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L'appréhension des pratiques restrictives par les autorités françaises et européennes de la concurrence

De
876 pages
Définies au sens de l'étude comme des comportements contractuels unilatéraux et abusifs dans les rapports commerciaux entre professionnels, les « pratiques restrictives » peuvent être réprimées au titre du droit des pratiques anticoncurrentielles (abus de domination et entente). L'ouvrage permet d'exposer l'office des autorités de concurrence lorsqu'elles sont confrontées à ces pratiques contractuelles abusives et d'envisager des solutions concrètes en vue de perfectionner le droit positif actuel.
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L’appréhension des pratiques restrictives Guillaume Mallen
par les autorités françaises
et européennes de la concurrence
Analyse des pratiques contractuelles abusives
entre professionnels à l’épreuve du droit
des pratiques anticoncurrentielles
L’appréhension des pratiques restrictives
Pourvues d’une signifcation spécifque au sens de l’étude et défnies comme des
comportements contractuels unilatéraux et abusifs dans les rapports entre professionnels, par les autorités françaises les « pratiques restrictives » amoindrissent considérablement la capacité concurrentielle
du partenaire commercial. Le droit de la concurrence et, plus particulièrement, le et européennes de la concurrencedroit des pratiques anticoncurrentielles peut constituer une voie de droit permettant la
répression de ces comportements. Le travail de thèse présenté ici permet de s’interroger
sur l’effcacité de l’entente et des abus de domination, entendus comme concepts
d’accueil, afn de lutter contre les « pratiques restrictives ». Analyse des pratiques contractuelles abusives
entre professionnels à l’épreuve du droit Alors même que les abus de domination présentent des points de convergence importants
avec la notion de « pratique restrictive », l’appréhension est profondément nuancée. Les des pratiques anticoncurrentielles
exigences textuelles inhérentes à la démonstration de l’abus de position dominante (art.
102 TFUE et L. 420-2, al. 1er du Code de commerce) sont drastiques et l’appréciation
de l’abus de dépendance économique en droit français (art. L. 420-2, al. 2 du Code
de commerce) est si étroite qu’elle ne permet pas de faciliter la captation positive des
pratiques restrictives. En outre, la preuve de la restriction de concurrence est diffcile
à rapporter en présence de comportements qui atteignent, le plus souvent, le simple
Préface de partenaire contractuel et non le marché entendu dans sa globalité.
Linda Arcelin-Lécuyer
Paradoxalement, si l’entente apparaît comme un concept peu ressemblant dans ses
composantes à la notion de « pratique restrictive », l’appréhension y est privilégiée
(art. 101 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce). Afn de faciliter la mutation de la
pratique en comportement concerté, les autorités de concurrence procèdent à une lecture
généreuse du critère de la concertation. La restriction de concurrence fait également
l’objet d’une appréciation compréhensive.
Que l’appréhension soit opérée au titre de l’entente ou des abus de domination, l’auteur
propose des pistes de réfexion afn de perfectionner le traitement concurrentiel des
pratiques restrictives.
Titulaire du Master 2 Professionnel Consommation Concurrence de
l’Université Montpellier I (Major de la Promotion 2007/2008) et Docteur
en Droit, Guillaume Mallen est Avocat au barreau de Paris. Il est
Lauréat de la Faculté de Droit de Montpellier et Membre de l’Association
Française des Docteurs en Droit.
ISBN : 978-2-343-04739-3
65 e
LOGIQUES
JURIDIQUES
L’appréhension des pratiques restrictives
par les autorités françaises
et européennes de la concurrence
Guillaume Mallen
Analyse des pratiques contractuelles abusives
entre professionnels à l’épreuve du droit
des pratiques anticoncurrentielles







L’appréhension des pratiques restrictives
par les autorités françaises et européennes
de la concurrence

Analyse des pratiques contractuelles abusives
entre professionnels à l’épreuve du droit
des pratiques anticoncurrentielles

Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de
rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de
sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de
juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur
le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes
notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus
souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des
matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages
juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et
ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A
l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions
L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant
aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe
avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des
recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme
son nom l'indique, elle se veut plurielle.


Dernières parutions

Philippe SEGUR, C’était la démocratie, 2014.
Laurie SCHENIQUE, La Réforme de la phase préparatoire du procès
pénal, 2014.
Valérie DA SILVA, De l’incapacité à la protection en matière
personnelle, 2014.
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la responsabilité individuelle. Comparaison des droits français et
tunisien, 2014.
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Eugène BAKAMA BOPE, La justice congolaise face aux crimes
internationaux commis en RDC, 2014.
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République d’Irlande, 2014.
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e5 édition, 2014.
Sous la direction de François Xavier FORT, Contrat et droit des
collectivités territoriales, 2014.
Sous la direction de Michael THALER et Michel VERPEAUX,
La recherche en droit constitutionnel comparé, 2014.
GUILLAAUME MMALLEN









L’apprééhension des pratiiques resstrictives
par les autorités françaises et européennes
de la concurrence


An nalyse des pratiques contractuelles abusives
entre professionnels à l’épreuve du droit
des ppratiquess anticonncurrentiielles




PPréface dee
Linda Arcelin-Lécuyer




























































© L'HARMATTAN, 2014
5-7, rue de l'École-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-04739-3
EAN : 9782343047393








À la mémoire de mon père.

À ma mère.

À ma grand-mère Andrée.












REMERCIEMENTS


Je remercie Madame Linda Arcelin-Lécuyer d’avoir dirigé avec
bienveillance et dévouement ce travail de thèse. Ses conseils et ses
encouragements m’ont été précieux pour mener à bien ce projet.
Qu’elle veuille bien trouver ici l’expression de ma fidèle gratitude.

Je remercie ma famille et mes amis pour m’avoir insufflé l’énergie
nécessaire pour mener à bien ce travail de recherche.

Je remercie enfin Madame Véronique Sélinsky pour m’avoir fait
découvrir et aimer le droit de la concurrence.

SOMMAIRE


PREMIERE PARTIE
Une appréhension nuancée des pratiques restrictives au titre
des abus de domination

Titre Premier – Les modalités restrictives de l’appréhension
Chapitre Premier – Les conditions de l’appréhension
Chapitre Second – Les effets de l’appréhension
Conclusion du Titre Premier

Titre Second – Les modalités perfectibles de l’appréhension
Chapitre Premier – Une vision plus réaliste de l’abus de position
dominante
Chapitre Second – Une utilisation plus récurrente de l’abus de
dépendance économique
Conclusion du Titre Second
Conclusion de la Première partie

SECONDE PARTIE
Une appréhension privilégiée des pratiques restrictives au titre
de l’entente prohibée

Titre Premier – Les modalités ouvertes de l’appréhension
Chapitre Premier – L’appréhension des pratiques restrictives
horizontales
Chapitre Second – L’appréhension des pratiques restrictives verticales
Conclusion du Titre Premier

Titre Second – Les modalités perfectibles de l’appréhension
Chapitre Premier – Une appréhension perfectible des pratiques
restrictives horizontales
Chapitre Second – Une appréhensi
restrictives verticales
Conclusion du Titre Second
Conclusion de la Seconde partie

11 PREFACE

Point de rencontre entre le « petit » et le « grand » droit de la concurrence, la
thèse de Monsieur Guillaume Mallen consacrée à « l’appréhension des
pratiques restrictives par les autorités françaises et européennes de la
concurrence » et soutenue à la Rochelle le 17 décembre 2013, présente un
grand intérêt.

L’objectif de Monsieur Mallen était de vérifier si le droit des pratiques
anticoncurrentielles (ententes et abus de domination) pouvait constituer un
outil juridique pertinent pour sanctionner les pratiques restrictives. L’intérêt
était de s’interroger sur l’efficacité des prohibitions concurrentielles que sont
les abus de domination et l’entente afin d’enrayer la commission des
comportements étudiés. Ce faisant, Monsieur Mallen se proposait ni plus ni
moins que de revisiter le droit des pratiques anticoncurrentielles sous le
prisme de son application aux pratiques restrictives. La tâche était
ambitieuse et supposait un raisonnement rigoureux étayé par un appareil
scientifique conséquent. Le travail final est à la hauteur de cette ambition.

Entendue par l’auteur comme un comportement contractuel abusif et
unilatéral d’un professionnel opposé à son partenaire, Monsieur Mallen
expose dans un plan classique et efficace que la pratique restrictive est
difficilement saisissable par le droit des pratiques anticoncurrentielles.
L’appréhension est « nuancée » au titre des abus de domination,
« privilégiée » au titre de l’entente prohibée.

D’une part, le droit des abus de domination qui pourrait se révéler une
parfaite terre d’accueil pour l’examen des pratiques restrictives, est tout à
fait perfectible. Monsieur Mallen s’efforce de le démontrer dans un premier
temps pour faire œuvre de proposition dans un second temps. Ainsi
souhaiterait-il une distanciation avec le critère de la position dominante, lui
préférant celui du pouvoir de marché. Surtout, il préconise une profonde
réforme du droit des abus de dépendance économique conduisant à alléger
les critères de la dépendance économique et à supprimer la condition
d’atteinte au marché. Si l’on peut émettre des critiques ou ne pas être
d’accord, il faut néanmoins saluer le courage de l’auteur qui ne s’est pas
contenté de reprendre des idées éculées depuis longtemps, mais qui a
imaginé avec force et démonstration des solutions aux écueils qu’il avait
constatés.

D’autre part, l’appréhension des pratiques restrictives horizontales comme
verticales par le droit des ententes est tout autant perfectible. L’examen des
13 pratiques horizontales menées par les groupements professionnels
(associations, syndicats, fédérations et autres ordres professionnels) est
particulièrement riche : peu d’auteurs s’y sont attelés si bien que le lecteur
pourra trouver dans la thèse de Monsieur Mallen une source d’information
voire d’inspiration importante. Les pratiques horizontales sont saisies avec
beaucoup de souplesse par les autorités. Recelant « une profonde
dangerosité » parce que très souvent opposées à un nombre important
d’adhérents, Monsieur Mallen consent que « la perfectibilité » de leur
appréhension « semble inexorablement compromise » et qu’il est fort
probable que soit maintenue la présomption du concours de volontés. L’on
connaît davantage le versant relatif aux pratiques verticales, la doctrine
relevant régulièrement les entorses au droit des ententes. Monsieur Mallen
souhaiterait, arguments à l’appui, une démonstration plus rigoureuse du
concours de volontés, estimant qu’ « il n’est plus acceptable de maintenir
(…) une posture qui consiste à légitimer, au stade de la qualification de
l’entente, un consentement vicié par l’exercice d’une contrainte
économique ».

Cette thèse démontre de la part de son auteur une parfaite maîtrise de la
matière et de sa technicité qu’il a réussie à masquer derrière un souci
permanent d’accessibilité et un style dont les membres du jury ont tous salué
le caractère littéraire.

Qu’il me soit permis dans ces quelques lignes de témoigner à Monsieur
Mallen du grand plaisir que j’ai éprouvé à diriger ce travail et à discuter avec
lui. Je ne doute pas qu’il mettra toutes ses compétences et son talent au
service de la Robe.

Linda Arcelin-Lécuyer
Maître de conférences HDR à l’Université de La Rochelle
Ancien rapporteur extérieur au Conseil de la concurrence
25 juillet 2014



14





AVERTISSEMENT

Suite à sa soutenance, la thèse présentée ici a fait l’objet
d’une actualisation afin de tenir compte des évolutions législatives
et jurisprudentielles intervenues durant l’année 2014.
Un sous-titre a également été ajouté au titre initial :
« Analyse des pratiques contractuelles abusives
entre professionnels à l’épreuve du droit
des pratiques anticoncurrentielles ».
























INTRODUCTION

« (…) dans le cas du droit des pratiques anticoncurrentielles, les
prohibitions (…) sont en mesure, du fait de leur rédaction très
compréhensive, d'appréhender un large éventail de comportements et de
dispositions contractuelles, et ce à tous les stades de la vie du contrat.
Cependant, aussi étendu soit-il, cet empiétement est en quelque sorte latent,
assujetti qu'il est à la caractérisation d'une altération - avérée ou potentielle
- du jeu de la concurrence (…). Aussi dépend-il grandement de l'attitude des
autorités spécialisées et juridictions qui, maîtresses de l'impact du droit de
la concurrence sur le droit du contrat, semblent plutôt désireuses d'éviter un
débordement excessif ».
1Muriel Chagny
1. Malgré une rédaction compréhensive, les prohibitions concurrentielles
ne saisissent les pratiques contractuelles que si celles-ci compromettent de
façon sérieuse le bon fonctionnement de la concurrence. Expressions avérées
2des déviances contractuelles, les pratiques restrictives doivent
nécessairement épouser les exigences posées par le droit des pratiques
anticoncurrentielles. Dès lors, l’empiètement du droit de la concurrence à
leur égard ne peut être que circonstancié. Afin d’initier notre étude, il nous
semble nécessaire d’identifier la pratique restrictive (SECTION I) et
d’envisager ses modes de traitement par le droit économique (SECTION
II). Ces observations préalables nous permettront d’expliciter les modalités
de l’appréhension des pratiques restrictives (SECTION III) ainsi que les
concepts d’accueil ayant vocation à les réceptionner (SECTION IV).
SECTION I – DEFINITION DE LA PRATIQUE RESTRICTIVE
2. La nécessaire abstraction terminologique. La notion de « pratique
restrictive » apparaît aussi limpide que complexe. En apparence, sa
compréhension semble aisée. Elle fait, d’ailleurs, l’objet d’une déclinaison
3sous des appellations diverses : « pratiques restrictives de concurrence »,

1 M. Chagny, « L’empiètement du droit de la concurrence sur le droit du contrat », RDC
2004/3, p. 861.
2 Au sens de notre étude, la notion de « pratique restrictive » est spécifique et ne renvoie pas
automatiquement à la règlementation spécifique du Livre IV, Titre IV du Code de commerce.
Néanmoins, du fait que certaines des « pratiques restrictives » envisagées au sein de notre
étude sont prises en compte de façon autonome par certaines dispositions du Livre IV, Titre
IV sans exclure leur potentielle captation au titre des pratiques anticoncurrentielles, le terme
« pratique restrictive » permet de souligner le dualisme français. V. n°16bis.
3 Le droit français utilise ce terme pour désigner des pratiques commerciales illicites
envisagées spécifiquement (Livre IV, Titre IV du Code de commerce).
17 4« pratiques commerciales restrictives », « pratiques restrictives du
5commerce » … Mais la notion dévoile également de sérieux paradoxes
susceptibles de provoquer la confusion. Pouvant renvoyer à des définitions et
des comportements ostensiblement différents, la notion de « pratique
restrictive » semble alors obscurcie. En la matière, il faut savoir se méfier
des mots car « ceux qui paraissent les plus limpides sont souvent les plus
6traîtres ». Afin de percevoir les enjeux de notre étude, il convient de
s’affranchir de tout a priori terminologique.
3. La recherche d’une définition. « Définir c’est limiter » disait Oscar
7Wilde dans son captivant portrait de Dorian Gray . C’est, également, « (…)
8dessiner avec des mots ce que l'esprit seul aperçoit ». L’entreprise de
définition implique donc un inéluctable esprit de synthèse et un choix des
mots rigoureux afin d’opérer une représentation fidèle de la réalité. Si
l’entreprise est loin d’être aisée, elle s’avère nécessaire pour circonscrire la
notion de « pratique restrictive ». L’identification de la notion peut être
recherchée au travers de ces deux composantes essentielles : la pratique et la
restriction. Si le premier terme renvoie à « l’application, l’exécution, la mise
en action des règles, des principes d'une science, d'une technique ou d'un art
9(…) par opposition à la théorie », il traduit aussi une « façon d’agir, une
10conduite habituelle à un groupe ». Le second terme présuppose
nécessairement la limitation. Tout élément restrictif a vocation à étouffer
quelque chose ou quelqu’un d’un déploiement significatif. Le mariage subtil
de ces deux termes permet d’esquisser le « prototype » d’une définition. La
pratique restrictive s’apparenterait légitimement à un comportement nocif
susceptible de compromettre l’échange commercial. Intéressante, cette
première mouture souffre de son insuffisance. Quelles sont les composantes

4 Le droit suisse et le droit canadien recourent à cette dénomination pour qualifier des
pratiques anticoncurrentielles : L. Focsaneanu, « Les pratiques commerciales restrictives et le
droit international », Ann. fr. dr. inter. 1964, vol. 10, p. 267 ; P. Brusick, « La Suisse et les
pratiques commerciales restrictives », Annuaire suisse de politique de développement, 1993,
n°2 ; B. Bonin, « Le Conseil économique du Canada et la réforme des lois sur les pratiques
commerciales », L’Actualité économique, 1969, vol. 45, n°2, p. 326.
5 P.-C. Mavroidis, « Les pratiques restrictives du commerce : la question de la répartition des
compétences entre la Communauté européenne et ses États membres dans le cadre de
l'Organisation commune du commerce », Ann. fr. dr. int. 1996, p. 864.
6 A. Maalouf, Les Identités Meurtrières, Grasset, Paris, 1998, p. 17.
7 O. Wilde, Le Portrait de Dorian Gray, 1890, LGF, Livre de Poche n°569, 2001, p. 247.
8 J. Joubert, Carnets, textes recueillis par A. Beaunier et M.-A. Bellesort, 1938, tome 2,
Gallimard, 1994, p. 616. Le moraliste estime également que le fait de définir « c'est donner
des extrémités à ce qui n'en a pas pour l'œil ; c'est peindre ce qu'on ne peut voir ; c'est
circonscrire en un espace qui n'a pas de réalité un objet qui n'a pas de corps. Et qu'est-ce que
bien définir ? C'est représenter nettement l'idée que tous les esprits se font en eux et malgré
eux de l'objet dont on veut parler, quand ils y pensent au hasard ».
9 Dictionnaire Larousse, 2013. Selon cette première acception, la pratique repose sur une
vision concrète des choses, sur une application effective des concepts intellectuels.
10 Dictionnaire
18 précises de la pratique restrictive ? Dans quel contexte intervient-elle ? Si la
restriction traduit l’idée d’une diminution, rien ne nous permet de savoir qui
la subit directement ? Est-ce une entité précise (un opérateur économique,
par exemple) ou l’ensemble des intervenants économiques (le marché) ? Une
identification technique de la « pratique restrictive » s’impose (Paragraphe
I) avant d’envisager son contexte d’impulsion (Paragraphe II).
Paragraphe I – Identification technique de la « pratique restrictive »
4. La définition de la « pratique restrictive ». Au sens de notre étude,
la pratique restrictive doit s’entendre comme une pratique contractuelle
abusive impulsée par un opérateur au détriment de son partenaire. Par
essence unilatérale, elle tend à la déflagration du lien de confiance instauré
par le contrat au travers de l’abus. Elle s’inscrit dans le cadre d’une relation
économique déséquilibrée dans laquelle l’un marque son ascendant sur
l’autre. De façon synthétique, elle est la manifestation d’un désordre interne
à la relation commerciale contractuellement organisée.
5. La pratique restrictive, une pratique commerciale unilatérale. Les
pratiques étudiées constituent de pures pratiques commerciales. Ces
dernières sont intrinsèquement liées aux modalités pratiques de l’échange
11économique, aux « affaires commerciales ». Généralement, elles
constituent de prodigieux vecteurs de communication entre l’entreprise et
12son environnement . Mais si elles peuvent être loyales, elles sont également
13susceptibles de manifester de réels abus . Dans cette dernière acception, la
pratique commerciale est utilisée à des fins stratégiques et permet à son
14auteur l’octroi d’un bénéfice substantiel . Si de telles pratiques abusives

11 Le terme est utilisé par Alexandre Dumas dans La Reine Margot. Dans cette œuvre de
1845, l’auteur relate, notamment, le mariage de Marguerite de Valois avec le futur Henri IV
(alors Henri de Navarre). Il met en scène les facéties de la Cour du Roi entre 1572 et 1574.
Au cours d’une conversation avec René Bianchi, étrange astrologue, parfumeur et
empoisonneur à ses heures, Henri de Navarre s’enquiert de ses affaires commerciales: « Eh
bien, maître René (…) comment vont les affaires commerciales ? » : A. Dumas, La Reine
Margot, 1848, Beq, Coll. A tous les vents, vol. 7, 2007, p. 157.
12 La communication commerciale est impérative pour tous les opérateurs désireux de
commercer. Dans les grandes entreprises, les pratiques commerciales sont généralement
élaborées par des services spécialisées (service marketing ou chargé de la communication).
Qu’elles soient destinées aux consommateurs ou aux professionnels, elles sont de plus en plus
abondantes. Les juristes doivent s’efforcer de veiller à leur licéité.
13 Récemment, la Commission a publié un Livre Vert sur les « pratiques commerciales
déloyales » dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non alimentaire
interentreprises en Europe (COM/2013/037 final) dans lequel elle fait état des pratiques
commerciales illicites qui gangrènent les échanges commerciaux entre les professionnels.
14 Il s’agit donc d’un comportement purement opportuniste. Sur cette notion : S. Lebreton,
L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes. Etude particulière aux
contrats de distribution, Litec, 2002.
19 15atteignent, avec récurrence, les consommateurs , elles peuvent aussi être
dirigées à l’encontre des partenaires professionnels. L’exemple le plus
topique concerne les pratiques restrictives qui constituent des pratiques
commerciales susceptibles de parasiter l’échange économique entre
opérateurs professionnels. C’est parce qu’elles lèsent un agent identifié
qu’elles sont susceptibles de constituer des pratiques commerciales ne
16répondant pas à la moralité de la vie des affaires . De facto, la pratique
restrictive ne peut être que la manifestation d’un comportement proprement
individuel. Le dysfonctionnement généré par sa commission est alors
assimilé à un abus qui s’infère au contrat conclu entre les parties.
6. La pratique restrictive, une pratique contractuelle abusive. En
17droit, la notion d’abus est assimilée à une « vieille pieuvre » souvent
18 19« tentaculaire » qui irradie dans toutes les disciplines juridiques . Elle
renvoie à une exploitation excessive d’une prérogative, d’un droit ou d’une
situation de fait. Certains auteurs considèrent qu’elle est « l’exploitation
20outrancière d’une situation de fait » justifiant sa prise en compte par le
21droit dans un souci d’équité . Appliquée au droit de la concurrence, la
notion trouve une assise confortable, la discipline étant, par essence, un droit

15 A cet égard, le droit de la consommation sanctionne, par exemple, les pratiques
commerciales déloyales. Ainsi, l’article L.120-1 du Code de la consommation dispose que
« les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est
déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle
altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du
consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien
ou d'un service ».
16 La moralité de la vie des affaires et la recherche incessante d’une éthique animent les
esprits depuis des années. Cette recherche a donné lieu à d’intéressants travaux : Ph. Le
èmeTourneau, L’Ethique des affaires et du management au XXI siècle, Dalloz, Sirey, 2000 ; O.
Gélinier, L’Ethique des affaires. Halte à la dérive !, Seuil, 1991 ; Actes du Colloque
« Éthique des affaires : de l'éthique de l'entrepreneur au droit des affaires », Aix-en-Provence
4 et 5 juill. 1996, Librairie de l’Université, 1997. V. la contribution de : J.-F. Mattéi,
« Ethique et histoire », Colloque « Ethique et affaires », op. cit., p. 26 et s.
17 B. Fages, « Des comportements contractuels à éviter », Dr. et patr. 1998/5, n°60, p. 67.
18 B. Fages, op. cit., p. 67.
19 D. Mainguy, « Premiers regards sur l’abus de droit dans les contrats », Cah. dr. ent. 1999/6,
p. 1.
20 ème G. Cornu, Vocabulaire juridique de l’association H. Capitant, PUF, Coll. Quadrige, 9
éd., 2011, p. 8.
21 A. Cathiard, L’abus dans les contrats conclus entre les professionnels : l’apport de
l’analyse économique du contrat, PUAM, 2006, n°1, p. 15 : « La qualification d’abus est
ainsi significative du bouleversement des solutions conformes à l’ordre établi, pour une plus
grande équité. Elle se trouve résolument tournée vers l’idée de protection des plus démunis.
C’est du moins en ce sens que l’institution reste largement perçue. Sa sanction demeure
usitée afin de veiller au respect de devoirs d’ordre moral ou éthique, comme la courtoisie, la
dignité ou la charité ».
20 22de l’abus . Les pratiques restrictives sont abusives dans le sens où elles
altèrent la capacité concurrentielle de l’opérateur qui les subit. Constituant
un vecteur d’ascendance d’un opérateur sur un autre, elles détiennent une
23dimension strictement comportementale . Mais celui qui subit la pratique
restrictive n’est pas un opérateur économique quelconque. En effet, il est un
partenaire contractuel de l’auteur du comportement abusif. A cet égard, le
24contrat constitue le vecteur de l’abus . Toutes les pratiques restrictives
prises sur le fondement de la structure conventionnelle ont vocation à
restreindre les prétentions ou les attentes du partenaire commercial. La
détection de ces comportements suppose donc une analyse minutieuse de
25leur contexte d’impulsion, à savoir la matrice contractuelle .
Paragraphe II – Identification géographique
de la « pratique restrictive »
7. Le contrat, l’Eldorado de la pratique restrictive. A l’image du
véritable « Eldorado », contrée mythique d’Amérique du sud dont on disait
26qu’elle regorgeait d’or , il semble que le lien contractuel soit tout aussi
attractif et constitue, à l’évidence, le lieu de prédilection des pratiques
restrictives. Elles y trouvent alors un environnement prospère qui facilite
leur impulsion tout en leur accordant une certaine crédibilité, un semblant de
légitimité. Par conséquent, elles justifient leur existence grâce à l’assise
confortable du contrat. Dès lors qu’il est constaté de tels comportements, il
est permis d’entrevoir, avec exactitude, les défaillances du contrat dans le
27rapport marchand. Celui-ci ne reflète plus une « communauté d’intérêts »
entre les deux professionnels mais seulement un produit de « l’inégalité des
28 29cocontractants ». Du fait de la nécessité économique de contracter , les

22 O. Benoît, « Le droit de la concurrence est un droit de l’abus : brèves observations », Dr. et
patr. 2000/6, n°83.
23 B. Fages, Le comportement du cocontractant, PUAM, 1997. L’auteur définit le
comportement comme « la manifestation, par celui-ci, d’un ou plusieurs faits susceptibles de
caractériser une manière d’être ou d’agir particulière de sa part, et distincts des actes
purement juridiques ou matériels se rapportant au contrat ».
24 A. Karim, « Essai de systématisation sur l’application de la théorie de l’abus de droit en
matière contractuelle », in Mélanges. Ph. Simler, Litec, Dalloz, 2006, p. 587, n°2.
25 Cette notion de « matrice contractuelle » est choisie délibérément en raison de son étendue.
En effet, elle peut aisément englober la phase précontractuelle (négociations, pourparlers), la
phase d’exécution du contrat ainsi que son extinction (rupture brutale, par exemple).
26 P. Conrad, L’or dans la jungle, Ed. Ph. Lebaud, Paris, 1991.
27 D. Mazeaud, « La réduction des obligations contractuelles », in Que reste-t-il de
l’intangibilité du contrat ?, Dr. et patr. 1998/58, p. 59. L’auteur estime que, bien souvent, « le
contrat est miné à l’intérieur par des conflits de pouvoir qui perturbent son exécution et son
équilibre est compromis par des abus et des excès qui menacent à plus ou moins long terme,
sa vitalité et sa pérennité ».
28 D. Mazeaud, op. cit., n°58, p. 59.
21 pratiques restrictives n’ont eu de cesse de s’amplifier. Dès lors qu’il est posé
30une acception large de la notion de convention , il est permis de constater
leur présence à tous les niveaux du processus contractuel. Ainsi, la pratique
restrictive peut s’amorcer durant la phase précontractuelle en constituant une
entrave à la naissance d’une relation contractuelle potentielle (refus de
31contracter, par exemple ), durant l’exécution du contrat (discriminations
dans les conditions de vente, possibilité pour l’un des partenaires de
procéder à des recommandations tarifaires impératives …) et lors de son
extinction (rupture unilatérale abusive). Mais si l’auteur de la pratique
restrictive commet de tels abus, c’est qu’il en a la capacité économique.
Notre première impression est alors confirmée. Les pratiques étudiées
32s’inscrivent bien dans un contexte contractuel inégalitaire . Si le contrat
incarne leur « Eldorado », il convient d’approfondir nos investigations
géographiques afin de mieux connaître les conventions susceptibles de
générer de tels comportements. Il semble que les contrats relationnels ou
d’organisation soient propices à l’éclosion des pratiques restrictives. Une
scission de principe s’impose entre les rapports verticaux et horizontaux.
8. Rapports contractuels verticaux et localisation des pratiques
restrictives. Terrain d’élection privilégié des pratiques restrictives, les
rapports verticaux mettent en présence des opérateurs non-concurrents (un
fournisseur et un distributeur, par exemple). De fait, ces relations
commerciales revêtent une certaine spécificité. L’alliance contractuelle

