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Les relations entre collectivités territoriales

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
rapports

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de

sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notannnent. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seille dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Connne son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus M. LASCOMBE, Le droit constitutionnel de la Vème République, 2005. G. MARCOU et F. MODERNE (sous la direction de), Droit de la régulation, service public et intégration régionale (2 tomes), 2005. André TARBY, Un nouveau droit de laformation, 2005. Cristel COURNIL, Le statut interne de l'étranger et les normes supranationales, 2005. Agnès RABAGNY, L 'homme tel qu'en lui-même. Droit et individualité, 2005. Guy Jean Clément MEBIAMA, Le régime politique de la République du Congo après le Constitution du 20 janvier 2002, 2005. J.-Cl. BEGUIN, P. CHARLOT, Y. LAIDIÉ (textes réunis par), La solidarité en droit public, 2005. Grégory BERKOVICZ, La place de la cour pénale internationale dans la société des Etats,. 2005. Catherine SAMET, Naissance de l'escroquerie moderne, 2005. R. RaMI, Thomas Patafume,juriste: une vie, une oeuvre, 2005. Y. BAZOUNI, Le métier de diplomate, 2005. A.AOUIJ-MrnAD,M.H.DOUCHEZ,B.FE~LET,&n~ a~~t~ éthique: une indispensableconciliation?, 2005.

Sous la direction de

Sylvie Caudal et François Robbe

LES RELATIONS ENTRE COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

Actes du colloque organisé le 28 janvier 2005 par l'Institut d'Etudes administratives de la Faculté de droit de l'Université Jean moulin - Lyon 3

Sous le parrainage du Groupement de Recherche sur l'Administration Locale en Europe (GRALE)

Contributions réunies par Aurore Le Duc

allocataire de recherche à l'Université Jean Moulin - Lyon 3

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique; FRANCE
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www.1ibrairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan 1@wanadoo.fr ISBN: 2-7475-9538-2 EAN : 9782747595384

Sommaire

Avant-propos, par Sylvie CAUDAL et François ROBBE Rapport introductif, par Sylvie CAUDAL

7 9

9 I. Le droit contribue 9 II. Le droit autorise

au foisonnement de ces relations de nouvelles formes de relations

Aspects de droit comparé, par Gérard MARCOU

31

~ I. Les

relations verticales

9 II. Les relations horizontales
Les principes constitutionnels, par Michel VERPEAUX 47

~ I. La

liberté dans le contrat

~ II. L'égalité dans le contrat
Les supports organiques, par Jean-François SESTIER 69

9 I. L'assouplissement 9 II. La banalisation

de la coopération organique de transfert de la coopération de dévolution et ses difficultés

Les supports normatifs, par Michaël KARPENSCHIF

89

9 I. La

généralisation

des outils conventionnels

~ II. Les interrogations ouvertes par ces outils conventionnels
Les relations transfrontalières, par Alexandre NANCHI 113

9 I. Des relations de coopération facilitées

~ II.

Des réalisations

transfrontalières

limitées

Les transferts domaniaux, par Caroline CHAMARD

- HEIM

143

9 I. Les mises à disposition classiques, un outil de gestion ordinaire

9 II. Les mises à disposition consécutives à un transfert de compétence, une procédure encadrée 9 III. Les transferts domaniaux décidés par l'Etat, une solution exceptionnelle

Les relations financières, par Cendrine DELIVRE

- GILG

167

9 I. Les relations fmancières entre collectivités territoriales, reflet d'une décentralisation imparfaite 9 II. Les relations fmancières entre collectivités territoriales, moteur de l'action locale
Le rôle de l'Etat, par François ROBBE 187

9 I. L'Etat, architecte de nouveaux territoires 9 II. L'Etat à la recherche d'une mise en ordre de compétences
Rapport de synthèse - Les relations entre collectivités territoriales dans une administration locale fragmentée: des régimes juridiques variés au service de finalités multiples, par Robert HERTZOG 201

9 I. Les relations entre collectivités territoriales, révélatrices des transformations du système public français 9 II. Diversité des finalités et formes des relations entre collectivités territoriales
Table des matières 219

Avant-propos
Le présent ouvrage est issu d'un colloque organisé le 28 janvier 2005 par l'Institut d'Etudes Administratives, avec le précieux parrainage du GRALE. Le bon déroulement de ce colloque a aussi été assuré grâce au soutien de l'Université Jean Moulin - Lyon 3, de la Faculté de Droit et du Département du Rhône, que nous tenons à remercier ici vivement. Par ailleurs, il nous est particulièrement agréable de remercier le Doyen Luc Saïdj, pour son accueil chaleureux et son ouverture du colloque, ainsi que nos collègues non lyonnais, Robert Hertzog, Michel Verpeaux et Gérard Marcou, qui nous ont fait l'amitié de se rendre à nouveau en nos contrées -pourtant particulièrement inhospitalières en ce jour de janvier- et de présider les demi-journées respectivement consacrées au cadre juridique et aux moyens juridiques et financiers, ainsi que la table-ronde. Les échanges auxquels celle-ci a pu donner lieu, tout comme les riches débats de la journée, faute de pouvoir être publiés, ont été intégrés dans les différentes contributions. Nous remercions également le GRALE et son Directeur, Gérard Marcou, qui nous font l'honneur d'accueillir nos travaux dans cette collection Logiques juridiques. Enfin, les recherches et réflexions ici conduites en appelleront d'autres, sans nul doute: elles trouvent d'ores et déjà un prolongement dans l'Observatoire de la décentralisation mis en place par le GRALE.

