Procédures pénales d'exception et Droits de l'homme

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La procédure pénale fait l'objet d'incessantes réformes depuis plusieurs années, qui s'inscrivent souvent dans une tendance sécuritaire. Cet ouvrage permet d'embrasser les droits et pratiques en vigueur en identifiant les domaines de prédilection des procédures pénales d'exception et en examinant les procédures spécifiques applicables lors des différentes phases du procès pénal au sens large (enquête, instruction, jugement, exécution des peines).
Publié le : dimanche 1 mai 2011
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EAN13 : 9782296806825
Nombre de pages : 260
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et roits de l’homme

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Comité International des Pénalistes Francophones


La présente collection se destine à la publication des travaux du Comité des Péna-
listes francophones. Elle comprend notamment les actes des congrès
internationaux organisés par le Comité.


COMITÉ DE LECTURE
Kazumasa AKAIKE
Professeur à l’Université Ryukoku de Kyoto (Japon)
Vice Président du Comité des pénalistes francophones
Jean-Paul CÉRÉ
Maître de Conférences à l’Université de Pau (France)
Vice Président de l’Association Française de Droit Pénal
Président du Comité des pénalistes francophone
Carlos Eduardo JAPIASSÚ
Professeur Université d’Etat de Rio de Janeiro (Brésil)
Président de l’Association Brésilienne de Droit Pénal
Secrétaire général adjoint de l’Association Internationale de Droit Pénal
Vice Président du Comité des pénalistes francophones
Leonid GOLOVKO
Professeur à l’Université d'Etat de Moscou Lomonossov (Russie)
Vice Président du Comité des pénalistes francophones
Khaly NIANG
Avocat au Barreau de Paris
Président de l’Académie Internationale des Hautes Etudes sur la
Sécurité, Dakar (Sénégal)
Vice Président du Comité des pénalistes francophones
Jean-Paul CÉRÉ (Dir.)
Procédures pénales

et roits de l’homme

[ ? ??}vLes auteurs
Kazumasa AKAIKE, Professeur à l’Université Ryukoku de Kyoto
Iñaki ESPARZA, Profé du Pays Basque
François FOURMENT, Profé de Nancy 2
Margarida GARCIA,
Léonid GOLOVKO, Professeur à l’Université de Moscou
Ann JACOBS, Profé de Liège
Carlos Edouardo JAPIASSÚ, Professeur à l’Université d’Etat de Rio de
o
Manon JENDLY, Maître d’enseignement et de recherche à l’Université
de Lausanne
André KUHN, Professeur aux Universités de Neuchâtel et de Lausanne
Valérie MALABAT,
Isabelle MANSUY, Assistante à l’Université de Bologne
Professeur à l’Université de Pau
Jean PRADEL, ? }]???UW? ?]v W o[hv]???]? ???? u ?]? W?}(
Anas TALBI, Professeur à l’Université de Marrakech
Julien WALTHER, Maître de Conférences à l’Université de Metz
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Avant-Propos

La procédure pénale fait l’objet d’incessantes réformes depuis plu-
sieurs années. Certaines ont pour finalité d’armer la justice pénale
pour répondre aux défis posés par des formes mouvantes et particu-
lières de délinquance. Depuis la loi du 9 mars 2004 portant
adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, le droit fran-
çais comprend des règles de procédures spécifiques concernant la
criminalité organisée, à l’image d’autres législations qui intègrent des
dispositions dérogatoires au droit commun pour des infractions dé-
terminées (terrorisme, politique, délinquance sexuelle, crimes contre
l’humanité etc.). Cette loi s’inscrit dans une tendance sécuritaire de la
procédure pénale dans le monde.
Cette effervescence législative sur la procédure pénale s’est traduite
plus récemment par d’autres retouches significatives (par ex. loi du
23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme ; loi du 5 mars
2007 sur le renforcement de l’équilibre de la procédure pénale). Ces
lois tendent à catégoriser la procédure pénale selon la nature de
l’infraction commise ou le profil du délinquant, à l’aune de normes
dérogatoires désormais applicables aux récidivistes.
Alors que des réformes ont conduit à la disparition du juge
d’instruction dans plusieurs pays - et que celle-ci a été envisagée en
France - cet ouvrage permet d’embrasser les droits et pratiques en
vigueur au travers d’une identification des domaines de prédilection
des procédures pénales d’exception et d’un examen des procédures
spécifiques applicables lors des différentes phases du procès pénal au
sens large (enquête, instruction, jugement, exécution des peines).
Cette approche comparative est complétée par une étude du droit
supra national au travers notamment de la jurisprudence de la Con-
vention européenne des droits de l’homme, ainsi que du droit pénal
international.



Cet ouvrage est le fruit du congrès constitutif du comité des péna-
listes francophones, placé sous l’égide de l’Association Internationale
de Droit Pénal, qui s’est déroulé à Pau en 2010. Le comité des péna-
listes francophone organisera désormais tous les deux ans une
conférence internationale dans diverses régions du monde.


Jean-Paul CÉRÉ
Président du Comité des pénalistes francophones






Quelles procédures pénales d’exception pour quelles
infractions dans les droits nationaux

1Carlos Eduardo JAPIASSÚ
Professeur à l’Université d’Etat de Rio de Janeiro
Secrétaire général adjoint de l’Association Internationale
de Droit Pénal (AIDP)
Président du Groupe Brésilien de l’AIDP
Conseilleur du Conseil National de Politique Criminel et
Pénitentiaire, Ministère de la Justice (Brésil)

1. Introduction
Le sujet de cette Conférence en général et de mon intervention en
particulier, quelles procédures pénales d’exception pour quelles
infractions dans les droits nationaux, est très proche du sujet de la
e
Section III du XVIII Congrès International de Droit Pénal, organisé par
l’Association Internationale de Droit Pénal et célébré en Septembre
2009, à Istanbul, Turquie.
Dans ce cadre, il faut présenter quelques points déjà discutés lors des
activités de l’AIDP, à partir du Colloque Préparatoire de Pula, en
Croatie, et du Congrès d’Istanbul. J’imagine qu’un panorama à partir
des activités de l’AIDP peut-être utile pour les discussions qui auront
lieu à Pau, aujourd’hui et demain.
En considérant que les activités au sein de l’AIDP et de son Congrès
sont beaucoup plus larges, cet article se concentrera sur les ques-
tions relatives aux réformes récentes en matière de procédure
pénale pendant cette dernière décennie.
Dans ce cadre, premièrement, je présenterai le travail de l’AIDP.

