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La solidarité en droit public

354 pages
L'organisation de la solidarité en droit public a d'abord pris corps sous la IIIème République dans la promotion du service public. Par l'usage dynamique qu'en a fait le Conseil d'État, il est devenu une des fondations du droit administratif français. Or le principe d'égalité devant le service public n'est pas une règle statique, eu égard notamment aux possibles déclinaisons sociales du concept d'égalité. Même si les notions d'égalité et de solidarité sont a priori bien distinctes, l'idée que le service public s'érige en finalité légitimatrice de l'État théorisée par Duguit a manifestement conservé jusqu'à nos jours une présence dans la conscience collective.
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LA SOLIDARITÉ EN DROIT PUBLIC

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus Grégory BERKOVICZ, La place de la cour pénale internationale dans la société des Etats; 2005. Catherine SAMET, Naissance de l'escroquerie moderne, 2005. R. ROMI, Thomas Patafume,juriste : une vie, une oeuvre, 2005. Y. BAZOUNI, Le métier de diplomate, 2005. A. AOUlJ-MRAD, M. H. DOUCHEZ, B. FEUILLET, Santé, argent et éthique: une indispensableconciliation?, 2005. Emilie MARCOVICI, La gauche et la VIeRépublique,2005. Cyril BRAMI, Des juges qui ne gouvernent pas. Retour sur les idées
constitutionnelles de Roger Pinto, 2005.

A. AOUlJ-MRAD, M.H. DOUCHEZ, B. FEUILLET, Santé, argent et éthique: une indispensable conciliation, 2005. Mita MANOUVEL, Les opinions séparées à la Cour internationale, 2005. Eric CARP ANO, Etat de droit et droits européens, 2005. Fabien CADET, L'ordre public en droit international de la famille. Étude comparée France/Espagne, 2005. Marc LE DORH, Les démocrates chrétiens français face à l'Europe, 2005. C. ETRILLARD, Le temps dans l'investigation pénale, 2004. Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE, La protection du débiteur dans les
procédures individuelles d'exécution, 2004.

Textes réunis par

Jean-Claude BEGUIN, Patrick CHARLOT, Yan LAID lÉ

LA SOLIDARITÉ EN DROIT PUBLIC

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique; 75005 Paris FRANCE
L'Hannattan Hongrie Kônyvesbolt Kossuth L. u. 14-16 1053 Budapest Espace L'Harmattan Kinshasa L'Harmattan Italia L'Harmattan Burkina Faso

Fac..des Sc. Sociales, Pol. et Adm. ; BP243, KIN XI Université de Kinshasa - RDC

Via Degli Artisti, 15 10124 Torino ITALIE

1200 logements villa 96 12B2260 Ouagadougou 12

A vec les interventions de : Jean-Claude BEGUIN, Fabrice BOLOT, Sandrine CORTEMBERT, Marcel DAVID, Emmanuelle DESCHAMPS, Jean-Pierre DUBOIS, Amavi KOUEVI, Danièle LOCHAK, Ferdinand MÉLINSOUCRAMANIEN, Anne-Marie OLIVA, Loïc PHILIP, Patrice RAYMOND, Didier RENARD et José THOMAS.

site: www.librairieharmattan.com e.mail: harmattanl@wanadoo.fr
@ L'Harmattan, 2005 ISBN: 2-7475-8973-0 EAN : 9782747589734

Remaniées et (ou) actualisées, les contributions qui sont aujourd'hui réunies dans cet ouvrage ont pour origine le colloque de Besançon des 21 et 22 avril 1999 : la solidarité en droit public. Organisés à l'initiative du Centre d'Etudes de Droit Public de l'Université de Franche-Comté, les travaux se sont tenus à la Faculté de droit et de science politique avec le concours bienveillant du Doyen Bernard LIME. Nous remercions les participants, les intervenants ainsi que tous ceux qui ont contribué à ce que ce colloque reste un souvenir fort. Notre gratitude va en particulier aux Présidents de séance, les Professeurs Claude COURVOISIER (Dijon), Marcel DAVID (Panthéon-Sorbonne), Arlette HEYMAN-DOAT (Paris XI-Sceaux) et Michel VERPEAUX (Paris I). Nous tenons par ailleurs CLERC, ingénieure, qui a veillé bon déroulement du colloque mobilisée lors de la mise au point à remercier vivement Françoise sur tout pour préparer et assurer le et qui, ultérieurement est restée des présentes contributions. CHARLOT, Yan LAIDIE

Jean-Claude BEGUIN, Patrick (Universités de Besançon et de Dijon)

Organisateurs du colloque et responsables de la publication des présentes contributions.

La notion de solidarité renvoie au droit, et au droit antique. Elle est aujourd'hui en honneur dans le champ politique, non sans échapper de ce fait à beaucoup d'incertitudes. Ainsi s'explique que, s'inscrivant dans une préoccupation illustrée précédemment par le colloque du CURAPP (Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie) tenu à Amiens en 1991 et les travaux de Marcel David et de Michel Borgetto, la Faculté de droit de Besançon ait décidé elle aussi de revenir sur le sujet dans un colloque. L'axe retenu est ici une perspective particulière, celle du droit public, mais elle est propice à de plus larges ouvertures. La fortune de la solidarité lui vient du droit romain, du droit romain des obligations. C'est la première acceptation du vocable. On la retrouve dans le droit privé contemporain, comme en témoigne par exemple le Code civil français (articles 1197 et s., 1200 et s.) Elle désigne une situation où plusieurs personnes s'obligent les unes pour les autres. Il y a une unité de la dette, l'obligation existe pour le tout, qu'il s'agisse de l'une ou l'autre des formes de solidarité connues sous le nom de solidarité active (la dette est au profit de plusieurs créanciers) ou passive (la dette est à la charge de plusieurs débiteurs). On s'accorde à penser que ce mécanisme juridique de la solidarité a eu pour origine la solidarité familiale, qu'il en est dérivé. Ce n'est peut-être pas sans rapport avec les difficultés que la solidarité rencontre quand elle s'échappe des relations entre proches pour s'étendre aux rapports dans la cité. L'actualité sociale et politique de la solidarité vient de cette extension au-delà des relations juridiques de droit privé. La solidarité évoque la présence d'un lien social entre les membres d'un groupe, ou ceux de la communauté politique. La nation qui retient en 1882 l'attention de Renan est définie par lui comme «une grande solidarité ». La sociologie lui accorde une place centrale avec Auguste Comte et surtout Durkheim. Ce dernier approfondit la notion en distinguant deux types de solidarité: la mécanique, solidarité par similitude, et l'organique, solidarité par complémentarité des différences dans la division du travail. Mais il y a partout avec la solidarité l'évocation du lien social, de la cohésion sociale, déjà. Il est naturel que la solidarité ait inspiré aussi des courants politiques, jusqu'à donner son nom, adapté, à l'un d'entre eux, le « solidarisme ». Que la solidarité soit au cœur du fait social, l'emprunt aux sciences

mécaniques le fait lui aussi comprendre. Un cas est exemplaire, celui d'Antoine Augustin Cournot, assez connu à Besançon, pour que l'Université ait donné son nom à un amphithéâtre, celui-là même qui accueillit le colloque... Cournot (1801-1877) est un mathématicien, devenu ensuite économiste, mais préoccupé de philosophie et de méthodologie de l'entendement. C'est lui qui, semble-t-il, invente le mot de solidarité pour désigner en mécanique ce lien entre des choses, entre des pièces, une sorte d'engrenage. On voit que de l'engrenage mécanique à la « cohésion sociale» aujourd'hui volontiers évoquée, le passage est aisé. Mais la pénétration de l'idée de solidarité dans le champ social et politique ne pouvait pas ne pas poser de nouvelles questions, ne serait-ce que celle de son autonomie par rapport à d'autres concepts, ou d'autres principes, comme la fraternité, l'égalité, la république. La solidarité entretient d'étroits rapports avec la fraternité. La thèse de Michel Borgetto les unit dans ses titres (La notion de fraternité..) et sous-titres (Le passé le présent et l'avenir de la solidarité). Marcel David passe nécessairement d'un sujet à l'autre. Certains estiment même que les deux se confondent, ou qu'elles ont au moins la même fonction: substituer à la charité ou à la bienfaisance à l'œuvre dans une société inégalitaire de l'Ancien Régime le secours mutuel institutionnalisé qui semble naturel entre citoyens égaux. L'entraide, ou l'assistance fraternelle dont parle la Constitution de 1848, seraient d'autres mots pour traduire ce que l'on appelle ailleurs solidarité. Au même moment, le projet de Constitution présenté par Pierre Leroux, celui dont une spécialiste, Armelle Le Bras-Chopard, nous dit qu'il est l'inventeur du mot, s'ouvre, lui, par l'évocation explicite de la solidarité, cette « solidarité qui réunit tous les hommes dans la même humanité... ». C'est ce même Leroux qui a été longtemps considéré comme l'inventeur d'un autre mot, celui de socialisme, qu'il opposait, on le sait, avec force à l'individualisme. Dans le même registre, mais de façon plus explicite encore, il faut évoquer Proudhon, d'autant plus qu'il fait partie de ces inventeurs sociaux comtois que l'Université de Franche-Comté a célébrés il y a peu. C'est avec l'égalité, cette fois, que la solidarité est associée. Dans son mémoire Qu'est-ce que la propriété ?, on trouve une formule radicale: « l'égalité des conditions, voilà le principe des sociétés» suivie d'une autre, en forme de complément: « la solidarité universelle, voici la sanction de cette loi ». Au-delà des questions que 8