Sylvie CAUDAL Professeur à l'Université Jean Moulin - Lyon 3 Directrice de l'Institut d'Etudes Administratives
François ROBBE Maître de Conférences à l'Université

Jean Moulin

- Lyon

3

RAPPORT INTRODUCTIF
par Sylvie CA UDAL
*

Vaste sujet que celui des relations entre collectivités territoriales! De telles relations sont aujourd'hui foisonnantes, omniprésentes, d'une grande diversité, et témoignent de toute la vitalité des collectivités territoriales. . . De ces relations le droit, bien sûr, s'est saisi... y compris le droit constitutionnel avec la révision du 28 mars 2003 qui, tout en prohibant toute tutelle entre ces collectivités, admet que la loi organise des actions communes à celles-ci, en attribuant à une collectivité la fonction de chef de file (article 72, alinéa 5 de la Constitution). Dans ces relations, l'Etat est loin d'être absent: pour en fixer le cadre, voire pour les encourager. Pourtant il n'en a pas toujours été ainsi, et en deux siècles, son attitude a fortement évolué, car elle se résumait au départ en une forte suspicion. En témoigne par exemple l'article 199 de la Constitution du 5 fructidor an III (22 août 1795) prescrivant aux administrations, soit de département soit de canton, de ne « correspondre entre elles que sur les affaires qui leur sont attribuées par la loi, et non sur les intérêts généraux de la République» : les révolutionnaires entendaient préserver l'unité et l'indivisibilité de la République qu'ils venaient de mettre en place, car ils redoutaient une dérive fédéraliste. Deux cents ans plus tard, le Code général des collectivités territoriales (CGCT) consacre entièrement sa cinquième et dernière partie à la coopération locale, laquelle ne comprend pas moins de neuf livres! Entre-temps, l'évolution s'est faite à un rythme inégal, très lent au départ et s'accélérant peu à peul. Au dix-neuvième siècle, les ententes, d'abord intercommunales (loi du 18 juillet 1837), puis aussi interdépartementales (loi du 10 août 1871) sont dépourvues de la personnalité juridique. Lorsqu'émergent les établissements publics - les syndicats de communes - ils sont limités à la gestion d'un seul service public (loi du 22 mars 1890), ce qui ne les empêche
* Professeur de droit public à l'Université Jean Moulin - Lyon 3, Directrice de l'Institut d'Etudes Administratives. 1 Sur cet aspect historique, ici fort peu approfondi, on se reportera avec profit à l'ouvrage de P. Bodineau et M. Verpeaux, Histoire de la décentralisation, PUF, Que sais-je?, 1993.

pas d'ailleurs de connaître un large succès. Et ce n'est qu'au milieu du siècle dernier qu'apparaissent les syndicats mixtes - permettant d'associer aux communes d'autres collectivités locales et des établissements publics consulaires - (décret n° 55-606 du 20 mai 1955) et surtout les syndicats de communes à vocation multiple (ordonnance n° 59-29 du 5 janvier 1959). Le mouvement s'accélère alors, car l'Etat cherche à lutter contre le trop fort émiettement communal: une première diversification des établissement publics intercommunaux intervient, par la création des districts urbains (ordonnance n° 59-30 du 5 janvier 1959) et des communautés urbaines (loi n° 66-1069 du 31 du décembre 1966). Avec le lancement en 1982 d'une vaste réforme de décentralisation, le législateur admet pleinement ces relations, qu'il organise, y

compris avec les collectivités territoriales étrangères (ce qui est étudié infra par
Alexandre Nanchi). D'autres formes d'établissements publics de coopération intercommunales (EPC!) sont aussi imaginées: la loi n° 92-125 du 6 février 1992 sur l'administration territoriale de la République crée les communautés de villes et les communautés de communes; ainsi que, en dehors de l'intercornmunalité, les ententes interrégionales qui, dotées de la personnalité morale, consacrent l'émergence des relations entre régions. Et l'importance accordée par le législateur à ces questions culmine avec une loi entièrement consacrée à ce qui reste la forme majeure de ces relations, la coopération intercommunale: c'est la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de cette coopération qui institue notamment les EPCI à fiscalité propre. Avec l'acte II de la décentralisation, la tendance ne s'est pas ralentie: la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 en témoigne, on l'a dit, et, plus récemment on observe que la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales consacre pas moins de 50 de ses 202 articles à l'intercommunalité (et ce, alors même qu'il n'y a pas de changement majeur). Cependant, une telle prolifération des textes, un tel empilement des structures conduisent à un véritable foisonnement, voire à un enchevêtrement où le pragmatisme, du fait de la variété des solutions proposées, paraît l'emporter. Il est vrai que la relative confusion des domaines d'intervention, voire des rôles entre les autorités locales a contribué à énormément développer et complexifier les relations - en particulier contractuelles - entre autorités locales: à tel point que ces relations sont aussi porteuses de dysfonctionnements pour le système local. La rationalité cartésienne semble ici bien loin. . .