1
Cet article a été écrit avec l’aide du Professeur Fauzi Hassan Choukr, responsable des
notes de bas de pages. 8 Procédures pénales d’exception et droits de l’homme
Après, je toucherai aux réformes législatives et, à la fin, je mention-
nerai les caractéristiques et les conséquences de façon très générale,
mais, peut-être, qui pourront apporter quelques informations utiles
pour cette conférence.
2. Les travaux de l’AIDP
L’Association Internationale de Droit Pénal est une organisation
scientifique majeure en matière pénale dans le monde. Elle a été
fondée en 1889 en tant qu’Union Internationale de Droit Pénal. Elle
est devenue, en 1924, à Paris, l’AIDP.
Depuis 1926, elle organise son Congrès International de Droit Pénal,
qui a lieu tous les 5 ans dans différentes villes dans le monde (Rio de
Janeiro, Budapest, Pékin et Istanbul, pour ne mentionner que les
quatre dernières).
Tous les Congrès de l’AIDP son dédiés à l’étude des quatre sujets
majeurs: droit pénal général (section 1), droit pénal spécial (Section
2), droit de la procédure pénale (Section 3) et droit pénal internatio-
nal (Section 4).
e
L’objectif du XVIII Congrès de l’AIDP a été d’étudier les principales
transformations du système de justice pénale en réponse à la globali-
sation. En fait, les quatre sections du Congrès ont étudié les
transformations plus importantes dans ces domaines.
Précisément, le sujet choisi en matière de procédure pénale a été
"Mesures de procédure spéciales et respect des droits de l'homme".
Le Professeur John Vervaele, de l’Université d'Utrecht et Vice-
Président Scientifique de l’AIDP, était le rapporteur général. Le rap-
port général pour la section III reposait sur 17 rapports nationaux:
Allemagne, Argentine, Autriche, Belgique, Brésil, Colombie, Croatie,
Espagne, États-Unis, Finlande, Hongrie, Italie, Pays-Bas, Pologne,
Roumanie, Royaume Uni et Turquie. Deux autres rapports spécifiques
ont été présentés, concernant l’investigation judiciaire et le rassem-
blement de preuves dans un contexte numérique et on-line et,
d’autre part, sur la présomption d’innocence. S’il est vrai que tous les
continents n’étaient pas représentés, suffisamment de pays
l’étaient ; permettant d’avoir une vision générale de la situation in-
ternationale en matière de réforme de la procédure pénale.
Infractions dans les droits nationaux 9
Il faut dire que ce n’était pas la première fois que l’AIDP a discuté une
question relative à la protection des droits fondamentaux en matière
de procédure pénale, surtout si on considère les mesures
d’exception. Par exemple, on peut mentionner le remarquable rap-
e
port général du Professeur Jean Pradel, élaboré pour le XVI Congrès
international de l’AIDP qui s’est tenu à Budapest du 5 au 11 sep-
tembre 1999, sur « Les systèmes pénaux à l’épreuve du crime
organisé ».
Le défi, aujourd’hui, est d’identifier s’il existe des caractéristiques
remarquables et nouvelles dans les réformes récentes, parce que les
relations, parfois difficiles, entre droits individuels et sécurité, qui
sont à la base de la discussion sur les mesures d’exception, sont fré-
quentes dans l’histoire de l’humanité et l’histoire du droit pénal en
particulier.
En considérant que le travail au sein de l’AIDP était plus large, j’ai
décidé d’aborder un aspect plus spécifique, plus indiqué pour cet
exposé. Ainsi, je me limiterai à présenter le cadre de la réforme du
droit et les mesures d’exception.
L’idée de cet article est de résumer le travail et, en particulier, le
2
rapport général de la Section 1 du dernier Congrès de l’AIDP .
3. Le cadre de la réforme du droit : les mesures spéciales et le
respect des droits de l’homme
Le système de justice pénale et la procédure pénale reflètent
l’équilibre entre la justice effective en matière pénale, la protection
du procès équitable et de la justice loyale en tant que règle de droit
et la garantie de la séparation des pouvoirs.
Au cours des dernières décennies, des changements de grande am-
pleur sont survenus, ébranlant substantiellement le système de
justice pénale. En particulier, trois paradigmes, celui de la guerre
contre la drogue, la guerre contre le crime organisé et la guerre

2
Pour la version complète, voir VERVAELE, John A. E. Rapport général. Revue interna-
e er émetionale de droit pénal, 80 année - nouvelle série, Toulouse : Érès, 1 et 2 trimestres
2009, p. 19-74. 10 Procédures pénales d’exception et droits de l’homme
3
contre le terrorisme , ont largement affecté l’équilibre mentionné
ainsi que les objectifs, la nature et les instruments du système judi-
4
ciaire pénal et sa procédure .
Le troisième paradigme, celui de la guerre contre le terrorisme est,
certainement, plus ancien que les attaques terroristes du 11 Sep-
tembre, de Madrid et de Londres. Toutefois, ces derniers
événements ont eu un impact très important, bien que variant entre
5 6
les pays , sur les réformes de la justice criminelle .
S’il est vrai que des pays tels l’Espagne, l’Italie et la Colombie avaient
déjà une législation et des pratiques anti-terroristes, dans la majorité
des pays, ce paradigme a entrainé une longue liste de réformes de la
justice pénale.
Ainsi, par exemple, en ce qui concerne les pays (quand je dis les pays,
je fais référence a tous les pays qui ont envoyé un rapport au dernier
Congrès de l’AIDP), il existe en ce moment un projet de code de pro-
cédure pénale en Croatie qui propose de passer d’une enquête
judiciaire (par le juge d’instruction) à une enquête préliminaire (avec
des juges des libertés avant-jugement). La Belgique et les Pays-Bas
ont également connu des réformes significatives, s’agissant du droit
pénal substantif (avec une augmentation du nombre d’infractions),
du droit pénal procédural (avec l’introduction de techniques spé-
7
ciales d’investigation et d’enquêtes proactives ), de la législation sur
la sécurité et sur les techniques de renseignements (incluant les
techniques spéciales de surveillance), et la mise en place d’un centre