29 Comme l’énonçait M. Ripert : « Tout homme se trouve plus ou moins dans la société en
état de nécessité de contracter, car il ne peut vivre sans contracter ». G. Ripert, La règle
morale dans les obligations civiles, LGDJ, Paris, 1949, p. 85.
30 Dans le cadre de notre étude, nous accréditons cette acception large.
31 Les pratiques restrictives les plus fréquentes se manifestent lors de la formation du contrat.
En ce sens : J.-P. Chazal, De l'abus de puissance économique en droit des obligations, th.
Grenoble II, 1996, n°221, p. 166. Outre le refus de contracter, l’ascendance de l’un des
partenaires peut le conduire à imposer à l’autre des conditions abusives qui entraînent une
« perturbation de l’équilibre moral des risques » : F.-X. Licari, La protection du distributeur
intégré en droit français et allemand, Bibliothèque de droit de l’entreprise, n°58, Litec, 2002,
p. 333.
32 ème F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, les obligations, Précis Dalloz, 10 éd.,
2009, n°75, p. 91. Les auteurs montrent que « l’opposition entre contrat de consommation –
conclu entre professionnel et consommateur – et contrat égalitaire – conclu entre
professionnels ou entre particuliers – est elle-même trop schématique. Il existe, en effet, au
sein des contrats conclus entre professionnels, des situations structurelles d’inégalité ».
S’agissant des contrats économiques inégalitaires, un courant doctrinal s’est efforcé de
classifier les conventions susceptibles de générer un tel déséquilibre. M. Marin a émis la
notion de « contrat économique » dont le déséquilibre constitue le « pilier » de ces contrats
(G.-J. Martin, Droit économique, cours de DEA, polycopié, Nice 1996-1997, réf. citée par A.
Cathiard, op. cit.). M. Virassamy a proposé, quant à lui, le concept de « contrats de
dépendance » dans lequel l’un des partenaires contractuels est soumis au désidérata de son
cocontractant (G.-J. Virassamy, Les contrats de dépendance : Essai sur les activités
professionnelles exercées dans une dépendance économique, LGDJ, 1986).
22 verticale est propice à l’éclosion des pratiques restrictives et ce, au détriment
33du partenaire commercial le plus « faible ». Par conséquent, les pratiques
restrictives sont récurrentes dans les contrats de distribution liant un
34 35fournisseur et ses distributeurs . Généralement d’adhésion , cette
documentation contractuelle fait l’objet d’une rédaction anticipée par le
partenaire dit « dominant » de sorte que le plus faible y consent sans émettre
36de contestations . La « négociation » contractuelle est alors le fruit d’une
démarche unilatérale et non collective. Les pratiques restrictives peuvent
alors se loger confortablement dans ces figures juridiques sous la forme de
37stipulations contractuelles ou se manifester durant l’exécution du contrat
par le biais d’actions unilatérales périphériques.
9. Rapports contractuels horizontaux et localisation des pratiques
restrictives. Présupposant le déséquilibre au travers de l’abus, la présence de
38pratiques restrictives au sein des rapports horizontaux apparaît incongrue .
Sans être erronée, cette considération doit être nuancée. Certaines
configurations horizontales précipitent la survenance d’un contrat potentiel
ou réel. C’est le cas, notamment, lorsqu’un opérateur oppose à l’un de ses
concurrents un refus de contracter. Si ce refus a pour incidence d’anéantir
l’avènement d’une relation contractuelle, il s’analyse en une pratique
restrictive qui compromet les intérêts de l’opérateur demandeur. C’est
également le cas lorsque la pratique restrictive se manifeste au sein d’entités

33 La distinction entre la partie « forte » et la partie « faible » peut apparaître caricaturale.
Généralement, les relations d’affaires créent davantage des liens d’interdépendance entre les
professionnels que de stricts rapports de dépendance. Néanmoins, certaines figures
contractuelles encouragent une asymétrie en dotant l’une des parties de prérogatives de
puissance économique au détriment de son partenaire. La partie « forte » détient, selon les
termes de Mme Lasbordes, un « pouvoir déséquilibrant » lui permettant « d’imposer une
volonté unilatérale avec la tentation de faire prévaloir ses seuls intérêts ». V. Lasbordes, Les
contrats déséquilibrés, tome I, PUAM, 2000, n°224.
34 Les contrats de distribution sont divers : contrat-cadre, contrat-type, conditions générales
d’achat ou de vente…
35 ème F. Chénedé, « Raymond Saleilles, le contrat d’adhésion (2 partie) », RDC 2012/3, p.
1017.
36 N. Kilgus, L’abus de domination économique et la théorie générale du contrat. Violence
économique et vice du consentement : définir, sanctionner ?, EUE, 2011, n°5, p. 13 : « Dans
les faits, le contrat est bien souvent dirigé par la partie dominante quant à sa négociation,
l’exemple le plus topique (…) étant certainement le contrat d’adhésion, prêt-à-porter
juridique par excellence, c'est-à-dire un contrat intégralement et unilatéralement rédigé par
l’une des parties, n’offrant d’autre choix à son cocontractant que l’adhésion au modèle
proposé ou son rejet en bloc ».
37 J. Ghestin, « Rapport introductif », in Les clauses abusives entre professionnels, sous la dir.
de C. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 1998, p. 3. Actes du colloque organisé par le Centre
de droit des contrats de l’Université de Lille II et le centre de recherche européen de droit des
obligations de l’Université de Paris Val-de-Marne, 23 mai 1997. L’auteur distingue les
« clauses » contractuelles abusives, et les « pratiques ».
38 Mettant en présence des opérateurs concurrents, un déséquilibre économique patent semble,
a priori, difficilement caractérisable.
23 qui regroupent des concurrents liés à la structure par le biais d’une
convention d’adhésion. Si ces entités ont vocation à rassembler et à protéger
les intérêts particuliers d’une profession ou d’un secteur, elles peuvent
outrepasser leur mission primitive en portant atteinte au marché par le biais
de leurs adhérents. Dans cette configuration, l’entité peut parfaitement
opposer une pratique restrictive à l’un de ses membres. Ainsi, la convention
d’adhésion peut, par exemple, obliger l’adhérent à accepter des conditions de
fonctionnement abusives ou le contraindre à répercuter des pratiques
délibérément restrictives. Par analogie aux rapports verticaux, la pratique
restrictive se manifeste alors sous la forme de stipulations contractuelles ou,
de façon périphérique, par le biais d’une action unilatérale émise par l’entité.
SECTION II – TRAITEMENT JURIDIQUE DE LA PRATIQUE
RESTRICTIVE EN DROIT DE LA CONCURRENCE
10. « Le droit de la concurrence dicte sa loi aux pratiques
39contractuelles ». A travers cette formulation, Mme Chagny met en exergue
la boulimie croissante du droit de la concurrence dans sa captation des
40pratiques restrictives . Si la discipline peut s’avérer contraignante au titre de
la liberté contractuelle, elle peut également être conçue comme un outil de
41protection pour celui qui subit le comportement abusif . Il apparaît alors
utile de mesurer le degré de pénétration de la discipline dans le traitement
juridique de ces pratiques. S’opère un cheminement classique vers l’office
42de la qualification . Si les rouages du droit civil sont susceptibles de saisir
les abus contractuels, l’analyse que nous entreprenons a pour mission de
présenter le dispositif légal inhérent au droit de la concurrence. Au sens de
notre étude, le droit de la concurrence envisagé renvoie aux pratiques
43anticoncurrentielles, c'est-à-dire les ententes et les abus de domination .

39 M. Chagny, « Rapport Préliminaire », in Colloque AFEC « Pratiques contractuelles et droit
de la concurrence », Concurrences 2011/1, n°6, p. 4.
40 Dans le passé, M. Mestre s’exprimait déjà en ce sens : « Insensiblement, et au-delà des
volontés politiques, le tentaculaire droit de la concurrence ne cesse de renforcer son emprise
sur la théorie générale du contrat ». J. Mestre, « Chronique du droit des obligations », RTD
Civ. 1987, p. 307.
41 M. Chagny, « Le contrôle des clauses abusives par le droit de la concurrence », RDC
2009/4, p. 1642.
42 G. Cornu, « Les définitions dans la loi », in L’art du droit en quête de sagesse, PUF, Coll.
Doctrine juridique, 1998, p. 259. L’auteur définit la qualification comme le « mouvement de
l’esprit qui saute du concret à l’abstrait pour faire qu’un donné brut devienne un donné
qualifié, la qualification ne peut s’opérer que si elle se réfère à des données juridiques
préalablement élaborées, à partir desquelles elle ordonne la réalité ». L’auteur en conclut
que « la définition est référence, la qualification rattachement ». La livraison des faits permet
la traduction juridique : « da nihi factum, dabo tibi jus » : « Donnez-moi les faits, je vous
donnerai le droit ».
43 Le droit des concentrations et le droit français des prohibitions « per se » (Livre IV, Titre
IV du Code de commerce) sont donc exclus. S’agissant des abus contractuels commis dans les
24 Cette réglementation spécifique autorise la sanction des pratiques restrictives
dès lors que celles-ci entravent le fonctionnement du marché. Outre le
préjudice personnel qu’elles occasionnent à la victime, elles peuvent plus
largement restreindre le marché. A ce titre, il est logique qu’elles soient
44soumises aux « exigences du droit de la concurrence ». Si la captation des
pratiques étudiées par le droit des pratiques anticoncurrentielles apparaît
normale, elle n’est pas exclusive. Une distinction s’opère frontalement entre
le droit européen et le droit interne de la concurrence. Si le premier prévoit
une prise en compte exclusive des pratiques restrictives par le droit des
pratiques anticoncurrentielles (Paragraphe I), le second y superpose, avec
générosité, des règles spéciales ( II).
Paragraphe I – Le traitement exclusif de la pratique restrictive par le
droit européen de la concurrence
11. Un traitement résolument concurrentiel des comportements
impulsés sur le marché. Le droit européen de la concurrence circonscrit son
champ d’intervention aux comportements affectant le bon fonctionnement de
la concurrence. Par conséquent, il n’est compétent qu’au titre des règles
afférentes aux ententes illicites et abus de position dominante (articles 101 et
102 TFUE), c'est-à-dire les comportements qui sont susceptibles d’altérer
45sensiblement le processus concurrentiel . La prise en compte des pratiques
restrictives est donc conditionnée au respect des exigences posées par ces
46deux articles . Elles doivent nécessairement manifester une entente ou un

relations entre un professionnel et un consommateur, la législation relative aux clauses
abusives circonscrit certaines dérives contractuelles. De façon caricaturale, il est souvent
considéré que le consommateur est un « profane » crédule et le professionnel, un
« connaisseur » aguerri. C’est pourquoi le professionnel ne peut se prévaloir de cette
législation quand il contracte avec un autre professionnel. Ce constat cède parfois à l’épreuve
des faits. Comme l’énonce M. Mazeaud, « le label de professionnel n’est pas un antidote à
l’inégalité et à l’injustice contractuelles ». D. Mazeaud, « L’attraction du droit de la
consommation », in Droit du marché et droit commun des obligations, RTD Com. 1998, p. 95.
44 M. Chagny, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Nouvelles
Bibliothèque des thèses, Dalloz, 2004, n° 279, p. 287.
45 L. Boy « L'abus de pouvoir de marché: contrôle de la domination ou protection de la
concurrence ? », RIDE 2005/1, p. 27 : « Dans une « conception pure – sinon immaculée – du
droit de la concurrence » le droit de la libre concurrence est le « grand » droit, le seul vrai
droit de la concurrence qui poursuit les pratiques anticoncurrentielles. Son seul objectif est
de maintenir la concurrence dans de justes limites, en veillant notamment à ce qu’elle
s’exerce de façon raisonnable, tempérée et loyale. Les autres règles relatives à la
concurrence déloyale ou aux pratiques restrictives de concurrence seraient étrangères aux
finalités économiques du droit de la concurrence ».
46 D. Fasquelle, « Quel avenir pour les pratiques restrictives de concurrence ? Le Titre IV au
regard des exemples étrangers : une exception française ? » in Vingtième anniversaire de
erl’ordonnance du 1 décembre 1986. Evolutions et perspectives, Colloques & débats, Litec,
2006, p. 116.
25 47abus de position dominante afin d’être sanctionnées . En droit européen,
aucune règlementation spécifique ne tend à la prise en compte autonome des
pratiques restrictives. Aptes à saisir la diversité comportementale des
entreprises à condition que leurs actions affectent le marché, les articles 101
et 102 TFUE envisagent les pratiques étudiées comme n’importe quel
comportement. Aussi, si les pratiques restrictives sont éligibles à
l’appréhension, d’autres comportements extérieurs au contrat sont largement
pris en compte sous le prisme de l’entente ou de l’abus de position
dominante. Ce traitement exclusif de la pratique restrictive atteste d’une
volonté accrue de ne pas interagir dans les problématiques contractuelles en
48érigeant des règles assurant la stricte loyauté commerciale . En revanche,
l’article 3, paragraphe 3 du règlement 1/2003 laisse le soin à chaque Etat de
légiférer comme il le souhaite et n’interdit pas l’application des législations
nationales qui viseraient un objectif différent de celui visé par les articles
49101 et 102 TFUE .
12. Une approche récemment confirmée. Cette distinction frontale
entre les objectifs poursuivis par le droit de la concurrence et les règles
afférentes à la loyauté commerciale a récemment été rappelée par la
Commission dans un Livre Vert sur les pratiques commerciales déloyales
dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non alimentaire
50interentreprises en Europe . Le terme de « pratique commerciale déloyale »
utilisée par la Commission renvoie, peu ou prou, à la notion de « pratique
restrictive » telle qu’elle est entendue au sens de notre étude. Il est fait
explicitement référence à des pratiques contractuelles abusives. Si ces
comportements peuvent être traités par le droit de la concurrence, le Livre
Vert insiste sur le fait qu’il ne « saurait s'appliquer à toutes ces pratiques
car son but est de préserver la concurrence sur le marché et il traite
51généralement des questions de pouvoir de marché ». C’est pourquoi il
n’existe aucun cadre réglementaire spécifique vis-à-vis de ces pratiques à
52l’échelle européenne . Selon le Livre Vert, des règles spécifiques

47 Dans cette logique, la pratique restrictive est engendrée par une entente ou une situation de
domination : J.-P. Novella et D. Ferrier, Liberté des prix et nouveau Droit de la concurrence,
Lamy, 1987, n°4, p. 5.
48 er Ch. Jamin, « Loi n°96-588 du 1 juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations
commerciales », RTD Civ. 1996, p. 1009 : « (…) peu importe que les relations commerciales
soient ou non équilibrées ou que les agents adoptent ou non un comportement loyal s’il n’est
pas démontré que le marché concurrentiel s’en trouve affecté ».
49 Règl. n°1/2003/CE du 16 déc. 2002 sur la mise en œuvre des articles 81 et 82 CE, JOCE L.
1, 4 janv. 2003.
50 Livre vert de la Commission européenne sur les pratiques commerciales déloyales dans la
chaîne d’approvisionnement alimentaire et non alimentaire interentreprises en Europe
(Com/2013/037 final).
51 Livre Vert, op. cit., p. 13.
52 Livre vert, op. cit., p. 14 et 15. Néanmoins, notons que le Livre Vert mentionne
explicitement les différentes initiatives européennes tendant à la prise en compte de ces
26 s’imposent afin de sanctionner ces pratiques contractuelles déviantes qui
gangrènent les relations commerciales entre les opérateurs. A cet égard, les
Etats membres peuvent légiférer afin d’encadrer certains abus. Le droit
français s’inscrit dans cette mouvance et présuppose un traitement éclaté de
53la pratique restrictive .
Paragraphe II – La multiplicité de traitement de la pratique
restrictive par le droit français de la concurrence
13. Traitement multiple. En France, le traitement juridique des
pratiques restrictives est plus complexe. De façon analogue au droit
européen de la concurrence, les pratiques étudiées peuvent bien évidemment
être sanctionnées au titre des pratiques anticoncurrentielles dès lors qu’il est
rapporté une altération du processus concurrentiel. Mais la richesse du droit
interne de la concurrence est telle que ce même comportement peut recevoir
librement d’autres qualifications juridiques. Par exemple, le droit français
54sanctionne les actes de concurrence déloyale . Dès lors, il ne semble pas
impossible de considérer qu’une pratique restrictive puisse manifester un tel
acte de déloyauté. Mais la multiplicité de traitement est surtout mise en
exergue par l’existence d’une règlementation dense et confuse prévue au
Livre IV, Titre IV du Code de commerce dénommée improprement : « Du
droit de la transparence tarifaire, des pratiques restrictives de concurrence
et autres pratiques prohibées ». Il s’agit de prohibitions spéciales de nature
civile ou pénale pour lesquelles la répression n’est pas conditionnée à la

comportements. Outre la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales
des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et qui n’envisage que les
relations entre les professionnels et les consommateurs, d’autres actions ont pu concerner
directement ou indirectement les professionnels : Comm. comm., « Une chaîne
d'approvisionnement alimentaire plus performante en Europe », COM (2009) 591, 28 oct.
2009 ; Comm. comm., « Un marché unique pour l'Europe du XXIe siècle », COM (2007) 725,
20 nov. 2007 ; Rapport de la Commission, « Exercice de surveillance du marché du
commerce et de la distribution. Vers un marché intérieur plus efficace et plus équitable du
commerce et de la distribution à l’horizon 2020 », COM (2010) 355 final ; Final Report,
Bocconi University, ESSEC Business School, Baker & McKenzie, « Business relations in the
EU clothing chain : from industry to retail and distribution »,
Oct. 2007, p. 126 ; Résolution du Parlement sur un marché du commerce de détail plus
efficace et plus équitable [2010/2109(INI)], 5 juill. 2011 ; Directive 2006/114/CE du
Parlement européen et du Conseil du 12 déc. 2006 en matière de publicité trompeuse et de
publicité comparative, JO L. 376, 27 déc. 2006 ; Directive 2011/7/UE concernant la lutte
contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, JO L. 48/1, 23 févr. 2011.
53 Le Livre Vert (op. cit., p. 13 et 14) mentionne certains pays comme la Belgique, l’Espagne,
l’Italie ou la France qui disposent d’un arsenal répressif spécifique pour sanctionner certaines
pratiques restrictives.
54 L’action en concurrence déloyale est intentée sur le fondement de l’article 1382 du Code
civil. Cf. A. Pirovano, « La concurrence déloyale en droit français », RIDC 1974, vol. 26, n°3,
p. 467.
27 55 56preuve d’une atteinte au marché . Elles sont sanctionnées « per se ».
Ainsi, la victime de la pratique restrictive bénéficie, tout à la fois, d’une
protection indirecte offerte par le droit des pratiques anticoncurrentielles
mais aussi d’une protection directe grâce à l’existence de prohibitions
spéciales.
14. Le traitement des pratiques restrictives par le droit français des
pratiques anticoncurrentielles. A l’instar du droit européen, le droit
français de la concurrence prévoit dans son ordonnancement juridique des
règles permettant de sanctionner les pratiques affectant le bon
fonctionnement de la concurrence. Les concepts envisagés sont similaires au
erdroit européen. Ainsi, les articles L. 420-1 et L. 420-2, alinéa 1 du Code de
commerce sanctionnent respectivement les ententes et les abus de position
dominante. Le droit français se démarque du droit européen en ajoutant, à
l’article L. 420-2, alinéa 2 du Code de commerce, une incrimination
57permettant de sanctionner les abus de dépendance économique .
L’appréhension est conditionnée au respect des exigences textuelles.
15. Le traitement des pratiques restrictives par le droit français des
prohibitions « per se » du Livre IV, Titre IV du Code de commerce.
58Héritage encombrant du passé ou « exception française », le droit français
dispose de mécanismes juridiques spécifiques permettant de saisir la pratique
59restrictive dans sa pleine autonomie . Cette approche témoigne d’une vision
60plus étendue du droit de la concurrence , permettant d’assurer la répression

55 Le Livre Vert (op. cit.) fait état de la richesse du droit français pour traiter les « pratiques
commerciales déloyales ». A ce titre, il montre qu’à la différence de certains Etats membres
comme l’Italie ou la Hongrie qui disposent d’outils spécifiques pour sanctionner ces pratiques
lorsqu’elles sont impulsées dans un secteur particulier (l’agroalimentaire, par exemple), les
dispositions françaises du Livre IV, Titre IV du Code de commerce ont vocation à s’appliquer
« à tous les secteurs et à toutes les relations entre entreprises » (p. 12 et 13).
56 « Per se » est une locution latine qui signifie « en soi ».
57 Rappelons également que le droit français comporte une autre pratique anticoncurrentielle
depuis 1996 relative aux prix abusivement bas (article L. 420-5 du Code de commerce).
Fortement contestée et peu attractive sur le terrain de la répression, elle sera seulement
mentionnée dans le sens où l’appréhension des comportements étudiés demeure généralement
circonscrite aux ententes et abus de domination.
58 D. Fasquelle, « Quel avenir pour les pratiques restrictives de concurrence ? Le Titre IV au
regard des exemples étrangers : une exception française ? » in Vingtième anniversaire de
erl’ordonnance du 1 décembre 1986. Evolutions et perspectives, Colloques & débats, Litec,
ème2006, p. 113 ; M. Malaurie-Vignal, Droit de la distribution, Sirey, Coll. Université, 2 éd.,
2012, p. 44. L’auteur parle d’une « spécificité française ».
59 G. Virassamy, « Le nouveau régime des pratiques restrictives entre professionnels », D.
1988, chron. 113 ; D. Ferrier, « Pratiques restrictives », Cah. dr. ent. 1987/1, p. 19.
60 Cette appréhension multiple est le fruit d’une perception différente du droit de la
concurrence en France. Cette idée est très justement exprimée par Mme Chagny (op. cit.,
n°17, p. 25) : « (…) le législateur et les juges français conçoivent autrement le droit de la
concurrence et lui assignent un objet plus étendu. Ainsi entendu, il se préoccupe non
seulement de la liberté et du marché, mais également de la loyauté et des concurrents (…) Y
28 61des pratiques que l’on qualifiait anciennement d’« individuelles ». Puisant
62ses origines dans l’Ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945 , cette
erréglementation s’est maintenue après l’Ordonnance n°86-1243 du 1
63 64décembre 1986 en subissant quelques aménagements. A l’heure actuelle ,
ces différentes interdictions sont prévues au Livre IV, Titre IV du Code de
commerce et s’articulent autour de trois Chapitres : la transparence
65tarifaire , les pratiques restrictives de concurrence et les autres pratiques

préside l'idée qu'au-delà du bon fonctionnement du marché et du maintien du libre jeu de la
concurrence, l'exercice de la concurrence par chaque opérateur doit être préservé et
contrôlé » ; Y. Serra, Le droit français de la concurrence, Coll. Connaissance du droit,
Dalloz, 1993, p. 6 à 9.
61 C’est généralement de cette façon que sont présentées les « pratiques restrictives » du Livre
IV, Titre IV du Code de commerce. Elles sont assimilées étroitement à leurs origines
anciennes du contexte d’après-guerre (D. Brault, Politique et pratique du droit de la
concurrence en France, LGDJ, 2004, n°401, p. 204). En les qualifiant d’individuelles, la
doctrine de l’époque les opposait aux pratiques dites « collectives » qui renvoyaient
nécessairement aux pratiques anticoncurrentielles, notamment l’entente prohibée. Cette
opposition entre le « petit droit de la concurrence » et le « grand droit de la concurrence »
apparaît aujourd’hui un peu dépassée. Ainsi, Mme Behar-Touchais considère que « (…) le
droit des pratiques restrictives a beaucoup évolué. Il joue maintenant véritablement dans la
cour des grands, et l’on ne peut plus vraiment parler d’un « petit » droit de la concurrence. Il
a acquis à certains égards, ses titres de noblesse. Il lui reste maintenant à les mériter ». M.
Behar-Touchais, « Mutations du droit des pratiques restrictives de concurrence », Colloque «
Une réforme à l’autre : les mutations du droit de l’entreprise », La Rochelle, 5 et 6 juin 2009,
RLDA 2010/46 ; Y. Picod, « Rapport de synthèse », PA 24 nov. 2011, n°234, p. 43 : « La
vision qui consistait à opposer le grand droit de la concurrence au droit des boutiquiers est
aujourd'hui surannée, compte tenu des interpénétrations actuelles entre intérêts des
concurrents, des consommateurs et intérêt général ». Dans une autre de ses publications, le
même auteur s’interroge ainsi : « Faut-il en déduire qu’il y a deux droits de la concurrence :
celui des boutiquiers, le petit droit de la concurrence, version XIXe siècle, d’une part ; le
droit de la concurrence par excellence, orienté vers un dessein économique, d’autre part ? Le
premier semble répondre à une approche purement civiliste, microéconomique, des rapports
commerciaux : c’est l’application quelque peu démodée des bons et loyaux usages du
commerce ; le second peut en revanche se parer d’une approche macroéconomique, tournée
vers le concret. L’un serait pétri de morale, l’autre de préceptes économiques » La réponse
est négative, une lecture transversale des disciplines s’impose : Y. Picod, « Affinités ou
divergences ? L’approche juridique », RLC 2008/15.
62 Ordonnance n°45-1483 du 30 juin 45, JORF 8 juill. 1945, p. 4150.
63 er Ordonnance n°86-1243 du 1 déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence,
JORF 9 déc. 1986, p. 14773.
64 er Les articles de l’Ordonnance du 1 décembre 1986 ont été codifiés (au sein du Code de
commerce) par l’Ordonnance n°2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie
Législative du code de commerce.
65 Les articles L. 441-1 à L. 441-7 du Code de commerce prévoient des dispositions
spécifiques relatives à la transparence tarifaire. Il s’agit de différentes règles impératives
relatives au contenu des contrats et à la communication des conditions de vente par les
opérateurs. Bien que spécifiques au droit français, ces dispositions constituent davantage des
prescriptions aux opérateurs que des pratiques commerciales prohibées. Pour un panorama
complet de la transparence tarifaire : J.-M. Mousseron, M. Mousseron et D. Mainguy, Le droit
èmefrançais nouveau de la transparence tarifaire, Litec, 2 éd., 1998 ; J. Zoughi, Nouveau
29 prohibées. Si l’ensemble de ces dispositions semble complémentaire, les
prohibitions spéciales susceptibles de vampiriser les pratiques étudiées
apparaissent concrètement au sein des deux derniers Chapitres. En effet, les
articles L. 442-1 et suivants du Code de commerce prévoient une liste
complète et variée de comportements abusifs commis entre professionnels et
sanctionnés civilement ou pénalement. Au sens de ces dispositions, les
pratiques sont prohibées « per se », c'est-à-dire sans bénéficier d’un
66traitement concurrentiel de leurs effets . Sur le plan strictement sémantique,
il semble pourtant incohérent de considérer une pratique « restrictive de
67concurrence » alors même que ses effets ne sont pas envisagés . A vrai dire,
68elles sont, seulement, réputées restrictives . Bien évidemment, les différents
délits légalement prévus ne sont pas aptes – dans leur globalité – à saisir
toutes les pratiques étudiées. Certains textes se couplent mal avec la nature
contractuelle de la pratique restrictive. Ainsi, certaines dispositions
concernent des opérateurs qui interviennent au même stade du processus
économique et qui n’entretiennent pas de relations contractuelles entre eux.
69C’est le cas de l’incrimination pénale de revente à perte prévue à l’article

regard sur la transparence tarifaire : un instrument de protection du fournisseur contre la
grande distribution ?, th. Aix-en-Provence, 2007.
66 A la différence des pratiques anticoncurrentielles. A ce titre, la doctrine tente de tracer une
ligne de démarcation entre ces prohibitions « per se » et les pratiques anticoncurrentielles.
Ainsi, Mme Narayan-Fourment (H. Narayan-Fourment, L’approche concurrentielle et
contractuelle de la détermination du prix (dans les ventes commerciales et les
contratscadres, PUAM, 2003, n°740, p. 428) estime que la différence réside essentiellement dans
l’intensité : « « Anti » signifie « contre ». Une pratique anticoncurrentielle est une pratique
qui s’oppose au jeu de la concurrence. En revanche, restreindre signifie « rendre plus petit ;
renfermer dans des limites plus étroites ». Une pratique restrictive de concurrence est donc
une pratique qui ne s’oppose pas à la concurrence mais qui lui apporte des limites. La
différence entre pratique anticoncurrentielle et pratique restrictive de concurrence est une ce de degré d’atteinte à la concurrence ».
67 M. Martin, Le droit français de la transparence et des pratiques restrictives de
concurrence, PUAM, 2012, n°498, p. 324.
68 er Notons, d’ailleurs, que durant l’élaboration de l’ordonnance du 1 décembre 1986, ces
pratiques étaient désignées comme étant « réputées restrictives » et non « restrictives » par la
Commission Donnedieu de Vabres. Mais ce terme n’a pas été retenu dans le projet final
d’ordonnance.
69 Sur la problématique entourant la prohibition spéciale de la revente à perte, un arrêt récent a
été rendu par la Cour de justice à propos d’une disposition belge sanctionnant cette pratique :
CJUE 7 mars 2013, aff. C-343/12, Euronics Belgium CVBA ; JCP G. 2013, n°14, 396, obs.
D. Berlin ; CCC 2013, n°6, alerte 34, obs. L. Arcelin ; JCP E. 2013, n°21, 370, obs. A.
BergMoussa. Dans cette affaire, la juridiction Belge a interrogé la Cour sur la compatibilité de
l’article 101 de la loi belge avec la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux
pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. La Cour
devait donc se prononcer sur le fait de savoir si la vente à perte constituait une « pratique
commerciale » au sens de la directive et si les dispositions prévues par celle-ci (obligation
d’apprécier la pratique « in concreto » pour jauger son caractère déloyal ou non) étaient
applicables à la vente à perte. Dans son Ordonnance, la Cour estime que la pratique de vente à
perte constitue une pratique commerciale au sens de l’article 2 d) de la directive de 2005.
30 L. 442-2 du Code de commerce qui « procède de la recherche d’un équilibre
entre la distribution traditionnelle et la grande distribution, autrement dit
70d’un équilibre de la concurrence ». Le fait de revendre à perte ne peut, par
conséquent, constituer une manifestation rationnelle de la pratique restrictive
71au sens de notre étude . En revanche, d’autres dispositions semblent bien
72plus pertinentes. Ainsi, l’article L. 442-6, I, du Code de commerce suscite
tout notre intérêt puisqu’il sanctionne civilement un nombre conséquent de
73pratiques abusives verticales – intervenant dans le contrat – celles-ci
correspondant, en partie, aux pratiques étudiées. Véritable édifice
architectural du droit français de la concurrence, le texte inspire les
sarcasmes les plus divers. Les pouvoirs publics n’ont eu de cesse de
multiplier les interventions législatives, faisant preuve d’une fraternité
74commerciale scrupuleuse et démontrant que le droit est une chose bien
75 76« vivante ». Mais cette ambition manque souvent de finesse et la