10

C'est pourquoi il a semblé intéressant, voire utile, de se pencher sur ce thème, d'autant que, si l'on met à part2 la riche thèse de Laurent Tesoka, récemment publiée, sur Les rapports entre catégories de collectivités territo riales3, il reste à ce jour assez peu exploré. Les développement de cet ouvrage s'ouvrent par l'analyse très éclairante de droit comparé à laquelle se livre Gérard Marcou. Ils se poursuivent avec l'exploration du cadre juridique, et d'abord des principes constitutionnels, par Michel Verpeaux; puis des divers supports empruntés, qu'il s'agisse des supports organiques, examinés par JeanFrançois Sestier, ou normatifs, étudiés par Michaël Karpenschif. Quant au rôle de l'Etat, lequel reste «le grand architecte» en la matière, il est l'objet de la contribution de François Robbe. Et pour clore - très provisoirement - la question, le registre de science administrative n'est pas oublié, grâce au rapport de synthèse de Robert Hertzog. Encore doit-on apporter quelques précisions préalables. Tout d'abord le thème traité ne se limite pas à la coopération des collectivités territoriales, mais recouvre une vision plus large: celle-ci dépasse les cas où il y a travail en commun, concours à une œuvre réalisée à plusieurs pour inclure aussi les hypothèses très fréquentes de consultation d'une collectivité par une autre, ou de versement de contributions financières d'une collectivité à une autre (l'importance de ces relations financières justifiant qu'un rapport - celui de Cendrine Delivré-Gilg - y soit entièrement consacré) ou encore de transferts, de personnels, ou de biens (ce dernier point étant étudié par Caroline ChamardHeim). Ensuite ces relations, qui doivent concerner au moins deux collectivités territoriales, peuvent être entre collectivités de même niveau ou de niveau différent: elles sont qualifiées d'horizontales ou de verticales4. Faut-il aussi exclure toute présence de l'Etat, en tant que partenaire à part entière? Jacques Moreau, dans un article sur la coopération verticale, posait déjà la question il y a une dizaine d'années, et concluait plutôt par la négative sous peine de mutiler, voire d'appauvrir le sujet au risque de le priver de tout intérêt réels: nous
2 Outre les articles, qu'il est impossible ici d'énumérer, il faut aussi mentionner les développements consacrés par des manuels à cette question: 1.-B. Auby, 1.-F. Auby, R. Noguellou, Droit des collectivités locales, PUF, colI. Thémis, 3èmeéd. 2004, pp. 321 à 342 ; 1. Bourdon, 1.-M. Pontier, 1.-C. Ricci, Droit des collectivités territoriales, PUF, 1998, 2èmeéd., pp. 343 à 371. 3 Thèse publiée en déco 2004 chez PUAM, dans la collection Collectivités locales, avec une préface de 1.-Y. Faberon. 4 Rappelons toutefois que l'expression de «coopération verticale» est aussi utilisée pour les relations Etat/collectivités territoriales. 5 1. Moreau, «La coopération verticale et les transferts de compétence - Essai d'analyse juridique », Cahiers du CNFPTno 40, 1994, p. 7.

Il

reprendrons la même solution, dès lors que cette présence reste aujourd'hui fréquente, selon un degré d'intervention d'ailleurs très variable. Enfin il faut indiquer que les collectivités territoriales ici prises en compte ne sont pas toutes celles qui sont énumérées à l'article 72 de la Constitution: elles se limitent aux collectivités présentes en métropole. Des considérations tenant à l'ampleur et à la diversité des spécificités expliquent - sinon justifient - que l'on écarte « les outre-mers» 6 ! Quant au présent rapport introductif, il se propose de tenter d'évaluer le rôle joué par le droit dans le foisonnement de ces relations: si le droit y contribue, incontestablement (~ 1), il autorise également de nouveaux types de rapports, susceptibles de remédier à certains dysfonctionnements, mais qui posent d'autres difficultés (9 11).

9 I - LE DROIT

CONTRIBUE AU FOISONNEMENT DE CES RELATIONS

Il y contribue pour deux raisons essentielles: il offre un cadre relativement souple (A) et il propose une grande variété de supports (B).

A) Un cadre juridique souple' Au niveau constitutionnel, ces relations sont pour la première fois envisagées - si l'on met à part la disposition précitée de la Constitution de l'an III - par la réforme du 28 mars 2003. Pour autant, les principes constitutionnels susceptibles de les régir sont, avant 2003, loin d'être absents, ainsi que le démontre ci-dessous Michel Verpeaux. Ajoutons simplement que le principe de libre administration des collectivités territoriales, apparu dans la Constitution du 27 octobre 1946 (article 87), et repris en 1958 (article 72), joue ici un rôle ambivalent: en ce qu'il fonde à la fois la possibilité pour une collectivité de développer ses relations avec d'autres, et la protège contre une immixtion trop poussée de la part des autres 7.
6 Cet aspect est en revanche abondamment étudié par L. Tesoka dans sa thèse préc., à laquelle nous nous pennettons de renvoyer. 7 Comme l'écrit J.-C. Douence: il y a «deux affirmations du même principe de libre adn1inistrationqui s'affrontent et doivent être conciliées» (note sous CE, Ass., 12 déco2003, Département des Landes, RFDA 2004, p. 528).

12

Ce sont deux illustrations particulières de la souplesse du cadre juridique qui vont ici retenir notre attention: le caractère non exclusif de la compétence législative pour organiser ces relations (1) et le caractère très relatif des limites posées (2). 1) Une compétence législative non exclusive Comme ces relations concernent la libre administration des collectivités, il revient au législateur de mettre en place les principes fondamentaux relatifs à ce cadre juridique (article 34 de la Constitution). D'ailleurs la loi n° 82-213 du 2 mars 1982, dès son article 1eT(2ème alinéa) lui renvoie le soin de déterminer « les modalités de la coopération entre communes, départements et régions ». Dès la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 ces relations sont, au moins implicitement,

favorisées, avec l'énoncé de l'article 1eT selon lequel les collectivités
« concourent avec l'Etat, à l'administration et à l'aménagement du territoire, au développement économique, social, sanitaire, culturel et scientifique, ainsi qu'à la protection de l'environnement et à l'amélioration du cadre de vie» 8.