3
Voir SALAS, Luis P., La Ley Patriótica USA, em Terrorismo y Proceso Penal Acusatório.
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006, pp. 255-309; RAVEN-HANSEN, Peter Detaining Com-
batants by Law or by Order? : the Rule of Lawmaking in the War on Terrorists.
Louisiana Law Review (2004), volume 64, issue 4 , p. 831-850.
4
Voir PFANDER, James E. The Limits of Habeas Jurisdiction and the Global War on
Terror. Cornell Law Review (2006), volume 91, issue 2, p. 497-540.
5
ALLEN, Charles A. Alternatives to Prosecution for War Crimes in the War on Terrorism.
Transnational Law and Contemporary Problems (2008), volume 17, issue 1, p. 121-138.
6
Voir BASSIOUNI, M. Cherif The Institutionalization of Torture under the Bush Adminis-
tration. Case Western Reserve Journal of International Law (2006), volume 37, issue 2-
3, p. 389-425; DONOHUE, Laura K. Terrorism and Trial by Jury : the Vices and Virtues of
British and American Criminal Law. Stanford Law Review (2007), volume 59, issue 5, p.
1321-1364.
7
BRAZ, José. Investigação Criminal - A Organização, o Método e a Prova - Os Desafios
da Nova Criminalidade. Almedina, 2009. Infractions dans les droits nationaux 11
spécial pour l’échange de données ayant trait au terrorisme et la
sécurité.
En outre, les fonctionnaires des agences administratives font de plus
en plus fonction d’agents de police judiciaire, et on constate une
augmentation du nombre d’enquêtes administratives ainsi que des
sanctions pour perturbation de l’ordre public.
Dans d’autres pays, ces réformes vont de pair avec une constitution-
nalisation croissante de ce domaine, comme en Allemagne, où la
Cour Constitutionnelle joue un rôle décisif dans la protection de l’état
de droit lorsqu’il s’agit de lutter contre le terrorisme.
Même des différences existent, certaines caractéristiques et conclu-
sions communes peuvent être déduites des rapports nationaux :
3.1. Tous les pays ont procédé à des changements substantiels dans
leur système de procédure pénale et ont également introduit des
procédures spéciales pour les crimes graves, particulièrement le
crime organisé et le terrorisme. Tous les pays, sans exception, ont
procédé à des réformes de ce genre. Cela dit, tous essaient égale-
ment de maintenir l’équilibre entre la justice effective dans les
8
affaires criminelles et la sécurité nationale , d’une part, et la protec-
tion du procès équitable et de la justice loyale en tant que règle de
9
droit, d’autre part .
Aujourd’hui, presque tous les pays ont introduit des techniques spé-
ciales d’enquête dans leur système de procédure pénale, telle que la
mise sur écoute, l’infiltration ou encore l’observation.
Certains pays ont également introduit des mesures spéciales pour les
collaborateurs de justice (par exemple, que les italiens appellent les
10
pentiti ) ou des statuts spéciaux relatifs aux témoins anonymes pour
les agents infiltrés ou les informateurs.

8
KRISLOV, Daniel Civil Liberties and the Judiciary in the Aftermath of 9. The Politics of
Terror : the U. S. Response to 9/11 / ed. by William Crotty (2004), p. 134-159.
9
FELDMAN, David Human Rights, Terrorism and Risk : the Roles of Politicians and
Judges. Public Law (2006), issue Summer , p. 364-384
10
D'AMBROSIO, L., Testimoni e collaboratori di giustizia, Cedam, Padova 2002 ;
D'AMICO, Il collaboratore della giustizia, Edizioni Laurus Robuffo, Roma 1995 ;
SASSANO, F., La nuova disciplina sulla collaborazione di giustizia alla luce della legge 13
febbraio 2001, n. 45, Giappichelli Editore Torino 2002 ; A. Ingoia, L'autunno del penti-
tismo, in "Narcomafie" n. 2, Torino 2005. 12 Procédures pénales d’exception et droits de l’homme
D’autres pays ont introduit des nouvelles procédures d’enquête judi-
ciaire proactive ou préventive. Ainsi, au vu de l’intensité des
réformes, le cadre légal de la procédure pénale reflète, pour utiliser
les mots de John Vervaelle, « plus l’image d’un site en construction
ou un patchwork qu’une codification consistante ».
3.2. Tous les pays ont réformé leur procédure pénale dans le respect
des règles constitutionnelles et des droits de l’homme. Aucune ré-
forme extra-constitutionnelle ou extra-legem d’urgence n’existe ou
n’a été constatée.
3.3. Presque tous les pays ont réformé leur procédure pénale sans
utiliser les clauses d’urgence (état d’urgence) prévues dans leur cons-
titution ou dans les traités internationaux relatifs aux droits de
11
l’homme. Les seules exceptions sont la Colombie , qui a utilisé fré-
quemment l’état d’urgence prévu dans sa constitution, et les Etats-
Unis, depuis les événements du 11 Septembre.
3.4. La majorité des pays ont inséré dans leur procédure pénale ordi-
naire des mesures procédurales spéciales concernant le crime
organisé et le terrorisme. Ces mesures spéciales sont intégrées, bien
qu’elles suivent des trajectoires distinctes de procédure pénale pour
les infractions graves, incluant les paradigmes du trafic de drogue, du
crime organisé et du terrorisme.
On constate dans tous ces pays un net élargissement de la compé-
tence ratione materiae des mesures spéciales. Le champ
d’application des mesures spéciales, bien qu’originellement réser-
vées à une gamme étroite d’infractions liées à la criminalité
organisée et/ou au terrorisme, a été élargi pour y inclure désormais
la plupart des infractions qualifiées d’infractions graves.
Ainsi, par exemple, l’Italie, dans les années 1970, a introduit une loi
12
pénale spéciale pour lutter contre la Mafia . Cette législation a été
ensuite élargie dans les années 1990 au crime organisé, et après le 11