70 M. Chagny, op. cit., n°797, p. 772, note de bas de page n°70. L’auteur considère que
certains textes du Livre IV, Titre IV du Code de commerce n’intéressent que « l’équilibre
concurrentiel entre des opérateurs qui, intervenant au même stade du processus économique
(les distributeurs entre eux, les producteurs entre eux) sont concurrents et n’entretiennent pas
de relations contractuelles ».
71 C’est le cas, également, de la prohibition pénale des ventes sauvages sur le domaine public
(article L. 442-8 du Code de commerce) qui sanctionne l’absence de loyauté entre
concurrents.
72 er Il s’agit de l’ancien article 36 de l’ordonnance du 1 décembre 1986.
73 Par le biais de cette disposition, le législateur entend moraliser les relations commerciales.
Sur cette notion : C. Flandrois, La loyauté dans la concurrence, th. Lyon, 2002 ; J.-P. Charrié,
Pour une libre concurrence à dimension humaine : redéfinir les règles de loyauté, Rapp. AN
n°2197, 27 juill. 1995 ; J. Hémard, « L'évolution contemporaine de la réglementation de la
concurrence », in Études juridiques offertes à Léon Julliot de la Morandière, 1964 ; M.
Behar-Touchais et D. Ferrier, « Les pratiques restrictives de concurrence », Cah. dr. ent.
2001/4, p. 18 ; X. de Mello, « Loyauté ou liberté de la concurrence ? », PA 13 juill. 1994,
n°83, p. 37.
74 M. Chagny, op. cit., n°797, p. 772. Le législateur a bien cédé à la « tentation d’ériger le
droit de la concurrence en [un] instrument de protection des contractants professionnels à
travers un contrôle de l’équilibre des prestations et des clauses ou encore de la rupture des
relations ».
75 Une posture magnifiquement synthétisée par : F. Geny, Méthode d’interprétation et sources
du droit positif, t. 1, LGDJ 1919 coll. Reprint, Paris, 1995, n°185, p. 225 et 226 : « Le droit
positif doit rester chose vivante. Or, vivre, c’est se mouvoir et se transformer. Pour le
droit, c’est plus encore : c’est lutter, en vue d’une parfaite et constante adaptation aux
exigences de la vie sociale. Cette vie, cette lutte, supposent et impliquent un organisme,
incessamment productif, qui reçoive tous les éléments du dehors, et les élabore, en lui- même,
pour les projeter ensuite dans son champ d’activité propre. De cette façon, seulement, le droit
peut rester maître du mouvement, qu’il doit sans cesse diriger. A l’heure actuelle, le besoin se
fait sentir d’introduire, en notre organisation positive, plus de fraternité profonde, (…) de
solidarité sociale, c’est-à-dire ; tout simplement, (…) de mieux égaliser les conditions de lutte
entre les activités rivales. (…) On peut différer d’avis, sur l’importance, qu’il convient
d’attribuer à ces aspirations, et, surtout, sur les moyens d’y satisfaire. Mais leur
existence n’est pas contestable et il serait téméraire de passer outre, en semblant les
31 prolifération législative a fait de cette disposition un véritable « monstre
77 78juridique » dont les finalités apparaissent incertaines voire discutables .
16. Le dualisme d’appréhension des pratiques restrictives. La
conception inédite du droit français de la concurrence invite le juriste à
distinguer les pratiques « anticoncurrentielles » des pratiques réputées
« restrictives ». Les premières relèvent de l’Autorité de la concurrence, les
autres des juges civils et pénaux. Selon la nature de l’appréhension, le
79traitement réservé à la pratique restrictive est sensiblement différent . Dès
lors, les victimes des pratiques restrictives disposent de deux voies juridiques
distinctes pour dénoncer les abus commis par leur partenaire contractuel.
Plus globalement, il est permis de penser que le droit français entretient un
particularisme périlleux en maintenant dans son ordonnancement juridique
de telles dispositions. Le droit européen et, plus généralement, de nombreux
droits étrangers se sont résolus à n’envisager les pratiques restrictives que
80sous le prisme exclusif des pratiques anticoncurrentielles . D’ailleurs,
l’opportunité de ce dualisme est fréquemment discutée. Si certains estiment
que ce droit n’est qu’un « cousin un peu excentrique souvent regardé de haut
81par ses prestigieux parents, les pratiques anticoncurrentielles (…) »,
82d’autres considèrent qu’il est un atout juridique non négligeable .

ignorer. Or, comme la plupart des idées qu’elles renferment, ne se peuvent réaliser
efficacement, qu’en passant dans la vie juridique ».
76 On ne compte plus les lois ayant modifié voire malmené l’article L. 442-6, I du Code de
commerce. Il semble que le législateur se soit lancé dans une course effrénée pour saisir tous
les comportements abusifs susceptibles d’être mis en œuvre dans les relations commerciales
entre les opérateurs. Si cette volonté de protéger les acteurs les plus nécessiteux peut être
perçue comme louable, elle effrite considérablement l’intelligibilité de la matière.
77 L. Idot, « La deuxième partie de la loi NRE ou la réforme du droit français de la
concurrence », JCP G. 2001, n°13, p. 1611.
78 D. Briand-Meledo, « Évolution des pratiques, évolution du droit », Cah. dr. ent. 2001/5, p.
20, n°30.
79 La différence essentielle réside dans le traitement processuel de la pratique restrictive.
80 L. Roberval, Le droit des pratiques restrictives de concurrence et de la transparence
tarifaire : une spécificité française ?, Université du Littoral-Côte d’Opale, 2010.
81 G. Cerutti, « Quel avenir pour les pratiques restrictives de concurrence ? », in Vingtième
eranniversaire de l’ordonnance du 1 décembre 1986. Evolutions et perspectives, Colloques &
débats, Litec, 2006, p. 101 : « (…) d’un point de vue théorique, il est possible de contester le
rattachement de cette branche au droit de la concurrence, tel qu’il est défini au niveau
international » ; L. Idot, « La sanction par les autorités de concurrence : prix et pratiques
anticoncurrentielles prohibés », in La fixation de ses prix : quelle liberté pour l’entreprise ?,
Travaux CERJDA, Vol. 11, L’Harmattan, 2011, p. 178.
82 J. Azéma, « L’articulation entre l’article 37 1° a) réprimant le refus de vente et les articles
50 et suivants de l’Ordonnance 45-1483 du 30 juin 1945 » in Journée d’étude du droit de la
concurrence, Lyon, 24 et 25 mai 1984, Les conflits de réglementation dans le droit français et
le droit communautaire des pratiques restrictives de concurrence, Centre Paul Roubier, Litec,
1984, p. 87 et 88 : « La coexistence en droit français de deux voies d’approche de certaines
pratiques restrictives de concurrence ne présentent pas que des inconvénients, mais aussi un
certain nombre d’avantages, ne serait-ce que celui de permettre aux justiciables et aux
32 Néanmoins, il marque l’ingérence du législateur dans la sphère
83contractuelle et lui permet de procéder, toujours un peu plus, à l’écriture
84inconsistante de « l’histoire sans fin des lois éphémères ». Malgré des
propositions dans le sens d’une suppression ou d’un allégement, ces
85prohibitions semblent marquées d’une profonde intangibilité . Dans le cadre
de notre étude, cette appréhension ne sera pas envisagée. Tout au plus, elle
fera l’objet de quelques développements afin de procéder à une comparaison
avec l’appréhension des pratiques restrictives au titre des prohibitions
concurrentielles. C’est bien ce dernier traitement juridique des pratiques
restrictives qui intéressera nos propos.
16 bis. Le choix du terme « pratique restrictive » comme socle de
réflexion. Le choix de la notion de « pratique restrictive » pourrait susciter
la curiosité du lecteur en ce sens qu’elle renvoie, comme nous venons de
l’énoncer, à différentes significations, surtout en droit français. Si le terme
apparaît de prime abord ambigu, son utilisation s’impose délibérément.
D’une part, il permet de désigner sous un vocable générique un
comportement contractuel spécifique, celui d’une pratique déviante qui
s’infère dans le cadre contractuel et qui se manifeste unilatéralement par le
biais de l’abus. D’autre part, l’exemple juridique français conforte voire
même précipite ce choix. De nombreux comportements contractuels abusifs
sont réprimés spécifiquement en droit français par certaines dispositions du
Livre IV, Titre IV du Code de commerce sous le vocable de « pratiques
restrictives de concurrence ». Toutefois, ce traitement spécifique n’exclut
pas une potentielle réception de ces pratiques au titre des ententes et des abus
de domination par les autorités de concurrence. Ce dualisme de
réglementation montre qu’une même pratique peut être envisagée sous le
prisme des pratiques anticoncurrentielles et/ou de ces prohibitions spéciales.
Dans cette hypothèse, il est permis d’évoquer valablement une appréhension
des « pratiques restrictives » par les autorités de concurrence. Dès lors, ce
terme permet de souligner la spécificité française et la non-étanchéité entre
les différentes strates du droit interne de la concurrence. Tout au plus, le
champ d’application de la notion de « pratique restrictive » est – au sens de
notre étude – élargie. Si la « pratique restrictive » étudiée peut renvoyer à
certains comportements contractuels abusifs prohibés par certains articles du
Livre IV, Titre IV du Code de commerce (notamment, l’article L. 442-6 du

victimes d’obtenir quelque fois de meilleurs résultats. Je ne pense pas qu’il soit
fondamentalement mauvais de disposer de deux voies thérapeutiques pour lutter contre une
même situation (…) ».
83 L. Idot, « L'empiètement du droit de la concurrence sur le droit du contrat », RDC 2004/3,
p. 882.
84 G. Canivet, « L’histoire sans fin des lois éphémères ou de la régulation des relations entre
la production et la grande distribution », in Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Etudes sur le
droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux, Dalloz, 2006, p. 69.
85 Aucune réforme révolutionnaire n’est venue dissiper les doutes et les malentendus.
33 Code de commerce), elle va plus loin et concerne tout comportement
contractuel abusif. Ce souci d’élargissement s’impose en raison de l’analyse
de la pratique décisionnelle européenne et pour laquelle aucune comparaison
n’est possible du fait de l’inexistence de dispositions sanctionnant – en tant
que telles – les comportements contractuels abusifs.
SECTION III – DETERMINATION DES MODALITES
D’APPREHENSION DE LA PRATIQUE RESTRICTIVE
17. Sens précis de l’appréhension. La notion d’appréhension constitue
le pivot fondamental de notre réflexion. Au même titre que les pratiques
restrictives, ladite notion doit être définie avec précision. Au sens de notre
étude, elle renvoie à l’office des autorités de concurrence dans le cadre de la
répression des pratiques anticoncurrentielles. Par le biais de l’appréhension,
les autorités de contrôle réceptionnent des comportements qu’elles jugent
préoccupants à l’égard de la concurrence. Par voie de conséquence, des
autorités spécifiques (Paragraphe I) interviennent pour réprimer la pratique
restrictive quand celle-ci compromet le processus concurrentiel
(Paragraphe II).
Paragraphe I – La détermination des autorités de concurrence
compétentes
18. Détermination des autorités françaises de concurrence
compétentes. Après avoir été, tour à tour, Commission technique des
86ententes et des positions dominantes , Commission de la Concurrence et
Conseil de la concurrence, l’entité concurrentielle française est incarnée
87aujourd’hui par l’Autorité de la concurrence . Elle dispose d’une
compétence matérielle limitée à la mise en œuvre des articles L. 420-1 et L.
88420-2 du Code de commerce relatifs aux ententes et abus de domination
89ainsi qu'à leurs équivalents européens, les articles 101 et 102 du TFUE .
Elle partage certaines compétences avec différentes juridictions
administratives et judiciaires au titre de l'article L. 410-1 du même Code
mais également avec les juridictions européennes pour la mise en œuvre du

86 Cette Commission a constitué, en France, l’autorité de concurrence entre 1953 et 1977. La
Commission de la concurrence lui a succédé : A. Chatriot, « Les ententes : débats juridiques
et dispositifs législatifs (1923-1953) La genèse de la politique de la concurrence en France »,
His. éco. & soc. 2008/1, p. 7.
87 L’Autorité de la concurrence a vu le jour suite à la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de
modernisation de l’économie. L’ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 portant
modernisation de la régulation de la concurrence (JO 14 nov. 2008) octroie à ladite autorité
des compétences élargies.
88 Elle est aussi compétente pour la mise en œuvre de l’article L. 420-4 du Code de commerce
relatif aux exemptions de certaines de ces pratiques.
89 Sur les compétences dévolues à l’Autorité de la concurrence : JCL Conc. Cons. Fasc. 60,
Autorité de la concurrence, par J.-J. Menuret, 2010.
34 droit de l'Union européenne au titre de l'article L. 470-6. Depuis la réforme
de 2008, elle détient une compétence partagée avec le ministre chargé de
l'Économie s’agissant des micro-pratiques anticoncurrentielles, c'est-à-dire
de dimension locale, au titre de l'article L. 464-9 du Code de commerce. À
ertitre résiduel, depuis la loi n°96-588 du 1 juillet 1996, l'Autorité de la
concurrence bénéficie d'une compétence exclusive pour mettre en œuvre les
dispositions de l'article L. 420-5 du Code de commerce relatives aux offres
de prix abusivement bas. La Cour d’appel de Paris est compétente s’agissant
des recours intentés à l’encontre des décisions prononcées par l’Autorité de
la concurrence. Elle se prononce sur le contentieux objectif des pratiques
anticoncurrentielles. Ses décisions sont susceptibles de recours devant la
Cour de cassation.
19. Détermination des autorités européennes de concurrence
compétentes. En Europe, la Commission demeure l’autorité administrative
responsable de la mise en œuvre de la politique de concurrence dans
l’Union. Elle est chargée d’orienter et d’impulser cette politique à travers la
répression des ententes et des abus de position dominante, prévus
respectivement aux articles 101 et 102 TFUE. Entité majeure, sa compétence
est clairement énoncée au titre de l’article 105 du Traité sur le
90fonctionnement de l’Union européenne . A ce titre, notons que son rôle de
gardien de la concurrence n’a pas été profondément bouleversé avec
l’application du règlement n°1/2003 du 16 décembre 2002 même si un
partage des compétences s’est opéré. La Commission est devenue le chef
91d'orchestre du réseau des juges ainsi que celui des autorités . Ses décisions
peuvent faire l’objet de différents types de recours. Généralement, il s’agit
92d’un recours en annulation ou de pleine juridiction devant le Tribunal de

90 Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (version consolidée), C 326, JO 26 oct.
2012, p. 90 : « (…) la Commission veille à l'application des principes fixés par les articles
101 et 102. Elle instruit, sur demande d'un État membre ou d'office, et en liaison avec les
autorités compétentes des États membres qui lui prêtent leur assistance, les cas d'infraction
présumée aux principes précités. Si elle constate qu'il y a eu infraction, elle propose les
moyens propres à y mettre fin. S'il n'est pas mis fin aux infractions, la Commission constate
l'infraction aux principes par une décision motivée. Elle peut publier sa décision et autoriser
les États membres à prendre les mesures nécessaires, dont elle définit les conditions et les
modalités pour remédier à la situation (…) ».
91 Cons. 15 du règlement n°1/2003.
92 Le droit processuel de la concurrence et, plus globalement, la procédure européenne
demeure complexe. Au-delà de ces recours contre la décision rendue, il faut également
distinguer les recours en carence et les recours préjudiciels. Le recours en carence, exercé sur
le fondement de l'article 265 TFUE, est mis en œuvre lorsque la Commission s'est abstenue de
statuer. Les requérants peuvent être un Etat membre, une institution communautaire mais
également une entreprise qui aurait dû être destinataire de l'acte adopté, en particulier si elle a
porté plainte et que la Commission n'a pas statué. Le recours préjudiciel devant la Cour de
justice peut être porté par une juridiction nationale d'office ou à la demande d'une entreprise.
Il s'agit des recours contre les décisions par lesquelles la Commission a fixé une amende ou
35 l’Union (TUE). L’arrêt rendu par celui-ci peut lui-même faire l'objet d'un
recours en cassation devant la Cour de justice de l’Union européenne
(CJUE). Le recours de pleine juridiction porte sur les décisions par
lesquelles la Commission fixe une amende ou une astreinte en vue de la
modifier ou de la supprimer. Comme tout recours, les organes subséquents
viennent analyser le travail exercé par la Commission en infirmant ou en
confirmant les développements de sa décision.
Paragraphe II – La finalité de l’appréhension
20. La répression des pratiques restrictives. Si la notion
93d’appréhension renvoie à l’« action de saisir » quelque chose, elle revêt un
sens précis au sens de notre étude. En appréhendant les pratiques restrictives,
les autorités de concurrence procèdent à leur captation en vue de leur
répression effective. En d’autres termes, la finalité est celle de la sanction de
ces comportements sous le prisme des qualifications concurrentielles que
94sont l’entente et les abus de domination . Cet objectif conduit les autorités
de contrôle à prononcer des sanctions concurrentielles à l’égard des auteurs
des pratiques restrictives. La notion d’appréhension est donc étroite. En
effet, dans certaines circonstances, l’appréhension opérée par les autorités de
concurrence n’est pas obligatoirement synonyme d’une sanction effective. Il
en est ainsi lorsque l’appréhension aboutit à la prise d’engagements par
l’opérateur incriminé. Dans ce cadre, l’Autorité de la concurrence
appréhende la pratique restrictive et marque son immixtion dans le contrat
sans pour autant s’engager dans un processus de sanction proprement dit.
Dans le cadre de nos propos, l’appréhension signifie que les autorités
appréhendent et sanctionnent, au terme d’une procédure de concurrence, une
pratique qui manifeste une entente ou un abus de domination. Elles
légitiment leur intervention au regard des incidences anticoncurrentielles du
comportement appréhendé. En ce sens, elles tendent directement à la

une astreinte. La Cour peut ainsi la supprimer, la réduire ou la majorer (Règl. n°1/2003, 16
déc. 2002, art. 31).
93 Dictionnaire Larousse, 2013.
94 L’appréhension tend à la sanction des pratiques. Cela ne signifie pas pour autant que les
autorités de concurrence répriment effectivement le comportement au terme de
l’appréhension. Ainsi, une pratique restrictive qui ne saurait satisfaire aux exigences
textuelles ne serait pas sanctionnée. On parle d’une appréhension « négative » dans le sens où
elle ne débouche pas sur une sanction concurrentielle. En revanche, lorsqu’elle est
appréhendée positivement, s’opère une véritable transformation juridique de la pratique
restrictive. Il serait même tentant de s’aventurer à une comparaison littéraire. Dans cette
finalité, ce phénomène se définit comme le « changement, la transformation d'un état en un
autre » (Le Petit Larousse, édition 2013). En droit de la concurrence et s’agissant des
comportements soumis à notre étude, la caractérisation de cette transformation ne fait aucun
doute. Ce n’est que si la pratique restrictive est la manifestation d’une pratique
anticoncurrentielle – et donc si elle se transforme en pratique d’envergure – que les autorités
de concurrence pourront s’avérer compétentes.
36 préservation du marché et concourent, indirectement, à un rééquilibrage du
95 96contrat contenant ou manifestant la pratique illicite .
21. Contrôle des pratiques restrictives par les autorités de
concurrence ? En France, le Président de l’Autorité de la concurrence est
doté d’une compétence particulière prévue à l’article L. 442-6, III du Code
lui permettant de porter à la connaissance des juridictions judiciaires
certaines pratiques restrictives dont il aurait eu connaissance dans les affaires
97qui lui sont soumises . Cette faculté – lui permettant d’introduire l’action
devant les juridictions civiles ou commerciales compétentes – est également
accordée au ministère public et au Ministre de l’économie. Cependant, à la
lettre du texte, cette possibilité apparaît plus étroite pour le Président de
l’Autorité de la concurrence. S’il peut saisir le juge, l’alinéa 2 de L. 442-6,
erIII, alinéa 1 du Code de commerce ne semble accorder des prérogatives
supplémentaires à l’action qu’au bénéfice exclusif du ministère public et du
Ministre de l’économie. Ainsi, il est fait référence que « lors de cette action,
le ministre chargé de l’Économie et le ministère public » peuvent demander
la cessation des pratiques, la nullité, la répétition de l’indu ainsi qu’une
amende civile. Dès lors, le Président de l’Autorité de la concurrence pourrait
introduire l’action devant la juridiction civile ou commerciale mais ne rien
demander au juge. Malgré cette différence rédactionnelle, il semble que la
jurisprudence rétablisse une certaine équité quant à l’étendue de la
prérogative accordée au Président de l’Autorité de la concurrence. Ainsi,
98dans un jugement du Tribunal de Créteil rendu à la suite de l’affaire des

95 M. Behar-Touchais et G.-J. Virassamy, op. cit., n°172.
96 Si la répression de la pratique restrictive au titre du droit de la concurrence permet de
corriger l’asymétrie contractuelle, elle n’est que fortuite. N. Decoopman, « Droit du marché et
des droit des obligations », in Le renouvellement des sources du droit des obligations,
Travaux Capitant, suppl., 1997, p. 144.
97 L’article L. 442-6, III du Code de commerce dispose en effet que « l'action est introduite
devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un
intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président de
l'Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent
de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article ». Le président de l’Autorité de
la concurrence dispose donc d’un véritable pouvoir d’intervention. Mais ce pouvoir d’action
n’est qu’un pouvoir de contrôle qui ne peut être utilisé que si le président de l’Autorité de la
concurrence constate, dans le cadre de son office habituel, une pratique susceptible d’être
réprimée par l’article L. 442-6, I du Code de commerce. En outre, cette intervention ne lui
permet pas d’appréhender à titre répressif la pratique prohibée, sauf à prouver son incidence
sur le marché et sa manifestation en pratique anticoncurrentielle, mais à seulement introduire
l’action devant la juridiction civile ou commerciale compétente.
98 Trib. comm. Créteil, 13 oct. 2009, n°RG 2008F00629, Min. de l’Économie c/ SC Galec ;
RLC 2010/22, obs. M. Behar-Touchais, p. 40. Notons également les jugements suivants : Trib.
comm. Lisieux, 13 juill. 2009, n°RG 09-283 ; Trib. comm. Evry, 18 nov. 2009, n°RG 2008
F00689, CCC 2010, n°1, comm. 6, obs. M. Malaurie-Vignal.
37 99jouets , il a été rappelé que « l’action menée au vu de l’article L. 442-6, III
du Code de commerce est une action autonome de protection du
fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au
consentement ou à la présence des fournisseurs ». A cet égard, le Tribunal
s’inscrit fidèlement dans la lignée de la solution énoncée par la Cour de
100Cassation dans un célèbre arrêt de 2008 s’agissant de l’action du Ministre .
Le Tribunal poursuit en considérant que « le Président de l’Autorité de la
concurrence agit en l’espèce en tant que garant de l’ordre public
économique, que son action revêt donc la même nature que celle du
ministre ». En considérant que l’action du Président de l’Autorité de la
concurrence revêt la même nature que celle du Ministre, le Tribunal vient
rétablir l’inégalité textuelle entre le Président de l’Autorité de la concurrence
101et le Ministre de l’économie . Cette prérogative de contrôle permet, sous