Plus explicitement, son article 6 (alinéas 2 et 3) pose des bases générales à ces relations et en envisage à la fois les formes institutionnelles et conventionnelles. Codifiées en tête de la cinquième partie du CGCT, ces dispositions énoncent d'abord que «les collectivités territoriales peuvent s'associer pour l'exercice de leurs compétences en créant des organismes publics de coopération dans les formes et conditions prévues par la législation

en vigueur » (article L. 5111-1, 1eT alinéa). Elles prévoient ensuite que «les
collectivités territoriales peuvent conclure entre elles des conventions par lesquelles l'une d'entre elles s'engage à mettre à la disposition d'une autre collectivité ses services et moyens afin de lui faciliter l'exercice de ses compétences» (article L. 5111-1, 2ème alinéa). Ces règles, à la fois très générales et restrictives, sont complétées par d'autres textes législatifs. C'est ainsi qu'une grande variété de supports a pu être prévue et adaptée aux collectivités territoriales: qu'il s'agisse, pour les institutions, de toutes les structures de droit public, avec les établissements publics - de types très divers - et les groupements d'intérêt public (article L. 1112-2 du CGCT), ou de structures de droit privé, avec les sociétés d'économie mixte locales (article L. 1521-1 et suivants du CGCT).

8

Article 1er, 2ème al. de la loi: cette rédaction a été d'ailleurs quelque peu remaniée par la loi du 13 août 2004 préc. (v. l'actuelle rédaction de l'art. L. 1111-2, 2ème al. CGCT).

13

Or, malgré l'abondance de ces dispositions, il résulte de la jurisprudence actuelle que les collectivités ont la liberté de créer encore d'autres supports. Pour les supports conventionnels, ceci découle du principe général de liberté contractuelle9: il ne faut toutefois pas oublier que l'on retrouve les limites classiques restreignant la liberté contractuelle des personnes publiques, comme l'interdiction de conclure sur des matières intéressant l'ordre public.

Quant aux institutions, malgré la formule précitée de l'article L. 1511-1, 1er
alinéa, qui semble exclure toute possibilité d'association en dehors d'organismes publics, un arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille relatif à la constitution d'une association «loi 1901 » entre deux départements a admis l'inverse. Dans son arrêt du 21 janvier 1999, Département des PyrénéesOrientales/a, la cour - contrairement à ce qui avait été jugé en première instance, et à la position du commissaire du gouvernement - fait en effet prévaloir la liberté d'association sur les dispositions du CGCT : cette liberté constituant un principe fondamental reconnu par les lois de la République,

l'article L. 1511-1, 1er alinéa ne saurait interdire aux départementsde créer une association «loi 1901» et d'y adhérer. La solution est d'autant plus

remarquable qu'une autre disposition, l'article L. 5421-1 du CGCT indique expressément que « les institutions ou organismes interdépartementaux sont des établissements publics ». Elle excepte néanmoins les cas où il s'agit de confier la gestion d'un service public administratif qui, par sa nature ou la volonté du législateur, ne peut être assuré que par les collectivités territoriales concernées, auquel cas ce sont les formes de coopération prévues par la loi qui doivent être choisies. Une telle jurisprudence, malgré les critiques émises à son encontre}}, et les dérives auxquelles le recours aux associations administratives peut
9 Principe notamment rappelé par le Conseil d'Etat dans son arrêt de Section du 28 janvier 1998, Sté Borg-Warner, Rec. CE, p. 21 ; AJDA 1998, p. 287 ; CJEG 1998, p. 269, note F. Moderne. Le Conseil d'Etat estime ici que «les dispositions précitées de l'article L. 316-2 du Code des con1munes, qui dérogent au principe de la liberté contractuelle, doivent être interprétées strictement». Quant à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, elle admet aujourd 'hui la valeur constitutionnelle de la liberté de contracter: certes, elle n'a pour l'instant concerné que des personnes privées (cf. not. la décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, cons. 37, Rec. CC p. 190: une incitation législative à la conclusion de conventions par des entreprises pharmaceutiques en matière médicamenteuse «inspirée par des motifs d'intérêt général, n'apporte pas à la liberté contractuelle qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l' homn1e et du citoyen une atteinte contraire à la Constitution»). Néanmoins, on voit mal pourquoi elle ne s'appliquerait pas aux collectivités territoriales, dès lors que celles-ci jouissent du principe constitutionnel de libre administration, dont la liberté contractuelle peut être considérée comme l'une des toutes premières manifestations. 10 CAA Marseille, formation plénière, 21 janv. 1999, Dépt des Pyrénées-Orientales, req. n° 96MA11805, Dr. adm. n° 125; RGCT n° 4, 1999, p. 155, concl. L. Benoît et note A..-S. Mescheriakoff; RFDA 2001, p. 194, obs. l-P. Négrin. Il V. not. les obs. de l-P. Négrin.