11
APONTE CARDONA, Alejandro. Eficientismo penal y estados de excepción en Colom-
bia. Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad. Guatemala. volume 11,
Fascículo, 15. 2001, p. 27-58.
12
MAZZANTI, M. La legge 6 febbraio 1980, n. 15, contro il terrorismo, in " La giustizia
penale" 1980 ; FLORA, G. Commento all'art. 1 l. 18/2/1987 n. 34 Misure a favore di chi
si dissocia dal terrorismo, in "Legislazione penale" 1987 ; PALAZZO, F. La recente legis-
lazione penale, Cedam, Padova 1985. Infractions dans les droits nationaux 13
Septembre, elle fut encore amendée pour inclure cette fois le terro-
risme international.
Dans la majorité des pays, en ce qui concerne les infractions graves,
les procédures spéciales ne font plus office d’exception (normalisa-
tion de l’exception).
De cette manière, les mesures exceptionnelles temporaires mises en
place en Grande-Bretagne dans le cadre de la lutte contre le terro-
risme sont toujours en vigueur, et ce depuis presque 30 ans. Elles
sont même devenues la norme dans la dernière décennie.
On constate donc une séparation dans le système de justice pénale
entre, d’une part, un régime de procédure pénale mis en place pour
les infractions graves, et, d’autre part, un régime de procédure pé-
nale pour les infractions dites moins graves.
La procédure pénale, dans ce cadre, n’est donc plus organisée uni-
quement en rapport avec la partie générale du droit pénal. Son usage
s’étend également à la partie spéciale de la législation pénale. Cer-
tains pays, comme les Pays-Bas, ont également rapporté des
changements dans les pouvoirs de sanction, non seulement des juges
mais aussi des procureurs et des autorités chargés de l’enquête, pour
les infractions dites mineures.
Des procédures pénales spéciales ont été mises en place en-dehors
du système procédural classique dans deux pays (Colombie et Etats-
Unis).
En Colombie, un système de justice pénale à trois voies existe : une
justice pénale ordinaire, une justice pénale pour les ennemis de l’Etat
via sa législation d’urgence (principalement contre les guérillas) et
une justice pénale pour ceux qui entrent dans le régime tolérant du
système Paix et Justice, surtout les forces paramilitaires.
Aux Etats-Unis, il existe depuis le 11 Septembre un régime à double-
trajectoire, qui fait la distinction entre les criminels et les ennemis
13
combattants . En effet, les événements du 11 Septembre ont dra-
matiquement altéré l’approche traditionnelle des actes liés au

13
À cet égard, voir FLETCHER, George P. On Justice and War : Contradictions in the
Proposed Military Tribunals. Harvard Journal of Law & Public Policy (2001), volume 25 ,
issue 2 , p. 635-652; FITZPATRICK, Joan Jurisdiction of military commissions and the
ambiguous war on terrorism American journal of international law (2002), volume 96 ,
issue 2 , p. 345-354 14 Procédures pénales d’exception et droits de l’homme
terrorisme en changeant le paradigme d’un système de justice pénale
ordinaire, non pas en un modèle de justice militaire, mais en un mo-
dèle extraordinaire basé sur les intérêts de la sécurité nationale.
Le modèle le plus connu est sans doute le USA Patriot Act de 2001,
qui reflète la législation pénale d’urgence, offrant une trajectoire
différente pour l’enquête, la poursuite et le jugement.
Aux Etats-Unis aujourd’hui, ni le système de justice pénale ordinaire,
ni le système de justice militaire ne sont considérés comme étant à
14
même de traiter le terrorisme . Une troisième voie a dû être élabo-
rée, en-dehors des droits et garanties procédurales classiques des
15
systèmes pénaux ordinaire et militaire .
3.5. Les deux paradigmes dominants de la guerre contre le crime
organisé et de la guerre contre le terrorisme ont changé les objectifs
principaux du système de justice pénale et cela me semble très im-
16
portant .
On est passé d’un système réactif, ayant pour but de punir les crimes
17
et de réhabiliter leurs auteurs , à un système proactif et préventif
d’ordre public, excluant les individus potentiellement dangereux.
3.6. Cette transition a été davantage renforcée par l’évolution des
technologies, dans un contexte désormais online et digital. Les an-
ciennes techniques de l’enquête judiciaire telles que la recherche et
la saisie, ont été remplacées par d’autres techniques plus intrusives
dans la sphère de la vie privée.
3.7. Cependant, il existe dans la majorité des pays, des procédures