99 Cons. conc. déc. n°07-D-50 du 20 déc. 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur de la distribution de jouet. Dans cette affaire d’envergure, l’autorité interne de
concurrence avait sanctionné cinq fabricants de jouets et trois distributeurs pour entente
illicite à hauteur de 37 millions d’euros. La décision du Conseil prévoyait en son sein que le
Président avait introduit une action auprès des tribunaux de commerce compétents sur le
fondement de l’article L. 442-6, III du Code de commerce. Les trois jugements rendus en sont
la conséquence. Pour une analyse ancienne relative au secteur du jouet et à son évolution
significative : H. Dobler, « Le secteur du jouet », Rev. conc. cons., 1981, n°15, p. 32.
100 Com. 8 juill. 2008, Min. éco. c/ Galec, n°07-16.761 : JurisData n°2008-044791, Bull. civ.
2008, IV, n°143 ; CCC 2008, comm. 237, M. Malaurie-Vignal, JCP E. 2008, n°38, 2143, obs.
A. Ballot-Léna, JCP G. 2008, n°49, I, 218, Droit des obligations, obs. N.
SauphanorBrouillaud, n°18, RLC 2008/17, obs. M. Behar-Touchais. Retentissant, cet arrêt de principe
vient encore brouiller la distinction entre les pratiques restrictives françaises et les pratiques
anticoncurrentielles. L’action du Ministre s’avérerait, selon la solution de l’arrêt, une
intervention autonome qui viendrait transcender les intérêts particuliers consistant à protéger
le bon fonctionnement de la concurrence. Or, cet objectif n’est-il pas déjà rempli par
l’Autorité de concurrence, gardienne de l’équilibre concurrentiel ? Est-ce que les opérateurs
économiques ne seraient pas lésés par un droit administratif de la concurrence et un droit
privé des concurrents qui s’apparente, de plus en plus, à un droit de la concurrence quant aux
sanctions prononcées ? La question mérite d’être posée, notamment au regard de la forte
amende susceptible d’être prononcée en cas de manquement et prévue à l’article L. 442-6, I
du Code de commerce.
101 L’interprétation serait maximale permettant de pallier une défaillance textuelle. La
doctrine est d’ailleurs conforme à cette interprétation de la solution et déplore cette
insuffisance textuelle : « Si l’on s’en tenait à la lettre du texte, le Président de l’Autorité de la
concurrence pourrait saisir le juge mais ne pourrait rien lui demander ! Il est cependant peu
admissible qu’un texte n’ait pas de sens, ce qui serait le cas si le Président de l’Autorité
pouvait être une partie à la procédure, mais ne pouvait rien demander. Dès lors, il faut
l’interpréter dans un sens qui lui donne effet, et en déduire que le Président a les mêmes
pouvoirs que le ministre et le ministère public, et qu’il s’agit d’une maladresse de rédaction.
Toutefois, il est regrettable qu’une telle maladresse ait lieu dans un texte exorbitant, qui est
au surplus répressif ! L’interprétation restrictive devrait en effet s’imposer dans ce cas. Si le
législateur veut donner au Président de l’Autorité de la concurrence les mêmes pouvoirs que
ceux du ministre (ce que nous pensons), il serait préférable qu’il le dise expressément dans
l’article L. 442-6, III, du Code de commerce, plutôt que la jurisprudence ne le consacre par
une interprétation extensive, peu souhaitable dans une matière répressive » M.
Behar38 des conditions relativement limitées, de contrôler certaines pratiques
restrictives. Néanmoins, nos développements seront exclusivement
consacrés à l’appréhension des pratiques restrictives sous le prisme de
l’entente et des abus de domination en vue de leur répression.
SECTION IV – PRESENTATION DES CONCEPTS D’ACCUEIL,
DESTINATAIRES DES PRATIQUES RESTRICTIVES
22. La métamorphose de la pratique restrictive. Si les autorités de
concurrence interviennent pour appréhender les pratiques restrictives, cela
signifie que celles-ci manifestent une pratique anticoncurrentielle.
Formellement, elles s’apparentent à l’un des concepts d’accueil dont les
autorités ont compétence (entente et/ou abus de domination). De la
restriction originelle qu’elles induisent au détriment du partenaire
contractuel, les pratiques sont alors jugées plus sérieuses et s’opposent au jeu
de la concurrence. D’une intention limitative à l’égard d’un opérateur
spécifié, elles incarnent alors des vecteurs d’anéantissement concurrentiel et
révèlent une entente ou un abus de domination. S’opère alors une
métamorphose des pratiques restrictives, ces dernières perdant leur
102identité . Confrontées au droit des pratiques anticoncurrentielles, les
pratiques restrictives se transforment selon des proportions variables. Leur
unilatéralité peut être niée ou bien maximisée. Dans tous les cas, elles font
103nécessairement l’objet d’une appréciation concurrentielle . Elles sont alors
susceptibles d’être appréhendées par les autorités de concurrence sous le
prisme de deux concepts d’accueil que sont les abus de domination
(Paragraphe I) et l’entente (Paragraphe II). Ces notions font partie
intégrante du droit de la concurrence qui protège à titre principal le marché
104et, à titre incident, les contractants .
Paragraphe I – Les abus de domination, concepts d’accueil des
pratiques restrictives
23. La notion d’abus de domination. Les abus de domination
recouvrent deux pratiques anticoncurrentielles que sont l’abus de position
dominante et l’abus de dépendance économique. Si l’intitulé « abus de
domination » n’est pas présent dans les textes, sa notion existe pour désigner
les comportements abusifs. Le droit européen de la concurrence ne prévoit

Touchais, « Le Président de l’Autorité de la concurrence vient épauler le ministre dans sa lutte
contre les pratiques restrictives de concurrence», RLC 2010/22, p. 40.
102 H. Narayan-Fourment, L’approche concurrentielle et contractuelle de la détermination du
prix (dans les ventes commerciales et les contrats-cadres), PUAM, 2003, n°743, p. 430.
103 Aut. conc. Rapport annuel pour 2009, Etudes thématiques, « Concurrence et contrat », p.
59.
104 M. Malaurie-Vignal, « Logique économique et logique juridique », CCC 2005, p. 21 ; M.
Chagny, op. cit., n°775, p. 762.
39 pas d’incrimination autonome pour saisir les pratiques susceptibles de
générer une dépendance économique contrairement au droit français.
24. Le concept d’abus de position dominante. Focalisant ses efforts sur
la notion d’entente prohibée, la doctrine a longtemps négligé le concept
d’abus de position dominante. L’instauration tardive en France d’une telle
incrimination explique sans doute ce manque d’intérêt. Prohibés dès
l’avènement du Traité de Rome, les abus de position dominante ont
105initialement été étudiés sur la base du droit communautaire . Néanmoins,
ces travaux se sont avérés moindres quantitativement en comparaison avec
106 107l’entente . Imbibée d’économie , la règlementation ne tend pas à
sanctionner les opérateurs ayant acquis une position dominante, celle-ci n’est
108 109pas un « un mal en soi ». Seul l’abus est répréhensible . L’article 102
TFUE (anciennement article 86 puis 82 TCE) dispose qu’est incompatible
« (…) avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce
entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou
plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante
sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ». En
droit français de la concurrence, l’abus de position dominante est prévu au

105 J.-P. Dubois, La position dominante et son abus dans l'article 86 du Traité de la C.E.E,
Litec, 1968 ; F. Jenny et A.-P. Weber, « La politique française de concurrence : nouvelles
données et nouveaux problèmes », REI 1978, vol. 3, p. 31 ; M. Rainelli, « Economie
industrielle et droit économique », REI 1982, vol. 21, p. 121.
106 Cela est d’ailleurs souligné par la doctrine des années 60: « L’article 86 [aujourd’hui, 102
TFUE] a suscité jusqu’à ce jour un intérêt beaucoup moins vif que l’article 85 [aujourd’hui,
101 TFUE] », R. Plaisant, R. Franceschelli et J. Lassier, Droit européen de la concurrence,
Articles 85 à 89 du Traité CEE, Ed. J. Delmas & Cie, 1966, p. 59, n°161.
107 De nombreux économistes célèbres ont réalisé des études sur la notion de monopole et les
incidences économiques générées par une telle situation : J.-P. Simonin, « Existe-t-il un indice
optimal de mobilité des structures industrielles ? », REI 1978, vol. 4, p. 63 ; L. Benzoni,
« Position dominante et rente de monopole : une analyse économique de la concession de
Canal + », REI 1993, vol. 66, p. 7 ; A. Jacquemin, « Stratégies d'entreprise et politique de la
concurrence dans le Marché Unique Européen », REI 1991, vol. 57, p. 7 ; F. Jenny, « Droit
européen de la concurrence et efficience économique », REI 1993, vol. 63, p. 193 ; M. Glais,
« La jurisprudence récente (articles 85 et 86) de la Commission européenne de la concurrence
à l'épreuve de la théorie économique », REI 1991, vol. 56, p. 101.
108 M. Malaurie-Vignal, L’abus de position dominante, Coll. Systèmes droit, LGDJ, 2003, p.
15, n°9. Le fait de ne pas sanctionner automatiquement la détention d’une position dominante
et de ne faire intervenir le couperet de la répression qu’en cas d’abus manifeste se justifie par
la logique concurrentielle ainsi que par des facteurs de progrès. Ainsi, M. Roubault énonce
que « des innovations techniques importantes sont souvent génératrices de position
dominante, voire de monopole, et qu'elles s'accompagnent nécessairement d'un déplacement
de la demande qui affecte les intérêts des entreprises concurrentes ». R. Roubault, « Les
positions dominantes et le droit positif français », Rev. conc. cons., 1979.
109 Sanctionner la simple détention d’une position dominante aurait pour conséquence
d’anéantir le principe salutaire de rivalité économique. Or, la concurrence doit demeurer
« l’âme du commerce ». G. Flaubert, Dictionnaire des idées reçues, Librio, 2008, p. 19.
40 er 110sein de l’article L. 420-2, alinéa 1 du Code de commerce : « Est
prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation
abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position
dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.
Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou
en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de
relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se
soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».
25. Le concept d’abus de dépendance économique. Si le droit européen
tient compte de la « dépendance économique » dans sa jurisprudence relative
à l’abus de position dominante, il ne s’est pas doté d’un concept autonome
pour appréhender spécifiquement de tels comportements. Originalité
française, l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique
a été introduite en tant que pratique anticoncurrentielle par l’ordonnance du
er1 décembre 1986. Dans ces hypothèses d’exploitation économique, l’auteur
des abus n’est pas forcément en situation de position dominante sur un
ermarché, neutralisant toute application de l’article L. 420-2, alinéa 1 du
Code de commerce. En outre, la spécificité attachée à la situation
économique et marquée par la domination d’un partenaire commercial sur
l’autre dans un rapport bilatéral paraît difficilement compatible avec la
111notion d’entente prohibée. S’inspirant du droit allemand et après une brève
112 erapparition en tant que simple règle de police , l’ordonnance du 1

110 er er Anciennement l’article 8, alinéa 1 de l’ordonnance du 1 déc. 1986.
111 R. Bouscant, « La notion de dépendance économique en droit allemand », AFEC, Journée
du 8 janv. 1993, p. 23 à 30. La loi allemande du 27 juill. 1957 (modifiée à 8 reprises,
récemment en 2008) interdit les discriminations au sens large consistant à entraver, de
manière inéquitable, notamment par des refus de vente, l’accès d’une entreprise à un marché
qui est normalement ouvert à des entreprises similaires ou à lui appliquer un traitement
différent injustifié, lorsqu’elles émanent de firmes qui occupent une position dominante, qui
sont regroupées en ententes illicites, qui pratiquent légalement des prix imposés ou enfin,
depuis les réformes de 1973 à 1998, qui détiennent un « pouvoir de marché relatif »,
c'est-àdire « celles dont dépendent des fournisseurs ou des acheteurs d’un certain type de produits
ou de services commerciaux, dans la mesure où il n’existe pas pour eux de possibilités
suffisantes et supportables de s’adresser à d’autres entreprises ».
112 Suite à l’Avis remarqué de la Commission de la concurrence du 14 mars 1985, le
législateur français a souhaité prendre des mesures rapides et concrètes afin de réprimer
efficacement les abus de dépendance. Le législateur est intervenu à la fin de l’année 1985 à
travers sa loi du 30 décembre (Loi n°85-1408 du 30 déc. 1985 portant amélioration de la
concurrence, JORF 31 déc. 1985, p. 15513) ; J.-J. Burst, D. Ferrier, Ch. Momège, J.-M.
Mousseron, V. Sélinsky, « Montagne ou souris : Commentaire de la loi du 30 décembre 1985
« portant amélioration de la concurrence » », JCP E. 1986, n°12, II 14682 ; Cl. Lucas de
Leyssac et Ch. Gavalda, « Commentaire de la loi du 30 décembre 1985 « portant amélioration
de la concurrence » », D. 1986, chr. p. 187. La fugacité des effets de cette intervention
législative a fait dire à certains auteurs qu’elle n’était qu’un « prototype » avant l’ordonnance
erdu 1 décembre 1986 (M. Chagny, op. cit., n°35, p. 51). Le but était bien évidemment de
rechercher à travers les préconisations de la Commission de la concurrence un mécanisme
41 113décembre 1986, marquant l’avènement d’un « pays de libre entreprise »,
enracine la version contemporaine de l’abus de dépendance économique,
114qualifiée également par certains auteurs « d’abus de position dominante
relative » en opposition à « l’abus de position dominante absolue ».
115Véritable instrument de régulation concurrentielle , le concept est prévu à
116l’article L. 420-2, alinéa 2 du Code de commerce et dispose qu’est
prohibée, « dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la
structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un
groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se
trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent
notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques
discriminatoires visées au I de l'article L. 442-6 ou en accords de gamme ».
26. Convergences et divergences entre « pratique restrictive » et
« abus de domination ». L’unilatéralité est l’élément de convergence
majeur entre la pratique restrictive et les abus de domination. Un abus de
position dominante ou de dépendance économique est primitivement
117unilatéral . L’appréhension n’a donc pas pour dessein de modifier la nature
même du comportement appréhendé puisque celui-ci est pris en
considération en tant que tel. L’auteur de la pratique restrictive manifeste un
comportement abusif au détriment de son cocontractant. Il s’agit d’une faute

permettant de lutter efficacement contre les abus dénoncés. Mais la dépendance économique
ne fut prise en compte que sur le terrain des pratiques discriminatoires en tant que
circonstance aggravante.
113 Le terme est utilisé par M. J.-J. Delort en avril 1986, à l’époque Président du directoire du
Printemps, dans la Préface d’une publication de l’Institut du commerce et de la
consommation : Institut du commerce et de l’industrie, Liberté d’entreprendre et
concurrence, Tome II : Comment rétablir un état de droit ? (multiplicité des propositions) :
abrogation ou modification des ordonnances du 30 juin 1945, Connaissance du Commerce et
de la consommation, avril 1986, p. 5.
114 J.-M. Mousseron et V. Sélinsky, op. cit.
115 Ce qui explique l’émoi en doctrine et les nombreuses publications consécutives à
erl’ordonnance du 1 décembre 1986 : J. Thréard et Ch. Bourgeon, « Dépendance économique
et droit de la concurrence, réflexions sur l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 »,
Cah. dr. ent. 1987, Fasc. 2, p. 20 ; F.-C. Jeantet, « L'exploitation abusive de l'état de
dépendance économique », PA 28 mars 1988, p. 32 ; C. Robin, « L'exploitation abusive d'un
état de dépendance économique », PA 28 juill. au 2 août 1989 ; A. Pirovano et M. Salah,
« L'abus de dépendance économique : une notion subversive ? », PA 21 sept. 1990, p. 4 ; G.
Pasqui, « L'abus de dépendance économique », Rev. conc. cons. 1993, n°71, p. 7. Cf. aussi :
A.-S. Choné (op. cit.) ; M. Courtès, Dépendance économique et abus de dépendance
économique en droit de la concurrence et en droit des contrats, th. Montpellier, 1999, sous la
dir. de D. Ferrier ; S. Nicolet, L’abus de dépendance économique en droit des affaires, th.
Montpellier, sous la dir. de D. Mainguy, 2008.
116 er Anciennement l’article 8, alinéa 2 de l’ordonnance du 1 décembre 1986.
117 Même si des hypothèses d’abus de position dominante ou de dépendance économique
collective existent.
42 118comportementale . D’ailleurs, les exemples figurant aux articles 102 TFUE
eret L. 420-2, alinéa 1 du Code de commerce correspondent à des abus
d’exploitation au détriment des partenaires contractuels. La convergence est
d’autant plus grande à l’analyse de l’abus de dépendance économique. La
finalité de l’incrimination correspond parfaitement à l’essence même de la
pratique restrictive puisque seuls sont visés les abus de dépendance au
détriment du partenaire contractuel. Là encore, il s’agit d’abus d’exploitation
permettant à l’entreprise dominante de se comporter de façon abusive à
119l’égard de ses clients ou fournisseurs . Malgré cette convergence formelle,
le distinguo essentiel entre « pratique restrictive » et « abus de domination »
réside dans la finalité du comportement, c'est-à-dire sa nocivité. La pratique
restrictive s’inscrit dans une relation bilatérale entre deux professionnels.
Elle a donc un champ nécessairement circonscrit. Si cette caractéristique
rejoint la nature de l’abus de dépendance économique de l’article L. 420-2,
alinéa 2 du Code de commerce, il n’en est rien pour l’abus de position
dominante qui dépasse cette considération. En outre, si la pratique restrictive
peut légitimement faire l’objet d’une appréhension au titre des articles 102
erTFUE et L. 420-2, alinéa 1 du Code de commerce, le concept d’accueil
appréhende en son sein tout comportement unilatéral, en dehors du strict
cadre bilatéral contractuel. Enfin, si la pratique restrictive peut
éventuellement s’identifier aux exigences posées par les articles 102 TFUE
et L. 420-2 du Code de commerce, elle doit nécessairement détenir un
impact sur le marché. Cela signifie que l’atteinte primitive au partenaire
contractuel doit se coupler d’un préjudice plus général qui affecte la
concurrence.
Paragraphe II – L’entente prohibée, concept
d’accueil des pratiques restrictives
12027. Le concept d’entente prohibée. Ancienne , la notion d’entente a
121fait les beaux jours de la doctrine juridique et économique . Praticiens et

118 J. Raynard, « Pratiques restrictives de concurrence : l'action du ministre à l'épreuve de la
Convention européenne des droits de l'homme », Cah. dr. ent. 2007/3, dossier 14.
119 P. Hoet, « Domination du marché ou théorie du partenaire obligatoire », RMC 1989,
n°235, p. 135.
120 L. Ballande, Les ententes économiques internationales : Etude monographique et
statistique, Paris, Litec, 1937 ; L. Mazeaud, Le régime juridique des ententes industrielles et
commerciales en France, Paris, 1928, p. 79. D’autres ouvrages ont synthétisé les premières
manifestations de l’entente dont certaines sont antérieures à la première guerre mondiale : A.
Hirsch, « Cartels et ententes », in Histoire économique de la France entre les deux guerres,
Vol. IV, Paris, Fayard, 1975, p. 49 ; F. Caron, « Ententes et stratégies d’achat dans la France
du XIXe siècle », RFG 1988, p. 127.
121 Les premiers travaux juridiques concrets ont été menés à partir des années 1960/1970 : J.
Austruy, « La réglementation des ententes et les pouvoirs compensateurs dans le Marché
commun », Rev. éco. 1960, vol. 11, n°5, p. 770 ; L. Focsaneanu, « Les pratiques
commerciales restrictives et le droit international », Ann. fr. dr. inter. 1964, vol. 10, p. 267 ;
43 théoriciens, anciens et modernes, s’évertuent depuis des générations à
donner la plus exacte définition de l’entente. Les travaux de Mme Sélinsky
permettent d’atteindre un véritable pragmatisme notionnel. En s’appuyant
sur les Avis de la Commission technique des ententes et des positions
dominantes, l’auteur a considéré que l’entente pouvait être définie comme
« l’accord par lequel deux ou plusieurs entrepreneurs, exerçant une activité
dans un quelconque secteur économique sur une partie au moins du
territoire français, substituent, volontairement et pour une durée variable, à
leur indépendance de décision une discipline collective de comportement
122relative à tout ou partie des fonctions économiques de l’entreprise ».
L’entente ne vise donc que les comportements collectifs se caractérisant
« par l’existence d’une concertation entre les entreprises aux fins d’assurer
l’organisation collective d’une ou plusieurs fonctions économiques des
123 124entreprises concernées ». Les articles 101, paragraphe 1 TFUE et L.
125420-1 du Code de commerce se bornent seulement à prohiber l’entente de
sorte que les contours de la notion ont été tracés par la jurisprudence et la
doctrine. L’article 101, paragraphe 1 TFUE, dispose que sont interdits « tous
accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et
toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce
entre Etats membres et qui ont objet ou pour effet d’empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché
126intérieur ». Trois grandes catégories de collusions sont visées, chacune
127répondant à des formes de concertation spécifiques . Aux fins

A. Braun. A. Gleiss et M. Hirsh, Droit des ententes de la communauté économique
européenne, Bruxelles-Paris, 1967 ; J.-B. Blaise, Le statut juridique des ententes
anticoncurrentielles, th. Nancy, Litec, 1964 ; J. Guyenot, Le régime juridique des ententes currentielles et des concentrations d'entreprises dans le Marché commun, th. Paris,
LGDJ, 1971 ; V. Sélinsky, L’entente prohibée à travers les avis de la commission technique
des ententes et des positions dominantes (Décret du 9 août 1953, ordonnance du 28
septembre 1967, loi du 19 juillet 1977), Litec, 1978.
122 V. Sélinsky, L’entente prohibée, op. cit., p. 124.
123linsky, op. cit., p. 269.
124 A l’origine, les ententes en droit communautaire (aujourd’hui droit de l’Union
Européenne) ont été prohibées sur le fondement de l’article 85, paragraphe 1, puis de l’article
81, paragraphe 1, du Traité instituant la Communauté Européenne (Traité CE, dit aussi
er« TCE »). Suite au Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, entré en vigueur le 1 décembre
2009, des modifications ont été opérées au niveau du Traité CE qui a été renommé en « Traité
sur le fonctionnement de l’Union Européenne », dit « TFUE ». Le principe d’interdiction est
actuellement prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE.
125 La prohibition française de l’entente est ancienne. Elle remonte à la loi Le Chapelier des
14 et 21 juin 1791 qui avait créé le délit de coalition. Cette loi intervient peu de temps après le
décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791.
126 La référence au « marché intérieur » remplace celle de « marché commun » qui était
présente dans l’ancien article 81, paragraphe 1 TCE avant sa transformation en Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne.
127 CJCE 23 nov. 2006, aff. C-238/05, ASNEf-Equifax et Administración del Estado c/
Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), Rec. p. I-11125, pt. 32.
44 d’illustration, ledit article ajoute une liste (non limitative) de cinq exemples
128de comportements collusoires restrictifs . Ces quelques exemples portent
129en germe certaines pratiques restrictives . L’article L. 420-1 du Code de
commerce prohibe « (…) lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour
effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur
un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites
ou coalitions ». Le texte accole également une liste non exhaustive de quatre
130exemples d’ententes prohibées . Malgré quelques divergences sémantiques,
les deux réglementations se rejoignent et exigent l’existence d’un
131comportement concerté qui influe négativement sur la concurrence .
28. Convergences et divergences entre « pratique restrictive » et
« entente prohibée ». A l’inverse des abus de domination, l’entente apparait
antinomique avec la notion de « pratique restrictive », celle-ci ne véhiculant
aucune dimension collective. Les pratiques restrictives seraient donc exclues
du champ d’application des fondements textuels sauf à démontrer qu’elles
s’inscrivent dans une logique de concertation. Malgré cette divergence
132frontale, l’entente apparait comme un concept très « accueillant ». La
dimension contractuelle des pratiques restrictives semble faciliter cette
133appréhension, l’entente répondant, en partie, à la notion de convention .
C’est donc le contexte d’impulsion ou d’intégration de la pratique qui lui
permet de muer en pratique collective. La démarche intellectuelle est

128 Il s’agit de la fixation directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d'autres
conditions de transaction (a), la limitation ou le contrôle de la production, des débouchés, du
développement technique ou des investissements (b), la répartition des marchés ou des
sources d’approvisionnement (c), l’application, à l’égard de partenaires commerciaux, de
conditions inégales à des prestations équivalentes (d) et le fait de subordonner la conclusion
de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires n’ayant pas de
lien avec l’objet de ces contrats (e).
129 Les exemples mentionnés par l’article 101 TFUE sont bien souvent topiques de pratiques
contractuelles. Ce qui constitue l’une des facettes de la notion de « pratique restrictive ».
Nous pensons, notamment, aux pratiques qui tentent de faire échec à la libre fixation des prix.
L’article 101, paragraphe I, a) TFUE le prévoit explicitement. La pratique du prix de revente
imposés fait partie intégrante de cette catégorie. La mise en place de discriminations (d) et de
ventes liées (e) concertées constituent également des exemples.
130 Ce sont celles qui tendent, notamment, à : « 1° Limiter l'accès au marché ou le libre
exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; 2° Faire obstacle à la fixation des prix
par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3°
Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique
; 4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ».
131 Cons. conc. Rapport annuel d’activité pour 2006, Etudes thématiques, La preuve des
accords de volontés constitutifs d’entente, p. 78. Cette présentation des composantes
essentielles permettant la caractérisation de l’entente prohibée ressemble étrangement aux
préceptes de droit de la responsabilité civile qui nécessite la démonstration d’une faute, d’un
dommage et d’un lien de causalité.
132 V. Sélinsky, « Le Conseil de la concurrence rejoint la Commission Canivet », RLC 2004/1.
133 C. Vincent, Comportement unilatéral et concours de volontés en droit de la concurrence,
th. Paris, 1997, sous la dir. de L. Vogel.
45 intéressante sur ce point et permet de confirmer l’ascendance du droit de la
134concurrence sur le droit des obligations . Enfin, si le droit des ententes
semble plus enclin à saisir les pratiques restrictives c’est aussi parce qu’il est
135plus malléable pour rapporter la preuve d’une distorsion de concurrence .
Pourtant cette convergence artificielle semble ressortir d’un postulat souvent
péremptoire.
29. Problématique. Tel un diagnostic médical, nous avons pu constater
que la pratique restrictive constituait un symptôme des relations
contractuelles horizontales ou verticales. Elle incarne une maladie sourde et
lancinante au détriment du partenaire contractuel en position de faiblesse.
Comme toute pathologie, elle nécessite un traitement de fond susceptible de
circonscrire le mal et d’apaiser les souffrances du partenaire commercial
« malade ». L’officine du droit met en évidence un nombre conséquent de
remèdes. Notre étude a choisi de mettre en perspective le traitement des
pratiques restrictives par le droit des pratiques anticoncurrentielles. Il s’agit
de déterminer comment les autorités de concurrence procèdent à la
répression des pratiques restrictives sous le prisme des abus de domination et
de l’entente. Dès lors que l’appréhension renvoie à une sanction effective, il
est logique de s’interroger sur la suffisance de ce droit pour enrayer ces
comportements abusifs. Lorsque les autorités de concurrence procèdent à
cette appréhension, la pratique restrictive est désincarnée puisqu’elle doit
nécessairement s’identifier à l’un des trois concepts d’accueils
précédemment décrits. Dès lors, une confrontation de taille voit le jour entre
les composantes essentielles de la « pratique restrictive » et les exigences
intangibles des concepts d’accueil. Les divergences précédemment énoncées
seraient susceptibles de compromettre l’appréhension de ces comportements.
La problématique qui se pose apparaît double. Dans une première acception,
il est permis de se demander dans quelle mesure le droit des pratiques
anticoncurrentielles constitue un outil juridique pertinent pour sanctionner
les pratiques restrictives. Cette première parcelle de réflexion invite à jauger
l’efficacité des dispositions concurrentielles à l’égard des distorsions
136contractuelles . Mais, dans une deuxième acception, il est utile de se

134 Mme Chagny (op. cit., p. 283, n°277) exprime les craintes qui surviennent dès lors que le
droit de la concurrence et le droit des contrats s’entremêlent : « Le droit de la concurrence
aurait-il déjà perverti voire dévoré le droit commun des obligations ou serait-il sur le point
d'y parvenir ? Si elle peut surprendre, cette interrogation qui sourd le pessimisme fait
pourtant écho aux inquiétudes quelquefois exprimées par la doctrine ».
135 En comparaison avec les abus de domination, le privilège attaché à l’entente dans
l’appréhension des pratiques restrictives peut aussi s’expliquer par le critère déterminant de
l’atteinte au bon fonctionnement de la concurrence. Contrairement à l’abus de position
dominante, la caractérisation de la nocivité anticoncurrentielle dans l’appréciation de l’entente
illicite apparaît facilitée.
136 A cet égard, la réflexion s’oriente autour de la protection du partenaire contractuel
susceptible d’être offerte par le droit des pratiques anticoncurrentielles.
46 demander quel est le concept d’accueil le plus disposé à saisir les pratiques
restrictives étudiées. Cette seconde parcelle de réflexion conduit à examiner,
au travers d’une analyse des abus de domination et de l’entente, les
modalités de l’appréhension pour identifier le concept d’accueil le plus
attractif dans la répression des pratiques restrictives.
30. Annonce de plan. Afin d’envisager la manière dont les pratiques
restrictives sont appréhendées par les autorités de concurrence au titre des
prohibitions concurrentielles, il semble inéluctable de retracer leur itinéraire
dans le processus de captation. A cet égard, les abus de domination
apparaissent comme des concepts d’accueil adaptés. Toutefois, à l’aune de la
pratique décisionnelle, l’appréhension s’avère considérablement nuancée.
Les exigences probatoires sont élevées et l’appréciation opérée par les
autorités de concurrence est drastique (PREMIERE PARTIE). A l’inverse,
si l’entente revêt une nature antinomique avec la spécificité des pratiques
restrictives, celle-ci n’est qu’apparente. Les autorités de concurrence sont en
effet plus enclines à fonder leur répression au titre de ce concept qui
présuppose la concertation. Modelable à souhait, l’incrimination permet de
réceptionner un nombre conséquent de comportements contractuels abusifs.
Dès lors, l’appréhension y est considérablement privilégiée (SECONDE
PARTIE).

