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ELEMENTS D’ANALYSE ECONOMIQUE
Emmanuel RAYNAUD INRA SADAPT & Centre d’Economie de la Sorbonne (Université de Paris I) INRA SADAPT, 16 rue Claude Bernard, 75231, Paris cedex 05. Emmanuel.raynaud@agroparistech.fr

Ce texte fait suite à une intervention orale donnée au colloque « la protection du franchisé au début du XXIième siècle : entre réalité et illusions » le 1er Avril 2008. Je remercie les organisateurs de m’avoir donné l’opportunité d’exprimer un point de vue d’économiste.

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INTRODUCTION La franchise commerciale est aujourd’hui un mode d’organisation (une structure de gouvernance, diront les économistes) largement répandu dans de nombreux secteurs de l’activité industrielle et commerciale (agences matrimoniales, art de la table, coiffure, chaîne alimentaire, restauration rapide pour ne citer que quelques exemples). D’après les récents chiffres de la Fédération Française de la Franchise, on dénombre en 2007 plus de 1140 réseaux de franchise en France pour un chiffre d’affaires (en 2006) de plus de 45 milliards d’euros. Environ 63% des magasins sont en franchise, le reste étant des magasins possédés par les franchiseurs (unités succursalistes dans le jargon professionnel). Même s’il n’existe pas de législation spécifique aux accords de franchise, la relation ne se déroule pas dans un vide juridique. Les professionnels nationaux, au travers de leurs associations professionnelles (comme la FFF), ont établi des règles, souvent sous la forme d’un code de déontologie, pour encadrer les accords de franchise. Par ailleurs, le droit commun des obligations, les réglementations nationales et communautaires sur le droit de la concurrence s’appliquent directement aux accords de franchise. Malgré l’existence de cet ensemble de textes structurants, en particulier régulant partiellement les comportements des parties impliquées dans ces accords, la pratique révèle l’existence de nombreux contentieux au cœur de la relation de franchise. Plusieurs exemples peuvent être cités « des deux côtés de l’accord » : ainsi, les franchisés peuvent avoir un comportement déloyal par rapport au franchiseur, certaines de leurs actions étant considérées comme parasitaires pour l’intégrité et la valeur du réseau ; de l’autre côté, les franchiseurs sont parfois accusés de non-respect des termes du contrat, par 9

exemple parce qu’ils ne fournissent pas l’assistance nécessaire. Les représentants des différentes parties vont alors chercher à faire pression pour influencer le législateur afin qu’il élabore des règles à leur avantage. Les franchisés ou leurs représentants vont militer en faveur d’une protection accrue tandis que les franchiseurs mettent en avant les dangers d’une trop forte protection pour la vitalité et le développement de la franchise. L’objet de ce texte est d’introduire des éléments d’analyse économique afin de participer au débat sur la protection du franchisé, d’en apprécier les avantages potentiels et les inconvénients possibles. Que peut apporter l’analyse économique à ce débat ? Pour répondre à cette question, il me semble en préambule nécessaire de préciser les contours de l’analyse économique que nous mobilisons. Il s’agit d’un corpus qui s’est développé depuis les années 1970 autour d’une analyse des contrats et des organisations économiques. La notion de contrat est en quelque sorte devenue la matrice d’une analyse des modalités de coordination dans les économies de marché1. Poussant même un peu plus loin, l’analyse économique du droit, et c’est particulièrement vrai aux États-unis, s’est lancée dans une analyse approfondie du droit des contrats2. L’objet étant précisé, que cherche à analyser cette économie des contrats ? Deux points me paraissent importants par rapport à la question de la protection du franchisé. D’une part, l’analyse économique des contrats
Il existe maintenant de nombreux manuels, essentiellement en anglais, sur l’analyse des contrats. Pour une revue, un peu ancienne maintenant, on pourra consulter avec profit Brousseau (1993) et le numéro spécial de la Revue d’Economie Industrielle, publié en 2000, consacré aux développements récents de l’économie des contrats. Pour une analyse plus précise d’un courant de pensées influant au sein de ce corpus, la théorie des coûts de transaction, on pourra utilement se référer à Saussier et Yvrande-Billon (2007). 2 Voir en particulier l’article de Brousseau et Fares (2002) ainsi que les autres articles du numéro spécial de cette revue consacré à l’analyse économique du droit.
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cherche à comprendre les choix d’organisation d’une transaction économique. Par exemple, pourquoi les entreprises sous-traitent-elles une partie de leur production ? Comment cela affecte-t-il l’efficacité économique ? Appliquée aux accords de franchise, l’analyse va ainsi chercher à préciser les avantages de la franchise par rapport à ses alternatives (par exemple le succursalisme). D’autre part, lorsqu’un mode d’organisation est sélectionné, l’analyse se prolonge en cherchant à expliquer de manière fine certaines de ses modalités. Ainsi, il existe de nombreux travaux théoriques et appliqués cherchant à expliquer les déterminants de la durée des contrats. Dans le cadre des accords de franchise, l’analyse cherche ainsi à expliquer la présence de certaines clauses particulières, comme par exemple une exclusivité territoriale, un taux de royalties. Pour revenir à la question initiale, en quoi ces analyses permettent-elles d’alimenter le débat sur la protection du franchisé ? Sans prétendre être exhaustif, deux raisons semblent pertinentes. Premièrement, l’économie des contrats identifie de manière précise, les différentes « frictions » (certains économistes parlent d’aléas contractuels) pouvant altérer le bon fonctionnement de l’échange et la manière dont la sélection d’un mode d’organisation et sa conception permettent de limiter leur occurrence et leurs effets. Un contrat est une solution à des problèmes de coordination anticipés. L’analyse offre ainsi une grille de unifiée des choix contractuels. compréhension Deuxièmement, elle permet aussi d’apprécier les conséquences, parfois non souhaitées, de certaines réglementations ou législations et la manière dont les acteurs privés s’adaptent. Dit autrement, c’est un diagnostic qui est proposé sur le bien-fondé économique des règles encadrant l’activité économique. Nous verrons ainsi par la suite quelles sont les suggestions, et parfois les recommandations, tirées de l’économie des contrats sur la 11