14
ORENTLICHER, Diane F. and GOLDMAN Robert Kogod When Justice goes to War :
Prosecuting Terrorists before Military Commissions. Harvard Journal of Law & Public
Policy (2001), volume 25 , issue 2 , p. 653-663.
15
MADDOX, Heather Anne After the dust settles : military tribunal justice for terrorists
after September 11, 2001. North Carolina journal of international law and commercial
regulation (2002), volume 28, issue 2, p. 421-476 ; KATYAL, Neal K. and LAURENCE H.
Tribe. Waging war, deciding guilt : trying the Militray Tribunals. Yale law journal (2002),
volume 111, issue 6, p. 1259-1310.
16
BERGALLI, Roberto. In ‘presentación’ à obra de Serrano-Piedecasa, José Ramon.
‘Emergencia y crisis del Estado Social – analisis de la excepcionalidad penal y motivos
de su perpetuación’, Barcelona, PPU, 1998, p. 1.
17
BARATTA, A. & SILBRNAGL, M. ‘ La legislazione dell’emergenza e la cultura giuridica
garantistica del processo penale’, in Die Delitti e delle penne, Bari, 1983, vol. 1, pgs 547
e sgs, especialmente 545-546. Infractions dans les droits nationaux 15
garantissant le respect des règles constitutionnelles de procédure
18
pénale , non seulement dans leur législation (règle de droit, principe
du procès équitable) mais également en pratique (grâce à la jurispru-
dence des juridictions supérieures et des tribunaux supranationaux
chargés de faire respecter les droits de l’homme).
En effet, les procédures pénales spéciales traitant des paradigmes du
19
crime organisé et du contre-terrorisme sont contrôlées par les juri-
dictions supérieures, les cours constitutionnelles et les juridictions
supranationales des droits de l’homme.
Il existe encore certaines conséquences plus spécifiques, qu’il faut
ajouter dans le cadre de la réforme du droit et des mesures
d’exception.
4. Redéfinition des autorités en charge de l’enquête pénale
Premièrement, ce sont les autorités judiciaires (juge d’instruction ou
juge du principal) qui conduisent l’enquête pénale et qui autorisent
et/ou exécutent les mesures coercitives. Cependant, un changement
dans la conduite de l’enquête judiciaire a été constaté dans beau-
coup de pays, transférant les pouvoirs au ministère public et aux
services de police. Ainsi, il convient de constater une espèce de trans-
fert aux branches exécutives ou semi-exécutives de l’Etat des
20
pouvoirs traditionnellement détenus par les autorités judiciaires .
Deuxièmement, ce transfert ne s’opère pas seulement entre les ac-
teurs classiques du système de justice pénale. En effet, les autorités
administratives en charge de l’exécution de la loi jouent un rôle crois-
sant dans le domaine de la lutte contre les infractions graves. La
communauté du renseignement a vu ses pouvoirs s’étendre, les uni-
tés de police spécialisée traitant désormais avec les officiers de
police du renseignement et les agences de sécurité. Ces derniers sont
les avant-gardes des enquêtes d’investigation et d’information. Cer-

18
DI CHIARA, Giuseppe. Processo Penale e la Giurisprudenza Costituzionale. Il Foro
Italiano ed., Roma, 1996.
19
BIGO, Didier & DANIEL Herment, MM. Terrorisme et Antiterrorisme en France. Les
Cahiers de la Sécurité Intérieure’, Paris, IHESI (Institut des Hautes Études de la Sécurité
Intérieure), n° 1, avril-juin 1990.
20
BORRACCETTI, Vittorio. Indagini e procure antimafia – un coordinamento dificile, in
Mafie e antimafia – rapporto 1996 org, por Luciano Violante, Laterta Ed., Bari, 1996. 16 Procédures pénales d’exception et droits de l’homme
tains pays ont également reconnu certaines compétences coercitives
et/ou judiciaires. Enfin, les autorités classiques en charge de
l’exécution de la loi ont également été converties en agences du
renseignement et ont donc changé leur culture opérationnelle et leur
21
attitude .
Troisièmement, de nombreux pays ont rapporté avoir recours à des
fournisseurs de services privés (télécom, business operators, fournis-
seurs de services financiers) et certaines autres professions jouissant
d’un accès privilégié à certaines informations (avocats, journalistes…)
pour conserver des données et être le bras-long de la communauté
d’exécution de la loi. En conséquence, les garanties et privilèges
journalistiques et légaux ne constituent désormais plus des abris sûrs.
Quatrièmement, une approche multi-agences coordonnée, formelle
et informelle, est clairement à l’œuvre dans les pays (par exemple,
via la création de centres d’expertise commune et de partage de
banques de données). La communauté d’exécution de la loi ainsi que
celle du renseignement participent toutes deux à cette nouvelle ap-
proche coordonnée.
Cinquièmement, une juridiction unique pour l’enquête et/ou pour le
jugement gagne du poids dans plusieurs pays.
5. Redéfinition des compétences et des techniques
Tout d’abord, les rapports nationaux semblent indiquer que les trois
paradigmes ont ouvert la voie à de nouvelles techniques spéciales
d’enquête (telles que la mise sur écoute, l’infiltration ou
l’observation) ne pouvant être utilisées que dans les cas d’infractions
graves. Par conséquent, il existe dorénavant un filet de mesures
coercitives ciblant les infractions graves et moins graves, mais aussi
un filet à usage unique ne visant que certaines infractions graves.
Ensuite, dans la majorité des pays, les mesures classiques mises en
place pour protéger les éléments de preuve ainsi que celles visant la
confiscation des biens dangereux et des produits du crime sont de-
venues un domaine autonome des mesures de sécurité visant les
biens et les personnes (saisie et confiscation, ordre de détention,