ces formules ne manquent pas de soulever, retenons l'association intime des trois notions: égalité, solidarité, société. Egalité et solidarité apparaissent consubstantielles à la société, à la socialité, ou sociabilité. Malgré ce qui les opposent à Proudhon, on pourrait trouver chez les fouriéristes, chers aussi aux comtois, sinon chez Fourier luimême, des évocations, au moins indirectes. L'association, opposée dans l'Ecole sociétaire au morcellement, ne fait-elle pas penser à la solidarité, opposée à l'égoïsme? C'est souvent de manière négative, dans la critique de la société, que l'idée de solidarité, sans le mot, est présente. La dénonciation de l'égoïsme est vigoureuse et éloquente. Victor Considérant parle dans le Manifeste de la Démocratie pacifique du « vent desséchant de l'égoïsme », et ce n'est pas sans faire penser à l'évocation par Marx dans le Manifeste du parti communiste des «eaux glacées du calcul égoïste» opposées à des solidarités dépassées, mais aussi à de nouvelles à venir. Liée explicitement ou nom à la fraternité, à l'égalité, la solidarité est volontiers présentée comme un élément constitutif de la république, tout au moins dans la connotation que le mot prend en France compte tenu de son histoire. Quand le colloque d'Amiens s'interroge sur la solidarité, il pose la question de savoir s'il ne s'agit pas d'un sentiment républicain Quand un courant d'idées se recommande explicitement de la solidarité, avec le solidarisme de Léon Bourgeois, on peut considérer qu'il renouvelle la pensée républicaine en lui apportant un élément social qui lui faisait défaut. Il tente d'ouvrir une troisième voie réformatrice entre le libéralisme individualiste et le socialisme révolutionnaire. Son importance a peut-être été méconnue. Il est d'ailleurs frappant de voir combien la solidarité peine à être ouvertement invoquée dans le droit. Le mot ne figurait que deux fois dans l'ordre constitutionnel initial de la cinquième République. Il s'agissait de deux cas particuliers. Celui de la solidarité entre les peuples composant la Communauté (lesquels étaient dits en même temps égaux) a disparu du texte avec la révision de 1995. Subsiste celui de la solidarité (associée à l'égalité) de tous les français devant les charges qui résultent des calamités nationales, proclamée par le Préambule de 1946 dans son douzième alinéa. Aucune formulation explicite d'un principe général de solidarité n'a paru utile, ou nécessaire, alors que, pour en rester au cas du Préambule, on peut estimer que son inspiration principale est bien celle-là, que là se 9

trouve la référence commune des principes économiques et sociaux nécessaires à notre temps. Ailleurs qu'en France, le mot de solidarité inspire moins de réserve. Dans de plus jeunes Républiques plus récemment libérées du poids d'une histoire néfaste, la solidarité est au nombre des nouveaux mots découverts. La Constitution grecque parle du devoir de solidarité sociale et nationale qui pèse sur les citoyens. C'est dès son article premier que la Constitution portugaise évoque la solidarité comme l'un des traits de la société à construire. Elle y revient au sujet de la sécurité sociale, puis au sujet du cas particulier des handicapés. Enfin, le projet de Constitution européenne reconnaît au principe de solidarité sa valeur éminente: un des titres de la Charte des droits fondamentaux de l'Union lui est tout entier consacré, après ceux qui traitent de la dignité, des libertés et de l'égalité. Le mot et la chose se trouvent donc enfin réunis. Il revient aux contributions rassemblées dans ce recueil de mieux nous éclairer sur ce passage difficile d'une idée à des règles. Claude COURVOISIER, Bourgogne. Professeur émérite à l'Université de

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SOLIDARITE ET FRATERNITE EN DROIT PUBLIC FRANÇAIS Par Marcel DAVID, Professeur émérite à l'Université de Paris I

L'intitulé de cette communication requiert d'emblée deux précisions: la première relative aux concepts qui, en plus de la solidarité et de la fraternité, auraient pu, voire auraient dû être également pris en considération. Il en est ainsi de l'égalité que les organisateurs du colloque m'avaient dès l'abord suggéré de retenir. Je l'ai écartée, bien qu'à l'évidence la relation entre la solidarité et l'égalité mérite analyse et référence au droit public; mais j'ai voulu éviter de m'engager dans un débat de type "rawlsien" entre l'égalité et l'équité qui, à lui seul, requiert plus qu'une communication. D'un autre côté j'ai renoncé, non sans hésitation, à adjoindre à cet intitulé la justice en tant que principe; j'aurai néanmoins, dans une certaine mesure -quoique indépendamment de l'équité- à en marquer l'incidence. Quant à la charité et à la bienfaisance, c'eût été, à en faire état, intégrer à mon propos un débat qui fut de première importance et souleva bien des passions; mais qui peut passer pour relativement obsolète, la Papauté ayant cessé du moins au plan politico-social, de s'en prévaloir à l'encontre de la fraternité. Celle-ci, considérée naguère comme trop empreinte de la laïcité républicaine héritée de la Révolution française, a retrouvé place dans la doctrine sociale de l'Eglise. La seconde précision a trait à l'opportunité de faire porter cette communication non seulement sur le Droit en général, mais précisément sur le droit public français. D'entrée de jeu, je m'y suis montré quelque peu réticent. Car la solidarité, si ce n'est la fraternité, est tenue pour relever par prédilection du droit social, lui-même pris en charge par nos collègues privatistes. Je me suis pourtant rallié à la demande des organisateurs, compte-tenu, bien sûr, du thème de ce

colloque; mais aussi parce qu'il est admis de plus en plus couramment que le droit du travail relève d'une instance juridique intermédiaire entre le public et le privé, tandis que le droit de l'aide et de l'action sociale est d'une teneur telle qu'il prend place, pour l'essentiel, au sein du Droit administratif -sans faire fi d'ailleurs de ces nouveaux venus que sont le droit économique et le droit des affaires, eux aussi intermédiaires entre le public et le privé. Les zélateurs de ces derniers, à l'occasion du Bicentenaire de la

Révolution française, se montrèrent préoccupés du rôle qu'y jouent ou devraient y jouer- la solidarité et la fraternité aux côtés des deux autres composantes de la devise républicaine. On aura noté aussi que c'est au sein de l' Hexagone que j'ai eu à confiner mon propos. Mais 1'historien du droit ne saurait, en l'occurrence, se dispenser de faire référence, d'un mot, au précédent romain afin d'être à même de déterminer, de façon non réductrice, les acceptions de ces deux concepts qu'il convient d'avoir présentes à l'esprit. La solidarité d'abord: avant même que le mot n'ait été forgé, ce à quoi il correspond fut de portée ambivalente: l'une juridique de droit privé qui remonte au Droit romain. Il s'agit de l'obligation dans laquelle les codébiteurs sont tenus pour le tout (in solidum), ou encore de façon "corréale" (correus étant le débiteur engagé avec d'autres). Comme le remarquent Planiol et Ripert, l'usage du terme même de solidarité pour désigner pareille opération, tant passivement qu'activement "ne paraît pas remonter au-delà du XVIIIèmesiècle. Domat et Pothier disaient solidité". En marge de l'Encyclopédie de Diderot, j'en ai trouvé trace dans le discours de Mirabeau. C'est seulement en 1798 que le mot fut admis par l'Académie. Depuis lors, la solidarité, assortie d'un appareil de sanctions, sert à juridiciser en tant qu'obligation un état de fait d'ordre relationnel entre les éléments individuels ou collectifs d'un ensemble organisé. Comme telle, elle vaut aussi pour les groupes à l'intérieur de la société globale. Relevant du quantitatif, elle concerne surtout la défense d'intérêts matériels. L'autre portée du concept de solidarité est en quelque sorte "sociétale". On pourrait y déceler une connotation idéologique en relisant le célèbre Apologue des membres et de l'estomac de 12