question de la protection du franchisé. Est-elle nécessaire, quelle forme doit-elle prendre ? N’étant pas juriste de formation, je me suis permis quelques libertés avec le dogme du plan en deux parties qui semble si prégnant dans les présentations (orales ou écrites) de mes collègues juristes. Le texte s’organise donc en trois sections, présentation qui m’a par ailleurs été suggérée par la manière dont les organisateurs du colloque avaient structuré l’évènement. La première section rappelle rapidement la définition légale des accords de franchise puis précise la manière dont l’analyse économique appréhende ce type d’accords. Les deux sections suivantes se concentrent sur les différents moments de la relation. Nous étudions d’abord la protection du franchisé au moment de la formation du contrat. Sans doute en raison de lointaines influences latines, l’analyse économique parle de l’aspect ex ante du contrat. Nous abordons ensuite la période de l’exécution du contrat (ou aspect ex post) en y incluant les contentieux pouvant survenir à la fois durant l’exécution et la cessation du contrat. En particulier, nous présenterons les débats autour des modalités de rupture de l’accord par le franchisé. Doit-on laisser aux franchiseurs une grande latitude pour rompre le contrat avant son terme ou, au contraire, doit-on protéger le franchisé ? Une conclusion synthétisera les différents éléments que nous aurons parcourus et proposera quelques pistes pour un dialogue que nous espérons fructueux entre juristes et économistes. Avant de présenter l’argumentation, je souhaiterais faire deux remarques de forme, conscient de m’adresser essentiellement à un public qui n’est pas forcément familier avec le langage ou le verbiage des économistes. Premièrement, j’ai essayé dans la mesure du possible de faire référence à des travaux publiés en français. La suite et les références bibliographiques vous montreront 12

cependant que la grande majorité des travaux sont d’origine nord-américaine. Deuxièmement, je vais utiliser les termes courants dans ma discipline. Celui de contrat est en particulier devenu d’un usage régulier. Le lecteur juriste constatera très certainement un écart entre la manière dont les économistes mobilisent des notions comme le contrat ou la relation contractuelle et les canons de sa discipline. Je leur demanderai un peu de gratitude en espérant que ces différences ne nuiront pas à l’intérêt de mon propos. I. DEFINIR LA FRANCHISE I.1. La définition légale de la franchise De manière surprenante, on peut dire qu'il n'existe pas une réglementation sui generis de la franchise ni même de définition juridique en France. Il n’existe pas non plus à proprement parler un « droit de la franchise ». Il en résulte que le contrat de franchise est un contrat « innomé », i.e. « un contrat qui n'est pas soumis à une réglementation spécifique, à la différence des contrats nommés auxquels la loi consacre un corps de règles visant à les définir et à les organiser. La conséquence pratique est que les conventions des parties doivent en franchise être exprimées avec une précision accrue et un champ de précision plus grand que les contrats nommés » (Leloup, 1991, p. 90). Il est dès lors nécessaire de se référer à des « documents extra légaux à vocation normative ». La pratique commerciale et juridique a alors retenu la définition de la franchise proposée par la Fédération Française de la Franchise3. La première définition est donc venue des professionnels.
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La Fédération Française de la franchise est créée en 1971 par des entreprises ayant développé des réseaux de distribution. Ce groupe pose une définition de la franchise et rédige un Code de déontologie remplacé depuis le 1er janvier 1991 par un Code Européen regroupant les fédérations européennes de