21
CHIAVARIO, Mario. Problemi attuali della libertà personale - tra emergenze e
quotidiano della giustizia penale. Giuffrè Ed., Milano, 1.985, p. 20. Infractions dans les droits nationaux 17
ordre de sécurité, etc.) Parallèlement, les enquêtes sur les flux finan-
ciers du trafic de drogue, du crime organisé (financement,
blanchissement d’argent) et du terrorisme (financement) sont pas-
sées d’un régime d’enquête classique permettant le rassemblement
des éléments de preuve à un régime d’enquête financière autonome
permettant la saisie ou la confiscation des produits du crime et/ou la
surveillance et l’enquête financière sur le financement des infractions
graves.
6. Redéfinition des garanties procédurales, des règles
constitutionnelles et de celles en matière de droit de l’homme
Dans beaucoup de pays, le législateur considère qu’un certain
nombre de garanties procédurales constitue des obstacles à la pré-
vention, l’enquête et la poursuite des infractions graves. L’utilisation
de certains instruments de justice pénale (saisie, détention poli-
cière…) a été, dès lors, soumise à un régime différent pour les
infractions graves de celui existant pour les infractions moins graves.
De même, les conditions d’approbation par les autorités judiciaires
(mandat) pour certaines mesures coercitives ont été diminuées ou
n’existent plus. Le rôle de la défense ainsi que du juge de la légalité
procédurale est entravé par la mise en place de ce nouveau régime
de procédure pénale pour les infractions graves.
Cela signifie, en pratique, que la police et les enquêteurs jouissent
d’une plus grande autonomie et font face à moins de contrôle du
pouvoir judiciaire concernant leur travail d’enquête. Il s’agit donc
d’un double usage des mesures coercitives existantes avec, d’une
part, moins de garanties et, d’autre part, davantage de garanties.
Beaucoup de rapporteurs nationaux ont indiqué que le rapport entre
le caractère intrusif de la mesure et le contrôle judiciaire a changé.
Ainsi, les mesures les plus intrusives font face à un moindre contrôle
judiciaire et à moins de garanties procédurales.
Cependant, dans certains pays, ce constat contrebalancé par des
garanties procédures spéciales. De plus, en rabaissant les seuils de
déclenchement des enquêtes pénales ou des mesures coercitives
(passant de la suspicion raisonnable et du doute sérieux à l’« indice
simple », au renversement de la charge de la preuve et la présomp-
tion simple de culpabilité), la garantie de présomption d’innocence 18 Procédures pénales d’exception et droits de l’homme
est ébranlée et remplacée par des mesures objectives de sécurité.
Cela a bien sûr des conséquences directes pour l’habeas corpus,
habeas data, les droits du procès équitable, la redéfinition des règles
de preuve, etc.
Ensuite, les rapporteurs nationaux ont indiqué que, dans le cadre du
régime de criminalisation du financement du terrorisme et du sup-
port matériel au terrorisme, les avocats de la défense pénale sont
mis sous pression. Leur privilège légal est remis en question et cer-
taines de leurs activités de défense sont considérées comme un
support matériel à des organisations terroristes.
Enfin, dans beaucoup de pays, il est nécessaire de protéger le fonc-
tionnement du système de justice pénale ainsi que ses participants.
Le régime de protection des témoins a été converti en un régime de
protection des témoins anonymes, incluant les autorités policières et
les agences de renseignements impliquées dans des opérations ex
parte, des méthodes de rassemblement de preuves secrètes, et
l’utilisation de preuves secrètes tant lors de la phase avant jugement
que durant le jugement lui-même.
7. Conséquences pour la dimension constitutionnelle du
système de justice pénale
Les réformes mises en œuvre témoignent clairement d’une expan-
sion de l’Etat punitif aux dépens de l’Etat de droit. L’attention mise
sur la sécurité publique et sur l’enquête coercitive et préventive
ébranle de façon claire le système de justice pénale et l’équilibre
entre l’État et l’individu. Les formes administratives et préventives de
la justice punitive ou rétributive sont étendues. Il en résulte un désé-
quilibre entre les trois pouvoirs, penchant en faveur du pouvoir
exécutif.
8. Conséquences pour les objectifs du système de justice pénale
Le passage d’un système réactif de répression des crimes à un sys-
tème proactif de prévention des crimes, a eu des conséquences
importantes, notamment en ce qui concerne la distinction entre
l’enquête policière et l’enquête judicaire. Infractions dans les droits nationaux 19
La communauté du renseignement devient un acteur clef dans la
mise en exécution des mesures coercitives proactives pour les infrac-
tions graves.
Le droit pénal préventif ne concerne ni les suspects ni la suspicion,
mais le rassemblement de preuves ainsi que les procédures
d’exclusion des personnes potentiellement dangereuses.
9. Remarques conclusives
Comme je l’avais indiqué au début, mon idée, comme première con-
férence était de présenter une partie petite des débats qui ont eu
lieu au sein de l’AIDP. Il faut dire que cette section était la plus diffi-
cile du dernier Congrès, où il n’y avait pas de consensus facile.
Concilier la justice effective dans les affaires criminelles, la protection
du procès équitable et de la justice loyale en tant que règle de droit
et la garantie de la séparation des pouvoirs n’était pas simple. Au
contraire, c’est un sujet toujours très délicat.
Dans ce cadre, il faut réfléchir pour savoir si le système de justice
pénale est ou non de plus en plus utilisé comme un instrument régu-
lant le présent et le futur et non la répression des comportements du
passé.
Comme l’a indiqué John Vervaele, « La procédure pénale devient de
plus en plus une procédure dans laquelle les investigations prélimi-
naires ne concernent plus la recherche de la vérité à propos du crime
commis, mais la construction et la déconstruction de la dangerosité
sociale. »
Si cette affirmation est exacte, il faut se demander si les mesures
d’exception sont vraiment désirables ou non.



Quelle procédure d’exception pour quelles infractions
devant les juridictions internationales ?

Valérie MALABAT
Professeur à l'Université Montesquieu Bordeaux IV

La formulation de cet intitulé peut de prime abord laisser perplexe le
chercheur qui commence en réalité par se poser la question de savoir
si l’on peut véritablement parler de procédure d’exception devant les
juridictions pénales internationales.
Ces juridictions sont certes sans aucun doute exceptionnelles en ce
qu’elles disposent tout d’abord d’un pouvoir juridictionnel en ma-
tière pénale qui ne repose pas sur la souveraineté d’un Etat.
Elles sont également exceptionnelles ensuite en ce qu’elles sont fina-
lement peu nombreuses. Si l’on écarte les tribunaux militaires
internationaux de Nuremberg et de Tokyo instaurés après la seconde
1
guerre mondiale et qui appartiennent à l’Histoire ainsi que les juri-
dictions internationales mixtes dont le caractère international est
2
limité , seules trois juridictions peuvent sans contestation recevoir
aujourd’hui la qualification de juridictions pénales internationales :
les deux tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et
pour le Rwanda ainsi que la Cour pénale internationale.
Ces trois juridictions sont exceptionnelles enfin et peut-être surtout
parce qu’elles ont été créées pour juger d’infractions également
exceptionnelles, les infractions internationales par nature selon