14

conduire12, semble généralisable dès lors qu'elle constitue un prolongement de certaines positions antérieures du Conseil d'Etat13. Par conséquent la jurisprudence, par son libéralisme, diversifie encore l'éventail des supports offerts aux relations entre collectivités territoriales. Contribue également à l'impression de souplesse du cadre juridique le fait que les limites éventuelles, découlant d'interdictions ou de principes présentent un caractère relatif. 2) Des limites relatives Deux d'entre elles méritent d'être ici plus spécialement soulignées: il s'agit d'une part de l'encadrement, voire de l'interdiction de la tutelle; d'autre part du principe d'indisponibilité des compétences. En matière de tutelle14 entre collectivités territoriales, le législateur est intervenu à la faveur de la première vague de décentralisation, mais en ordre dispersé: chronologiquement, c'est la tutelle technique qui a été d'abord allégée15, puis a été posée l'interdiction de toute tutelle en général16 et enfin c'est la tutelle financière qui a été explicitement prohibée1?
12Dérives en particulier financières, régulièrement dénoncées, et sanctionnées par les juridictions 13V. d'une part un avis du Il mars 1958, au rapport de M. Maspetiol, dans lequel la section de l'Intérieur souligne qu'aucune disposition de la loi de 1901 n'interdit aux personnes morales de droit public d'adhérer à des associations, mais «qu'une commune ou un départelnent ne peut adhérer à une association qu'autant que l'objet poursuivi par celle-ci répond à un intérêt communal ou départemental [et] que cette adhésion ne doit pas avoir pour effet de violer ou détourner une disposition législative» (cité dans le rapport public 2000 du Conseil d'Etat, Les associations et la loi de 1901, cent ans après, EDCE n° 51, La Documentation française, 2000, note 123, p. 310); d'autre part un arrêt du 27 mars 1995, Chambre d'agriculture des AlpesMaritimes, Rec. CE, p. 142; AJDA 1995, p. 921, note C. Braud (où le Conseil d'Etat admet le principe du recours par un département à une association pour gérer des activités de service public, mais condamne en l'occurrence le caractère trop général de la délégation de compétences). Ajoutons que dans son Rapport public pour 2000 précité, le Conseil d'Etat, tout en estimant que ces associations administratives trahissent l'esprit, sinon la lettre, de la loi de 1901, reconnaît qu'elles offrent une très grande souplesse ainsi que divers avantages (Rapport préc., pp. 310 et s.). 14La tutelle peut - à ce stade de l'analyse - être entendue au sens le plus général de rapport de pouvoir entre la personne qui l'exerce et celle qui la subit (cf. Moderne, «L'allègement des tutelles techniques, rapport de synthèse générale au colloque d 'Angers 21-22 novo 1985 », Cah. CFPC,1987,no21,p.134). 15Art. 90-1 de la loi n° 82-213 préc., codifié à l'art. L. 1111-5 du CGCT. En réalité, cet article vise aussi bien la tutelle technique exercée sur les communes, départements ou régions par l'Etat que par les collectivités locales elles-mêmes. 16Art. 2 de la loi n° 83-8 préc., codifié à l'art. L. 1111-3 du CGCT.
17

fin an ci ères.

Art. 92 de la loi n° 92-125 préc., codifié à l'art. L. 1111-4, 2èmeal. du CGCT.

15

Or, le caractère relatif de ces encadrements ou prohibitions a été accentué par l'interprétation donnée, par le Conseil d'Etat, de la notion de tutelle financière. En effet, celui-ci a considéré qu'une telle tutelle n'existe que s'il y a procédure d'autorisation ou de contrôle - auxquelles on pourrait ajouter les pouvoirs d'annulation ou de substitution - ce qui réduit d'autant la portée de la prohibition législative de l'article L. 1111-4 : ainsi la seule incitation financière, même établie afin d'orienter l'action d'une autre collectivité territoriale, n'est pas pour la Haute assemblée constitutive d'une tutellel8. Autrement dit, n'est pas retenue, malgré les propositions de certains19, une définition élargie à « toute capacité d'orientation d'une collectivité par une autre ». Sans s'étendre sur cet arrêt, abondamment commenté, on se bornera à observer qu'une telle interprétation, si elle ne fait pas l'unanimité -en particulier, les juges du fond20 avaient eu, dans cette affaire, une position contraire - et si elle prive en grande partie d'effet la prohibition législative, doit être néanmoins approuvée car une conception plus large, outre les difficultés d'application qu'elle engendrerait, entraverait par trop la liberté des collectivités territoriales. Quant à l'élévation constitutionnelle, par la réforme du 28 mars 2003, de l'interdiction de la tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre, elle implique - c'est une évidence - que celle-ci s'impose désormais au législateur, sous le contrôle du Conseil constitutionnel. On peut donc se demander si la Haute juridiction retiendra la même interprétation que le Conseil d'Etat. Quoiqu'il en soit, la portée de l'interdiction doit être relativisée du fait de la possibilité explicitement prévue par le constituant de désigner une collectivité chef de file21. Une autre limite aux relations entre collectivités territoriales réside, lorsqu'il y a dévolution de compétences, dans le principe d'indisponibilité de ces dernières: celui-ci signifie que les autorités publiques ne peuvent librement

CE, Ass., 12 déco 2003, Dépt des Landes, préc. AlDA 2004, p. 195, note F. Donnat et D. Casas; BlCL n° 2/04, concl. Séners, obs. B.P. ; lCP A 2004, n° 1360, note M.-C. Rouault; JC Collectivités Terrioriale -lntercommunalité, mars 2004, n° 39, note J. Moreau; JC Contrats et n'larchés publics, mars 2004, n° 52, note Ph. Delelis ; RFDA 2004, p. 518, concl. F. Séners, note I-C. Douence. 19Nat. O. Dugrip, note sous TA Montpellier, 20 juin 1983, Cne de Narbonne, AlDA 1983, p. 679. 20 TA Pau, 13 mars 1997, Préfet des Landes ci Dépt des Landes, AJDA 1997, p. 542, note J.-L. Rey; Grands arrêts du droit de la décentralisation, Dalloz, 2èmeéd. 2001, n° 5. V. aussi: CAA Bordeaux, 31 mai 2001, Dépt des Landes, AlDA 2001, p. 957, note H. Pac. 21Cf. infra, 9 II-A).