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« La franchise est un système de commercialisation de produits et/ou de services et/ou de technologies, basé sur une collaboration étroite et continue entre des entreprises distinctes et juridiquement et financièrement indépendantes, le franchiseur et ses franchisés, dans lequel le franchiseur accorde à ses franchisés le droit et impose l'obligation d'exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi concédé autorise et oblige le franchisé, en échange d'une contribution financière directe ou indirecte, à utiliser l'enseigne et/ou la marque de produits et/ou de services, le savoir-faire et d'autres droits de propriété intellectuelle, soutenu par l'apport continu d'assistance commerciale et/ou technique, dans le cadre et pour la durée d'un contrat de franchise écrit, conclu entre les parties à cet effet ». Cette définition met l'accent sur l'objet de cette relation, à savoir la délégation du droit d'exploiter la marque commerciale du franchiseur ou, plus généralement, la délégation de l'exploitation du concept du franchiseur. Cette notion de concept commercial, si utilisée dans la pratique, est juridiquement floue et les praticiens préfèrent utiliser la notion de franchise4. La relation de franchise porte alors sur le droit consenti par le franchiseur au franchisé d'utiliser sa franchise. Cette délégation de droit est encadrée par un contrat de franchise.

franchise. La définition de la FFF a vite recueilli l'approbation des tribunaux et pris valeur de droit positif. 4 La franchise est définie comme "un ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle concernant des marques, noms commerciaux, enseignes, dessins et modèles, droits d'auteurs, savoir-faire ou brevets, destinés à être exploités pour la revente de produits ou la prestation de services à des utilisateurs finaux" (Article 1.3 (a) du règlement 4087 / 88 de la Communauté Européenne).

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Outre la législation française, les dispositions juridiques communautaires s'appliquent aussi aux accords de franchise, en particulier les articles 81 et 82 du Traité de Rome portant sur le droit de la concurrence à l'intérieur de la Communauté Européenne. Les accords de franchise relèvent des dispositions en matière de concurrence énoncées dans les deux articles précédents. Ces dispositions sont complétées par le droit dérivé et par la jurisprudence du tribunal de Première Instance des Communautés et de la Cour de justice. L'application des dispositions générales des articles 81 et 82 aux accords de franchise a fait l'objet d'un règlement communautaire (règlement communautaire 4087/88 du 30 novembre 1988). Sa fonction principale est de donner une exemption aux accords de franchise. Cette dernière étant une exemption par catégorie d'accords, le législateur européen se devait d'abord de définir l'accord de franchise5. Le contrat de franchise est alors défini comme : « Un accord par lequel une entreprise, le franchiseur, accorde à une autre, le franchisé, en échange d'une compensation financière directe ou indirecte, le droit d'exploiter une franchise dans le but de commercialiser des types de produits et/ou services déterminés. Il doit comprendre au moins les obligations suivantes : - l'utilisation d'un nom ou d'une enseigne commun et une présentation uniforme des locaux et/ou des moyens de transport visés au contrat,

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Le droit de la concurrence en Europe distingue sept types d'accords de distribution (OCDE, 1994, p. 98): (i) les accords entre une entreprise et un distributeur indépendant, (ii) les accords de distribution sélective, (iii) les accords d'achats exclusifs, (iv) les accords de distribution exclusive, (v) les accords de franchise, (vi) les contrats d'agence, (vii) la distribution par une filiale. Ce dernier cas correspond à l'intégration verticale. Cette typologie des accords permet une exemption par rapport aux articles 81 et 82 du Traité de Rome par catégorie d'accords.