Menenius Aggrippa, par lequel ce dernier tente de ramener la concorde entre les patriciens et les plébéiens (yèmesiècle avant J.-C.). Au Moyen-Âge, dans le sillage de l'Antiquité, il est arrivé que chaque homme fût présenté comme un microcosme dont les parties sont aussi interdépendantes que celles de l'univers. Quant au schéma trifonctionnel (oratores, bellatores, laboratores) il atteste le parti pris dès la fin du xème siècle de faire découler de Dieu, sur le mode idéologique, la structure de la société en ordres interdépendants et complémentaires. Arrive le XYlèmesiècle durant lequel J. Althusius, afin de raffermir le lien organique entre les hommes, s'en rapporte à la "consociatio symbiotica", conçue comme la nécessité d'union et d'interaction entre les individus et les divers corps. La fraternité ensuite: paradoxalement ce concept qui passe pour être de nature essentiellement morale, est, en droit romain, constitutif d'un ''jus''. Au Digeste (XYII, 2, 63) Ulpien envisage le cas où l'un des associés a commis un dol à l'encontre de ses partenaires. Il doit être condamné pour cette "summa ratio" que le contrat de société comporte comme un droit de fraternité: "cum societas jus quodammodo fraternitatis in se habeat". Ce jus semble bien être la survivance du temps où le droit romain considérait qu'au sein de la gens les frères, au sens restreint du terme, étaient habilités à instaurer entre eux le "consortium volontarium" fondé lui-même sur un accord tacite: une sorte de quasi-contrat avant la lettre! Envisagée ainsi, c'est-à-dire limitée au lien de parenté (par le sang ou par l'adoption) entre frères et sœurs, la fraternité est à ne pas confondre avec la fratrie. Elle est sous-tendue par un sentiment d'une intensité si grande qu'il lui arrive de virer à la jalousie, voire à la haine et même au meurtre. Le précédent d'Abel et de Caïn est là pour en témoigner, tandis que, de nos jours, les freudiens font reposer, à l'instar de leur maître en psychanalyse, toute une partie de leur doctrine sur la communauté des frères consécutive au meurtre du père et au repas cannibale, pour s'approprier la mère et les femmes. En tant que sentiment, la relation fraternelle est essentiellement interindividuelle, mais il lui arrive de s'étendre de proche en proche, et théoriquement à la société globale, entre les peuples, voire à l'humanité entière. Elle est du domaine du qualitatif, du désir d'un plus grand respect de la dignité d'un chacun. D'un autre côté, la 13

fraternité est aussi un principe politico-social, voire juridique -de quelle façon et jusqu'à quel point?- auquel il est même arrivé doctrinalement d'être érigé en principe constituant. Au pluriel, les fraternités se présentent d'ailleurs comme des institutions d'entraide religieuse ou professionnelle, dont la confrérie est le prototype. Enfin on ne saurait faire fi de la fraternité dans la mesure où elle relève d'un horizon de sens, d'un idéal, qui ne vire inéluctablement ni à l'utopie ni au mythe. Ce qui ne l'empêche pas, à notre époque et indépendamment même de Freud, d'être accusé par R. Girard et auparavant par Sartreentre autres- de pousser au meurtre et même à la terreur, tandis que certains, tel J. Freud, lui reprochent d'être irrémédiablement utopique, ou à tout le moins, d'être une contre-valeur clanique (A. Touraine), quand ce n'est pas d'être "maciste" (J. Derrida qui lui préfère l'amitié). A la faveur de ces quelques indications sémantiques relatives aux deux concepts dont nous avons à caractériser l'incidence sur le droit public, deux questions me paraissent principalement à élucider: La première concerne la solidarité: elle est considérée à juste titre comme un concept dont la teneur juridique, pour autant qu'elle est assortie d'un appareil de sanctions, n'est guère contestée. Mais à elle seule et mise en jeu isolément, la solidarité n'est-elle pas de nature à comporter des effets pervers? A se fixer pour objectif de l'instaurer à l'échelle nationale et dans l'ordre international, ne s'expose-t-on pas, si impératif que cela soit au regard de la démocratie, à n'y parvenir aux mieux que partiellement? La solidarité n' a-t-elle pas besoin de bénéficier, sur le terrain des principes, d'un adjuvant pour éviter de confiner les effets juridiques qu'elle entraîne dans le seul ordre du quantitatif? La seconde question a trait à la fraternité. Est-il vrai, comme on l'admet d'ordinaire, qu'elle ne relève que de l'éthique et de la morale, et ne trouve à se situer nulle part dans le champ diversifié du droit? Sinon, en quel sens et dans quelle mesure la fraternité est-elle de nature à s'imprégner de teneur juridique? Pour autant qu'elle soit susceptible de servir de pierre d'angle au système 14

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politico-social et constitutionnel, est-il inéluctable qu'allant de pair avec le primat du "peuple un", elle fasse le jeu du totalitarisme? Ou ne vaut-il pas mieux admettre que la perspective à long termevoire idéale- d'une unité fraternelle du peuple, non attentatoire à l'existence et à la régulation des conflits, constitue la voie la plus sûre pour étayer le caractère démocratique et social de la République? C'est en me plaçant sous l'angle historique que je m'efforcerai de répondre à ces deux sortes de questions. Durant la première période qui couvre l'ère des révolutions à la française, celle de 1789 à 1799 et celle de 1848 à 1851, se produit une esquisse de juridicisation de la fraternité. Mais celle-ci est-elle suffisamment avancée pour attester que le droit public l'ait alors prise en charge? Quant à la solidarité, elle brille surtout par son absence durant la première de ces révolutions. Il faut attendre la Monarchie de juillet pour assister à sa valorisation, du moins en doctrine, et encore assez peu comme fondement de telle ou telle innovation d'ordre institutionnel de 1848 à 1851. La seconde période consiste en un processus de substitution de la solidarité à la fraternité. Déjà durant la Commune de Paris de 1871, s'en étaient manifestés de façon éphémère les signes avant-coureurs sur le mode insurrectionnel. Mais c'est à partir des années 1880 qu'un tel mouvement se fait envahissant pour se prolonger jusqu'à la décennie 1970. Dans cet intervalle d'un siècle, deux phases sont à distinguer: la première de 1880 à 1914 connaît la mise sous le boisseau de la fraternité à l'avantage de la solidarité, et aussi de la justice et de la camaraderie. De 1918 aux années 1970, la défaveur qui affecte la fraternité se poursuit, mais les raisons de son discrédit se renouvellent. Depuis les années 1980 se déploie la troisième période qui voit s'amorcer un processus inverse de celui qui avait caractérisé la phase précédente. On assiste à une certaine reviviscence de la fraternité en symbiose avec la solidarité, et en écho avec la revalorisation des Droits de l'homme. Cela n'est pas sans incidence sur les diverses branches du droit public: théorie du droit, droit administratif, droit 15

constitutionnel, droit international -celles-là mêmes qui constituent l'objet de ce colloque. I. ES QillSSE D'UNE JURIDICISATION DE LA FRATERNITÉ SOUS L'ÉGIDE DES RÉVOLUTIONS A LA FRANCAISE