47



PREMIERE PARTIE – UNE APPREHENSION NUANCEE
DES PRATIQUES RESTRICTIVES AU TITRE DES ABUS
DE DOMINATION
SECONDE PARTIE – UNE APPREHENSION PRIVILEGIEE
DES PRATIQUES RESTRICTIVES AU TITRE
DE L’ENTENTE PROHIBEE


PREMIERE PARTIE – UNE APPREHENSION NUANCEE
DES PRATIQUES RESTRICTIVES AU TITRE
DES ABUS DE DOMINATION
« (…) c'est une expérience éternelle que tout homme
qui a du pouvoir est porté à en
abuser ; il va jusqu’à ce qu’il
trouve des limites (...). Pour qu'on
ne puisse abuser du pouvoir, il faut
que, par la disposition des choses,
le pouvoir arrête le pouvoir »
Montesquieu
137De l’Esprit des Lois
31. La pratique restrictive, vecteur d’une domination. Si la détention
138d’une puissance économique déterminante constitue une réelle « chance »
pour les opérateurs économiques, elle invite à la mesure dans leurs stratégies
139commerciales . L’instrumentalisation d’une force économique dans le
dessein d’affaiblir ou de mettre en difficulté les autres opérateurs du marché
n’égalant pas une telle force, apparaît alors comme profondément
140déloyale . Outre la déflagration des perspectives économiques dévolues
aux concurrents, le dommage peut être plus profond et irradier la
concurrence dans son ensemble. Cette considération est d’autant plus grande
lorsque l’entreprise instrumentalise sa position de force au détriment de ses
partenaires contractuels. Consciente de sa suprématie, elle peut refuser
délibérément de contracter, soumettre ses cocontractants à des conditions
commerciales abusives ou rompre la relation commerciale de façon
arbitraire. Si la morale ou la justesse guident les pas de chaque individu dans
la maîtrise de ses actes, la tentation d’abuser de sa puissance est intrinsèque
141à tout être humain . Les entreprises dont la direction revient à ces mêmes

137 Montesquieu, De l’Esprit des lois, Livre XI (« Des lois qui forment la liberté politique
dans son rapport avec la Constitution »), Chap. IV (« Continuation du même sujet »), 1748,
Paris, P. Pourrat Fres, Editeurs, 1831, p. 291.
138 M. Weber, Economie et société, Plon, Paris, 1971, p. 553. Selon l’auteur, cette « chance »
permet à l’agent économique « d’imposer sa volonté à un autre, même contre la résistance de
celui-ci ».
139 J.-J. Barbieri, « Pour une théorie spéciale des relations contractuelles », RDC 2006/2, p.
621.
140 J. Russ, Les théories du pouvoir, Livre de poche, Paris, 1994, p. 36. L’auteur montre que la
puissance est une représentation de l’inégalité des échanges entre les personnes.
141 La littérature philosophique et les écrits historiques consacrent de nombreuses réflexions
sur les notions de pouvoir et de puissance. L’idée majeure postule que tout être humain ne
peut limiter ses prétentions dès lors qu’il détient un pouvoir important voire absolu. Dans
Historical Essays and Studies (1907, Macmillan and Company, Limited, London), John
èmeEmerich Edward Dalberg-Acton (homme politique et historien britannique du XIX siècle)
estimait que « le pouvoir tend à corrompre, le pouvoir absolu corrompt absolument ».
51 êtres humains n’échappent pas à la règle. Leur puissance économique peut
142les conduire à arborer des comportements de domination néfastes . Cela est
d’autant plus vrai lorsque ces entreprises acquièrent encore plus de pouvoir
par la conquête de nouveaux marchés, la captation d’une importante clientèle
143ou l’obtention d’une croissance effective . A travers une réglementation
pragmatique, le droit s’est sérieusement préoccupé de l’encadrement de cette
suprématie économique. Ainsi, il pèse sur les firmes dominantes une
« responsabilité particulière » de ne pas porter atteinte, par leur
144comportement, au processus concurrentiel . Tout en protégeant les plus
faibles des abus des plus forts, il ne fallait pas pour autant enfermer les
entreprises puissantes dans le carcan d’une législation restrictive
condamnant leur succès commercial. Si la science juridique s’est très tôt
145saisie de la notion d’abus , le droit de la concurrence lui consacre de larges
développements. Erigés en tant que pratiques anticoncurrentielles, les abus
146de domination regroupent deux manifestations abusives de la puissance

Raisonnant sur la valeur politique et morale de la rhétorique, Platon faisait également un
constat pessimiste : « (…) la plupart des hommes puissan(t)s (…) deviennent méchan(t)s ».
(Platon, Gorgias, in Œuvres de Platon traduites par Victor Cousin, Tome Troisième, Paris,
Bossange Frères, Libraires, 1826, p. 409 et 410.
142 La notion de « domination » a fait son apparition dans la littérature économique en 1948 à
l’occasion d’un article de François Perroux (« Esquisse d’une théorie de l’économie
dominante », Éco. app. 1948, n°2-3). L’auteur réagissait alors contre les théories classiques
relatives à l’économie pure, notamment celles de Wilfredo Pareto, qui postulaient les relations
économiques entre unités de force égale. François Perroux remet au centre de l’analyse
économique des données considérées jusque-là comme extra-économiques. Il estimait que la
réalité est un « ensemble de rapports patents ou dissimulés entre dominants et dominés ».
L’application de la domination en matière économique permet ainsi de régénérer la théorie
des monopoles et oligopoles.
143 H. de Balzac, Les Ressources de Quinola (Acte II, Scène XX), Bruxelles, Société Belge de
Librairie, Hauman et Cie, 1842, p. 78 : « Plus on vous donne de pouvoir, plus vous en
abusez ».
144 CJCE 9 nov. 1983, aff. 322/81, Michelin c/ Comm., Rec. p. 3461, pt. 57. Cette exigence
est rappelée au point 1 de la Communication de la Commission du 9 févr. 2009 relative aux
orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du
traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, 2009/C 45/02, JO
C45/7, 24 févr. 2009.
145 Ainsi, le droit civil s’est rapidement approprié la notion d’abus dans le cadre des relations
contractuelles. Le droit de la consommation a poursuivi ces efforts par la mise en place d’une
règlementation protectrice des consommateurs comme en atteste la loi relative aux clauses
abusives de 1978 : Loi n°78-23 du 10 janv. 1978 sur la protection et l'information des
consommateurs de produits et de services.
146 Cette expression a surtout prospéré en doctrine. Elle avait pourtant été incorporée dans le
projet du groupe d’experts désignés en 1986 pour s’atteler à la réforme du droit de la
erconcurrence. Toutefois, l’Ordonnance du 1 décembre 1986 n’a pas repris ce terme. Un
auteur considère que cette catégorie reflète un « concept unitaire dissimulé derrière deux
termes en apparence différents » même s’il s’agit de sanctionner, dans les deux cas, « le
comportement du plus fort » : N. Kilgus, L’abus de domination économique et la théorie
générale du contrat. Violence économique et vice du consentement : définir, sanctionner ?,
EUE, 2011, n°12, p. 19.
52 économique : l’abus de position dominante et l’abus de dépendance ique.
32. L’éligibilité des pratiques restrictives à l’appréhension. En
apparence, « l’abus de domination (…) semble mieux adapté aux relations
147contractuelles inégalitaires ». Malgré cette connexité, les pratiques
restrictives ne sont éligibles à l’appréhension que si, outre l’atteinte causée
au partenaire contractuel, elles engendrent une altération du processus
concurrentiel. En d’autres termes, ledit comportement ne doit plus seulement
porter préjudice à un opérateur économique identifié mais bien ébranler la
concurrence. A cet égard, il est patent de constater que les modalités de
l’appréhension sont éminemment restrictives (TITRE PREMIER) et
largement perfectibles (TITRE SECOND).
TITRE PREMIER – LES MODALITES RESTRICTIVES
DE L’APPREHENSION
TITRE SECOND – LES MODALITES PERFECTIBLES
DE L’APPREHENSION













147 M. Chagny, op. cit., n°787, p. 767. Sur ce point, Mme Claudel estime que la « violence »
est intrinsèque aux abus de domination. Cette notion caractérise la pratique à la différence du
concept d’entente dont la démonstration semble compromise dès lors qu’il est constaté une
violence : E. Claudel, « Le consentement en droit de la concurrence, consécration ou
sacrifice ? », RTD Com. 1999, p. 291, n°13.
53 TITRE PREMIER – LES MODALITES RESTRICTIVES
DE L’APPREHENSION
33. Analyse croisée des conditions de l’appréhension. L’étude des
modalités restrictives de l’appréhension doit être menée de façon croisée
mêlant, à la fois, le concept d’abus de position dominante et celui de
dépendance économique. Ce choix pédagogique s’impose du fait que les
deux incriminations se rejoignent autour de la notion de suprématie
économique de l’auteur des pratiques restrictives. « Domination » et
« dépendance économique » ne sont que les résultantes d’une puissance
148économique incontestable . La seule différence réside dans l’intensité de
cette force. Si l’entreprise en position dominante exerce sa suprématie à
l’égard du marché tout entier (ses partenaires contractuels et ses
concurrents), l’entreprise qui maintient l’un de ses cocontractants sous sa
dépendance exerce une suprématie seulement relative. Afin d’être
appréhendée positivement, la pratique restrictive doit donc satisfaire aux
conditions inhérentes à ces incriminations (CHAPITRE PREMIER).
34. Analyse croisée des effets de l’appréhension. Concomitamment à
l’étude des conditions, il semble légitime d’envisager les effets de
l’appréhension de façon croisée. Lorsque les pratiques restrictives sont
réceptionnées positivement par les autorités de la concurrence et qu’elles
manifestent un abus de position dominante ou un abus de dépendance
économique au sens du droit français, elles sont reconnues comme de
véritables pratiques anticoncurrentielles. A ce titre, le droit processuel de la
concurrence leur est applicable avec toutes les conséquences pratiques qui
s’y rattachent (CHAPITRE SECOND).
CHAPITRE PREMIER – LES CONDITIONS
DE L’APPREHENSION
CHAPITRE SECOND – LES EFFETS DE L’APPREHENSION


148 J.-P. Chazal, De l'abus de puissance économique en droit des obligations, th. Grenoble II,
1996 ; A. Huygens, La violence économique, Mémoire DEA Droit des affaires, sous la dir. de
M. Jamin, Lille II, 2001.
55 CHAPITRE PREMIER – LES CONDITIONS
DE L’APPREHENSION
35. Le respect des conditions textuelles. Si les pratiques restrictives
sont susceptibles d’être appréhendées par les autorités de concurrence au
titre des abus de domination, encore faut-il qu’elles respectent étroitement
les exigences textuelles. Au sens des articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code
de commerce, il est requis la preuve d’une situation de domination et la
manifestation d’une pratique abusive. Généralement, les conditions de
l’appréhension se déclinent en trois étapes : caractérisation de la domination,
manifestation de l’abus et preuve d’une altération du processus
concurrentiel. En l’état actuel de la pratique décisionnelle relative à l’abus de
position dominante, les deux dernières étapes semblent n’en faire plus
149qu’une alors que le respect des trois exigences est fermement maintenu
pour l’abus de dépendance économique. Dans le cadre des développements
qui suivent, l’analyse de la restriction de concurrence sera envisagée dans le
150cadre de l’appréciation de l’abus . Les pratiques restrictives doivent donc
être impulsées par un opérateur dominant (SECTION I) qui abuse
délibérément de cette situation pour porter atteinte à son partenaire
contractuel (SECTION II).

149 er Il est vrai que les articles 102 TFUE et L. 420-2, alinéa 1 du Code de commerce exigent
la réunion de trois éléments cumulatifs pour l’appréhension de tout comportement unilatéral :
la caractérisation d’une position dominante, un abus et une atteinte à la concurrence. Ils
constituent les critères impératifs pour caractériser l’exercice d’une domination absolue d’un
opérateur sur le marché. L’appréhension est dès lors conditionnée au respect de ces exigences
qui sont appréciées successivement par les autorités de contrôle en trois étapes :
« L’application de l’article L. 420-2, premier alinéa, du Code de commerce, relatif aux abus
de position dominante, de même que celle de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de
l’Union européenne, se décompose en trois étapes. Il convient, dans un premier temps, de
délimiter le marché pertinent sur lequel l’entreprise ou le groupe d’entreprises en cause
opère, dans un deuxième temps de déterminer la position que cette ou ces dernières occupent
sur ce marché puis, dans un troisième temps, dans l’hypothèse où la position dominante est
caractérisée, d’examiner ces pratiques en vue de déterminer si elles présentent un caractère
abusif et anticoncurrentiel » (Aut. conc., Rapport annuel pour 2011, p. 175). Toutefois, « les
deux dernières conditions – l'abus et la restriction de concurrence – tendent aujourd'hui à
n'en faire qu'une. En effet, de plus en plus souvent, c'est parce que la pratique cause une
restriction de concurrence qu'elle est qualifiée d'abusive ». JCL Conc. Cons. Fasc. 560, Abus
de domination, par A.-S. Choné, 2010, n°1. Le débat est plus ouvert quant à l’article L. 420-2,
alinéa 2 du Code de commerce relatif à l’abus de dépendance économique. Les autorités de
concurrence maintiennent, en effet, la recherche de la pratique abusive ainsi que la restriction
qui en découle.
150 Cette présentation sera maintenue pour l’abus de dépendance économique même si nous
ferons une scission explicite pour montrer que les autorités de concurrence recherchent, dans
un premier temps, la manifestation abusive de la pratique restrictive et, dans un second temps,
ses incidences anticoncurrentielles.
57 SECTION I – LA CARACTERISATION IMPERATIVE
D’UNE SITUATION DE DOMINATION
36. Domination absolue et domination relative. Lorsqu’elle est opérée
sous le prisme des abus de domination, la première étape de l’appréhension
réside dans la détermination d’une situation de domination. A cet égard,
l’auteur de la pratique restrictive doit être considéré comme dominant. Selon
le concept d’accueil envisagé (abus de position dominante ou de dépendance
économique), la notion de domination diffère quant à son intensité. Afin
d’envisager une captation positive des pratiques restrictives au titre de l’abus
de position dominante, les autorités de concurrence doivent prouver que
l’entreprise se trouve en position dominante sur le marché. Une telle position
atteste de sa domination absolue (Paragraphe I). Sous l’angle de l’abus de
dépendance économique, les autorités internes doivent prouver que
l’entreprise exerce une emprise telle sur son partenaire que ce dernier est en
situation de dépendance à son égard. Cet état matérialise la domination
relative (Paragraphe II).
Paragraphe I – La caractérisation impérative d’une position
dominante, matérialisation de la domination absolue
37. La détention d’une position dominante sur le marché,
matérialisation de la domination absolue. La domination c’est « l’action
de dominer, d'exercer son autorité ou son influence sur le plan politique [ou]
151moral ». C’est également le « fait pour un concurrent (…) de dominer
152l’autre ». Si la domination absolue apparait comme une notion limpide
quant à sa compréhension, elle est en vérité beaucoup plus complexe. La
domination absolue s’apprécie en fonction de la position de l’entreprise sur
le marché. Dans le cadre de l’appréhension, les autorités de concurrence
doivent rechercher si l’auteur de la pratique restrictive détient ou non une
telle position. Si cette situation factuelle de suprématie n’est pas
153condamnable en soi et ne permet pas, à elle seule, de préjuger d’un abus,
elle peut influer négativement dans les rapports contractuels de la firme
dominante. Celle-ci peut se comporter avec condescendance en souhaitant
imposer ses règles du jeu à ses contractants actuels et/ou potentiels.
15438. « L’antichambre du délit ». Une pratique restrictive ne peut
erprospérer au titre des articles 102 TFUE et L. 420-2, alinéa 1 du Code de

151 Dictionnaire Larousse, édition 2013.
152e 2013.
153 Il ne faudrait pas sanctionner une entreprise qui a gagné, par son travail et ses
investissements, un succès qu’elle mérite. Sur ce point : C. Prieto, « L'Europe et le droit de la
concurrence : des malentendus aux mérites reconnus », JCP G. 2007, n°12, I, 132, n°10.
154 F.-C. Jeantet, « Lumières sur la notion d’exploitation abusive de position dominante »,
JCP 1973, I, 11086.
58 155commerce que si son auteur se trouve en position dominante (individuelle
156ou collective ) « sur le marché « intérieur » ou « une partie substantielle
de celui-ci ». Les autorités de concurrence ne peuvent légitimement
appréhender un comportement sans avoir au préalable rapporter cette
condition. Or, la détention d’une position dominante sur le marché est une
condition drastique (A) qui freine sensiblement l’appréhension des pratiques
restrictives (B).
A – Une exigence soutenue
15739. Pivot fondamental de l’incrimination . La détention d’une
position dominante sur le marché constitue une réelle exigence dont le
contenu a été progressivement déterminé par les autorités de contrôle. Aussi,
il convient de présenter les différentes perceptions de cette exigence (1)
avant d’énoncer celle qui est retenue actuellement au travers de sa
caractérisation (2).
1) La perception jurisprudentielle de la « position
dominante »
40. L’inconséquence textuelle. La notion de « position dominante »
souffre indiscutablement de son inconsistance textuelle. Les articles 102
erTFUE et L. 420-2, alinéa 1 du Code de commerce ne procèdent pas à sa
définition et se bornent seulement à évoquer des abus pouvant être commis
par des entreprises en position dominante. Les autorités de contrôle ont donc
été très tôt sollicité pour percer la nébuleuse entourant la notion. Il en allait
de la sécurité juridique des entreprises.

155 Généralement, la domination absolue individuelle est occupée par une entreprise qui vend
un produit ou fournit un service sur le marché. Il s’agit donc du marché de la vente, le marché
dit « aval ». Toutefois, certaines entreprises peuvent être dominantes sur le marché de l’achat,
dit aussi le marché « amont ». Dans cette dernière hypothèse, elles marquent leur suprématie
au détriment des fournisseurs. C’est l’apanage des distributeurs influents.
156 L’article 102 TFUE interdit « le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon
erabusive une position dominante » et l’article L. 420-2, alinéa 1 du Code de commerce
énonce que la position dominante peut être détenue par une « entreprise ou un groupe
d’entreprises ». Aussi, la position dominante peut être individuelle ou collective. Si la
domination individuelle ne suscite aucune interrogation, la notion de « position dominante
collective » a été étayée par la jurisprudence. Celle-ci tend à la démonstration d’une telle
position en ayant recours à la notion de corrélation. Les entreprises situées dans cette position
« ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le
pouvoir pour adopter une même ligne d’action sur le marché et d’agir dans une mesure
appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des
consommateurs » : CJCE 31 mars 1998, aff. C-68/94, France et Sté commerciale des potasses
et de l'azote et Entreprise minière et chimique c/ Comm., Rec. 1998, p. I-1375, pt. 221.
157 D. Bosco, Abus de position dominante, Rép. dr. comm. Dalloz, 2012, n°8.
59 41. Définition jurisprudentielle. La définition de la position dominante
158est d’origine prétorienne . Après une première tentative avec l’arrêt
159« Continental Can » du 21 février 1973 , les autorités européennes ont
procédé à une stabilisation de la notion. Selon la Cour, la « position
dominante » concerne « une situation de puissance économique détenue par
une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une
concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité
de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de
160ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ». Axée
sur le pouvoir de marché de l’entreprise, cette solution est reprise en
161substance par les autorités internes . Sont alors recherchées les capacités
d’abstraction de l’entreprise dominante au regard de la concurrence et des
162autres entreprises intervenant sur le marché . En d’autres termes, la
position dominante serait « (…) constituée par l’absence d’une concurrence
effective sur le marché et le pouvoir que, de ce fait, possède une entreprise
d’exercer une influence déterminante sur la politique de ses
163concurrents ». Néanmoins une telle situation ne signifie pas pour autant

158 Saluons à ce titre l’office des autorités de concurrence européennes et internes ainsi que la
doctrine : « Les définitions légales se révèlent généralement insuffisantes pour permettre une
identification d’une position dominante dans des cas concrets. Il a donc fallu que la
jurisprudence et la pratique administrative élaborent des critères complémentaires » : J.-J.
Burst et R. Kovar, Droit de la concurrence, Economica, Coll. Droit des aff. et de l’entreprise,
1981, p. 292, n°504 à 511.
159 CJCE 21 févr. 1973, aff. 6-72, Continental Can, Rec. p. 215 ; Clunet 1974, p. 428, Note. R.
Saint-Esteben.
160 CJCE 14 févr. 1978, aff. 27/76, United Brands c/ Comm., Rec. 1978, p. 207, pt. 65. V.
aussi : CJCE 13 févr. 1979, aff. 85/76, Hoffmann-La Roche, Rec. 1979, p. 461 ; CJCE 11 déc.
er1980, aff. 31/80, L’Oréal, Rec. p. 3375 ; TPI 1 déc. 1991, aff. T-30/89, Hilti AG c/ Comm.,
Rec. p. II-1439.
161 Généralement, la notion s’entend comme « le pouvoir de faire obstacle à une concurrence
effective ». Cette possibilité d’abstraction suppose que « l'entreprise considérée occupe sur le
marché une place prépondérante que lui assurent notamment l'importance des parts de
marché qu'elle détient dans celui-ci, la disproportion entre celles-ci et celles des entreprises
concurrentes, comme éventuellement son statut et ses modes d'action commerciale » : Paris
13 avr. 1999, SA Dectra et autres, BOCC du 12 mai, p. 254, RLDA 1999, n°18, n°1133, obs.
P. Storrer, PA 10 avr. 2000, p. 37. Dans son Rapport annuel pour 2003, l’Autorité de la
concurrence précise que la position dominante « peut résulter de différents facteurs
caractérisant le marché lui-même ou l'entreprise, comme la détention, soit d'un monopole
légal ou de fait sur une activité, soit de parts de marché substantielles; une telle position peut
aussi résulter de l'appartenance à un groupe de grande envergure, de la faiblesse des
concurrents, de la détention d'une avance technologique ou d'un savoir-faire spécifique ».
Cons. conc., Rapport annuel pour 2003, p. 267.
162 M. Van der Woude et T. Duquesne, Abus de position dominante, art. 1, n°12, Rép. dr.
com., n°511.
163 V. Michel-Amsellem, « Les abus de domination », in L’application en France du droit des
pratiques anticoncurrentielles, LGDJ, 2008, p. 191, n°184 ; Rapport annuel pour 2011, p.
176 ; Aut. conc. déc. n°11-D-09 du 10 juin 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par
EDF et RTE dans le secteur de l’électricité.
60 164que la concurrence doit être totalement anéantie . Il suffit que cette
« concurrence ne met[te] pas en cause le pouvoir de l'entreprise d'influencer
notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se développera
et, en tout cas, de se comporter dans une large mesure sans devoir en tenir
165compte et sans pour autant que cette attitude lui porte préjudice ». Ce qui
prédomine dans la notion de position dominante c’est la disparition
progressive de « contrepoids » existant autour de la firme en situation de
166domination absolue de sorte qu’elle détient un pouvoir d’action
167stratégique sur le marché .
42. Définition jurisprudentielle axée sur l’indépendance de
l’entreprise dominante. La notion d’indépendance irrigue la perception
168jurisprudentielle de la « position dominante ». La récente Communication
de la Commission relative aux pratiques d’éviction confirme cette approche :
« cette notion d'indépendance est liée au degré de pression concurrentielle
169exercée sur l'entreprise en question ». L’existence d’une position
dominante implique « que cette pression concurrentielle n'est pas
suffisamment efficace et, partant, que l'entreprise en cause détient un
pouvoir de marché substantiel et durable ; les décisions de l'entreprise sont
donc très largement insensibles aux actions et réactions des concurrents, des
170clients et finalement des consommateurs ». Une indépendance trop forte

164 Ainsi, il a été jugé que la détention d’une position dominante « à la différence d'une
situation de monopole ou de quasi-monopole, n'exclut pas l'existence d'une certaine
concurrence, mais met la firme qui en bénéficie en mesure, sinon de décider, tout au moins
d'influencer notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se développera et,
en tout cas, de se comporter dans une large mesure sans avoir à en tenir compte et sans pour
autant que cette attitude lui porte préjudice ». CJCE 13 févr. 1979, Hoffmann-La Roche, op.
cit., pt. 39 ; Comm. CE déc. n°99/243, 16 sept. 1998, Taca, JOCE L. 95, 9 avr. 1999, p. 1.
165 CJCE 9 nov. 1983, Michelin, op. cit., pt. 48.
166 JCL. Europe, Fasc. 561, Abus de position dominante, notion d’exploitation abusive, par
Ph. Laurent, 2000, n°4.
167 J. Houssiaux, Le pouvoir de monopole, essai sur les structures industrielles du capitalisme
contemporain, Coll. Recherche économique, Sirey, 1958. Selon l’auteur, la situation de
monopole serait une union subtile entre des considérations d’ordre structurel et
comportemental. Toutefois, « si la position dominante peut exister sans qu’il y ait monopole,
une situation de monopole s’avère normalement constitutive d’une position dominante,
qu’elle trouve son origine dans une situation de pur fait ou dans une réglementation de
l’autorité publique ». V. aussi : L. Dubois et C. Blumann, Droit matériel de l’Union
èmeeuropéenne, Montchrestien, 4 éd. 2006, p. 476 et 477.
168 Sur la notion d’indépendance : R. Gaches, Concurrence, efficacité et dynamique. Une
analyse économique du droit communautaire de la concurrence, th. Toulouse I, 1996.
169 Communication de la Commission des communautés européennes du 9 février 2009
relative aux orientations sur les priorités dans l'application de l'article 82 du traité CE (devenu
article 102 TFUE) aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, JOUE 24
févr. 2009, pt. 10.
170 Communication, op. cit.
61 171peut sérieusement compromettre le processus concurrentiel . Aux fins
d’une caractérisation pragmatique, les autorités recherchent également les
critères expliquant la situation de domination.
43. L’influence de la « position dominante » dans l’impulsion des
pratiques restrictives. La détention par l’entreprise d’une position
dominante entraine des conséquences notables sur la situation de ses
partenaires contractuels. Exerçant sa supériorité à travers le contrat, le
dominant « (…) peut réduire ou anéantir le pouvoir de négociation de son
cocontractant et lui permettre d’imposer, pour partie ou dans son ensemble,
172les éléments du contenu de la convention ». Sa puissance économique lui
permet d’instaurer un déséquilibre patent au sein même du lien contractuel,
« conséquence indirecte de la maitrise particulière du marché par la partie
forte, découlant d’une situation de monopole ou d’une position dominante
173sur ce dernier ». Une telle suprématie permet à l’entreprise dominante
d’exercer une emprise vampirisante sur ses partenaires actuels et/ou
potentiels. Mais si les pratiques restrictives peuvent être le fait d’un
opérateur quelconque sur le marché, elles ne seront éligibles à
l’appréhension au titre de l’abus de position dominante que si l’exigence de
domination absolue est rapportée. La domination absolue s’entend au regard
174d’un marché, lui-même défini par un territoire et au regard d’un produit .
L’analyse du marché et la caractérisation corrélative de la position de
l’entreprise sur le marché sont donc essentielles car elles conditionnent
indirectement l’appréhension des pratiques étudiées.
2) La caractérisation de la « position dominante »
44. Détermination du marché pertinent, une donnée objective. Le
droit de la concurrence s’articule autour de la notion d’atteinte à un « marché
de produits ». Théorisée à l’origine par Marshall, la notion a rapidement
175acquis ses lettres de noblesse . Alors même que les fondements textuels
n’imposaient pas une telle exigence, les autorités de concurrence ont
considéré que la « position dominante » devait être recherchée à travers
176l’analyse du marché de référence, dit aussi « marché pertinent »