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- la communication par le franchiseur au franchisé de savoir-faire, et - la fourniture continue par le franchiseur au franchisé d'une assistance commerciale ou technique pendant la durée de l'accord" (art 1-3-b du règlement 4087/88 de la communauté européenne). Cette définition montre que l'exploitation d'une marque commerciale n'est pas un élément suffisant pour définir le contrat de franchise. Les juristes insistent sur le fait que l'objet de la relation de franchise est la « réitération d'une réussite » ou la réitération d’un succès commercial à travers une opération de « clonage » (Leloup, 1991, p. 27). Cette réussite sur laquelle se base la franchise (au sens donné par le règlement européen) a été développée par le franchiseur. A priori, la réitération de la réussite procure des gains aux deux parties : le franchisé utilise une méthode commerciale qui possède déjà une réputation pour les acheteurs et en profite ; le franchiseur fait payer cette méthode à chaque fois qu'il accorde à un nouveau franchisé le droit d'utiliser les éléments qui sont à la base de sa réussite. La franchise contient plusieurs éléments dont la transmission au franchisé est nécessaire pour réitérer la réussite initiale et qui se retrouvent dans les trois obligations énoncées par le règlement européen pour qu'un contrat puisse être qualifié de contrat de franchise. C'est la présence simultanée de ces trois éléments, l'utilisation par le franchisé de la marque du franchiseur, la transmission du savoir-faire et l'assistance continue du franchiseur qui définissent le contrat de franchise et qui le distinguent des autres types de contrats de distribution6. La transmission
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Le savoir-faire est défini comme "un ensemble d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du franchiseur et testées par celui-ci. Il est secret, substantiel et identifié" (Article 1.3(f) du règlement 4087/88 de la communauté Européenne).

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du savoir-faire permet par exemple de distinguer le contrat de franchise du contrat de concession exclusive (OCDE, 1994, p. 81) qui porte aussi sur la transmission du droit d'usage d'une marque. L’autonomie juridique des deux parties est aussi importante. En effet, la réitération du succès peut tout aussi bien se faire à l'intérieur d'une filiale du propriétaire du savoir-faire. I.2. La franchise dans l’analyse économique : une relation de délégation entre l’entreprise et le marché Comme nous l’avons signalé en introduction, l’attention des économistes a longtemps porté, quasi exclusivement, sur les marchés, leurs caractéristiques, structures et fonctionnements. Pourtant un certain nombre de travaux ont modifié ce constat en mettant en évidence le rôle tout aussi important des organisations formelles (entreprises) comme mode alternatif d’encadrement des transactions économiques7. Il est cependant rapidement apparu que ce couple marché / entreprise était insuffisant pour décrire la diversité des modes de coordination (Ménard, 1997). Par exemple, un réseau de franchise est différent d’un réseau de distribution intégré et de la situation dans laquelle un fabricant vend ses produits à différents distributeurs indépendants en cherchant à rester compétitif pour gagner et conserver le patronage de ses clients. Ainsi, l’analyse économique décrit ce type d’accord comme un mode intermédiaire ou hybride entre les deux formes polaires précédentes. Les contrats de long terme, alliances stratégiques et joint-venture sont d’autres exemples. Ces formes hybrides sont définies comme « une classe de structures de gouvernance qui assurent le pilotage des
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En ce sens, l’entreprise a changé de statut dans les travaux portant sur la coordination des activités économiques. D’un acteur centré sur la production, son statut standard dans les manuels de microéconomie, l’entreprise est maintenant devenue un mode de coordination (ou structure de gouvernance) alternatif aux marchés.