A considérer la Révolution française de 1789 à l'an VIII, on ne saurait affirmer que la fraternité, à défaut du renfort de la solidarité, ait bénéficié, tout au long de cette décennie, du même type d'impact sur les mentalités et sur les institutions. De 1789 à 1791, la fraternité semble, en effet, n'avoir joué qu'un rôle modeste: pour autant qu'on se réfère à la Constitution de 1791 qui n'en fait état qu'à propos des fêtes. Ni les mesures sociales, ni les innovations d'ordre éducatif n'en relèvent. Sous cet angle, on est tenté de donner raison à W. Sewel qui qualifie la fraternité, à cette date, de "catégorie atone". Sans doute figure-t-elle, à titre officieux, aux côtés de la liberté et de l'égalité. Mais pour l'heure c'est au primat de la liberté et à la décentralisation qu'on s'en remet par prédilection. Pourtant à la faveur de la phase initiale d'effervescence révolutionnaire, le serment est mis, en maintes circonstances, à contribution. D'emblée les fédérés y ont recours d'abord en ordre dispersé, puis moyennant regroupement à l'échelle nationale qui culmine au champ de Mars le 14 juillet 1790. En leur nom, La Fayette, leur général, prête serment sur l'Autel de la patrie, en spécifiant notamment l'engagement solennel à "demeurer unis à tous les Français par les liens indissolubles de la fraternité". Qu'en cette fin du XVlllèmesiècle, le serment ait encore été considéré comme créant une obligation assortie, en cas de violation, d'une sanction proprement juridique, les effets découlant du serment civique des "fonctionnaires" et de celui que les prêtres durent prêter à la Constitution Civile du Clergé, sont là pour en attester le maintien. Mais pour que le refus des fédérés de se montrer fraternels à l'égard de tous les Français, acquis ou non à la Révolution, pût être juridiquement sanctionné, il eût fallu que nombre de ceux-ci n'y opposassent pas une fin de non recevoir; il eût fallu aussi que le tour violent pris par le processus révolutionnaire 16

ne fût pas de nature à dissuader les juges élus parmi les citoyens de se déclarer compétents en pareil cas. Il n'empêche qu'une série de mesures législatives et réglementaires furent adoptées avec la fraternité pour fondement explicite: ainsi en fut-il de la suppression de la taxe d'aubaine, de l'octroi de la citoyenneté aux étrangers ayant bien mérité de la Révolution, des décrets émancipateurs relatifs aux juifs de septembre à novembre 1791... De l'élection de la Convention à thermidor an II, nombreuses et substantielles furent les innovations législatives allant du suffrage universel à l'abolition de l'esclavage aux colonies en passant notamment par le Grand Livre de la Bienfaisance publique par l'indemnité de quarante sous, par le partage des communaux, par les ateliers de secours... Elles furent mises au compte de l'égalité non de la fraternité par les jacobins de l'an II. Mais, d'un côté les sansculottes "des sections avancées" à l'instigation de leurs leaders plébéiens, puis babouvistes, entendront mettre en pratique une égalité réelle, à la fois matériellement égalisatrice et férue de plus de dignité pour tout un chacun, considérée par eux comme la quintessence de la fraternité; de l'autre les Conventionnels se diviseront en Robespierristes invitant "le peuple français à un banquet fraternel et sacré" et en Dantonistes incitant ce même peuple "à manger en frères à la gamelle patriotique". Manifestant par ailleurs une prédilection pour traiter constitutionnellement de la fraternité à l'échelle internationale, voire à celle de l'humanité tout entière, Robespierre, et ses amis montagnards estimèrent, une fois instaurée, la Terreur, que la fraternité, mise en œuvre dans l'immédiat feraIt le jeu des contrerévolutionnaires. Aussi en subordonnèrent-ils l'instauration à l'issue victorieuse de la Révolution; on ne s'étonnera pas, dans ces conditions, qu'ils aient été résolument opposés à tout aménagement constitutionnel comportant, pour assurer le respect de la fraternité, l'adoption d'un Tiers-pouvoir du genre de la "jurie constitutionnaire" dont, ultérieurement, Sieyès préconisera, vainement d'ailleurs, l' adoption. A se fier aux déclarations des dirigeants politiques durant la Convention thermidorienne et le Directoire, on pourrait penser que la 17

fraternité de concorde fut suivie d'effets juridiques. R. Lindet, ancien Président de la Convention, présentement rapporteur d'une des commissions parlementaires, ne qualifie-t-il pas les "ralliés" de frères auxquels il s'agit de faire confiance, comme à tous ces "bons Français qui se sont remis au travail". Quant à la grande nation dont le Directoire se fait le thuriféraire, n'affirme-t-elle pas sa sollicitude fraternelle pour les "républiques-sœurs!". En réalité, dès l'an III, la Terreur blanche, suivie en l'an V de l'instauration d'un serment de haine à la monarchie et aux "anarchistes" rendit dérisoire la pseudo-fraternité dans laquelle se drapèrent les Thermidoriens, puis les Directeurs. Il en alla de même à l'égard des nations-sœurs, soumises au régime de pays occupés. Les militants républicains y manquèrent cruellement de l'appui qu'ils étaient en droit d'attendre de leur aînée en république. Tout autre fut, durant la Monarchie de Juillet République, le sort réservé à la fraternité qui, à l'instar des peuples" -mais non sans vicissitude- connut sa grand engouement. Quant à la solidarité, elle amorça qui lui permettra ultérieurement de supplanter sa fraternité. et la Seconde du "Printemps phase de plus le long périple devancière, la

Durant les quatre années d'effervescence politique consécutives aux Trois Glorieuses de juillet 1830, c'est au sein de la vie professionnelle et en réaction contre la loi Le Chapelier que le frémissement juridico-institutionnel se manifesta le plus nettement. Nombre d'ouvriers de ce temps là, tels Grignon, tailleur et Ephraëm, cordonnier, aspirèrent à en susciter la résurgence, moyennant mise à jour, sur fond de, "fraternité des prolétaires", des "corps d'état", tandis que d'autres s'employaient, sur la même base, à unifier les devoirs compagnonniques, sans trop de succès d'ailleurs. Dès 1831, les canuts lyonnais, leur avaient, en quelque sorte, montré la voie, en se prévalant de la fraternité de combat, tout en leur donnant à réfléchir avant de se lancer, comme eux, dans une insurrection vouée à l'échec et à la répression. En marge de cette filière ouvrière, qui marqua de son empreinte le devenir de la Société des droits de l'homme, férue de fraternité 18

républicaine, les théoriciens, plus ou moins engagés en politique, s'empressèrent de prendre le relais; en élargissant la portée de la fraternité à la dimension d'une refonte d'ensemble du régime en vigueur. Les Saint-Simoniens entendirent faire de la fraternité le principe constituant; Lamartine assimilant la fraternité sociale à la charité légale, recommanda de la "faire pénétrer dans les lois" ; Louis Blanc soutint que la fraternité, antidote de la concurrence, relevait, par nature, non seulement d'un droit mais aussi d'un pouvoir; Buchez et ses amis de l'Atelier préconisèrent de placer la fraternité à la base d'un nouveau type d'association coopérative, tandis que pour Cabet, la fraternité, étant "causa sui" fut présentée comme ayant de quoi, par le truchement de la communauté, procurer le bonheur au plus grand nombre. P. Leroux, lui, fut un des premiers à préférer la solidarité à la fraternité, tout en présentant celle-ci comme le "pont" entre la liberté et l'égalité. On se gardera, enfin, de sous-estimer l'apport des historiens qui, tel Michelet, dans "Le Peuple", présente la France comme "la fraternité vivante", tout en se montrant critique sur les moyens utilisés, aux divers niveaux de la société, pour la mettre en œuvre. Arrivent les Journées révolutionnaires de février 1848 et avec elles, sous l'égide d'une République se voulant démocratique et sociale, l'adoption de tout un ensemble d'innovations institutionnelles ayant, explicitement, la fraternité pour fondement: suffrage universel, abolition de la peine de mort en matière politique afin d'exorciser le spectre de la Terreur, abolition de l'esclavage, "tri croisé" dans les conseils de prud'hommes, associationnisme ouvrier, droit au travail, fraternité des peuples, conçue, selon Lamartine, comme rendant complémentaires le principe démocratique et le principe sympathique. A vrai dire, la plupart de ces innovations furent en fait édulcorées au lendemain des élections d'avril 1848. Le droit au travail notamment dont la Commission du Luxembourg avait ardemment recommandé l'adoption, fut écarté à l'issue d'un débat approfondi au sein de la Commission de Constitution et animé par une majorité plus conservatrice que républicaine. Sans doute la fraternité subsista-t-elle comme principe constitutionnel aux côtés de la liberté et de l'égalité, mais non comme base de la société où s'affirma la préférence, non 19

sans incidences juridiques, pour la propriété, la famille, le travail et l'ordre public. La fraternité, tout édulcorée qu'elle fut en fait, ne manqua pourtant pas de théoriciens pour en approfondir la nature par rapport, notamment à la justice. C'est ce à quoi s'employa Ch. Renouvier dans les deux éditions de son Manuel républicain de l'homme et du citoyen, parues l'une dès mars 1848, l'autre, après l'éviction du ministre H. Carnot, en octobre de la même année. L'auteur admet que la fraternité n'implique pas concrètement d'obligation juridique, puisqu'elle s'en remet à la justice pour cela. Elle n'en est pas moins le fondement des institutions que les lois ont à mettre en œuvre. Morale et droit, fraternité et justice sont en continuité sans rupture. La morale républicaine, dont le fondement est immanent à l'homme, suscite le droit. Est-il erroné de percevoir dans de telles assertions, une anticipation de ce que, présentement, des philosophes comme L. Ferry et A. Renaut, marchant sur les traces de Kant et du premier Fichte, pensent du processus d'émergence du droit dans le droit fil du "moment éthique", voire de l'immanence transcendantale chère à Husserl. II. PROCESSUS DE SUBSTITUTION DE LA SOLIDARITE A LA FRATERNITE (de 1871 à 1980)