18

16

disposer de leurs pouvoirs ou y renoncer à leur ,guise22et constitue un principe directeur de l'action publique. Selon la formule de Duguit, les compétences sont des «pouvoirs-devoirs objectifs », et non des droits subjectifs dont les titulaires pourraient librement régler l'exercice: «lorsqu'une autorité publique est investie d'une compétence ou d'une prérogative, il ne lui est pas loisible de s'en dépouiller et de renoncer à en faire usage »23. Un tel principe, s'il s'impose
d'abord à l'Etat

- et notamment

au Parlement24 - s'applique

aussi naturellement

aux collectivités territoriales: il implique que celles-ci ne peuvent déléguer ou transférer une ou des compétences dont elles sont investies, sauf si un texte l'autorise expressément. Plus précisément, la nature juridique de ce texte semble devoir être au moins égale à celle de la disposition attribuant initialement la compétence25. En toute hypothèse, l'existence même d'une possibilité de dérogation incite à admettre le caractère relatif du principe d'indisponibilité des compétences. B) Une grande diversité de supports juridiques Les supports de ces relations peuvent être répartis en supports institutionnels et en supports normatifs. TIne saurait être question d'en faire ici l'inventaire. En revanche on voudrait montrer comment leur diversité tend à bousculer certaines classifications: ainsi de la distinction classique entre coopérations institutionnelle et contractuelle (1) et de classifications concernant les établissements publics (2).
22 Selon la définition proposée par E. Picard, in «L'impuissance publique en droit », AJDA, n° spécial sur Puissance publique ou impuissance publique ?, juill.-août 1999, p. 15. V. aussi J.-M. Maillot, «L'indisponibilité des compétences en droit public français», LPA 28 sept. 2004, n° 194, p. 3. 23 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1. 1, La règle de droit -Le problème de l'Etat, Paris, éd. de Boccard, 1927. 24 Voir les diverses censures, par le Conseil constitutionnel, des cas d'incompétence négative: il s'agit en général de délégations de compétence au profit du pouvoir réglementaire, mais la Haute juridiction a eu aussi l'occasion de censurer une délégation prévue en faveur de la collectivité territoriale de Corse: cf. CC n° 2001-454 DC, 17 janv. 2002, Rec. CC p. 70. Plus récemment, le Conseil constitutionnel a considéré, à propos de l'article 6 de la loi d'habilitation n° 2003-591 du 2 juillet 2003, relatif aux nouveaux contrats de partenariats public-privé, que ce système ne saurait être entendu «comme permettant de déléguer à une personne privée l'exercice d'une mission de souveraineté» (CC décon° 2003-473 DC, 26 juin 2003, cons. 19, Rec. CC p. 382) 25 Si l'on étend le raisonnement suivi par le Conseil constitutionnel à propos d'une délégation de compétence prévue par le législateur au profit d'une collectivité territoriale (CC n° 2001-454 DC, note préc., cons. 20 et 21) ; ou par le Conseil d'Etat, dans l'hypothèse de délégations de services publics, par une collectivité territoriale à une personne privée (section de l'Intérieur, avis n° 340 609 du 7 octobre 1986, Les grands avis du Conseil d'Etat, 1èreéd. 1997, n° 24, note T. dal Farra), ou de transfert de compétence par une collectivité territoriale à une personne de droit privé (CE 27 mars 1995, Chambre d'agriculture des Alpes-Maritimes, préc.).

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1) Une distinction contractuelle dépassée?

entre coopération

institutionnelle

et coopération

Si la première a eu historiquement la préférence, la seconde s'est surtout développée au cours de ces trente dernières années et reste aujourd'hui en plein essor: pour prendre un seul exemple, la loi précitée du 13 août 2004 ne prévoit pas un transfert qui ne soit accompagné par un mécanisme conventionnel, tandis
que son seul article 1er se réfère à trois reprises à des conventions. Ces dernières

doivent leur succès à leur particulière adéquation - parfois plus imaginaire que réelle - aux principes d'égalité et de liberté. Ceci étant, les supports institutionnels ne sont pas vraiment en voie de régression: pour reprendre la loi du 13 août 2004, celle-ci crée encore une nouvelle structure, la conférence des exécutifs, instance de concertation entre la région et les départements26. Or de plus en plus, supports institutionnels et conventionnels, loin de s'exclure, se combinent et se complètent. Comme Jean-Marie Pontier l'a montré, «il n'est plus possible d'opposer le contrat, qui serait ponctuel et ne signifierait qu'un engagement limité dans le temps, à l'institution qui équivaudrait à une sorte de renonciation définitive et serait l'expression d'une volonté politique globale de coopération »27. Tout d'abord, les deux modalités interviennent fréquemment successivement. Ainsi la conclusion de conventions suit souvent la mise en place d'une institution: par exemple, une convention est conclue, suite à une entente intercommunale ou interdépartementale (articles L. 5221-1 et L. 5411-1, 2ème alinéa) ou encore, dans le cas des communautés urbaines, il y a superposition, par la loi n° 82-1169 du 31 décembre 1982, d'un régime conventionnel au système institutionnel28. Inversement, la conclusion par des communes de chartes intercommunales de développement et d'aménagement (article L. 5223-1 du CGCT), qui définissent leurs perspectives de développement économique social et culturel, aboutit souvent à la création de syndicats de communes.