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transactions impliquant une dépendance significative entre actifs détenus par des unités autonomes, sans que cette spécificité justifie l’intégration dans une entreprise unifiée. On est ainsi dans un cas de figure où la dépendance commande une continuité des relations et exige des mécanismes de coordination et de contrôle plus puissants que ceux du marché sans pourtant qu’il y ait constitution d’une entité économique et juridique unifiée » (Ménard, 1997, p. 742). Ce caractère intermédiaire se retrouve lorsque l’analyse économique de la franchise cherche à caractériser l’accord de franchise. Ce dernier est régulièrement positionné sur un « spectre contractuel » dont les deux bornes sont respectivement le contrat de travail et le contrat d'achatvente (ou contrat spot) du marché (Hadfield, 1990, Rubin, 1978)8. Deux dimensions sont utilisées dans la définition de ce spectre : la propriété des actifs (matériels ou immatériels) et leur contrôle. Le contrôle ici n'est pas défini dans le sens d'inspection ou de surveillance mais plutôt comme la capacité de décider de l'usage des actifs économiques. Le contrat de travail « standard » est caractérisé par une concentration de la propriété et du contrôle. L’employeur possède la majorité des actifs et en exerce le contrôle lui donnant ainsi la capacité, dans certaines limites, de diriger le travail du salarié au travers d’un ensemble d’instructions. Cette définition de la relation de travail met ainsi en avant l’importance de la subordination de l’employé vis-à-vis de l’employeur. A l'autre bout du spectre contractuel, le contrat d’achat-vente est caractérisé par une diffusion à la fois de la propriété et du contrôle. Chaque partie possède des actifs distincts et décide de leur usage en fonction de son intérêt personnel.
Il me semble nécessaire de préciser que cette typologie de contrat est une construction d’économiste et ne renvoie pas directement, même si elle s’en inspire, à des catégories juridiques précises.
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D’après la juriste Américaine G. Hadfield, les relations de franchise sont situées entre ces deux formes polaires : « par rapport au contrôle, les relations de franchise sont proches de la relation d'emploi, le franchiseur exerce un contrôle important sur les décisions prises. Par rapport à la propriété, la franchise est plus proche du modèle du contrat indépendant : le franchisé possède souvent les d'actifs qui contribuent à produire les fruits de la relation » (Hadfield, 1990, p. 932). Le franchiseur exerce un très large contrôle sur les décisions d'usage des actifs du franchisé sans en être propriétaire. En contrepartie, il met à la disposition des franchisés son actif le plus important en terme de valeur, son concept commercial et la marque qui lui sert de support. La franchise ne permet pas au franchiseur le même degré de contrôle des décisions du franchisé que la relation salariale. Néanmoins, les clauses du contrat de franchise peuvent préciser de manière détaillée l'usage que le franchisé doit faire de ses actifs pour pouvoir utiliser la marque du franchiseur. L'étendue des obligations couvertes par le contrat de franchise est souvent « inégale » au sens où les obligations du franchisé sont beaucoup plus précisées que celles du franchiseur. Nous verrons dans la suite de cet article comment l’analyse économique explique et justifie cette asymétrie ainsi que ses conséquences sur l’analyse de la protection du franchisé. Pour résumer les quelques points clés de cette analyse, il semble nécessaire de souligner les points suivants : (i) l’accord de franchise organise une relation de dépendance économique entre les parties, (ii) le franchiseur exerce un contrôle important sur les décisions du franchisé. Même si ce dernier est un entrepreneur indépendant, sa capacité discrétionnaire de décision est limitée par les clauses de l’accord, 19

(iii) un accord de franchise ne rentre pas dans le registre de la relation salariale. C’est le droit des contrats, pas le droit du travail, qui donne un cadre légal à ce type d’accord. Cependant, la dimension portant sur le contrôle des décisions suggère que l’accord de franchise n’est pas si éloigné de la relation de travail. La dépendance économique estelle la source d’une subordination ? I.3. Le pourquoi de la franchise : le contrat comme mécanisme d’incitations Nous venons de voir que les accords de franchise combinent à la fois des éléments d'intégration et d’externalisation, de contrôle et d'indépendance. Cette combinaison de différents facteurs est d'ailleurs à l'origine de l'expression de formes « hybrides ». L’analyse économique place au cœur de cette relation la question de la délégation par le franchiseur du droit d’usage de sa marque, plus généralement de son concept commercial. Il existe bien sûr des bénéfices et des coûts à cette délégation dont le recensement et l’évaluation illustrent les avantages/inconvénients d’une organisation hybride. Par rapport à l’intégration verticale, un accord de franchise préserve l’autonomie juridique des parties. Le franchisé est propriétaire non seulement des actifs qu’il apporte mais surtout des fruits du profit de son (ses) unité(s) (une fois déduits les frais de redevances qu’il acquitte pour bénéficier de l’usage de la marque). Dans le langage actuel des économistes, la franchise fournit de plus fortes incitations à l’effort que l’intégration verticale. C’est par exemple dans l’intérêt direct du franchisé (et du franchiseur) d’avoir un niveau de ventes le plus élevé possible. Cela illustre d’une certaine manière les bénéfices de l’indépendance juridique. Dans le même temps, la définition donnée précédemment des formes hybrides met 20