On ne s'étonnera pas que les deux Guerres mondiales servent de dates- charnières à un tel processus. Amère ironie de l'histoire, leurs effets, du moins par rapport au sujet qui nous occupe et plus spécialement eu égard à la solidarité correspondent à de substantielles avancées, même si l'on peut regretter qu'elles se soient alors réalisées au détriment de la fraternité. A vrai dire, le point de départ de ce processus tout en coïncidant avec les suites d'une guerre, est antérieur aux deux événements susdits d'extension mondiale. Il s'agit de l'insurrection déclenchée par la Commune de Paris de 1871, considérée en tant que telle, mais aussi dans ses antécédents et dans ses aboutissants. Je me contenterai ici d'évoquer d'un mot, dès 1864, les débats au sein de la Première internationale des travailleurs, dans lesquels les participants se <traitent de frères et où la solidarité s'affirme à la fois comme troisième terme 20

de la devise républicaine (cf. Journal Officiel de la Commune) et comme perspective militante. Même invocation d'une fraternité de combat invoquée en 1870 par les mineurs du Creusot en grève. A se fier aux prises de position de Proudhon et de Marx en tant que maîtres à penser du mouvement ouvrier, la fraternité semble bien tenir lieu de repoussoir. L'un la fait relever d'un de ces "aphorismes ontologiques" qu'il abhorre, tout en admettant qu'elle aura un rôle à jouer lorsque sonnera l'heure de la révolution du contrat commutatif sur fond de fédération agricolo-industrielle, avec la justice non plus seulement comme instrument et comme critérium mais comme but. L'autre, tirant à sa façon la leçon des événements de 1848, voit dans la fraternité l'antidote de la lutte des classes, tout en faisant l'éloge de la fraternité dont les ouvriers communistes donnent l'exemple. Fernand Pelloutier, lui, se fixe pour objectif de convaincre ses amis anarchistes de se syndicaliser; aussi les incite-t-il à se considérer plutôt comme camarades que comme compagnons, préférant, à tout prendre, l'appellation de frères à celle de citoyens contrairement à J. Guesde. Quant à E. Pouget, Secrétaire de la C.G.T. et aussi fondateur du Père Peinard, il appelle de ses vœux le temps" où le travailleur pourra turbiner en frangin kif-kif avec le patron". Quant à la fraternité ouvrière sur fond "d'égoïsme impersonnel" de la classe ouvrière, elle ne saurait, à en croire Jaurès, être incompatible avec la fraternité socialiste et humaine, "non plus qu'avec ce premier instinct de sympathie imaginative... qui prépare la réconciliation après les séculaires combats". Ne se sentant pas menacés, durant les années 1880, par un mouvement ouvrier empêtré dans ses divisions tant politiques que syndicales, les pères de la IIIèmeRépublique, "opportunistes", puis "progressistes", affirment leur attachement à la fraternité, en tant que composante de la devise républicaine. Mais, à l'instar de J. Ferry, ils en cantonnent l'impact dans les loges maçonniques, tout en se refusant à lui conférer une portée juridique dans le gouvernement de la République. Estimant que même ainsi confinée, c'est faire trop d'honneur à la fraternité, L. Bourgeois la juge inapte à répondre aux besoins d'une troisième voie intermédiaire entre le libéralisme et le socialisme.
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Durant les quelques mois de sa Présidence du Conseil en 1895, il s'efforce de tirer les conséquences du "Solidarisme" dont il est le promoteur. Tirant avantage des progrès des sciences tant physique que biologique, économique et sociologique, il érige la solidarité en fondement par excellence d'un système politico-social de portée générale, axé juridiquement sur le quasi-contrat. S'en prévalent à sa suite E. Durkheim pour la sociologie, Ch. Gide pour l'économie, et bien sûr L. Duguit pour le droit. En dépit de l'importance primordiale de ces innovations pour les décennies suivantes et même au-delà, je n'en dirai guère plus ici, puisque notre collègue Didier RENARD va y consacrer, sans doute, une bonne part de son intervention. Un mot seulement sur les critiques constructives qui lui furent adressées par A. Fouillée d'ordre mi-philosophique, mi-sociologique, par G. Goyau au nom du catholicisme-social et même par son proche ami, le protestant libéral F. Buisson. Au reproche d'ériger en fondement auto-suffisant le fait brut de la solidarité sans la doubler d'un principe éthique de nature à la préserver des effets pervers, L. Bourgeois répond positivement, mais en se réclamant de la justice, non de la fraternité, trop chargée à ses yeux de "relents chrétiens" (à en croire du moins le recteur G. Antoine dans son étude de 1981 sur la devise républicaine). A quelle justice L. Bourgeois se rapporte-t-il? Se contente-t-il d'y voir le moyen de "rendre à chacun le sien" ou y adjoint-il le souci de "ne nuire à personne" et de vivre "honeste" ? Autrement dit cantonne-t-il le concept de justice sur le terrain des rapports patrimoniaux dont relève le droit privé ou l'étend-il à la conduite des hommes dans le champ du droit public? Force m'est ici de poser seulement la question, manquant de temps pour en dégager les éléments de réponse. Des lendemains de la Première guerre mondiale à la veille du Front populaire, la solidarité continue à être prisée notamment par les tenants de l'Economie coopérative que prône Ch. Gide; mais la solidarité dont il s'agit s'identifie "au goût de faire ensemble", à une convivialité avant la lettre, simple variante innommée de la fraternité. Ce n'est point un hasard en un temps où sous l'angle philosophique, Bergson présente la fraternité comme de nature à réconcilier les deux sœurs-ennemies que sont la liberté et l'égalité, tandis que les anciens combattants, au sortir de la "Der des der", gardent la nostalgie de la 22

fraternité vécue dans les tranchées et s'apprêtent à s'en prévaloir en vue d'un regroupement politique. D'un autre côté, la loi sur la liberté d'association favorise la diversification des initiatives mi-solidaires mi-fraternelles au sein des mutuelles, des associations, des coopératives, tandis que les travailleurs, au sein d'une C.G.T. unifiée prennent goût, entre eux, à la fraternité de combat en dépit des conceptions différentes qu'ils se font de l'action militante et des perspectives politiques à long terme. Malheureusement aux plans tant syndical que politique, cette unité ne tarda pas à céder la place, non sans raisons de fond, à une double scission qui n'a pas cessé depuis lors d'affaiblir les deux composantes majeures du mouvement ouvrier, mis à part de courtes phases de réunification plus ou moins fraternelles. Tel est le cas du Front populaire qu'inaugurent la "grèvekermesse" et ses suites qui accréditent le constat qu'au niveau des masses populaires la fraternité n'est plus tout à fait un vain mot. "y a d'la joie" s'exclame en écho "le fou chantant" traduisant un sentiment largement partagé, non sans prolongements juridico-institutionnels, mais qui ne devait pas tarder à tourner court. Pour autant que se réalise la normalisation des relations professionnelles et que prend corps l'objectif de la nation industrialisée, c'est au concept de justice qu'alors on s'en remet, bien plus qu'à la fraternité ou même à la solidarité. Il faut attendre les lendemains de la Libération pour que, sous l'égide de l'Etat-Providence, la solidarité, en tant que fondement politico-social, effectue un retour en force à la dimension de l'Hexagone. L'instauration de la Sécurité socIale en est l'une des manifestations les plus tangibles et dont la portée est la plus vaste. Tant même que ses promoteurs, au premier rang desquels prend place P. Laroque, ne sont alors pas loin d'estimer qu'elle est de nature, pour l'essentiel et sur fond de solidarité nationale, à réaliser cette "révolution par la loi", dont la Constitution de 1946 s'est voulue l'expression en termes de démocratie économique et sociale. Sans doute faut-il admettre qu'en raison du retour au libéralisme économique dès les années 1950 et par suite des répercussions de la guerre froide sur les branches désunies du mouvement ouvrier, la solidarité, afférente à la Sécurité Sociale, bien qu'effective, se révèle 23