26 27

Art. 202 de la loi, insérant un nouvel al. après le 1cr al. de l'art. L. 1111-4 du CGCT. I-M. Pontier, « Coopération contractuelle et coopération institutionnelle », Rev. adm. 1994, p. 166. 28 V. par exemple l'art. L. 5215-27 du CGCT qui prévoit la possibilité pour la communauté urbaine de confier par convention avec la ou les collectivité(s) concernée(s), la création ou la gestion de certains équipements ou services relevant de ses attributions.

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A ce phénomène d'empilement s'ajoutent des cas d'interpénétration entre les deux types de supports29. Par exemple, l'origine de certaines institutions peut se trouver dans une convention, qu'il s'agisse d'institutions de droit privé, comme les associations ou les sociétés d'économie mixte locales, ou d'institutions de droit public, comme les groupements d'intérêt public (GIP), qui sont constitués par une convention30. On assiste donc à l'insertion d'éléments contractuels dans l'institution. Et inversement, on trouve parfois une tendance à l'institutionnalisation du contrat, comme pour les contrats de plan, dont les « générations» se succèdent31. 2) L'existence de spécificités, rétives à certaines classifications Les éventuelles spécificités sont rien moins qu'évidentes. Presque tous les types de supports, plus ou moins structurés, sont employés, qu'il s'agisse des supports organiques ou normatifs, même si certaines prédilections sont affirmées: pour le recours à l'établissement public, dans le premier cas, pour le recours aux conventions32, dans le second. En outre, ils ne sont nullement réservés aux relations entre collectivités territoriales. Pourtant les difficultés rencontrées quant à la qualification juridique de certains de ces supports par rapport aux classifications habituelles sont révélatrices de réelles spécificités. L'exemple institutionnel paraît ici le plus significatif, et plus spécialement le cas des établissements publics. Ainsi en estil des établissements publics de coopération culturelle que peuvent créer, depuis la loi n° 2002-6 du 4 janvier 2002, les collectivités territoriales et leurs groupements, avec ou sans l'Etat, et auquel ils vont confier la gestion d'un service public culturel33. De telles structures, qui permettent d'institutionnaliser les financements croisés, ne peuvent, dès lors que l'Etat est associé, s'intégrer dans la traditionnelle classification ternaire des établissements publics34:
29

30 V. l'exemple des GIP pour la coopération interrégionale et transfrontalière : art. L. 1112-2 du CGCT. 31 Toutefois, le remplacement des contrats de plan par de nouveaux types de conventions commence à être évoqué. 32 Lequel n'est bien sûr pas exclusif: les formes de décision unilatérales, et notamment la codécision, sont loin d'être absentes. 33 Art. 1er de la loi (JO 5 janv. 2002, p. 309), insérant les art. L. 1431-1 à L. 1431-8 dans le CGCT, pour les établissements associant l'Etat; art. 2 de la loi, insérant l'art. L. 1412-3 dans le même code. 34 Sur ces nouveaux établissements publics, v. not. : E. Fatôme, « A propos du rattachement des établissements publics », Les collectivités locales, in Mélanges en I 'honneur de Jacques Moreau, Economica, 2003, p. 146; C. Delivré-Gilg, Finances publiques et protection du patril1loine culturel, thèse dactyl., 2004, pp. 545 et s.

Art. préc., pp. 166 et 167.

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n'étant rattachées ni à l'Etat ni à une collectivité territoriale, la qualification d'établissements publics nationaux ou locaux ne saurait être retenue, tandis que la présence de l'Etat exclut celle d'établissements publics teITitoriaux. Ceci étant, l'originalité doit être relativisée dès lors que d'autres établissements publics - étrangers aux relations entre collectivités teITitoriales - étaient déjà réfractaires à cette classification ternaire35. Finalement, l'illustration la plus convaincante de ces difficultés est bien connue et concerne le support institutionnel le plus fréquent en matière de relations entre collectivités territoriales: il s'agit des établissements publics territoriaux, et notamment des EPCI. En effet ces regroupements de collectivités préexistantes, s'ils sont qualifiés juridiquement d'établissements publics, s'en distinguent notablement du fait qu'ils sont plutôt une structure de regroupement, ayant une assise territoriale et servant de cadre élargi pour l'exercice de compétences de plus en plus variées. TIscorrespondent donc de moins en moins à la définition traditionnelle de l'établissement public comme mode de gestion d'un service public: la fonction, inhérente à ces structures de regroupement des collectivités territoriales, semble bel et bien affecter la raison d'être des établissement publics, comme le démontraient déjà en 1988 Etienne Fatôme et Jacques Moreau36. Et le principe de spécialité, caractéristique première de ce type de personnes publiques, est singulièrement mis à mal. Quant au progressif rapprochement d'avec les collectivités territoriales, il paraît bien, même si la question relève du quasi-tabou politique, inexorable. L'une des singularités des supports juridiques aux relations entre collectivités territoriales se révèle donc dans un certain mélange des genres auquel conduit la catégorie des établissements publics territoriaux. TI est d'ailleurs possible que d'autres se manifestent à l'avenir, à travers l'émergence de nouveaux supports, comme les actes collectifs37. En tout état de cause, ont déjà commencé à apparaître de nouvelles formes de relations susceptibles d'entraîner, si elles venaient à se développer, des modifications d'une autre ampleur.