l’accent sur la dépendance économique entre les parties. Cette dépendance, plus précisément sa gestion, nécessite le recours à des instruments de coordination autres que le système des prix. Au travers du contrat, les parties s’engagent sur un certain nombre d’éléments. Par exemple la réitération du succès commercial passe par le transfert effectif du savoir-faire du franchiseur vers le franchisé, elle repose aussi sur l’assistance initiale du franchiseur. Dans le même temps, le franchisé s’engage à respecter l’intégrité du réseau, à suivre le « cahier des charges » associé au concept commercial (le manuel opérationnel dans le jargon de la profession), à ne pas transmettre le savoir-faire à des tiers…) Une fois le document signé, les intervenants ne sont plus étrangers l’un à l’autre. Ils sont unis dans une même quête. Toutefois l’échange initial de consentements ne saurait masquer les potentielles divergences d’intérêts existant entre les co-signataires. Ces divergences d’intérêts se combinent avec les fragilités de la probité humaine pour engendrer des comportements que l’analyse économique qualifie d’opportunistes dans la mesure où ils ne respectent pas forcément l’esprit de collaboration du contrat, ni parfois la lettre de ce même document. Les déviances comportementales des deux parties sont sans doute suffisamment bien connues des spécialistes de la franchise pour qu’une recension exhaustive soit nécessaire. Citons néanmoins quelques exemples : réticences du franchisé à communiquer des informations pertinentes au franchiseur, comportement parasitaire du franchisé mettant en danger l’intégrité et l’homogénéité du réseau, manquement du franchiseur à l’obligation d’assistance, manquement à l’obligation du fait personnel comme par exemple porter atteinte à l’exclusivité territoriale d’un franchisé. Étant données les frictions provenant de ces comportements opportunistes, l’analyse économique analyse la structure des relations de franchise comme un moyen de limiter les 21

divergences d’intérêts entre les parties dans une situation où chacune cherche à satisfaire son intérêt personnel (voir Pénard et ali., 2004, pour une analyse plus détaillée). On peut considérer d’une certaine manière que le contrat est un moyen de se prémunir contre ces comportements opportunistes. Ce pouvoir « correcteur » du contrat repose, en dernier ressort, sur la capacité des tribunaux à faire respecter l’accord. C’est la peur du tribunal qui est censée policer les comportements. Pour que ce mécanisme fonctionne, l’analyse économique des contrats suppose que les parties intégreront dans les contrats les engagements qui sont dit vérifiables. Le juge pourra facilement vérifier la véracité et le bien-fondé de certaines réclamations et/ou le respect des engagements. Cependant, de très nombreuses variables, pertinentes pour le succès de la relation et initialement à la discrétion de chacune des parties, sont difficiles à inclure dans le contrat de manière précise. Par exemple, même si un franchisé peut s’engager contractuellement sur un nombre minimum d’employés dans son unité, il sera plus difficile d’inclure dans le contrat des caractéristiques pertinentes pour les deux parties comme par exemple leur ardeur au travail, leur capacité à travailler en équipe. L’analyse économique parle alors de contrats incomplets pour caractériser ce genre d’accords. L’incomplétude du contrat n’est pas un problème en soi si les parties ont des intérêts convergents. Par exemple, il est de l’intérêt du franchiseur et du franchisé que ce dernier n’adopte pas un comportement de « tire-au-flanc ». Pour d’autres dimensions de la relation, les intérêts ne convergent pas spontanément. Une des vertus des formes hybrides relativement à l’intégration verticale est leur capacité à fournir de puissantes incitations pour le franchiseur à maximiser son profit (il en est le propriétaire). Cette forte incitation peut néanmoins avoir des effets pervers. Le franchisé est ainsi fortement incité à réduire ses coûts, parfois au détriment de la qualité et de 22

l’homogénéité du réseau. C’est la réputation de l’enseigne qui peut s’en trouver affectée et in fine les profits du franchiseur et de l’ensemble des franchisés9. Compte tenu de l’incomplétude du contrat et par conséquent la garantie de son exécution par une tierce partie (le recours à un tribunal), d’autres modalités sont nécessaires pour faire converger l’intérêt des parties. L’analyse économique a étudié un mécanisme d’exécution complémentaire (voir Lafontaine et Raynaud, 2000). L’idée générale est de faire en sorte que, indépendamment d’une quelconque sanction légale, chaque partie ait intérêt à respecter la lettre et l’esprit de l’accord en rendant négatif le gain net d’un comportement opportuniste. Dans les faits, cette approche a essentiellement été appliquée à l’analyse des incitations à fournir aux franchisés. Ce focus particulier s’explique aisément par le prisme de l’analyse économique qui analyse avant tout la relation de franchise comme une relation de délégation, délégation à l’origine de gains pour les deux parties mais aussi de dangers potentiels. L’accord de franchise est donc analysé comme un dispositif permettant d’encadrer cette délégation. Le franchisé est incité à respecter les souhaits du franchiseur grâce à la combinaison d’une « carotte » et d’un « bâton ». La carotte est égale à la valeur actualisée du flux de rentes que le franchisé peut espérer gagner tant qu’il reste membre du réseau. C’est la différence entre les profits que gagne le franchisé dans le réseau considéré et le profit qu’il pourrait retirer d’un usage alternatif de ses ressources (ses actifs
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Un consommateur déçu par la qualité lors d’une visite dans une unité peut décider de « punir l’enseigne » en ne renouvelant pas ses achats auprès du franchisé considéré mais aussi auprès des autres unités qu’il pourrait fréquenter (par exemple sur son lieu de vacances). Dit autrement, l’hypothèse est faite que le consommateur valorise l’homogénéité du réseau identifiée par la marque car elle fonctionne comme un résumé d’information ou un repère de qualité.