plus intra-salariale que nationale à proprement parler. Dans le même temps, son mode "démocratique" de gestion qui aurait pu permettre à la fraternité ouvrière de prendre corps souffre de la division conflictuelle entre les organisations syndicales représentatives des travailleurs. Cependant fort suggestif me paraît être le jugement que P. Laroque, fort de son expérience, a bien voulu, tout récemment, porter sur ce en quoi consiste à ses yeux, les fondements du social, à l'occasion de sa post-face au débat relatif à mon essai de 1993 en la matière. Jugeant essentiel "les besoins de sécurité et d'une dignité propre à chacun, qu'entraîne l'aspiration à la justice", il estime que l'interdépendance de plus en plus large, "conduit ou doit conduire à une solidarité de plus en plus consciente, laquelle appelle ou devrait appeler un effort constant d'éducation menant à la fraternité". Certes le juriste "pragmatique et réaliste" qu'est P. Laroque ne se hasarde pas à juridiciser la fraternité. Mais à se placer dans une optique juridique autre que positiviste, faut-il exclure que la fraternité en vienne, à son heure, par le truchement, notamment -mais pas exclusivement- de l'éducation à s'imprégner de droit sans pour autant, se délester de sa teneur éthique? La fraternité, à l'issue de la Deuxième Guerre mondiale est d'ailleurs redevenue d'actualité non seulement dans le cadre national mais aussi à l'échelle internationale. L'article 1 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 n'affirme-t-il pas que "tous les êtres humains doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité" ! Malheureusement cette recommandation s'est perdue dans les sables de la guerre froide et des guerres coloniales, tandis que se renforçaient les courants de pensée hostiles à la fraternité, rendue complice de l'utilisation qu'en ont faite les Etats totalitaires. Convient-il, en nous plaçant depuis les années 1980, de joindre notre voix à celle en provenance de ces philosophes, de ces sociologues, de ces politologues -et non des moindres- qui vouent la fraternité aux gémonies, tout en estimant nécessaire et suffisant de jeter leur dévolu sur la solidarité? Telle est la question sur laquelle il nous reste à prendre position.
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III.

AMORCE D'UNE REVIVISCENCE DE LA FRATERNITE EN SYMBIOSE AVEC LA SOLIDARITE (depuis les années 1980)

Pour détecter les signes d'ores et déjà manifestes ou simplement avant-coureurs d'une telle reviviscence, il me paraît opportun d'envisager la question sous deux angles différents: l'un qui nous concerne ici du plus près concerne les instances dont dépend l'évolution du droit positif: Législateur, Conseil d'Etat, Conseil constitutionnel, tribunaux judiciaires ou administratifs; l'autre a trait aux écrits des auteurs qui placent la solidarité au cœur de leurs analyses et qui, me semble-t-il, affaiblissent celles-ci, du fait de leur refus de prendre en compte conjointement la fraternité. A centrer notre propos sur l'approche qui suscite entre juristes des relations aussi contrastées que celles de M. Villey de L. Strauss ou même d'He Arendt d'un côté, celles de L. Ferry, d'A. Renaut ou même de CI. Lefort de l'autre, c'est à la "densification des Droits de l'homme" qu'on est affronté; que ce soit pour s'en réjouir ou pour le déplorer. Sans doute, même les zélateurs des Droits de l'homme et du citoyen, parmi lesquels je me range, ne procèdent-ils pas à une seule et même interprétation de ce phénomène de "densification". Tels l'assimilent à une différenciation de "générations" : la première ayant été strictement juridico-politique et de portée individuelle, la seconde s'étant déployée dans le champ social, économique, éducatif moyennant adjonction d'une dimension collective, tandis que la troisième, en plein essor à l'heure du nouveau saut qualitatif d'ordre scientifique, technique et informationnel, s'applique notamment à l'environnement, au développement, à l'ingérence humanitaire et ce à l'échelle tant internationale qu'hexagonale. D'autres préfèrent ramener ce phénomène à la dualité concernant les droits/créances ou prestations qu'ils distinguent d'avec les droits/libertés ou qui tendent à les rassembler sous l'appellation de "droits fondamentaux". Il en est aussi qui jugent théoriquement utile d'intercaler des droits/participations entre les droits/libertés et les droits/créances. Il reste qu'à quelque mode de classement qu'on se réfère, cette "densification" des Droits de l'homme et du citoyen correspond, comme le remarque fort pertinemment J. Morange à "la forme moderne de reconnaissance juridique de la fraternité". 25

De fait, il est une série de droits qui, ressortissant au respect de l'autre, sont implicitement fondés sur la fraternité, tout en se situant formellement en marge des Droits de l'homme: ainsi en est-il, comme l'observe M. Borgetto, de l'hospitalisation à domicile, de l'accueil des délinquants à leur sortie de prison, de celui des réfugiés et des déportés, auquel les événements du Kosovo ont conféré une très douloureuse actualité, de l'aggiornamento du droit d'asile. A quoi s'ajoute la mise en discussion de l'opportunité ou non de conférer, pour le moins aux étrangers, en situation régulière, le droit de vote aux élections locales, ou encore celle de légaliser la situation de tous les sans-papiers et d'ériger en droits les revendications des sans domicile fixe; le tout en vue de conférer plus de dignité aux catégories susdites, autrement dit de faire droit, en l'occurrence, aux impératifs de la fraternité. J'en viens au plat de résistance que constitue pour notre propos la question du fondement du Revenu minimum d'insertion. Lors de sa création en 1988, ce R.M.I. fut explicitement rapporté par ses promoteurs M. Rocard, C. Evin, B. Kouchner et par F. Mitterrand luimême "aux droits individuels de fraternité qui correspondent à un devoir collectif de solidarité". J'ai eu l'occasion, à ma surprise, lors de l'analyse à laquelle j'ai procédé du rapport Wresinsky au Conseil économique, de constater que l'abbé fondateur d'A.T.D. -Quartmonde, ne se référait guère à la fraternité. J'en vois deux explications: l'une qui tient au souci de ne pas risquer de prendre à rebrousse-poil la partie de l'opinion catholique encore attachée à la charité de préférence à une fraternité laïcisée dans le sillage des Lumières; l'autre, probablement plus prégnante, correspond à la conviction d'A.T.D. Quart monde que "les plus pauvres" ont quelque chose de neuf et de précieux à nous apprendre sur les Droits de l'homme et qu'il est temps, compte tenu de la récupération de tels droits par la doctrine sociale de l'Eglise, d'y intégrer la fraternité; de telle sorte qu'affirmer la prise en compte de la fraternité par les Droits de l'homme, permet implicitement de faire, à celle-ci, sa part dans le fondement du R.M.I. En marge de ce débat spécifique d'A.T.D. Quart Monde, plutôt que de suivre E. Alphandary dans son explication du R.M.I. par le recours à l'intérêt individuel, mieux vaut s'en remettre à la thèse de M. Borgetto selon laquelle c'est à la fraternité/solidarité qu'il faut avoir 26