1
Et dont la nature internationale est d’ailleurs parfois contestée en ce qu’elles sont
issues d’un accord entre pays alliés pour juger les seuls criminels de guerre des puis-
sances ennemies. Elles sont donc parfois qualifiées plutôt de juridictions interalliées.
2
Ces juridictions internationalisées (chambres extraordinaires du Cambodge ou pour
crimes graves du Timor oriental ; les chambres 64 du Kosovo ; la chambre pour crime
de guerre de Bosnie-Herzégovine ; le tribunal spécial pour la Sierra Leone ;le tribunal
spécial pour le Liban) sont internationales par leur origine en raison de leur création
par une résolution de l’ONU, mixtes par leur composition associant magistrats natio-
naux et internationaux mais appliquent le droit national des Etats concernés. 22 Procédures pénales d’exception et droits de l’homme
3
l’expression du professeur Lombois c’est-à-dire celles qui, par leur
gravité, portent atteinte à la communauté internationale dans son
ensemble et motivent d’ailleurs la création même de ces juridictions.
Si l’on peut donc relever l’existence de juridictions exceptionnelles
pour juger d’infractions exceptionnelles, peut-on pour autant parler
de procédure d’exception devant ces juridictions internationales ?
Techniquement, l’expression n’est sans doute pas adaptée puisque
ces juridictions appliquent une procédure qui leur est propre et ne
sont pas liées par les règles procédurales internes. Il est donc difficile
de relever pour ces juridictions internationales une quelconque op-
position entre procédure de droit commun et procédure d’exception.
Pour autant, le sujet a bien évidemment un objet et mérite de retenir
l’attention.
Il est en effet tout d’abord possible de considérer que la procédure
devant les juridictions internationales est une procédure d’exception
par rapport à celle qui serait suivie devant une juridiction nationale
ce qui est d’autant plus acceptable que les règles procédurales des
juridictions répressives internationales sont généralement issues
d’un compromis entre des traditions juridiques différentes.
Il est ensuite permis de se demander si la comparaison entre les
procédures suivies devant les différentes juridictions pénales interna-
tionales n’est pas à même également de révéler cette opposition
entre procédure de droit commun et procédure d’exception. Parce
que les juridictions pénales internationales n’ont pas en effet les
mêmes sources juridiques, leurs procédures comportent des dispari-
tés assez notables ne serait-ce que parce qu’elles ne peuvent pas
s’appuyer sur la force étatique et doivent obtenir la coopération des
Etats pour pouvoir fonctionner. Or, les prérogatives qui leur sont
4
accordées sur ces Etats varient selon leur mode de création et leur
5
compétence .
Il y a donc sans aucun doute une spécificité de la procédure suivie
devant les juridictions pénales internationales et cette situation spé-

3 ème C. Lombois, Droit pénal international, Précis Dalloz, 2 éd., 1979, p. 35.
4
Création imposée (pour les TPI) ou négociée pour la CPI.
5
Compétence limitée à un conflit ou une aire géographique déterminés (pour les TPI)
ou compétence plus générale (pour la CPI). Infractions devant les juridictions internationales 23
cifique des juridictions internationales n’est d’ailleurs pas sans soule-
ver certaines interrogations.
L’une des premières questions qui vient à l’esprit est ainsi de savoir si
la compétence matérielle limitée et exceptionnelle de ces juridictions
permet d’envisager certains aménagements procéduraux, notam-
ment sur la question de la preuve voire des droits des parties. Au-
trement dit, la gravité des infractions en cause ou le nombre de
victimes peuvent-ils justifier certains aménagements procéduraux ?
Par ailleurs, la nature internationale de ces juridictions ne doit-elle
pas conduire à des solutions procédurales originales pour mieux
coordonner leur action avec les différentes autorités nationales ?
Si la réponse à cette deuxième question ne peut être que positive
s’agissant d’assurer l’efficacité des juridictions répressives internatio-
nales, la première question doit être envisagée avec davantage de
prudence tant il paraît difficile d’admettre que la nature exception-
nelle des infractions en cause justifie un abaissement du seuil de
protection des justiciables.
L’étude de la spécificité de l’organisation procédurale des juridictions
pénales internationales (I) précèdera donc celle de la spécificité de la
situation des protagonistes du procès international (II).
I. Spécificité de l’organisation procédurale des juridictions
pénales internationales
La spécificité des juridictions pénales internationales tient évidement
à cette dimension internationale qui transparaît à travers leur orga-
nisation procédurale et plus particulièrement dans le fait que la
procédure qu’elles mettent en œuvre peut paraître comme un com-
promis entre les différents grands systèmes juridiques (A). Mais leur
spécificité se lit également à travers les relations qu’elles sont obli-
gées de tisser avec les autorités nationales pour pouvoir
fonctionner (II).
A. La nature mixte du procès devant les juridictions pénales
internationales
La procédure pénale suivie devant les juridictions pénales internatio-
nales apparaît principalement comme une procédure de compromis
entre les deux modèles accusatoire et inquisitoire notamment en ce 24 Procédures pénales d’exception et droits de l’homme
qui concerne la Cour pénale internationale sans doute en raison
même de son mode de création.
La grande influence de la procédure accusatoire se manifeste ainsi de
plusieurs façons. Tout d’abord, devant les TPI, le procès ne peut
commencer que si l’accusé est physiquement présent. De plus,
l’accusé, doit, lors de sa première comparution devant un TPI, dire s’il
6
plaide coupable ou non coupable . Cette règle, propre au système
des pays de Common Law permet de prévoir une procédure accélé-
rée lorsque l’accusé plaide coupable parce qu’il n’est plus alors
discuté des faits et de leur imputation à l’accusé mais seulement des
éventuelles circonstances atténuantes et de la fixation de la peine. Si
l’accusé plaide non coupable, le procès doit alors porter sur
l’établissement de la culpabilité de l’accusé. Enfin, l’importance de la
preuve testimoniale propre au système accusatoire implique
l’obligation de mettre en place une protection des témoins.
Si les marques du système accusatoire sont donc notables,
d’importantes nuances sont cependant apportées à la nature accusa-
toire du procès pénal international.
Sur le terrain de la preuve en premier lieu, le juge n'a en effet pas à
se contenter des preuves qui lui sont rapportées mais il peut jouer un
rôle actif. Ainsi, devant le TPI R, les chambres peuvent ordonner que
7
lui soient fournies des preuves supplémentaires et adéquates . Le
statut de la CPI précise par ailleurs que le procureur doit instruire à
8
charge et à décharge ce qui révèle bien que le procès international
ne peut pas alors être réduit à une simple opposition entre la partie
poursuivante et la personne poursuivie. De même, le juge de la CPI
s’est vu reconnaître un rôle actif dans la défense des droits et pour la
9
sauvegarde des preuves . Cette adaptation du système accusatoire
pour assurer une meilleure défense des droits fondamentaux est
d’ailleurs intéressante alors que ce système est souvent présenté
comme celui qui est le plus protecteur des droits des justiciables. De
même, si le témoignage a une place prépondérante dans les élé-
ments de preuve, toute preuve documentaire est également