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économiques, son capital, et ses actifs humains, son temps et ses compétences)10. Tant que le franchisé gagne des rentes positives, il n’a strictement pas intérêt à quitter le réseau. Ces rentes, délibérément laissées aux franchisés par le franchiseur, doivent être au minimum égales à ce que pourrait gagner le franchisé s’il ne respectait pas l’accord commercial11. Lorsque cette condition est respectée, on parle alors de contrat « auto-exécutoire » (traduction de l’expression self-enforcing contract) pour signifier que l’exécution de tout ou partie de l’accord ne repose pas sur la menace de sanction par un tiers (par exemple le tribunal) mais provient de l’intérêt des parties prenantes. Dans cette analyse, les clauses du contrat remplissent un double rôle (Klein, 1995) : (i) Elles spécifient certaines des obligations que doit respecter le franchisé (par exemple une clause d'approvisionnements exclusifs chez le franchiseur pour certains produits). Ces clauses peuvent s'interpréter comme un moyen de limiter les gains d’un comportement non souhaité par le franchiseur. En d’autres termes, les obligations étant définies dans le contrat, le franchiseur peut recourir aux tribunaux pour faire respecter le contrat. De plus, ces clauses rendent les critères de rupture plus explicites, et
10 Quelques travaux ont montré l’existence de ces rentes dans différents réseaux de franchise aux Etats-Unis (Kaufmann et Lafontaine, 1994, Michael et Moore, 1995). 11 Soit W1 le gain pour le franchisé d'un comportement différent de celui souhaité par le franchiseur, et W2 la valeur actualisée du flux de rentes que gagnera le franchisé tant qu'il demeure membre du réseau. Pour que le contrat demeure « auto-exécutoire » sur sa durée entière, il est nécessaire que le franchisé puisse espérer en tout temps un minimum de rentes associées à l’appartenance au réseau. W2 devra alors inclure non seulement les rentes espérées durant le reste de la période du contrat mais aussi les rentes associées à la probabilité de renouvellement du contrat et celles qui découlent de la possibilité de se voir octroyer de nouveaux établissements dans le même réseau. Le contrat de franchise sera donc "auto-exécutoire" si et seulement si W2 W1 en tout temps.

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permettent au franchiseur de réagir plus rapidement aux infractions et donc de limiter les dommages causés par le comportement du franchisé, (ii) Elles créent un flux de rentes. Par exemple certaines clauses qui réduisent la concurrence "intramarque", comme des clauses d'exclusivité territoriale, participent à la création du flux de rentes en donnant à un franchisé le monopole de l'usage de la marque sur un territoire donné. De tels territoires, par contre, ne peuvent générer des rentes que si les franchisés n’opèrent pas dans des marchés de concurrence pure et parfaite ou même de concurrence monopolistique. De tels marchés impliquent en effet des profits espérés de long terme nuls pour tous les producteurs, et donc aucune possibilité de rentes à long terme. La valeur incitative, quasi-disciplinaire de ce flux de rentes n’est cependant qu’une condition nécessaire pour policer les comportements individuels. C’est là qu’intervient le deuxième facteur (le bâton). L’incitation provient autant de l’existence de ces rentes que de la possibilité de les perdre. Ces rentes peuvent s’éroder en raison de la concurrence entre réseaux dans un même secteur d’activité (lorsque par exemple un franchisé d’une enseigne concurrente s’installe à proximité). Le franchisé peut aussi perdre cette valeur si le franchiseur décide de rompre la relation en ne renouvelant pas le contrat ou en décidant de cesser l’accord avant son terme (par exclusion du franchisé). Cette digression sur la manière dont l’analyse économique étudie la logique de conception du contrat me semble importante car elle conditionne l’analyse de la protection du franchisé, en particulier pour l’exécution et la cessation du contrat. Nous aurons l’occasion d’approfondir ce point dans la section 4.