recours. Sachons gré également à J. Rivero d'avoir manifesté le souci que les pauvres soient considérés comme membres à part entière de la société, non comme des assistés: ce qui ne va pas implicitement sans prise en compte de la fraternité. Deux mots également s'imposent relatifs à la toute récente et fort importante loi de lutte contre l'exclusion (29 juillet 1998) pour remarquer qu'elle ne comporte guère de considérations générales; probablement à dessein pour centrer l'attention sur les aspects techniques. S'il est fait état à plusieurs reprises du contrat-emploisolidarité, de l'allocation spécifique de solidarité, seul l'article I situe le texte de loi sur le terrain des principes, en affirmant que la "lutte contre les exclusions est un impératif national fondé sur le respect de l'égale dignité de tous les êtres humains", autrement dit de la fraternité. La C.S.G. elle aussi requiert, tout aussi brièvement ici, d'être prise en considération sous l'angle de son fondement. Il n'est pas douteux qu'une de ses raisons d'être essentielle est de remédier, en partie, au fait que la Sécurité Sociale si justifiée et intangible qu'elle soit, n'a réussi, contrairement au projet de ses promoteurs, qu'à mettre en œuvre la solidarité intra-salariale tout en faisant droit, de la sorte, à un élargissement d'impact de la solidarité. Sans forcément qu'il faille placer une telle innovation sous l'égide "d'une citoyenneté sociale" de nature à "refaire nation" (P. Rosanvallon), on ne saurait prétendre, en l'absence d'une refonte d'ensemble du système fiscal, que la fraternité soit en mesure d'aider la solidarité, à amplifier ses effets; ce dont celle-ci continue à avoir grand besoin. Déjà, à propos du Solidarisme, je me suis contenté d'en signaler d'un mot l'émergence. Il en va de même en ce qui concerne le rôle imparti à la solidarité -à défaut de fraternité- dans la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Conseil Constitutionnel, puisque le programme de ce colloque est tel que, dès cet après-midi, les intervenants seront sans doute amenés à les mettre au cœur de nos débats. Je leur laisse donc le soin de déterminer s'il est vrai, comme j'en fais l'hypothèse, que le Conseil d'Etat se montre plus que réticent à recourir à la solidarité -et à fortiori à la fraternité- pour motiver 27

fondamentalement ses arrêts. En leur préférant les principes généraux du droit, qu'il tient pour une garantie suffisante du respect de l'Etat de droit, ne sous-estime-t-il pas le risque de voir certaines des composantes de celui-ci entrer en opposition avec tel ou tel impératif des Droits de l'homme? Tel n'est pas le cas du Conseil Constitutionnel qui, à maintes reprises depuis les années 1980 a fait fond sur la solidarité pour justifier la teneur de certaines de ses décisions: il en est ainsi de celles du 16 janvier 1986, des 25-26 juin de la même année, de celle du 23 janvier 1987, de celles de décembre 1990, à propos de la C.S.G. et du 21 janvier 1997 relative à la prestation spécifique de dépendance. Je remercie M. Borgetto d'avoir attiré mon attention sur cette série de décisions et notamment sur celle concernant le non cumul entre pension de retraite et revenu d'activité, car il y est fait référence à la définition des principes fondamentaux du droit du travail et de la sécurité sociale -en l'occurrence la solidarité- que comporte l'article 34 de la Constitution de 1958. En accord aussi avec M. Borgetto, je considère comme plausible l'éventualité que ledit Conseil en vienne à recourir à la fraternité afin d'obvier à l'insuffisance de la solidarité comme fondement de telle ou telle de ses décisions; que ce soit ou non en prenant appui sur le préambule de la Constitution et sans que la symbiose ponctuelle entre ces deux principes n'implique la totale absorption de l'un par l'autre. Quittant le champ de la législation et de la jurisprudence pour m'en prendre aux auteurs qui estiment superfétatoire d'étayer la solidarité par la fraternité, force m'est, dans les limites de cette communication, de m'en tenir à l'un d'entre eux. C'est sur les thèses de F. Ewald plutôt que sur celles, entre autres, d'A. Touraine ou de P. Rosanvallon, que je choisis de faire porter mes observations. Car l'angle sous lequel elles sont élaborées n'est pas étranger à l'approche juridique. F. Ewald qui élabora son important ouvrage sur l'Etat providence, du temps où il faisait fonction d'assistant de M. Foucault au Collège de France, transpose épistémologiquement dans le champ du social l'idée force de G. Canguilhem d'après laquelle, dans les sciences de la vie, le normal, qui relève de ce qui est, est normatif en tant qu'il s'identifie à ce qui doit être. A partir de l'assertion selon laquelle, depuis la loi phare de 1898 sur les accidents du travail, la 28

solidarité sert de fondement à la politique sociale que met en œuvre l'Etat-providence, Ewald fait valoir, à juste titre, que ladite solidarité a besoin d'être étayée par une norme. Mais il définit celle-ci comme "le nom imparti aux fondements et aux principes, dès lors que le plus grand nombre d'individus et de groupes entrant dans leur sphère d'influence se sentent concernés par eux en dépit des conflits qui les opposent et acceptent de se soumettre aux obligations et aux règles qui en découlent. Autrement dit, la norme est, selon lui, à définir par référence à l'opinion dominante à chaque moment de la conjoncture. Elle a, comme telle, l'objectivité d'une moyenne statistique. Etant la valeur des valeurs, elle relève éminemment du politique. Naissant au sein de la société sans apport extérieur, elle est le fondement à partir duquel tout le droit économique, si ce n'est tout le droit en général, est susceptible d'être repensé. Elle a l'avantage, aux yeux du positiviste critique qu'est F. Ewald, à l'instar de Foucault, de dispenser d'un recours "intenable" aux Droits de l'Homme. Elle est de l'ordre du consensus afférent non à un contenu positif d'ordre contractuel mais seulement à la procédure, pour autant que celle-ci permette la mise à l'écart des facteurs de division. Etant compatible avec la relativité et l'équivalence des valeurs, la norme prend acte de l'existence des conflits considérés comme le stimulant et la garantie de la démocratie; loin qu'il y ait lieu de les dépasser, il suffit de s'assigner pour objectif de les réguler. De la sorte, la norme est censée répondre aux impératifs de la justice définie en équité c'est-à-dire -à la façon de J. Rawls- comme un corps de principes permettant de traiter différemment ce qui relève des inégalités intolérables et ce qui est de l'ordre des différences bénéfiques à tous, y compris aux plus défavorisés. Par rapport à cet enchaînement impressionnant d'assertions qu'Ewald s'efforce de rendre convaincantes, j'observerai d'abord que la portée à conférer à la loi de 1898 sur les accidents du travail ne me semble pas avoir marqué un moment aussi décisif que l'auteur le prétend dans le processus d'instauration d'une société de solidarité. Sans penser que toutes les valeurs politico-sociales et culturelles de type occidental soient démocratiquement de bon aloi, ni qu'il soit superfétatoire de recourir à certaines de celles émanant d'autres 29

régions du monde, je ne saurais souscrire, à cet égard, au relativisme généralisé dont Ewald, en parfait positiviste foucaldien, se satisfait. Je ne vois pas, d'ailleurs, pourquoi il serait devenu "intenable" d'adhérer inconditionnellement au respect des Droits de l'homme. Dans la controverse entre M. Gauchet, pour lequel ceux-ci "ne font pas une politique" et C. Lefort qui leur confère une portée éminemment politique, en tant que "signes de l'émergence d'un nouveau type de légitimité", c'est, en l'occurrence, aux côtés de celuici que je me range. Si utile que soit la régulation des conflits, c'est prendre le risque d'affaiblir, à terme, le potentiel de rayonnement et la perfectibilité de la démocratie tout en favorisant son enlisement dans la grisaille du quotidien que de tenir pour utopique la visée proprement idéale de leur résorption dans la mesure du possible. Enfin et surtout, je ne suis pas d'avis que la norme qui étaye la solidarité soit purement et simplement le reflet d'une moyenne statistique qui permette de se passer d'un" garant méta-social". On ne s'étonnera pas que ce soit, à mes yeux, sur la fraternité qu'il convient de faire fond pour épargner à la solidarité d'enfreindre la justice tout en servant potentiellement de dénominateur commun entre les peuples, conformément à l'article 1er de la Déclaration universelle des Droits de l'homme. Puisse cette recommandation de recours "à l'esprit de fraternité" se faire assez prégnante pour susciter, à l'heure de la mondialisation, le respect d'un Etat de droit pleinement compatible avec celui des Droits de l'homme et du citoyen! CONCLUSION Dès lors que la solidarité et la fraternité sont érigées en fondements d'institutions ou de règles, convient-il de les considérer comme des principes relevant de la sphère juridique? En ce qui concerne la solidarité, pas de doute, puisque, d'ores et déjà et à maintes reprises, elle est mise de façon explicite à contribution, notamment par le Conseil constitutionnel. Le cas de la fraternité est différent, puisqu'à ce jour aucun tribunal ne s'en est prévalu. Cependant, il n'est pas exclu qu'à l'avenir une telle instance vienne à 30