171 JCL. Europe. Fasc. 1421, Abus de position dominante, Position dominante, par C. Prieto,
2010, n°10.
172 A. Cathiard, op. cit., n°217, p. 202.
173 A., p. 202.
174 J.-M. Mousseron, Producteurs/distributeurs. Quelle concurrence ?, Litec 1986, n°86, p.
62.
175 A. Marshall, Principes d'économie politique, Tome I, livres I, II, III et IV, 1890, Gordon
and Breach, 1971. L’auteur britannique articule ses travaux autour de la notion d’« équilibre
partiel » estimant que le marché des produits peut être envisagé comme un instrument
pédagogique permettant de montrer les incidences positives de la concurrence sur les prix.
176 M.-C. Boutard-Labarde et D. Bureau, « La détermination du marché pertinent », RJDA
1993/11, p. 743 ; L. Vogel, « Les limites du marché comme instrument de concurrence », JCP
62 correspondant au périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence
effective entre les opérateurs. Assimilé au « cadre obligé de la constatation
177d'une restriction de concurrence , le marché pertinent correspond à
« l’ensemble des produits ou des services offerts par l’entreprise en cause et
les produits ou services substituables et géographiquement accessibles pour
178les clients de cette entreprise ». Cette caractérisation traduit une démarche
179d’objectivité et de proportionnalité . Deux conceptions sont proposées afin
de caractériser la « position dominante ».
45. Dualisme de conceptions relatives à la caractérisation de la
« position dominante ». La première conception est objective et repose sur
des considérations de nature concurrentielle, intrinsèquement liées à la
structure du marché. La seconde est subjective et recherche des indices de
180nature comportementale. Si ces deux conceptions « se sont affrontées »
181avant de faire l’objet d’une synthèse , il semble que la conception statique
se soit progressivement effacée au profit d’une conception dynamique.
182Reposant sur une analyse des parts de marché de l’entreprise , la
conception statique apparaît étroite et restrictive et ne saisit que
partiellement la réalité du pouvoir économique de l’entreprise. Elle repose
183sur l’analyse de « facteurs quantitatifs ». Selon ladite conception,
l’importance de la part de marché devrait suffire à légitimer l’état de
184 185domination de l’opérateur économique . Approche critiquée , la

E. 1994, I, 3737 ; M.-J. Campana et L.-P. Barratin, « Marché pertinent, dix ans de pratique »,
Gaz. Pal. 1997, 1, doct. 243. V. aussi : Coll. Etudes de la DGCCRF, « Le marché
pertinentannexe à la méthode d’analyse pour le contrôle des concentrations », Brochure des Journaux
officiels, réf. n°4290, 1995 ; J.-M. De Bermond de Vaulx, « Contribution à l'étude de la
méthodologie comparée du marché du produit en cause (« relevant product market ») entre le
droit américain et le droit européen »¸ JCP E. 1986, n°33, 14765.
177 Rep. com. Dalloz, Abus de position dominante, 2011, n°19, par J.-B. Blaise.
178 L. Vogel, « A quelles conditions peut-on distinguer des sous-marchés au sein d’un marché
de produits ? », CCC 1992, chron, p. 1 et s.
179 L. Boy, « L'abus de pouvoir de marché: contrôle de la domination ou protection de la
concurrence ? », RIDE 2005, p. 27 : « Pour doser leur action en la matière, les autorités
concurrentielles utilisent principalement la définition dite du marché pertinent (relevant
market). L’abus ne peut être sanctionné que sur un marché pertinent. La démarche préalable
est donc essentielle pour les autorités de concurrence ».
180 A.-S. Choné, op. cit., n°220, p. 149.
181 Toutefois, la première conception est significative de la logique concurrentielle. Elle est
donc préférée par les autorités de concurrence. Or, la conception comportementale est plus
significative s’agissant des pratiques restrictives soumises à notre étude. En effet, elles
constituent des atteintes comportementales de l’entreprise dominante au détriment du
partenaire contractuel. Or, ce n’est pas la conception qui prévaut, l’analyse est structurelle
même si des indices comportementaux peuvent être pris en compte. L’abus de position
dominante est donc très ambivalent.
182 R. Blasselle, Traité de droit européen de la concurrence, Tome I, Publisud, 2002, p. 540.
183 A. Cathiard, op. cit., n°234, p. 213.
184 F.-C. Jeantet, « Lumière sur la notion d’exploitation abusive de position dominante », JCP
1973, I, 2576. L’autorité interne a également pu estimer que « la domination du marché se
63 prédominance accordée aux parts de marché a cristallisé les tensions. Même
si le critère est extrêmement important, il ne peut à lui seul – sauf hypothèse
patente – faire présumer l’existence d’une domination absolue. La
distinction entre « part de marché » et « pouvoir de marché » doit être
nécessairement opérée dans le sens où une entreprise disposant d’une forte
part de marché, ne détient pas pour autant un large pouvoir de marché. La
prise en compte des effets par le biais de critères supplémentaires apparaît
186bien plus précise dans cette démarche de qualification . Se creuse ainsi le
fossé entre la perception des juristes – attachée à la distinction fondamentale
entre la « position dominante » et l’abus – et des économistes qui envisagent
l’incrimination comme un tout, ce qui les conduit à envisager la question de
187la restriction au stade de la « position dominante ». En l’état actuel du
droit positif, la conception dynamique incarne une approche plus nourrie.
Elle permet une meilleure appréciation de la « position dominante » par
l’utilisation de la notion de « pouvoir de marché ». Si le critère de la part de
marché demeure un critère hautement significatif, il ne peut être exclusif.
Aussi, aucune conséquence hâtive ne doit être formulée sur la seule base des
188parts de marché . Dans cette acception, la position dominante « résulte de
la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas
189 190nécessairement déterminants ». L’analyse est dite « multi-critères » en

caractérise, d’abord, par la part de marché détenue » : Cons. conc. déc. n°00-D-54 du 28
nov. 2001 relative au comportement de l’Institut national de la consommation (INC).
185 A l’occasion des travaux européens lors de la refonte de l’article 102 TFUE, les critiques
étaient vives. V. aussi : J. Philippe, « La mesure du marché pertinent », Rev. fr. éco. 1998,
n°4, p. 125.
186 Des critères « qualitatifs » doivent alors être mobilisés. A. Cathiard, op. cit., n°237, p. 216.
187 JCL. Europe. Fasc. 1421, Abus de position dominante, Position dominante, par C. Prieto,
2010, n°14.
188 Si des parts de marché très importantes peuvent effectivement constituer un indice
significatif de l’existence d’une position dominante, la conception dynamique de la position
dominante tend à la prise en compte de facteurs additionnels. Sauf hypothèses flagrantes, les
parts de marché ne peuvent pas, à elles seules, caractériser une situation de position
dominante. Comme le souligne Mme Malaurie-Vignal, la portée des parts de marché varie
selon les hypothèses et les caractéristiques des marchés en cause : « une part de marché de 90
%, dans certains cas, n’est pas nécessairement en elle-même suffisante ». L’auteur prend
l’exemple des opérateurs détenant un monopole ou un droit exclusif qui confère généralement
une position dominante et montre que pour autant cette prépondérance peut ne pas être
constitutive d’une position dominante si le marché reste ouvert ou si le monopole est
temporaire. M. Malaurie-Vignal, L’abus de position dominante, LGDJ, 2003, p. 66 ; A.-S.
Choné, Les abus de domination. Essai en droit des contrats et en droit de la concurrence,
Economica, 2011, p. 149, n°220 ; D. Bosco, Abus de position dominante, Rep dr. com., 2012,
n°18 ; JCL Europe, op. cit., par C. Prieto, 2010, n°14.
189 CJCE 14 févr. 1978, United Brands, pt. 66 ; CJCE 13 févr. 1979, Hoffmann, op. cit., pt.
39.
190 M. Chagny, op. cit., n°125, p. 128.
64 191ce sens qu’elle sollicite l’examen d’éléments additionnels . Cette
conception dynamique s’enracine paisiblement dans la politique de
concurrence actuelle. La récente Communication de la Commission explicite
la méthode du faisceau d’indices, tout en accordant une place encore
192significative à la part de marché . Ainsi, une entreprise a une forte
probabilité de ne pas être en position dominante dès lors qu’elle détient
moins de 40 % d’un marché. Mais ce seuil n’a pas valeur de présomption
193d’absence de position dominante . Outre l’analyse des parts de marché,
d’autres critères sont utilisés tels que des indices quant à l’entreprise
ellemême, son positionnement sur le marché, les offres proposées par elle :
chiffre d’affaires généré, statut de l’entreprise au regard des tiers, importance
capitalistique (moyens commerciaux, financiers et techniques de
l’entreprise), qualité de l’offre proposée (hypothèse d’une offre
incontournable de sorte que les partenaires sont contraints de s’adresser à
elle). Enfin, des critères extérieurs sont également envisagés : la situation des
concurrents au regard de l’entreprise dominante (concurrents « écrasés » par
la domination absolue, impossibilité pour de nouveaux compétiteurs de
pénétrer le marché), la nature du marché et l’existence de barrières à
194l’entrée . Dans tous les cas, malgré une conception dynamique, la preuve
est difficile à rapporter lorsque le comportement, objet de l’appréhension, est
une pratique restrictive. Un opérateur simplement fort peut instrumentaliser
le déséquilibre contractuel à son avantage sans pour autant détenir une telle
195situation sur le marché . Le rayonnement de la domination est alors
amoindri et ne permet pas de satisfaire aux articles 102 TFUE et L. 420-2,
alinéa 1 du Code de commerce. Aussi, si la firme domine assurément son
partenaire contractuel, il n’est pas certain qu’elle domine l’ensemble du
marché. Si cette exigence fait défaut, l’appréhension demeure impossible.
Les incidences sont inéluctablement contrastées.
B – Les incidences quant à l’appréhension des pratiques restrictives
46. Les conséquences pratiques. Les incidences peuvent être envisagées
selon une appréciation positive ou négative de la « position dominante ». Si

191 CJCE 14 févr. 1978, United Brands, op. cit. ; Com. 14 févr. 1995, Labinal, Bull. civ. IV,
n°48.
192 Le point 13 n’hésite pas à souligner qu’il s’agit même d’une « première indication utile ».
193 A.-S. Choné, op. cit., n°220, p. 150.
194 Sur ce point : Cons. conc. Etudes thématiques, « Les barrières à l’entrée », 2006, p. 136.
195 Sans être dans une position de domination absolue, certains opérateurs disposent d’une
réelle emprise sur leur(s) cocontractant(s). Ils peuvent, par exemple, être de taille modeste et,
pour autant, largement contribuer à l’éclosion des pratiques restrictives.
65 196celle-ci est rapportée, l’appréhension des pratiques restrictives est possible
(1). Dans le cas contraire, elle y est impossible (2).
1) L’appréhension positive des pratiques restrictives
de « domination absolue »
47. La reconnaissance d’une domination qui transcende le simple
partenaire contractuel. Si la pratique restrictive est l’émanation d’une
entreprise située en « position dominante », elle est potentiellement éligible à
l’appréhension. S'inscrivant dans le contexte d’une domination absolue, la
pratique porte atteinte au partenaire contractuel mais aussi au marché dans
lequel gravitent les concurrents. Eu égard à la nature des pratiques étudiées,
cette hypothèse n’est pas la plus récurrente.
48. La reconnaissance d’une domination qui circonscrit
l’appréhension aux opérateurs de poids sur le marché ? Par une telle
exigence, les autorités de concurrence cantonnent l’application des articles
er102 TFUE et L. 420-2, alinéa 1 du Code de commerce aux opérateurs
économiques majeurs, c'est-à-dire ceux dont le comportement influe
nécessairement sur la concurrence. Dès le stade de la qualification, la
logique concurrentielle est très exacerbée. L’importance accordée au
« marché pertinent » comme instrument de qualification limite une
appréhension positive puisque « l’examen s’opère (…) en fonction de la
situation du marché et non des caractères du comportement ou des buts
197poursuivis par l’entreprise ». On pourrait penser que l’appréhension ne
s’opère que lorsque les pratiques restrictives émanent d’entreprises
d’envergure. Ce raisonnement ne serait-il pas manichéen ? En effet, le fait
d’être un opérateur économique mineur n’exclut pas la détention d’une
position dominante sur un marché. Cela sera le cas des petites et moyennes
entreprises qui, par leur stratégie commerciale, prendront le contrôle de
secteurs isolés, dits de « niche », c'est-à-dire des activités très spécifiques.
Souvent délaissées, ces activités seront alors occupées exclusivement par
198elles . Néanmoins, il est constaté que les segments de marché occupés par
ces entreprises sont souvent minoritaires. L’exigence de « position
dominante » confirme que les autorités de concurrence attendent de
l’entreprise une puissance économique importante. Aussi, les pratiques
restrictives susceptibles d’appréhension émaneront généralement de firmes
puissantes.

196 Il s’agit d’une éligibilité conditionnée. Pour que l’appréhension soit totale, il faut, bien
évidemment, que la pratique soit considérée comme abusive et altère le processus
concurrentiel.
197 S. Lebreton, op. cit., n°269, p. 364.
198 C. Lucas de Leyssac et G. Parléani, Droit du marché, PUF, 2002, p. 881.
66 49. La reconnaissance d’une domination virtuelle dans les rapports
verticaux ? Afin de stimuler l’appréhension des pratiques restrictives, il est
permis de se demander si les autorités de concurrence ne disposent pas de
moyens concrets pour faciliter la caractérisation de la « position
dominante ». Peuvent-elles déterminer une domination plus virtuelle que
réelle ? Si la méthodologie classique fondée sur l’analyse du marché
pertinent semble difficilement compatible avec une appréciation souple, les
autorités ne sont pas totalement démunies. Elles peuvent, par exemple,
restreindre la détermination du marché pertinent pour légitimer la
domination absolue de l’auteur de la pratique restrictive. L’affaire «
Hugin199Lipton » en est un exemple patent. Hugin, fabricant de caisses
enregistreuses, avait unilatéralement décidé de réaménager les modalités
contractuelles et commerciales avec son distributeur, Liptons. Ce dernier
n’ayant pas consenti à ces nouvelles conditions, Hugin refusa de lui livrer les
caisses enregistreuses au prix de gros ainsi que les pièces détachées pour
caisse « Hugin ». La Commission avait alors retenu l’abus de position
dominante considérant qu’il existait un « marché des pièces détachées de
200caisses enregistreuses Hugin ». De façon amusante, le fabricant avait été
alors condamné pour un abus de position dominante sur un marché de pièces
de rechange pour des appareils issus de sa propre fabrication. Saisie en
appel, la Cour de justice a annulé la décision se fondant sur l’absence
201d’effets du comportement . Il semble que cette interprétation étroite du
marché pertinent ait été justifiée par les éléments d’espèce. En effet, Lipton
réalisait une part de chiffre d’affaires très significative avec Hugin, considéré
comme un partenaire obligatoire. La Commission a sans doute souhaité
protéger l’opérateur vertical en saisissant l’impact économique de son
partenaire. Mais une telle appréhension suppose une prise de distance avec
202l’analyse classique du marché, ce qui peut être contestable . En revanche,
l’appréhension au titre de l’abus de position dominante est verrouillée dès

199 CJCE 31 mai 1979, aff. 22/78, Hugin c/ Comm., Rec. 1979, p. 1869.
200 Comm. CE déc. n°78/68, 8 déc. 1977, Hugin/Liptons, JOCE L. 22, 27 janv. 1978, p. 23.
201 Ce qui n’a pas empêché la Cour de procéder à un nouveau découpage du marché.
202 S. Lebreton, op. cit., n°271, p. 366 : « La condition d’une atteinte au marché concurrentiel
conduit, le plus souvent, à des découpages artificiels de celui-ci afin de pouvoir sanctionner
l’abus de position dominante. Il s’agit de véritables manipulations qui rendent contestables
l’utilisation de cet instrument dans la réalité quotidienne des relations concurrentielles et,
particulièrement des relations verticales ». V. aussi : D. Thesmar, « Les limites de la libre
négociabilité : les contraintes économiques », in Colloque AFEC « Les pratiques restrictives
et la LME », 6 oct. 2008, Concurrences, 2009/3, p. 16 et 17. L’auteur montre, notamment,
que le fait de retenir des marchés pertinents très étroits n’est pas sans conséquences : « S’il
faut compter avec des définitions aussi étroites des marchés et avec la segmentation
croissante de ces derniers, quel est le producteur qui peut se priver de se demander s’il ne se
trouve pas en position dominante, au sens du droit de la concurrence – sinon au regard de sa
propre perception des rapports de force -, sur son marché ? Cette question intéresse toute
entreprise, même moyenne ou petite, qui commercialise des produits (…) ».
67 lors que la pratique restrictive s’inscrit dans le cadre d’une domination
seulement relative.
2) L’appréhension négative des pratiques restrictives de
« domination relative »
50. L’exclusion de la domination relative. L’opérateur économique
seulement dominant à l’égard de son partenaire contractuel ne peut être
203sanctionné au titre de l’abus de position dominante . La méthodologie
résolument économique qui permet de légitimer l’état de domination absolue
ne permet pas de saisir avec précision les déséquilibres suscités par la mise
en œuvre d’une pratique restrictive à l’encontre du « dominé ». Pareil constat
peut susciter les contestations. Il serait possible d’objecter que le statut de
victime demeure similaire, que celle-ci l’ait été par une entreprise en
position dominante ou non. Ce sentiment d’impuissance a été mis en exergue
204par certains auteurs s’agissant des pratiques restrictives verticales
205commises dans les contrats de distribution . Mais le droit de la domination
absolue ne tient pas compte des considérations axées sur l’équilibre
relationnel des rapports commerciaux entre les agents économiques. Il en va
de l’essence textuelle et de la logique concurrentielle dont il est inspiré.
51. L’exclusion de la domination relative et la position nuancée des
autorités européennes ? Alors que le droit européen ne prévoit pas un
traitement autonome des abus de domination relative, certaines décisions
rendues sur le fondement de l’abus de position dominante ont pu révéler une
prédisposition timide à saisir cette notion au travers de la dépendance
206économique . Ainsi, le droit européen n’est pas totalement étranger à la
207domination relative et ce, malgré la différence avec le droit français qui

203 C’est dans ce contexte que l’on peut se rendre compte que la « position dominante »
constitue un « obstacle de taille » : M. Chagny, op. cit., n°295, p. 305.
204 Les pratiques verticales constituent une grande majorité de nos développements. Les
pratiques étudiées supposant l’abus, elles sont le plus fréquemment perpétrées dans le cadre
des rapports verticaux, par essence déséquilibrés.
205 M. Glais et P. Laurent, Traité d’économie et de droit de la concurrence, PUF, 1983,
n°288 : « la taille de ces firmes ou de ces groupes, la disproportion de la puissance de
négociation entre les partenaires appartenant à ces « groupes » sont à l’origine de
phénomènes de domination pouvant, dans certains cas, conduire à des abus. Ces effets de
domination ne sont alors pas toujours faciles à faire apparaître dans le cadre d’une
méthodologie traditionnelle, imposant aux autorités concurrentielles de délimiter, au
préalable, l’existence d’un marché de produits ».
206 La notion est bien évidemment strictement envisagée dans le cadre analytique de l’article
102 TFUE. Le recours à la notion de « partenaire obligatoire » renvoie à l’inexistence de
solutions alternatives pour le dominé ainsi qu’à la dépendance économique dans laquelle il se
trouve à l’égard de son partenaire.
207 Dans une décision concernant une concentration, la Commission a pu prendre en compte
un seuil chiffré comme un élément révélateur de la dépendance économique : Comm. CE déc.
25 janv. 2000, aff. IV/M. 1684, Carrefour/Promodès, Rec. Lamy n°821, obs. C. Masquefa :
68 érige, au titre des pratiques anticoncurrentielles, un concept d’accueil
autonome. Néanmoins, dans l’esprit des autorités européennes, la
dépendance économique n’est qu’un élément supplémentaire permettant de
confirmer la suprématie absolue de l’opérateur. Elle contribue à « établir
208l’existence d’une position dominante ou de son abus (…) ». De façon
explicite ou implicite, certaines décisions ont pu mettre en exergue la
dépendance économique et le défaut de solutions alternatives suffisantes
209pour le dominé . C’est le cas lorsque la dépendance est générée par un état
210 211provisoire de pénurie , que le dominant dispose d’un véritable monopole
212ou qu’il est nécessairement un « partenaire obligatoire » sur le marché .
Une importante affaire a mis en évidence une interprétation extensive de
sorte qu’elle couvre « certaines situations de dépendance économique en
213l’absence de toute puissance économique sur un marché ». Bien que les
214éléments factuels soient très spécifiques, l’affaire « Magill » témoigne
d’une prise en compte accrue de la dépendance économique. En l’espèce, il a
été considéré que la société Magill se trouvait dans un état de dépendance
économique à l’égard des chaînes de télévision qui lui avaient refusé une
information sur leurs programmes : « Loin de dominer le marché de
l’information hebdomadaire sur les programmes de télévision, ces chaînes
avaient chacune (…) une position dominante sur le marché spécifique de
215l’information sur leurs programmes respectifs, liée à leur droit d’auteur ».

« Lors de son enquête, la Commission a demandé aux fournisseurs d'indiquer à partir de quel
pourcentage de leur chiffre d'affaires ils considéraient que la perte d'un client représentait
une menace pour l'existence même de leur entreprise. La moyenne des réponses obtenues fait
apparaître un seuil de 22 % (…). A priori, on pourrait en déduire que lorsqu'un distributeur
dépasse un tel seuil dans le chiffre d'affaires d'un de ses fournisseurs, ce dernier se retrouve
de facto en situation de « dépendance économique ».
208 C. Vincent, op. cit., n°360, p. 387.
209 er TPI 1 avril 1993, aff. T-65/89, BPB Industries et British Gypsum c/ Comm., Rec. 1993,
p. II-389, att. 93 ; CJCE 6 avril 1995, aff. C-310/93, BPB Industries et British Gypsum c/
Comm. Rec., p. I-865.
210 Comm. CE déc. n°77/327, 19 avril 1977, ABG c/ Oil Companies, JOCE L. 117, 9 mai
1977.
211 CJCE 31 mai 1979, aff. 22/78, Hugin c/ Comm., Rec. 1979, p. 1869.
212 CJCE, 13 févr. 1979, aff. 85/76, Hoffmann-La Roche, op. cit., pt. 41.
213 D. Brault, op. cit., n°975, p. 434.
214 CJCE 6 avril 1995, aff. jtes C-241/91 P et C-242/91 P, RTE et Independent Television
Publications Ltd (ITP)/Comm. (Magill), Rec. p. 743 ; B. Edelman, « L'arrêt Magill : une
révolution ? », D. 1996, p. 119.
215 D. Brault, op. cit., n°975, p. 434. Toutefois, l’assouplissement a été opéré au niveau de la
définition des produits de référence. L’opérateur de télévision en cause ne détenait pas de
parts de marché suffisamment importantes pour conclure à l’existence d’une position
dominante sauf à considérer qu’il opérait en tant qu’éditeur de guides de programmes
télévisés et de circonscrire à ce produit le marché de référence. La Cour a opéré cette
réduction qui apparaît très circonstanciée : « (…) le juge se référait expressément à la notion
de produit nouveau, et il est difficile de voir dans son interprétation autre chose qu’une
implication logique des composantes du marché : celui-ci est déterminé, du point de vue des
69 Assouplie, cette interprétation de la domination absolue favorise
l’appréhension des pratiques restrictives verticales. Elle conforte le courant
doctrinal préconisant une répression des abus résultant d’une dépendance
216économique et ce, en l’absence d’une domination sur le marché . Elle
217invite à un détachement avec l’exigence de « position dominante » dans
l’appréciation de certaines pratiques restrictives verticales. A l’heure
actuelle, cette jurisprudence apparaît en nette contradiction avec les
impératifs actuels de politique de concurrence. De plus, les différentes
expressions mentionnées par la Commission au titre de l’article 102 TFUE
telles que « dépendance économique », « situations de puissance
économique » ou encore « partenaire obligatoire » ne sont utilisées que pour
mieux apprécier l’abus de position dominante. Aucune autonomie n’est
conférée à ces notions.
52. L’exclusion de la domination relative, l’exemple des pratiques
restrictives de puissance d’achat. Le phénomène toujours croissant de la
puissance d’achat confère aux distributeurs une suprématie importante dans
leurs rapports contractuels avec leurs partenaires. Cette prédominance
économique les conduit bien souvent à l’abus. Mais si ces distributeurs
peuvent détenir une très forte puissance d’achat, rares sont les hypothèses
dans lesquelles ils se trouvent en position dominante sur le marché. Ayant
vocation à « (…) vendre une multitude de produits substituables ou
218 219complémentaires , il leur est difficile d’occuper une telle situation . En
outre, les pratiques abusives commises par les distributeurs prépondérants le

produits, par leur degré de substituabilité ; or, au regard du produit que la requérante voulait
commercialiser, rien n’existait qui fut susceptible de remplacer les guides en cause » : R.
Blasselle, op. cit., p. 558, note de bas de page n°1603.
216 P. Hoet, « Domination du marché ou théorie du partenaire obligatoire », RMC 1989,
n°325.
217 M. Glais, « Les fondements micro-économiques de la jurisprudence concurrentielle
(française et européenne) », Rev. éco. 1987/01, p. 75 : « En adoptant une conception plus
moderne de la notion de position dominante, c'est-à-dire en s’affranchissant de la nécessaire
référence au « Relevant Market », pour démontrer qu’une entreprise peut exercer un
comportement indépendant, et en s’appuyant davantage sur le concept de partenaire
obligatoire, il est possible de prouver l’existence des positions dominantes détenues par les
grandes entreprises de distribution ».
218 L. Vogel, « Droit de la concurrence et puissance d’achat : plaidoyer pour un changement »,
JCP E. 1997, n°50, 713, n°20, p. 520 ; M. Glais et P. Laurent, op. cit., p. 382 : « On peut
alors craindre que certaines discriminations réellement très anticoncurrentielles échappent
au champ de l’article 86 dans la mesure où il est beaucoup plus difficile d’établir l’existence
d’une position dominante lorsque le titulaire est un acheteur que lorsque c’est un vendeur. En
effet, la part des achats totaux réalisés sur un marché quelconque par des détaillants de
grande taille est rarement de nature à pouvoir soumettre ceux-ci au champ d’application de
l’article 86 ».
219 J. Dubois, « L’évolution possible du droit des ententes et des positions dominantes »,
Colloque « Concurrence et Distribution », in Montpellier 1981, Litec, p. 140 et 141, n°46 à
49.
70 sont, non sur le marché « aval » à l’égard des consommateurs, mais sur le
marché « amont » au détriment des fournisseurs. Sous la pression
commerciale du distributeur, les fournisseurs « transfèrent une partie de leur
marge à son bénéfice. Ce n’est donc pas le surplus global lui-même, mais sa
220répartition qui est en jeu ». Or, cette problématique indiffère généralement
le droit de la concurrence. En effet, « les théories de la concurrence
s’intéressant essentiellement à la concurrence entre offreurs, le marché de
référence est déterminé en fonction des caractéristiques de la demande, ce
qui est particulièrement inadapté pour les abus de la grande
221distribution ». Distribuant une multitude de produits, les distributeurs ne
disposent que d’une faible part de marché sur le marché d’un produit
spécifique. L’appréhension des pratiques restrictives est donc
quasiinexistante. Si l’Autorité de la concurrence a pu réceptionner une pratique
222restrictive de boycott mise en œuvre par un groupe de distributeurs , il
semble que la spécificité des éléments factuels ait justifié cette captation
223positive . Cette insuffisance ne fait qu’attiser les tensions dans les relations
224entre les fournisseurs et la grande distribution . A moins d’arborer une
225approche novatrice de la dominance , le recours à d’autres fondements
226juridiques paraît inévitable. Supposant une simple dominance relative , la
grande majorité des pratiques étudiées doit être envisagée à l’aune de
227mécanismes plus compréhensifs. Si l’entente ou les prohibitions spéciales