35On peut citer par exemple les associations syndicales de propriétaires. 36 E. Fatôme et 1. Moreau, «L'établissement public territorial - Mode de gestion du service public? », AJDA 1988, p. 699. 37 Paul Bernard suggère par exemple l'élaboration d'un nouveau modèle d'acte, qui ne soit ni unilatéral ni contractuel, et qu'il qualifie d' « acte collectif, exprimant l'adhésion à une convergence d'objectifs et d'actions» : P. Bernard, «Les affaires mixtes ou l'œuvre commune », AJDA 1990, dossier sur Les relations contractuelles entre collectivités publiques, p. 136.

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9 II - LE DROIT

AUTORISE DE NOUVELLES FORMES DE RELATIONS

Ces nouvelles formes de relations s'insèrent d'abord dans le système de la collectivité chef de file, introduit par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 (A). On peut y ajouter, bien que le phénomène reste encore isolé - en tout cas pour les relations entre les seules collectivités territoriales - l'apparition de certains rapports de subordination au sein des actes de ces collectivités38 (B). Dans les deux cas, ces nouveautés ne sont pas sans bousculer certains principes et règles que l'on croyait bien établis. A) La prééminence du rôle confié à une collectivité territoriale La fonction de chef de file était déjà présente au sein de l'administration d'Etat: qu'il s'agisse de l'administration centrale, avec la préparation des projets de code pour laquelle est choisi un service chef de file39; ou de l'administration déconcentrée, avec la désignation par le préfet de chefs de projet pour animer et coordonner l'action de plusieurs services dans un domaine déterminé40, de pôles de compétence avec choix d'un responsable41, ou encore des délégations interservices, dont le responsable exerce une autorité fonctionnelle42. Il est vrai qu'elle ne pose alors guère de problème juridique. Il en va tout autrement de sa transposition aux collectivités territoriales: car cela conduit à s'interroger sur sa conciliation avec l'interdiction de la tutelle (1) comme sur ses manifestations juridiques (2).

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Ces deux formes de relationspeuvent très bien - mais ce n'est nullementobligatoire,ni même,

aujourd'hui tout au moins, le cas le plus fréquent - exister simultanément: les rapports de subordination au sein de certains actes étant l'une des manifestations de la fonction de collectivité chef de file. 39Circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires (JO 5 juin 1996). 40Art. 12 du décret n° 92-604 du 1erjuillet 1992 portant charte de la déconcentration (JO 4 juillet 1992). V., pour la rédaction actuelle, l'art. 17-4 du décret n° 82-389 du 10 mai 1982 mod. relatif aux pouvoirs des préfets et à l'action des services et organismes publics de l'Etat dans le département 41 Système mis en place par l'art. 6 du décret n° 99-895 du 20 octobre 1999, modifiant le décret n° 82-389 préc.: cf. l'actuel art. 17-5 du décret n° 82-389.
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Réf. citées note précédente: cf. l'actuel art. 17-6du décret n° 82-389.

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1) La fonction de collectivité chef de file et l'interdiction de la tutelle Dans les relations entre collectivités territoriales, l'attribution d'une telle fonction avait été censurée par le Conseil constitutionnel, sur le fondement d'une méconnaissance de l'article 34 de la Constitution, dans une décision du 26 janvier 199543à propos d'une disposition de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire. Quelques années plus tard la Haute assemblée énonce, cette fois explicitement, l'interdiction de toute tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre, mais sans en donner le fondementjuridique44. Depuis la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, le cinquième alinéa de l'article 72 de la Constitution commence par affirmer la prohibition d'une telle tutelle, et ajoute immédiatement: «cependant, lorsque l'exercice d'une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut autoriser l'une d'entre elles ou un de leurs groupements à organiser les modalités de leur action commune ». La genèse du texte montre que le projet de loi se bornait à prévoir qu'une collectivité territoriale pourrait se voir confier par le législateur le rôle de chef de file45.L'expression « chef de file» n'était d'ailleurs pas plus utilisée que dans le texte final, à la différence des travaux préparatoires46. C'est sur l'initiative de la commission des Lois du Sénat que fut inséré, en tête de l'alinéa, le principe de l'interdiction de la tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre. En effet, les parlementaires ont entendu prendre acte du caractère inévitable des compétences croisées ainsi que de la nécessité de rendre plus cohérentes les actions communes conduites sur cette base; pour autant, ils voulaient empêcher que le rôle de chef de file ne se traduise par une tutelle sur les autres collectivités. C'est pourquoi la rédaction retenue doit garantir que ce rôle «se limitera à l'organisation des modalités, à l'animation et à la coordination des actions communes» 47.
CC, déco n° 94-358 DC du 26 janv. 1995, cons. 57, Rec. CC p. 194 : le législateur ne saurait, sans méconnaître les compétences qu'il détient en vertu de l'art. 34 de la Constitution, « renvoyer à une convention conclue entre des collectivités territoriales le soin de désigner l'une d'elles COn'lnlechef de file pour l'exercice d'une compétence ou d'un groupe de compétences relevant des autres sans définir les pouvoirs et les responsabilités afférents à cette fonction ». 44CC, décon° 2001-454 DC du 17 janv. 2002, cons. 7 et 29, réf. préc. 45 Le texte proposé par le Gouvernement pour le cinquième alinéa de l'art. 72 était ainsi rédigé: «lorsque l'exercice d'une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut confier à l'une d'entre elles le pouvoir de fzxer les nlodalités de leur action comnlune ». 46 En effet, tant l'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle que les travaux parlementaires utilisent l'expression à de nombreuses reprises. 47 Selon la formule de la commission des Lois au Sénat: v. son rapport, JO Doc. Sénat, n° 27, 23 oct. 2002, p. 112. C'est ce qui explique que les sénateurs aient substitué le verbe « organiser» à celui de « fixer ».
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