l'invoquer seule ou en symbiose avec la solidarité. De plus et surtout, dans la mesure où dès à présent des effets juridiques découlent de la fraternité, celle-ci, tout en se juridicisant, ne se déleste pas de sa teneur éthique. Ce qui donne à entendre qu'en l'occurrence entre l'éthique et le droit n'existe pas de cloison étanche. Qui sait, même s'il ne s'agit pas là d'une manifestation ponctuelle d'un présupposé épistémologique de portée générale: à savoir qu'une part est à faire "au moment éthique" dans le processus initial d'émergence du droit? Autant dire que le droit est en gestation, dès lors qu'il s'inspire de la fraternité et de la solidarité, avant même d'en garantir le respect par un appareil approprié de sanctions. Somme toute, la juridicisation est en marche avant même d'aboutir à la juridictionnalisation ou judiciarisation. De telles assertions sont évidemment incompatibles avec le positivisme juridique; elles n'impliquent pas pour autant une adhésion au droit naturel de type aristotélicien et thomiste, non plus qu'à l'historicisme. Ma seconde conclusion est pour me réjouir que nombre de juristes, tant en doctrine qu'en pratique, ne manifestent guère de propension à emboîter le pas à ceux qui, de divers horizons, s'emploient à démontrer que la fraternité est, à tout jamais, dévalorisée. Sans doute ces contempteurs de la fraternité ont-ils raison de dénoncer l'usage éhonté et criminel qu'en ont fait les totalitarismes hitlérien et mussolinien d'un côté, lénino-stalinien de l'autre. Encore faut-il qu'ils se démarquent tout aussi résolument, pour le présent et pas seulement à la dimension de l'Hexagone, des contrefaçons de la fraternité, qu'elles soient de type raciste, intégriste, etniquement purificatrice, voire communautariste. Il reste que la fraternité, tant d'origine judéo-chrétienne qu'en provenance des Lumières, en symbiose avec la solidarité et moyennant complémentarité entre la cohésion et les luttes, entre la concorde et le combat, mais dans le respect des Droits de l'homme et du citoyen, demeure l'un des fondements consubstantiels à une République laïque, fidèle aux impératifs pluridimensionnels de la démocratie.

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L'IDEE POLITIQUE DE SOLIDARITE ET LA CONSTRUCTION DE LA THEORIE DU SERVICE PUBLIC Par Didier RENARD, Professeur de Science Politique à l'Université de Besançon, actuellement Professeur à l'Université Lyon II

Commençons par un aveu, qui ne surprendra pas tout le monde ici: je ne suis pas juriste. C'est dire que je tiens particulièrement à remercier mes collègues qui malgré cette tare presque originelle ont eu la générosité de me convier à ce colloque. Ce n'est donc pas, vous le comprendrez, de l'idée de solidarité dans la construction juridique de la théorie du service public, sujet qui dépasse largement ma compétence, que je vais vous parler, mais bien plutôt des liens dans le débat public, à l'époque commune de leur émergence et de leur cristallisation, de l'idée politique, c'est-à-dire pratique, de solidarité, et de l'idée de service public, conçue comme un outil de sa mise en œuvre. Car l'ensemble que constituent, au tournant du siècle, les idées qui concernent la solidarité et le service public, si elles ont bien entendu pour les spécialistes un contenu théorique ou doctrinal et doivent en tout état de cause, une fois qu'elles ont été saisies par le droit, être interprétées dans cette perspective (on renvoie ici, notamment, à la thèse de Michel Borgetto), sont avant tout pour leurs promoteurs, parmi lesquels il faut compter les parlementaires, des idées pratiques, des idées pour l'action. C'est cela, avec ce que cela suppose de diversité, de polysémie, de confusion mais aussi de compromis social et politique possible, qui à la fois fait leur succès et rend souvent délicate leur appréhension a posteriori par les théoriciens et les hommes de doctrine, par les hommes du livre.

C'est dans cette perspective que se situera aujourd'hui mon intervention, qui se développera en deux points. D'abord, une présentation de la solidarité comme doctrine pratique, telle qu'elle se développe au cours de la vingtaine d'années qui va de la fin de la décennie 1880 à la fin de la première décennie du nouveau siècle. Puis en exposant comment l'idée de service public, sur laquelle des juristes construisent parallèlement leur doctrine sociale, est introduite dans le débat sur la constitution des institutions de protection sociale et ce qui s'ensuit, à la jointure du droit et de la politique. La solidarité comme doctrine pratique prend son plein essor avec la publication en mars, avril et mai 1895 par Léon Bourgeois (qui

devient le 1er novembre de la même année Président du Conseil pour
quelques mois) de quatre articles intitulés: Lettres sur le mouvement social. La doctrine de la solidarité, qui sont rassemblées en volume l'année suivante sous le titre Solidarité. Ce petit volume connaît plusieurs éditions, 7 jusqu'en 1912, pour un total à cette date de 9 000 exemplaires. Ce n'est pas une œuvre faite, mais une œuvre en action: au texte initial est ajouté à partir de la 3ème édition, celle de 1902, le Rapport et le discours de clôture prononcés par l'auteur au Congrès d'éducation sociale de 1900, ainsi que la discussion à laquelle a donné lieu le rapport au Congrès. A partir de la 6ème édition (1910), l'ouvrage est organisé en quatre parties, dont les articles originaux ne constituent plus, sous le titre maintenu de "solidarité", que la première. Les textes du Congrès de 1900 forment la deuxième partie ("II - Solidarité, justice, liberté"). Viennent ensuite, comme développant en un programme politique les propos précédents, des conférences prononcées entre 1901 et 1903, réunies sous l'intitulé "L'idée de solidarité et ses conséquences sociales" (III). Enfin, revenant à une réflexion d'ensemble, le rapport de Léon Bourgeois au IIIème Congrès de l'Institut international de sociologie en juillet 1909 clôt le volume ("IV- Les limites sociales de la solidarité"). Dès sa première publication, l'ouvrage devient une référence qui fait fortune dans les milieux instruits, citée et récitée probablement bien au-delà du cercle de ses lecteurs, au point que le sociologue Célestin Bouglé peut écrire en 1907 que le solidarisme, puisqu'on en 34

vient à cette date à considérer qu'il s'agit d'une doctrine justiciable d'un "isme", est "pour la Troisième République, une sorte de philosophie officielle", "le fournisseur attitré de ces grands thèmes moraux qui font l'accord des consciences et que le moindre personnage public se sent obligé de répéter aux occasions solennelles". L'évolution du contenu de l'ouvrage, à elle seule, témoigne assez que la solidarité n'est pas une doctrine figée, et la personne comme la personnalité de l'auteur, que ses visées sont avant tout de politique pratique. Il s'agit de faire admettre la possibilité comme la nécessité d'un fonctionnement social qui ne soit pas fondé sur un principe de lutte, lutte des individus dans les visions libérales qui se mâtinent d'idées empruntées à Darwin ou à ses commentateurs, lutte des classes sociales dans les doctrines des socialistes qui sont maintenant significativement présents à la Chambre des députés. (Les premiers députés socialistes ont été élus à la Chambre deux ans auparavant); et qui soit acceptable par ceux des catholiques qUI viennent de se rallier à la forme républicaine du gouvernement. C'est dire qu'il y a là une œuvre remarquable de constitution d'une doctrine d'équilibre politique, ce que depuis lors beaucoup ont tenté mais peu ont réussi, qu'on peut bien entendu interpréter négativement comme un syncrétisme théorique -mais ce serait ignorer son objet. Son auteur, d'ailleurs, est intellectuellement un homme de qualité en même temps qu'il a depuis longtemps montré, politiquement, sa fermeté de principes aussi bien que son aptitude au compromis social. Bachelier ès-sciences, docteur en droit, très brillant orateur, il s'est révélé comme un administrateur de premier ordre au cours d'une carrière commencée comme sous-chef du bureau du contentieux au ministère des travaux publics, carrière qui l'a vu préfet à 31 ans, directeur d'administration centrale à 35 ans, préfet de police à 36, avant d'être élu député à 37 ans. Le propos de son texte de 1896 est assez clair. Il note d'abord, faisant du phénomène la pierre d'angle d'une action politique républicaine, une évolution des idées politiques et sociales vers une possible synthèse entre libéralisme et socialisme, par la conjonction de la méthode scientifique et de l'idée morale. Au départ est ce qui constitue pour l'auteur un fait d'observation, l'existence d'une solidarité, c'est-à-dire d'une interdépendance entre les individus dans 35