220 L. Vogel, op. cit., n°18.
221 M. Behar-Touchais et G. Virassamy, op. cit., n°1624, p. 877.
222 Cons. conc. déc. n°97-D-20 du 25 mars 1997 relative à des pratiques mises en œuvre par la
société Reynoird dans les départements de la Guadeloupe, de la Martinique et de la Guyane,
BOCC 1997, p. 414.
223 En l’espèce, l’ancien Conseil de la concurrence a opéré une délimitation très étroite du
marché géographique facilitée, en grande partie, par le caractère insulaire de l’affaire. En
effet, il a été considéré que les départements de la Guadeloupe, de la Guyane et de la
Martinique sont des marchés géographiques distincts « compte tenu du caractère insulaire de
la Guadeloupe et de la Martinique et du grand éloignement de la Guyane, à l’égard des deux
autres, et de la Métropole ». M. Behar-Touchais et G. Virassamy, op. cit., n°1624, p. 878.
224 J. Vogel, « Négociations tarifaires fournisseurs / grande distribution : comment aborder les
négociations 2012 ? », JCP E. 2012, n°11, 1183.
225 Cf. n°192 et s.
226 J.-P. Chazal, op. cit., n°580, p. 562 : « (…) il apparaît que la puissance économique et la
position dominante ne se situent pas au même niveau d’analyse. La première notion englobe,
en effet, la seconde, qui n’est qu’un de ses effets parmi d’autres. Il se peut très bien qu’une
entreprise abuse de sa puissance économique sans toutefois que soit caractérisé une
quelconque domination du marché. Certes, il y a parfois coïncidence entre puissance
économique et domination du marché (…) Mais ce genre de coïncidence est loin d’être
systématique (…), la puissance économique peut se traduire seulement par la domination
d’un contractant économiquement faible, sans qu’il y ait domination du marché (…) ».
227 Rien n’exclut que des faits similaires puissent constituer à la fois une entente prohibée et
un abus de position dominante. Une entreprise dominante peut faire partie d’une entente
illicite (instigatrice ou simple adhérente). En l’absence de coexistence, la pratique restrictive
peut manifester également une entente prohibée : Cf. Partie II.
71 du Livre IV, Titre IV du Code de commerce peuvent être utilisées
228puisqu’elles ne requièrent pas l’exigence d’une domination absolue , le
concept français d’abus de dépendance économique semble davantage
correspondre à la logique intrinsèque des pratiques restrictives.
Paragraphe II – La caractérisation impérative d’un état de
dépendance économique, matérialisation de la domination relative
53. La prise en compte de la domination relative en droit français.
229« Quelle vie misérable que de dépendre du caprice d’autrui ! » disait
Publilius Syrus, éminent poète Latin. Il avait justement perçu la perversion
induite par la dépendance qui ne peut entraîner que de lourds sacrifices ou
230d’impérieuses souffrances pour celui qui la subit . Contrairement au droit
européen, le droit français envisage spécifiquement la dépendance
économique au titre des pratiques anticoncurrentielles à l’article L. 420-2
alinéa 2 du Code de commerce. En effet, « sans nécessairement être en
position dominante, une entreprise peut être capable de dicter sa loi, non au
231marché en général, mais à un interlocuteur en particulier ». Le concept
rend possible une captation des pratiques restrictives commises au détriment
232du partenaire contractuel professionnel . Conçue dans cette stricte

228 Rappelons également que les dispositions du Livre IV, Titre IV du Code de commerce
peuvent se cumuler avec les dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles. Une
entreprise qui abuserait de sa position dominante par la mise en œuvre de pratiques
restrictives pourrait donc être sanctionnée par les règles automatiques du Livre IV, Titre IV
mais également par l’Autorité de concurrence intervenant dans son rôle protecteur du marché.
C’est ce qui fait pour certains la « force » du droit interne de la concurrence et, pour d’autres,
sa profonde « faiblesse ».
229 Cet aphorisme latin (« Miserum est arbitrio alterius vivere ») est attribué à Publilius Syrus
er et contenu dans ses Sentences (I s. av. J.-C.). Publilius Syrus était un poète latin né en Syrie
vers 85 Av. J.-C. et décédé à Rome en 43 Av. J.-C. Ses Sentences ont fait l’objet d’une
traduction en français (P. Syrus, Sentences de Publius Syrus, traduites en français par F.
Levasseur, Seconde édition, Paris Imprimerie de C. L. F Panckoucke, 1825, p. 49). Si on
arbore une interprétation analytique et juridique de cette maxime, il est permis de considérer
que le partenaire commercial qui dépend juridiquement, stratégiquement et économiquement
d’un autre est contraint de s’adapter, de concéder et de se livrer à des compromis souvent
inacceptables. En ce sens, sa vie devient misérable. Dans les relations de distribution, la
dépendance économique de certains opérateurs à l’égard d’autres est récurrente. Elle n’en est
pas pour le moins acceptable, surtout lorsqu’elle engendre des abus significatifs.
230 Publilius Syrus avait été esclave à Rome avant d’être affranchi par son maître. Il
connaissait donc le sentiment de profonde dépendance.
231 E. Claudel, « Rôle et place des mécanismes fondamentaux du droit civil en droit des
affaires. Le consentement en droit de la concurrence, consécration ou sacrifice ? », RTD Com.
1999, p. 291, n°14.
232 P. Cramier, « Essai sur la protection du contractant professionnel (en marge du droit de la
ère èmeconcurrence – 1 partie) », PA 12 juin 2000 n°116, p. 4 ; 2 partie, PA 14 juin 2000 n°118,
p. 7.
72 233finalité , un éminent auteur l’avait appelé de ses vœux pour limiter les
234attitudes condescendantes des supercentrales pour lesquelles l’abus de
235position dominante s’avérait inefficace . L’abus de dépendance
économique instaurait la prise en compte d’une nouvelle forme de
236domination dans les rapports de distribution permettant de saisir la

233 La création de l’abus de dépendance économique a été impulsée suite à l’Avis remarqué
du 14 mars 1985 rendu par la Commission de la concurrence : Comm. conc. Avis du 14 mars
1985, Situation des centrales d’achat et de leurs groupements, BOCC 19 avril 1985 ; Rapport
annuel de la Commission, p. 17 ; RTD Com. 1985, p. 840, obs. P. Bouzat ; F. Delbarre et C.
Lavabre, « Centrales d’achat et de services : référencement et déréférencement », D. 1985,
Chr. p. 165 ; « Puissance d’achat : les réponses du droit allemand », Rev. conc. cons. 1985
n°2, p. 22 ; « Quelques éléments de réflexion sur un phénomène en pleine évolution », Rev.
conc. cons. 1985, n°4, p. 5 ; A. Piertran-Costa, « Les hypercentrales au regard du droit de la
concurrence », PA 12 août 1988, p. 34 ; Ch. Gavalda et C. Lucas de Leyssac, « Commentaire
erde l’ordonnance du 1 décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence »,
ALD 1988, n°37 ; F.-C. Jeantet, « L’exploitation abusive d’un état de dépendance économique
», PA 28 mars 1988, p. 32. Dans cet Avis, faisant suite à la création en 1984 de trois
supercentrales d’achat, la Commission avait estimé problématique l’impossibilité de sanctionner,
sur le fondement de l’abus de position dominante, les pratiques abusives mises en œuvre par
les distributeurs (notamment des déréférencements). Elle pointait du doigt l’évolution du
contexte économique et le nouveau rapport de force entre l’industrie et le commerce : « la
nécessité de cette nouvelle incrimination est apparue en raison de l’évolution, voire du
renversement des rapports de force, entre l’industrie et le commerce résultant de la
concentration de la distribution par la création des « super-centrales d’achat » et de
l’impossibilité d’appréhender les excès qui en résultaient à partir des textes existants,
notamment de l’article 50 dernier alinéa de l’ordonnance du 30 juin 1945 relatif aux abus de
position dominante ». Aussi, elle appelait de ses vœux un nouveau texte permettant de
« contrôler les comportements d’entreprises ou de groupes d’entreprises qui, sans détenir une
position dominante, sont, en raison de leur poids sur le marché, des partenaires obligés soit
pour leurs fournisseurs, soit leurs clients ».
234 J.-M. Mousseron, Producteurs/distributeurs. Quelle concurrence ?, Litec, 1985, n°92, p.
65.
235 J.-P. Chazal, Clauses abusives, Rép. dr. com., 2012, n°115. Il était constaté « que l'abus de
position dominante ne permettait pas d'appréhender la simple domination d'un partenaire
commercial sur l'autre, dans leur rapport bilatéral. Le but était donc de modifier les
dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945, afin de créer une prohibition qui
serait libérée de la condition de la domination du marché pertinent, ou relevant market, et qui
serait donc susceptible de sanctionner les abus de puissance économique commis par des
entreprises ne se trouvant pas en situation de position dominante ». ; J.-P. Novella et D.
Ferrier, Liberté des prix et nouveau Droit de la concurrence, Lamy, 1987, n°81, p. 60 : « (…)
l’abus de position dominante, supposant la définition du marché géographique d’un produit
déterminé et de ses substituts, ne permet pas d’appréhender la simple domination d’un
partenaire commercial sur l’autre dans leur rapport bilatéral. Des difficultés de qualification
juridique se sont ainsi posées (…) au regard des centrales d’achat et de leurs
regroupements ».
236 JCL Conc. Cons. Fasc. 315, Abus de domination, par V. Sélinsky, 1992, n°82 : « ce
nouveau concept du droit de la concurrence peut servir de cadre juridique pour une action
dirigée contre les comportements que restreignent ou faussent le jeu de la concurrence sans
pour autant s'analyser en des ententes - parce qu'ils sont le fait d'un opérateur isolé - ni en
des abus de position dominante. Le Conseil aura à préciser, au fil de ses décisions, les
contours de cette nouvelle notion - l'abus de dépendance économique - qui procède à la fois
73 237suprématie relative s’exerçant dans le contrat . En tant que pratique
anticoncurrentielle, l’abus de dépendance économique suppose, outre le
préjudice isolé du partenaire, une influence significative sur la
238concurrence .
54. La domination du partenaire contractuel, notion clef de
l’incrimination. Pivot de l’incrimination, la domination relative traduit un
rapport patent d’inégalité entre deux entités dont l'une influence le
239 240comportement de l'autre . Envisagée par la doctrine économique sous
241l’appellation d’asymétrie contractuelle , elle exprime l’ascendance d’une
entité économique sur l’autre à travers le lien contractuel. Que la soumission
soit patente ou recherchée, elle jalonne un pan conséquent de notre
242histoire , notre société et notre culture collective. Sa dimension est très
243significative également en psychologie sociale . Alimentant les sentiments

d'une préoccupation d'ordre macro-économique - sauvegarder la concurrence sur le marché -
et d'un souci d'équilibre micro-économique : éviter que les relations qui se nouent entre les
partenaires sur le marché soient perverties par le jeu des rapports de force ».
237A. Cathiard, op. cit., n°360, p. 318. V. aussi : Cons. conc. Avis n°87-A-12 du 18 déc. 1987
relatif au secteur de la publicité, BOCC du 26 déc. 1987.
238 R. Blasselle, op. cit., p. 547.
239 ème G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 4 éd. 1949, n°70. Selon
l’auteur, les hommes doivent être traités comme des « frères » ne devant faire l’objet
d’aucune exploitation dans le cadre contractuel.
240 B. Baudry, L’économie des relations interentreprises, Coll. Repères, n°165, la Découverte,
1995.
241 J.-G. Belley, Le contrat en droit, économie et société, Coll. Le droit aussi, Yvons Blais Inc,
1998, p. 115.
242 Sur le plan historique, l’exemple de la vassalité est très parlant. Il s’agissait d’une situation
de dépendance d’un homme libre appelé le « vassal » envers son seigneur par le biais d’une
cérémonie formelle dite celle de « l’hommage ». Ce système social pyramidal (appelé système
féodo-vassalique) s’est initié à cause de l’affaiblissement des autorités après l’effondrement
de l’empire Carolingien. L’impossibilité de faire régner l’ordre, notamment auprès des
seigneurs locaux, a engendré ce système permettant à certains de rechercher une protection à
travers une relation d’homme à homme. Cette relation inégalitaire marquée par des droits et
devoirs respectifs dépend pour une large part de la volonté du supérieur. L’esclavage est
également topique de la soumission. Sur le plan juridique, M. Cabrillac n’hésite pas à
considérer les « contrats de situation » comme des structures qui « par leur objet, sont
déterminants pour la vie d’une entreprise ou son niveau d’activité et sont par là le plus
souvent l’instrument d’une vassalité économique » : M. Cabrillac, « Remarques sur la théorie
générale du contrat et les créations récentes de la pratique commerciale », in Mélanges Marty
1978, p. 239, n°8. V. aussi : S. Wdowiak, « La violence économique : une nouvelle forme
d’esclavage ? », Sem. Soc. Lamy 2005, n°1213, p. 32.
243 Freedman et Fraser ont théorisé en 1966 le concept de « soumission librement consentie »
et importé en France par Messieurs Joule et Beauvois en 1987. Il s’agit d’un procédé de
persuasion donnant aux sujets sur lesquels il est utilisé le sentiment qu’ils sont l’auteur de leur
propre choix : R.-V. Joule et J.-L. Beauvois, La Soumission librement consentie : Comment
èmeamener les gens à faire librement ce qu'ils doivent faire ?, PUF, 6 éd., 2009.
74 244 245les plus exacerbés , la notion de domination a prospéré en droit . Au sens
de la disposition, la domination relative doit permettre de déceler la
dépendance économique du dominé à l’égard du dominant. Première étape
246de l’appréhension , c’est la preuve de cette condition qui permettra de
conclure à l’existence avérée ou non de l’exercice d’une domination relative
au détriment du partenaire contractuel. En pratique, ce processus se révèle
périlleux. En plus d’être floue (A), la notion de dépendance économique fait
l’objet d’une appréciation très rigide de la part des autorités de contrôle (B).
A – La notion floue de « dépendance économique »
55. La définition prétorienne de la dépendance économique. Entourée
d’une profonde nébuleuse, la notion de « dépendance économique » n’a pas
erfait l’objet d’une définition rationnelle des rédacteurs de l’Ordonnance du 1
décembre 1986. Généralement, on s’accorde à dire que la situation de
« dépendance économique » correspond à une réelle situation de fait de
247 248nature économique qui repose sur la notion de contrainte . Elle met en
249exergue la « vulnérabilité économique de l’entreprise concernée ».
Classiquement, elle apparaît dans l’hypothèse où une entreprise devient
incontournable à l’égard d’une autre de par le prestige de sa marque, la
technicité de son domaine d’activité, la situation de monopole ou
quasimonopole qu’elle a su instaurer. Il n’existe alors aucune solution alternative
de substitution pour les clients qui contractent avec elle. Incarnant un
250« partenaire obligatoire », le dominant peut alors exercer sa suprématie

244 Ambrose Bierce estimait que la soumission incarnait la « patience dans l'inconfort » mais
permettait aussi le potentiel « espoir d'une revanche qui en vaille la peine ». La soumission de
l’un sur l’autre serait donc fragile et ne pourrait conduire qu’à un sursaut des plus faibles. A.
Bierce, Le dictionnaire du diable, 1911, Voix d’encre, 2008.
245 P. Catala, « Les lois du marché », Le contrat au début du XXIè siècle, Etudes offertes à J.
Ghestin, LGDJ, 2001, p. 201.
246 Aut. conc., déc. n°12-D-11 du 6 avril 2012 concernant une saisine de la société Roland
Vlaemynck Tisseur à l’encontre de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication
et de la commercialisation de serviettes industrielles : « L’application de ces dispositions
suppose (…) d’établir, dans un premier temps, l’état de dépendance économique d’une
entreprise à l’égard d’une autre et, dans un second temps, l’abus commis par cette dernière »
(pt. 72).
247 ème M. Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence interne et européen, Sirey, 5 éd., 2011, p.
261, n°536.
248 Elle est « l'exploitation par un contractant des contraintes économiques pesant sur l'autre,
(…) ce dernier ne dispose pas de solution économique équivalente et se trouve ainsi contraint
à entrer dans une relation économique défavorable » : M.-A. Frison-Roche, « Contrat,
concurrence, régulation », RTD Civ. 2004, n°41.
249 J. Thréard et C. Bourgeon, « Dépendance économique et droit de la concurrence
er(réflexions sur l’article 8 de l’ordonnance du 1 déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la
concurrence) », Cah. dr. ent. 1987/2, n°4, p. 20.
250 Y. Serra, Le droit français de la concurrence, Dalloz, 1993, p. 88.
75 251sur son partenaire . La dépendance présuppose une rupture de l’équilibre
des rapports de force dans les relations commerciales en faveur de l’un des
partenaires, celui-ci pouvant « être tenté d’en profiter pour obtenir, dans la
négociation ou le déroulement de ces relations, des avantages largement
252supérieurs à ceux qu’il aurait pu tirer d’une situation équilibrée ». Cette
253situation de dépendance doit être obligatoirement rapportée .
56. Environnement contextuel de la dépendance économique. La
dépendance économique peut s’inscrire dans des circonstances très diverses :
254dépendance découlant d’une situation de pénurie , dépendance engendrée
255par une relation d’affaires contractuellement organisée et de longue durée ,
dépendance découlant de la notoriété du produit ou du service proposé par le
256fabricant de sorte que le distributeur ne peut économiquement s’en passer ,
257dépendance pour cause de puissance d’achat . Issue de la jurisprudence
allemande, cette classification a largement inspiré le législateur français dans
258l’instauration de l’incrimination en France . D’autres manifestations

251 J. Thréard et Ch. Bourgeon, op. cit., p. 20.
252 R. Blasselle, Traité de droit européen de la concurrence, Tome I, Publisud, 2002, p. 547.
253 Cons. conc. Avis n°97-A-04 Avis du 21 janv. 1997 relatif à diverses questions portant sur
la concentration de la distribution, BOCC du 17 févr., p. 37, Rec. Lamy, n°735, comm. Ch.
Montet. Malgré le flou entourant la notion, elle a été très souvent invoquée dès les premières
années d’application du texte : déc. n°87-MC-03 du 25 mars 1987, Demande de mesures
conservatoires de la société Seda à l’encontre de la société JVC ; déc. n°87-MC-07 du 2 sept.
1987, Demande de mesures conservatoires de la société Jean Chapelle et la société
Semavem ; déc. n°88-MC-17 du 22 nov. 1988, Demande de mesures conservatoires présentée
par la société Semavem ; déc. n°89-D-16 du 2 mai 1989 relative à des pratiques
anticoncurrentielles reprochées par la Société Chaptal SA à la société Mercedes Benz France ;
déc. n°91-D-31 du 18 juin 1991 relative à des pratiques de la société Honda France et de la
société Japauto sur le marché des véhicules à moteur deux roues, BOCC du 9 août, p. 249,
Rec. Lamy n°453, comm. R. Bout.
254 Ce type de dépendance a surtout été sanctionné en Allemagne. D. Brault, Politique et
pratique du droit de la concurrence en France, LGDJ, 2004, p. 427 et 428, n°960. Pour une
application en France : Cons. conc. déc. n°96-D-51 du 3 sept. 1996 relative à des pratiques de
la S.A.R.L. Héli-Inter Assistance.
255 Il s’agit d’une forme de dépendance très fréquente. L’entreprise est dépendante car très elle
est fortement engagée vis-à-vis d’une autre. C’est le cas des structures contractuelles dont la
durée est importante. Ainsi, l’éventualité d’une rupture des relations commerciales pourrait
placer l’entreprise dépendante dans une situation économique difficile. L’exemple des
conventions d’affiliation en est un exemple topique.
256 La forte notoriété d’un produit et le besoin pressant de répondre à une forte demande
peuvent conduire certaines entreprises à se placer dans une situation de dépendance avec une
autre, apte à répondre à leur demande.
257 Dans cette hypothèse, ce sont les fournisseurs qui sont dépendants à l’égard de clients,
gros acheteurs.
258 Cette classification allemande a été importée en France par le Professeur Pédamon. Cf. M.
Pédamon, « De quelques traits essentiels du droit allemand de la concurrence », Cah. dr. ent.
1987/2, p. 27.
76 259formelles sont également rapidement apparues . Malgré l’ambition
primitive du législateur de réprimer les pratiques restrictives subies par les
producteurs, le secteur de la grande distribution a souvent invoqué l’article
L. 420-2, alinéa 2 du Code de commerce. L’environnement contextuel est
nécessairement vertical.
57. « Dépendance économique collective », une notion viable ? A
l’instar de la détention d’une « position dominante » collective, l’Autorité de
la concurrence s’est prononcée sur la potentielle viabilité de la notion de
260« dépendance économique collective ». A l’occasion d’une affaire récente ,
une entreprise avait saisi l’autorité de comportements imputés à des
261fabricants de produits électroniques grand public . Elle invoquait la
262ique collective . Même si la décision considère
qu’aucun élément du dossier ne permet de conclure de façon probante à
l’idée d’une stratégie coordonnée entre Sony, Philips et Samsung à l’égard
de l’entreprise requérante (en l’occurrence, la société Concurrence), elle ne
condamne pas la potentielle existence d’une dépendance économique
détenue collectivement. En l’espèce, l’abus de dépendance collective n’est
pas caractérisé.
58. L’exigence d’une relation contractuelle. Telle qu’elle est entendue
au sens de l’article L. 420-2, alinéa 2 du Code de commerce, la notion de
« dépendance économique » suppose l’exigence d’une relation contractuelle.
Celle-ci est évoquée de façon ténue au sein même du fondement textuel qui
envisage la dépendance d’une entreprise « client ou fournisseur ». Seules des

259Ainsi, la doctrine souligne que d’autres manifestations de la dépendance économique sont
apparues dans la jurisprudence de l’Autorité de la concurrence à partir de l’année 1992 :
« (…) sont apparues, d’une part, les affaires se rapportant à la domination économique à
laquelle sont soumis certains fabricants ou offreurs de services à l’égard des grands
distributeurs ou intermédiaires en achat de services (c’est la domination économique dite
« des grands acheteurs » ou « pour cause de puissance d’achat »), d’autre part, celles dans
lesquelles un ou plusieurs opérateurs peuvent se trouver à l’égard du détenteur d’une
infrastructure ou d’une facilité essentielle pour pouvoir accéder à un marché » : V.
MichelAmsellem, op. cit., p. 235, n°204.
260 Cons. conc. déc. n°08-D-31 du 10 déc. 2008 relative à une saisine de la société
Concurrence ; CCC 2009, n°2, comm. 49, obs. M. Malaurie-Vignal. La notion de
« dépendance économique collective » avait déjà été énoncée dans un arrêt : Com. 2 déc.
2008, n°08-10.731, FS P+B, Sté Castorama France c/ Sté Tomécanic Benetière ; JurisData
n°2008-046098. En l’espèce, il s’agissait d’un contentieux civil au titre des prohibitions « per
se » du Livre IV, Titre IV du Code de commerce. La Cour de cassation a jugé que l’arrêt avait
privé sa décision de base légale au regard des articles L. 442-6, I, 5° et L. 442-6 I, 2 b) du
Code de commerce en considérant que la société Tomécanic était dans une situation de
dépendance économique à l’égard des sociétés Brico Dépôt et Castorama. Ce critère est donc
rejeté dans le calcul du délai de préavis.
261 Plus précisément, la société Concurrence (requérante) avait dénoncé un refus
d’approvisionnement jugé brutal.
262 En l’espèce, sur le marché du LCD 3 marques seulement représentent plus de 70 %.
77 entreprises qui peuvent prouver le rapport direct de clientèle ou de fourniture
qu’elles détiennent peuvent invoquer le fondement textuel. Si le lien
contractuel n’est pas évoqué explicitement, il apparaît comme le plus évident
pour donner la qualité de « client » ou de « fournisseur » à l’opérateur
dépendant. Les contrats d’affaires et, plus précisément, les contrats de
distribution d’adhésion peuvent inscrire l’opérateur faible dans une
263dépendance accrue . Cette exigence formulée tacitement explique sans
doute quelques décisions dans lesquelles l’exigence d’une relation
contractuelle préalable n’est pas véritablement analysée par l’Autorité de la
264concurrence . Si ces décisions anciennes pourraient laisser penser que la
« dépendance économique » peut être caractérisée en dehors de toute relation
contractuelle, le droit positif affirme la nécessité de cette relation, ne
serait265ce que dans un souci de sécurité juridique . Si le débat a pu être ouvert sur
le sujet, certains auteurs considérant que la domination relative pouvait
266également être caractérisée sans lien contractuel , il semble que cette
267approche soit dangereuse . Elle risquerait aussi d’opacifier l’appréciation
268de la « dépendance économique ». En l’état actuel de la pratique
décisionnelle, l’Autorité de la concurrence estime que l’état de dépendance
économique s’apprécie in concreto soit dans la relation bilatérale entre deux
269opérateurs économiques soit, plus largement, dans les relations entre un

263 Ainsi, le contrat de concession commerciale a pu être considéré comme un contrat
d’adhésion « entre une entreprise puissante et un concessionnaire d’un poids beaucoup plus
faible » : Paris 27 sept. 1977, D. 1978, 690, note H. Souleau. Sur les contrats susceptibles de
générer une dépendance économique : G. Virassamy, Les contrats de dépendance, Essai sur
les activités professionnelles exercées dans une dépendance économique, Broché, 1986.
264 Cons. conc. déc. n°89-D-39 du 21 nov. 1989, Pratiques de la société Kenner Parker Tonka
France vis-à-vis des grossistes en jouets ; Paris 12 juill. 1990, BOCC du 20 juill. 1990 ; déc.
n°91-D-51 du 19 nov. 1991, Marché des programmes de télévision réservés à la diffusion sur
les réseaux câblés ; Paris 17 juin 1992, BOCC du 4 juill. 1992.
265 C. Vincent, op. cit., p. 397, n°373.
266 er A. Decocq et M. Pédamon, « L’ordonnance du 1 décembre 1986 relative à la liberté des
prix et de la concurrence », Litec, Numéro spécial 1987, n°29 ; M.-C. Boutard-Labarde, « Le
libéralisme en matière de prix et de concurrence », PA 28 mars 1988, p. 19 ; C. Gavalda et C.
erLucas de Leyssac, « Commentaire de l’ordonnance du 1 décembre 1986 relative à la liberté
des prix et de la concurrence », ALD 1988, p. 47, n°38 ; J.-M. Mousseron et V. Sélinsky, Le
droit français nouveau de la concurrence, Litec, 1988, n°124.
267 J. Thréard et C. Bourgeon, « Dépendance économique et droit de la concurrence », Cah.
dr. ent. 1987/2, p. 20 ; J. Azéma, « Franchise et abus de domination », Cah. dr. ent. 1987/2.
268 C. Vincent, op. cit., p. 399, n°375.
269 Cons. conc. déc. n°09-D-02 du 20 janv. 2009 relative à une demande de mesures
conservatoires présentée par le Syndicat National des Dépositaires de Presse : « Les situations
de dépendance s'inscrivent dans le cadre de relations bilatérales entre deux entreprises et
doivent être évaluées au cas par cas et non pas globalement pour toute la profession » ; déc.
n°03-D-42 du 18 août 2003 relative à des pratiques mises en œuvre par Suzuki et autres sur le
marché de la distribution des motocycles, CCC 2003, comm. 182 ; Paris 4 mai 2004, CNPA,
Juris-Data n°2004-247026 (rejet). V. aussi : déc. n°00-D-80 du 31 janv. 2001 relative à une
saisine de la société Capelec ; déc. n°06-D-16 du 20 juin 2006 relative à des pratiques mises
en œuvre par les Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne (NMPP) sur le marché de la
78 fournisseur et son réseau de distribution, à condition que ce réseau constitue
« un groupe d’entreprises aux caractéristiques suffisamment homogènes,
dont les membres sont placés, à l’égard de ce fournisseur, dans la même
270position économique et juridique ». Au regard d’une telle alternative,
l’Autorité de la concurrence arbore une appréciation un peu restrictive des
rapports contractuels de distribution. Ainsi, dans l’affaire « Carrefour » du 3
mars 2010, les franchisés affiliés au réseau « Carrefour » relevaient de 7
régimes contractuels distincts. Dès lors, l’Autorité de la concurrence a
considéré qu’il était impossible d’envisager la situation des franchisés à
l’aune de l’alternative précédemment énoncée, « en l’absence d’éléments sur
la situation individuelle de chaque franchisé à l’égard d’une filiale du
groupe Carrefour et en l’absence d’homogénéité de la position des
271franchisés au sein du réseau de Carrefour ». L’analyse apparaît bien peu
protectrice.
59. Divergence essentielle entre « dépendance économique » et
« position dominante ». Si les états de domination absolue et relative
présentent des points de similitude, ils sont divergents dans leur intensité.
L’état de domination absolue « intéresse la position d’un professionnel sur
272le marché » alors que l’état de dépendance « concerne plus spécifiquement
273l’organisation contractuelle ». Lorsque l’opérateur se situe en position
dominante, c’est-à-dire en suprématie absolue sur le marché, cette situation
est susceptible d’avoir des répercussions sur le lien contractuel. Si
l’opérateur est seulement dominant à l’égard de son partenaire, il n’est pas
forcément prépondérant sur le marché mais il l’est forcément à l’égard de
son cocontractant. Par conséquent, la commission de pratiques restrictives
apparait plus récurrente et significative dans un contexte de dépendance
économique « qu’en cas de domination sur le marché, qui n’a pas toujours
274des répercussions dans le contrat ».
60. L’absence de solutions équivalentes pour l’entreprise dépendante,
un critère inhérent à la notion de dépendance économique. Initialement,
erl’article 8-2 de l’ordonnance du 1 décembre 1986 (L. 420-2, alinéa 2 du
Code de commerce) exigeait que l’opérateur « dépendant » ne dispose

distribution de la presse pour la vente au numéro et des marchés d’activités connexes, CCC
2006, comm. 206.
270 Aut. conc. déc. n°10-D-08 du 3 mars 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par
Carrefour dans le secteur du commerce d’alimentation générale de proximité (pt. 165).
271 Pt. 165. Dès lors, l’Autorité de la concurrence estime qu’il est impossible de démontrer la
dépendance économique des franchisés vis-à-vis de l’enseigne Carrefour.
272 A. Cathiard, op. cit., n°222, p. 205.
273 A., p. 205.
274 A. Cathiard, op. cit., note 893 de bas de page, p. 205.
79 275d’aucune solutions équivalentes , c’est-à-dire aucune option possible en cas
276de refus de contracter aux conditions imposées par le dominant . Critère
277 278consubstantiel et légal de la notion de dépendance économique, il
permet d’examiner le marché et la force de l’entreprise dominante. Si cette
279condition avait pu susciter un émoi en doctrine , il a rapidement été dissipé
280par la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence . En 2001, la
loi relative aux nouvelles régulations économiques supprime cette exigence
281de la lettre du texte . Il aurait été permis de penser que ce critère
disparaissait alors totalement de la démonstration de la dépendance. Or, en
282tant que condition centrale de la définition , il était impossible de
283l’abandonner. L’Autorité de la concurrence a confirmé cette perception