6
V. par exemple art. 20 §3 statut TPI Y.
7
Art 89 B et 98 du RPP.
8
Art. 54§1 a du statut CPI.
9
Art. 18§6 et 57 §3 statut CPI. Infractions devant les juridictions internationales 25
admissible devant les TPI qui reconnaissent le principe de liberté de
la preuve. Les chambres des TPI ne sont ainsi pas liées par les règles
10
de droit interne d’admissibilité des modes de preuve .
C’est en second lieu la reconnaissance d’une place officielle à la vic-
time ou à son représentant dans le procès devant la Cour pénale
11
internationale qui révèle que sa procédure, loin d’être purement
accusatoire, a trouvé un équilibre dans un système mixte.
Mais la particularité de la procédure pénale devant les juridictions
pénales internationales s’exprime davantage encore dans la nécessité
qui leur est faite de solliciter la coopération des autorités nationales
pour pouvoir fonctionner.
B. La nécessité d’obtenir la coopération des autorités étatiques
Les juridictions internationales, quelles qu’elles soient, doivent comp-
ter sur la coopération des autorités nationales, notamment pour
pouvoir diligenter une enquête. Il s’agit donc d’une spécificité de ces
juridictions liée à leur nature internationale et qui se traduit procédu-
ralement mais selon des modalités différentes selon que le procès
international est mené devant un TPI ou la CPI.
Ces actes d’enquête relèvent bien évidemment dans tous les cas du
pouvoir du procureur qui peut ainsi convoquer et interroger les per-
sonnes faisant l’objet d’une enquête, entendre les victimes et les
témoins, ou encore recueillir les éléments de preuve. Pour faciliter
son enquête le procureur peut demander à l’organe juridictionnel du
12
TPI ou de la CPI de prendre les ordonnances utiles . Il ne s’agit toute-
fois pas de faire ici la liste des actes d’enquête qui peuvent être
accomplis dans une procédure internationale mais bien plutôt de
souligner deux traits caractéristiques des mesures d’enquête devant
les juridictions pénales internationales.
Le premier trait caractéristique permet de les distinguer des juridic-
tions nationales, le procureur des TPI ou de la CPI ayant
généralement besoin de la coopération des Etats pour réaliser les
actes d’enquête projetés. Le second point permet de distinguer la

10
Art. 89 A du RPP
11
Art. 68 §3 du statut de la CPI. Sur ce point, v. infra.
12
V. 54 § 3 statut CPI ; art 18 §2 statut TPI Y ; art. 17 §2 statut TPI R et art. 39 RPP des
TPI. 26 Procédures pénales d’exception et droits de l’homme
procédure d’enquête entre les deux types de juridictions pénales
internationales. La mesure des pouvoirs d’enquête du procureur
permet en effet de mettre en évidence que les pouvoirs du procureur
des TPI sont bien plus étendus tandis que ceux du procureur de la
CPI, plus respectueux de la souveraineté étatique et du rôle de
l’autorité judiciaire, sont plus limités. De ce point de vue les TPI pour-
raient bien paraître comme des juridictions pénales internationales
dotées de prérogatives exceptionnelles.
Le procureur des TPI peut ainsi prendre, sur le territoire d’un Etat,
13
des actes d’enquête sans contrôle juridictionnel mais aussi sans
14
l’autorisation préalable de l’Etat en question . « En cas d’urgence, le
procureur peut même requérir directement l’Etat concerné de procé-
der à l’arrestation et au placement en garde à vue des personnes
faisant l’objet d’une enquête ou d’accusés et de saisir tous éléments
15 16
de preuve matériels » . Les Etats doivent alors s’exécuter sans délai
ce qui révèle la primauté de l’action des TPI sur les actions judiciaires
nationales mais aussi le pouvoir de contrainte (au moins théorique)
du procureur des TPI sur les autorités nationales.
Les pouvoirs du procureur de la CPI sont moins importants et moins
attentatoires aux souverainetés nationales. Le statut de la CPI ne lui
confiant en effet aucun pouvoir de contrainte, les mesures d’enquête
qui doivent être accomplies sur le territoire d’un Etat doivent donc
faire l’objet d’une demande adressée par la Cour à l’Etat en question
17
par la voie diplomatique . Cette absence de pouvoir de contrainte se
comprend encore une fois compte tenu de la nature conventionnelle
de la CPI, de l’étendue de sa compétence et de son caractère com-
plémentaire mais risque fort de limiter les possibilités concrètes
d’enquête du procureur. La seule possibilité d’action sans le consen-
tement de l’Etat concerné qui lui est reconnue vise en effet
l’hypothèse dans laquelle cet Etat serait dans l’incapacité de donner
18
suite à une demande de coopération et doit de plus donner lieu à

13
Sur ce point, v. infra.
14
Art. 18 §2 statut TPI Y ; art. 17 §2 statut TPI R et art. 39 i) RPP des TPI.
15
A.-M. La Rosa, op. cit., p. 63, pour des applications, voir les références citées note
18.
16
Art 40 RPP des TPI
17
Art. 54 §2 du statut CPI et chapitre IX du statut.
18
Art. 54 §2 b) et 57 §3 d) ; RPP CPI règle 115.

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