275 L’article 8-2 disposait : « Est prohibée, dans les mêmes conditions, l'exploitation abusive
par une entreprise ou un groupe d'entreprises : (…) 2. De l'état de dépendance économique
dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de
solution équivalente ». Cette mention avait été retenue en 1986 décevant ainsi le Guide de
l’ancienne DGCC qui avait soumis la formule de « solution alternative et compétitive ».
Certains auteurs estiment que le terme « alternative » n’est pas approprié. Ils considèrent que
« l’absence de solutions équivalentes » ou « l’absence d’une solution de remplacement » sont
plus exacts. En ce sens : JCL. Contrats distribution. Fasc. 1020, Concessions, par Ph. Le
Tourneau, 2010 : « l'absence d'une solution de remplacement sur le marché pertinent [est]
généralement fâcheusement qualifiée par l'anglicisme "d'alternative", alors qu'en français ce
mot désigne une situation dans laquelle il n'y a que deux partis possibles ».
276 A. Huygens, La violence économique, Mémoire DEA, sous la dir. de M. Jamin, Lille II,
2001, n°127.
277 A.-S. Choné, op. cit., p. 154, n°227.
278 A l’origine, il s’agissait de la seule condition légale permettant de caractériser la
dépendance économique.
279 Messieurs Decocq et Pédamon craignaient une interprétation trop large de cette exigence
qui aurait pu enclencher trop facilement l’application de l’ancien article 8-2 de l’ordonnance.
Ils redoutaient, notamment, la perte d’une sécurité juridique pour les petites et moyennes
entreprises : « interprétée largement, elle [ladite condition] pourrait signifier que toutes
sortes de charges ou d’inconvénients résultant d’un appel éventuel à une entreprise de
substitution justifient l’application de l’article 8.2°. Il faut alors, espérer qu’elle sera
tempérée par une double recherche objective et subjective ». A. Decocq et M. Pédamon,
er« L’ordonnance du 1 décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence »,
Litec, Numéro spécial, 1987, n°29.
280 L’application littérale de l’article 8-2 de l’ordonnance n’a pas été souhaitée par les
autorités de concurrence.
281 Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, JO n°113
du 16 mai 2001. Cette suppression aurait permis de penser qu’elle allait lever les obstacles à
l’effectivité de l’appréhension. C’est, du moins, ce qui était attendu : G. Ripert et R. Roblot,
èmeTraité de droit commercial par L. Vogel, T. 1, vol. 1, 18 éd., 2001, n°895. V. également :
èmeY. Reinhard et J.-P. Chazal, Droit commercial, 6 éd., 2001, Litec, n°181.
282 M.-C. Boutard-Labarde et G. Canivet, Droit français de la concurrence, LGDJ, 1994,
n°116 ; M. Glais, « La sanction des abus de dépendance économique : entre désillusion et
espoir », CCC 2006, n°12, 25.
283 A ce titre, l’autorité de contrôle a dissipé les doutes très rapidement : Cons. conc. déc.
n°01-D-49 du 31 août 2001 relative à une saisine et demande de mesures conservatoires
présentées par la société Concurrence concernant la société Sony : « Considérant que la
lecture de l’ensemble des travaux parlementaires relatifs à l’élaboration de la loi sur les
80 284suivie par la Cour de cassation . La suppression de cette exigence visait
seulement à permettre une « évolution de la condition d’atteinte à la
concurrence sur le marché et non à faire évoluer la notion même de
dépendance économique qui ne peut résulter que de l’impossibilité, pour une
entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement
équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre
285entreprise ». Maintenue, cette exigence implique une réelle impossibilité
de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente
286aux relations contractuelles nouées . Ces solutions « doivent être non
287seulement suffisantes mais praticables ». Normalement, l’interprétation de
ce critère ne doit pas conduire les autorités à le valider positivement qu’en

nouvelles régulations économiques, tant au Sénat qu’à l’Assemblée nationale, permet de
constater, en ce qui concerne la rédaction de l’article L. 420-2, que si, au cours des débats,
s’est manifestée une volonté de permettre de sanctionner plus facilement l’exploitation
abusive d’un état de dépendance économique, la discussion sur la manière d’obtenir ce
résultat et la solution adoptée pour y parvenir ont concerné l’atteinte à la concurrence sur le
marché ; qu’à aucun moment, les débats n’ont porté sur la condition tenant à l’absence de
solution équivalente » ; Considérant que, si la nouvelle rédaction de ce texte ne comporte plus
de référence explicite à l’absence de solution équivalente, il n’en demeure pas moins que la
dépendance économique, au sens de l’article L. 420-2 du Code de commerce, ne peut résulter
que de l’impossibilité dans laquelle se trouve une entreprise de disposer d’une solution
techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées,
soit en qualité de client, soit en qualité de fournisseur, avec une autre entreprise ; que les
conditions établies par la jurisprudence (…) n’énoncent que des critères qui permettent de
déterminer l’existence ou l’absence de solution équivalente ; que, dès lors, la disparition de
la référence formelle à la notion de solution équivalente dans les dispositions du texte précité
ne peut dispenser de l’examen du point de savoir si l’entreprise qui se prétend en situation de
dépendance économique dispose d’une solution alternative ». Pour une application similaire
de l’article L. 420-2, alinéa 2 du Code de commerce tel qu’il ressort de la loi NRE et exigeant
la preuve d’une absence de solution équivalente : déc. n°02-D-24 du 27 mars 2002 relative à
une saisine de la société Cabinet affaires et recouvrement à l’encontre de la société
Buroservices. V. aussi : Aut. conc. déc. n°10-D-08 du 3 mars 2010 relative à des pratiques
mises en œuvre par Carrefour dans le secteur du commerce d'alimentation générale de
proximité : « La modification de l’article L. 420-2 du Code de commerce introduite par la loi
du 15 mai 2001, qui a éliminé la référence à la notion de « solution équivalente », n’exempte
pas les parties d’en démontrer l’existence » (pt. 151).
284 Com. 9 avr. 2002, Sté Sintel c/ Sté Lotus, n°00-13.921, RTD Com. 2003, p. 75, obs. E.
Claudel ; Com. 3 mars 2004, SA Concurrence c/ SA Sony, Juris-Data n°2004-022753, CCC
2004, n°7, comm. 108, obs. M. Malaurie-Vignal, D. 2004, p. 1661, note Y. Picod. M. Picod
estime, à propos de l’arrêt du 3 mars 2004, que « rarement le rôle normatif de la
jurisprudence n’a été aussi clairement affirmé, même si, en l’espèce, normatif ne rime pas
avec créatif (…) ».
285 Cons. conc. Rapport annuel pour 2000, p. 200. Le Rapport fait mention des travaux
parlementaires mis en œuvre dans le cadre de la loi NRE expliquant bien que le changement
de libellé visait bien à faciliter la répression de pratiques de soumission par une évolution de
la condition d’atteinte à la concurrence.
286 Aut. conc. déc. n°11-D-20 du 16 déc. 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par
Carrefour dans le secteur de la distribution alimentaire ; Concurrences 2012/1, p. 113, note A.
Wachsmann.
287 C. Vincent, op. cit., n°384, p. 407.
81 présence d’une situation d’absence absolue de solution équivalente. Il
convient, normalement, de « constater que les possibilités objectives de
fourniture des produits substituables (pour l’acheteur) ou des débouchés
288nouveaux (pour l’offreur) s’avèrent relativement limitées ». Mais la
289pratique décisionnelle est sévère . Impliquant la mise en œuvre de tests
290économiques , l’appréciation de cette exigence est loin d’être aisée,
d’autant plus que d’autres critères sont utilisés.
B – L’appréciation rigide de la notion de « dépendance économique »
29161. « Une attitude rigide est parfois signe de paralysie ». Eu égard au
laconisme de l’article L. 420-2, alinéa 2 du Code de commerce, les autorités
de concurrence ont pu librement donner de l’épaisseur à la notion de
« dépendance économique ». Ainsi, de multiples éléments factuels,
économiques et juridiques sont utilisés afin de démontrer l’existence de cette
situation. Conçus comme de véritables indices ou critères, ces éléments
doivent permettre une déduction rigoureuse de la dépendance économique.
Ainsi, il est impossible de se satisfaire « de la simple affirmation d’une
inégalité de pouvoir des parties au contrat pour en déduire, ou poser en
292guise de principe, l’existence d’une dépendance économique ». Pourtant,
l’interprétation de ces éléments fait l’objet d’une profonde rigidité confinant
à la paralysie. Si la philosophie originaire du texte entendait protéger les
seuls fournisseurs des abus des grands distributeurs, le choix timoré du
législateur a consisté à permettre aux deux acteurs d’invoquer la
293disposition . Il convient donc d’envisager les critères utilisés selon la
294nature de la dépendance : le distributeur à l’égard du fournisseur (1) et le
fournisseur à l’égard du distributeur (2).

288 er M. Glais, « L’état de dépendance économique au sens de l’article 8 de l’ordonnance du 1
décembre 1986 », Gaz. Pal 1989, 1, doct. 290, p. 292.
289 Com. 12 févr. 2013, n°12-13.603, F-P+B, S. ès qual. c/ Sté DHL express France, JurisData
n°2013-002159, CCC 2013, n°5, comm. 114, obs. M. Malaurie-Vignal. Cet arrêt a été rendu
sur le terrain des prohibitions spéciales du Livre IV, Titre IV du Code de commerce et non de
l’article L. 420-2, al. 2 du Code de commerce. Néanmoins, la définition étroite est
transposable.
290 M. Glais, op. cit. n°567 ; « Les relations fournisseurs-distributeurs après l'adoption de la
loi du 1/07/96 », in Le processus de concurrence, Economica, 1999, chap. 14.
291 S. Jerzy-Lec, Nouvelles pensées échevelées, traduction de A. et Z. Kozimor, Rivages
poche, 2000, p. 156.
292 L. Amiel-Cosme, Les réseaux de distribution, Bibliothèque de droit privé, tome 256,
LGDJ, 1996, n°235, p. 217.
293 X. De Mello, « Loyauté ou liberté de la concurrence (Suite et fin), PA 15 juill. 1994, n°84.
294 Hormis la spécificité des deux formes de «dépendance », deux critères leur sont
communs : La victime doit avoir des relations contractuelles avec l’entreprise, auteur des
pratiques abusives (Paris 22 janv. 1992, Boulanger c/ NMPP ; D. 1992, IR, p. 123 ; CCC
1992, n°54, obs. L. Vogel) et être dénuée de solutions équivalentes.
82 1) La « dépendance économique » du distributeur à
l’égard du fournisseur
62. Les « quatre » critères. Lorsque le distributeur se trouve dans une
posture de dépendance économique vis-à-vis-de son fournisseur, on parle
généralement d’une dépendance pour cause d’assortiment ou
d’approvisionnement. C’est l’hypothèse récurrente d’un distributeur très
spécialisé dans un secteur précis qui se trouve dépendant d’une marque
spécifique ou/et d’un produit clairement identifié de sorte qu’il ne peut
raisonnablement s’en passer. En la matière, la pratique décisionnelle des
autorités de concurrence dégage quatre critères d’appréciation. La
dépendance économique « résulte de la notoriété de la marque du
fournisseur, de l’importance de la part de marché du fournisseur, de
l’importance de la part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du
revendeur, à condition toutefois que cette part ne résulte pas d’un choix
délibéré de politique commerciale de l’entreprise cliente, enfin, de la
difficulté pour le distributeur d’obtenir d’autres fournisseurs des produits
295 296équivalents (…) ». A l’origine, ces critères n’étaient pas impératifs mais
297ils le sont devenus . Cumulatifs, ils sont désormais constants dans la

295 Cons. conc. déc. n°04-D-26 du 30 juin 2004 relative à la saisine de la SARL Reims Bio à
l’encontre de pratiques mises en œuvre par le groupement d’intérêt public Champagne
Ardenne, BOCC 8 nov. 2004, p. 686, RTD Com. 2004, note E. Claudel, CCC 2004, n°10,
comm. 140, obs. M. Malaurie-Vignal. La jurisprudence est constante (Nous soulignons).
296 En la matière, l’ancien Conseil de la concurrence a clairement durci sa position. Ainsi, il
était loisible de lire dans son Rapport annuel pour 1987 que « pour établir l’existence d’une
situation de dépendance d’un revendeur vis-à-vis d’un fournisseur, il y a lieu de prendre en
compte différents éléments » sans qu’il soit nécessaire que « tous les critères qui peuvent être
pris en compte aillent dans le même sens pour qu’il existe une présomption de dépendance. Il
suffit qu’un nombre suffisant d’entre eux soit réunis ». Rapport annuel pour 1987, p. 22 et 23.
Pour une application de cette position : Cons. conc. déc. n°87-MC-03 du 25 mars 1987
relative à la demande de mesures conservatoires de la société SEDA contre la société JVC,
Rec. Lamy n°273, comm. V. Sélinsky.
297 Cons. conc. déc. n°89-D-16 du 2 mai 1989, Pratiques anticoncurrentielles reprochées par
la société Chaptal SA à la société Mercedes Benz France, BOCC du 30 mai, Rec. Lamy n°361,
comm. C. Robin. V. aussi : déc. n°90-D-23, 3 juill. 1990, Société JVC Vidéo France, BOCC
du 31 juill., p. 292, Rapp. Cons. conc. pour 1990, p. 78, Rec. Lamy n°402, comm. J. Azéma,
Rev. conc. cons. mars-avril 1992, n°66, note O. Guersent et P. Arhel ; déc. n°93-D-21 du 8
juin 1993 relative à des pratiques mises en œuvre lors de l'acquisition de la Société
européenne des supermarchés par la société Grands Magasins B du groupe Cora ; déc.
n°94D-60 du 13 déc. 1994 relative à des pratiques relevées dans le secteur des lessives ; déc.
n°04D-44 du 15 sept. 2004 relative à une saisine présentée par le Ciné-Théâtre du Lamentin dans
le secteur de la distribution et de l’exploitation de films, BOCC du 9 déc. p. 812, Rapp. Cons.
conc. 2004, p. 239 ; déc. n°05-D-05 du 18 févr. 2005 relative à une saisine de la SARL Les
Oliviers, BOCC du 28 oct., p. 741, RLC 2005/3, n°205, obs. V. Sélinsky ; déc. n°05-D-44 du
21 juill. 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par le groupe La Provence
(anciennement dénommé Le Provençal) dans le secteur de la publicité dans la presse
quotidienne régionale à Marseille, BOCC du 14 mars 2006, p. 317 ; déc. n°04-D-26 du 30 juin
2004 relative à la saisine de la SARL Reims Bio à l’encontre de pratiques mises en œuvre par
83 298pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence , la Cour d’appel de
299 300Paris et la Cour de cassation . Néanmoins, leur interprétation semble
bien étroite. Si ce type de dépendance ne corrobore pas avec les motivations
justifiant l’avènement du texte, il s’est pourtant imposé comme le plus
301significatif dans le maigre contentieux de l’Autorité de la concurrence .
Généralement, l’appréciation des trois premiers critères conditionne
l’appréciation du dernier, c’est-à-dire l’absence de solutions équivalentes. Si
la dépendance eu égard à la notoriété de la marque et à la puissance
économique du fournisseur n’est pas retenue, les autorités de régulation
considéreront bien souvent une potentielle faculté de reconversion pour le
distributeur « dépendant ».
63. L’exigence d’une notoriété incontestable. La dépendance pourra
être caractérisée si les produits fournis au distributeur par le fournisseur
deviennent incontournables, c'est-à-dire que la clientèle générée dans
l’activité du distributeur n’a d’existence « qu’en raison de la marque des
produits ou [qu’il] doit pour subsister, les offrir dans l’assortiment qu’il
302 303propose ». Lorsque la dépendance l’est pour cause d’assortiment , la
notoriété doit s’avérer incontestable. Par conséquent, elle ne peut acquérir

le groupement d’intérêt public Champagne Ardenne, BOCC 8 nov. 2004, p. 686, RTD Com.
2004, note E. Claudel, CCC 2004, n°10, comm. 140, obs. M. Malaurie-Vignal. Recours
devant la Cour d’appel de Paris : Paris 25 janv. 2005, Etablissement français du sang c/ SARL
Reims Bio, BOCC 23 juin, p. 475, RLC 2005/3, n°206, obs. V. Sélinsky.
298 Aut. conc. déc. du 10 juin 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par EDF et RTE
dans le secteur de l’électricité ; déc. n°11-D-20, op. cit. ; déc. n°01-D-42 du 11 sept. 2001
relative à une saisine de la Société anonyme des établissements André Barbot concernant les
pratiques des sociétés BAT et Rebel sur le marché de l'approvisionnement des cigarettes dans
l'île de la Réunion ; déc. n°01-D-49 du 31 août 2001 relative à une saisine et demande de
mesures conservatoires présentées par la société Concurrence concernant la société Sony ;
déc. n°02-D-77 du 27 déc. 2002 relative à une saisine de la Société anonyme Daniel Grenin à
l’encontre des sociétés Imphy Ugine Précision, Sprint-Métal et Usinor Achats ; P. Borra,
« Etat de la jurisprudence française en matière d’exploitation abusive de la dépendance
économique », Rev. Afec, n°spécial, avril 1993, p. 31.
299 Paris 4 juin 2002, Syndicat Professionnel CFDT Radio Télé, n°2002/01627 ; Paris 15 oct.
2008, SCEA Vergers de la Motte, Concurrences 2009/1, p. 191, obs. C. Lemaire.
300 Com. 12 oct. 1993, SA Concurrence c/ Sté JVC Vidéo, Bull. civ. IV, p. 243, n°337, BOCC
15 janv. 1994, p. 5, RJDA 1993, n°922, p. 789, D. 1993, n°40, p. 243, Gaz. Pal. 28 nov. 1993
n°332-334, Flash, p. 12 ; Com. 6 févr. 2007, Sté Les Oliviers SARL c/ Min. éco.,
n°0521.948, CCC 2004, n°4, comm. 99, obs. G. Decocq.
301 L. Vogel, « Les tendances actuelles du droit de la concurrence en France : Bilan d'une
année d'activité du Conseil de la concurrence et de la Cour d'appel de Paris, section
concurrence », JCP G. 1990, n°46, I 3470.
302 C. Vincent, op. cit., p. 376, n°347.
303 er A. Decocq et M. Pédamon, « L’ordonnance du 1 décembre 1986 relative à la liberté des
prix et de la concurrence », Litec, n°spécial, 1987, n°30. En droit allemand, elle est connue
sous la dénomination de « Sortiments-bedingte Abhängigkeit ».
84 304une valeur probante si elle s’avère trop fragile . En plus d’être notoire,
nous pensons qu’elle doit être nécessairement pérenne. Ainsi, « un succès
commercial éphémère lié à un effet de mode ne peut caractériser une
305situation de dépendance ». La Cour d’appel de Paris avait considéré que la
société « Concurrence » se trouvait dépendante économiquement à l’égard
de la société JVC, celle-ci jouissant au moment des faits d’une très forte
notoriété. Inventeur du procédé VHS, la société JVC suscitait une forte
306émulation auprès des consommateurs . Toutefois, la Cour d’appel exclut
l’application de l’article L. 420-2, alinéa 2 du Code de commerce en
307considérant que le distributeur disposait de solutions équivalentes .
64. L’exigence d’une part de marché réellement significative. Afin
d’apprécier la puissance économique relative du dominant sur le dominé,
l’étude de la part de marché du fournisseur dans le chiffre d’affaires du
revendeur est une nécessité. Elle doit être significative pouvant justifier une
potentielle domination. L’analyse de ce critère est fluctuante car elle tient
compte de paramètres économiques et factuels considérés au moment de
l’étude du dossier. Le marché pertinent est alors délimité.
65. L’exigence d’une part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du
distributeur nettement significative. Pareille analyse nécessite des
éléments chiffrés. Ainsi, l’analyse de la part que représentent les produits du
fournisseur dans le chiffre d’affaires du distributeur permet de répondre à
308cette question . Si la part est importante, il pourra être considéré qu’une
dépendance avérée est notable. Mais tout est fonction d’espèce. A lui seul, le
critère n’est pas suffisant pour établir un état de dépendance. Pourtant, il
semble correspondre aux hypothèses d’intégration d’un opérateur à un

304 Dans une affaire, la Cour d’appel de Paris avait, sur ce critère, censuré la décision de
l’autorité concernant le jeu « Trivial pursuit » estimant qu’il n’était pas établi que les
consommateurs auraient refusé d’acquérir un autre jeu de société à défaut du « Trivial
pursuit ». La Cour met en évidence la spécificité du marché qu’elle juge versatile. Le
caractère non substituable du jeu de société en question est rejeté : Cons. conc. déc.
n°89-D39 du 21 nov. 1989, Pratiques de la société Kenner Parker Tonka France vis-à-vis des
grossistes en jouets, Rev. conc. cons. 1990, p. 39, obs. J. Poyer ; Paris 12 juill. 1990, BOCC
20 juillet 1990 ; Com. 2 juin 1992, Bull. civ. IV, n°224 (Rejet).
305 V. Michel-Amsellemen, op. cit., p. 237, n°207. Toutefois, notons que l’autorité interne a
considéré « qu’il est (…) indifférent que cette notoriété soit éventuellement liée à un
phénomène de mode, la seule condition d’une situation de dépendance économique étant la
réalité de ses effets, qui ne correspond pas nécessairement à une durée minimum ». Cons.
conc. déc. n°89-D-39, op. cit.
306 Les sondages d’opinion versés au dossier étaient significatifs.
307 Paris 13 juin 1991 SA Concurrence c/ Sté JVC Vidéo France, BOCC 5 juillet 1991, 177 ;
Com. 12 oct. 1993, SA Concurrence c/ Sté JVC Vidéo, Bull. civ. IV, p. 243, n°337, BOCC du
15 janv. 1994, p. 5, RJDA 1993, n°922, p. 789, D. 1993, n°40, p. 243, Gaz. Pal. 28 nov. 1993
n°332-334, flash, p. 12.
308 Il s’agit de la dépendance pour cause de relations d’affaires (« Unternehmensbedingte
Abhängigkeit » en droit allemand).
85 309réseau de distribution et à ses modalités commerciales . La dépendance
pourrait alors être reconnue du constat de cette simple intégration. Cette
310approche est exclue par l’Autorité de la concurrence . Or, dans des
hypothèses circonstanciées, cette position restrictive s’avère fortement
contestable. Lorsque le distributeur est intégré verticalement, les rapports
311contractuels sont fortement déséquilibrés. Un auteur a mis en évidence les
conséquences pratiques de dépendance qui peuvent être générées par ces
312contrats, notamment de distribution . Toutefois, si les autorités se réfèrent
au lien contractuel pour apprécier la dépendance économique, elles n’en font
pas l’élément essentiel de leur réflexion. C’est pourquoi la caractérisation de
la dépendance économique est difficile à démontrer dans le sens où
l’appréciation de la dominance relative se doit – du moins en apparence – de
313répondre à une logique concurrentielle . Au-delà de l’appréciation rigide et
individuelle de chacun des critères, l’exigence de simultanéité constitue un
frein d’importance à l’appréhension des pratiques restrictives. Les situations
dans lesquelles un distributeur répond positivement à l’ensemble des critères
314sont très rares . C’est aussi parce que le secteur de la distribution et les
hypothèses de dépendance économique afférentes proposent des potentialités
de substitution importantes.
66. Appréciation du rôle de la victime dans l’analyse de la
dépendance économique. De façon pragmatique, l’Autorité de la
concurrence a toujours écarté la dépendance économique du distributeur dès
lors que l’importance du chiffre d’affaires réalisé avec le fournisseur
315résultait d’une erreur stratégique . Dans cette acception, les autorités de la
concurrence « faisaient de l’origine de la dépendance économique un critère

309 L. Amiel-Cosme, op. cit., n°238, p. 221.
310 Cons. conc. déc. n°89-D-16 du 2 mai 1989, Chaptal c/ Mercedes, op. cit.
311 G. Virassamy, op. cit., n°49, 109, 86 et 35. L’auteur considère que la dépendance est
constituée par trois critères que sont : l’existence d’un lien contractuel, l’importance de
celuici pour le contractant et la permanence ou la régularité des relations qui crée la dépendance
économique.
312 Notamment les contrats de distribution sélective ou exclusive.
313 F. Pérochon, « Responsabilité et dépendance économique : tendances récentes en faveur
des distributeurs », Cah. dr. ent. 1989/4, p. 16.
314 Cons. conc. déc. n°88-MC-18, 22 nov. 1988, Société Seda, BOCC du 17 déc., p. 344, Rec.
Lamy n°340 et 341, obs. V. Sélinsky. L’autorité retient la dépendance économique en
considérant que les produits en cause (marque Sony) revêtent une notoriété telle que le
revendeur ne peut valablement s’en passer dans le cadre de son activité.
315 Le choix stratégique s’oppose alors à la nécessité technique pour la victime du
comportement dénoncé. Sur le plan juridique, il est possible de confirmer cette approche de la
faute de la victime. Celle-ci invoquant un dommage, il doit alors être analysé son rôle dans sa
survenance. Comme le note Mme Sélinsky : « Le fait que l’entreprise prétendument
dépendante se soit elle-même placée dans cette situation par suite d’une erreur stratégique
exclut habituellement la qualification au titre des pratiques anticoncurrentielles ». V.
Sélinsky, note sous Paris 25 janv. 2005, Etablissement français du sang c/ SARL Reims Bio,
RLC 2005/3, n°206.
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