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III. LA PROTECTION DU FRANCHISE LORS DE LA FORMATION DU CONTRAT Après avoir rapidement introduit la manière dont l’analyse économique étudie les raisons d’être de la franchise ainsi que la conception du contrat, nous mobilisons maintenant cette analyse pour étudier la question de la protection du franchisé. En préambule, nous pouvons noter que l’existence de cette question souligne le caractère parfois conflictuel de la relation de franchise. Cela n’est pas étonnant car nous avons auparavant souligné que, d’une part, les parties à l’accord n’avaient pas toujours des intérêts complètement convergents12, d’autre part, elles pouvaient ne pas être tout le temps de bonne foi. Nous nous intéressons ici aux conséquences des limites de la moralité des parties lors de la formation du contrat. En particulier, nous étudions la possibilité pour un franchiseur d’abuser un candidat en lui fournissant une information incomplète ou déformée sur la réalité des performances économiques du réseau. Nous laissons de côté la question de la négociation du contrat entre les deux parties en considérant que le franchiseur possède tout le pouvoir de négociation. Dit autrement, les termes du contrat ne sont pas négociés, le franchiseur faisant en quelque sorte une offre « à prendre ou à laisser ». Un candidat à la franchise est aussi un candidat entrepreneur qui souhaite obtenir un certain nombre d’informations avant d’investir à la fois son capital financier et son temps dans la relation. Cependant, la valeur du réseau, les perspectives de développement, le comportement passé du franchiseur vis-à-vis des franchisés existants sont autant d’informations que le candidat franchisé n’a pas nécessairement à sa disposition
12 Les économistes parlent d’incitations qui ne sont pas complètement alignées.

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alors même qu’elles sont importantes pour choisir le réseau dans lequel il investira. L’analyse économique caractérise ce problème sous le terme d’information asymétrique. C’est un problème d’une grande généralité13. Grâce aux travaux fondateurs de certains économistes, nous connaissons mieux les conséquences de cette asymétrie d’information sur le fonctionnement des marchés. Elles sont profondes dans la mesure où elles impliquent une mauvaise allocation des ressources en plus de la tromperie et des préjudices qui l’accompagnent. Dit autrement, le marché ne fonctionne pas de manière efficace. Le législateur a d’ailleurs parfaitement reconnu l’existence de ce problème. La loi Doubin du 31 décembre 1989 sur l’information précontractuelle cherche précisément à en limiter la sévérité et l’étendue14. Nous n’avons pas pour objet d’essayer d’évaluer le succès avec lequel cette loi répond à son objectif initial. Tout au plus pouvons-nous considérer que cette loi est la réponse du législateur à des abus passés de certains réseaux. Les questions auxquelles
13 Ainsi, on considère souvent que pour certains biens, le consommateur est incapable d’évaluer la qualité au moment de l’achat. Par exemple, l’observation des tomates en vrac dans le rayon fruits et légumes du supermarché ne me donne aucune information sur leur goût. Par contre, je vais découvrir cette information au moment de la consommation. Le même problème est présent sur le marché du travail lorsqu’une entreprise cherche à recruter. Par exemple, elle ne connaît pas initialement l’ardeur au travail où les compétences des candidats. 14 "Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne, un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permettent de s'engager en connaissance de cause". Notons par ailleurs que des dipositions similaires s’appliquent dans d’autres pays. Par exemple, il existe aux Etats-Unis une obligation d’information précontractuelle (voir le document de la Federal Trade Commission intitulé, Disclosure Requirement and Prohibition Concerning Franchising and Business Opportunity Venture).

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nous pouvons répondre sont les suivantes : Est-ce suffisant ? Doit-on aller plus loin ? Pour répondre à ces questions, il nous semble important d’essayer d’évaluer l’étendue de la « défaillance de marché » sur le marché de la franchise. Or la sévérité de cette défaillance peut être influencée par différents facteurs que l’on peut regrouper en trois groupes : les caractéristiques des candidats à la franchise, l’existence d’intermédiaires, la dynamique de la concurrence pour attirer des franchisés. Le candidat franchisé sera d’autant plus facilement abusé par l’offre d’un franchiseur qu’il manque d’expérience sur les particularités et le fonctionnement du secteur considéré et/ou sur le fonctionnement de la franchise. Le problème d’opportunisme précontractuel du franchiseur serait donc d’autant plus sévère que le candidat franchisé est novice (et parfois crédule). Nous manquons d’évidences pour apprécier la pertinence empirique de ce problème. Une étude commanditée par la Federal Trade Commission aux États-unis (citée dans l’article de Beales et Murris, 1995) vient cependant tempérer l’hypothèse d’une absence d’information de la part du candidat franchisé15. Cette étude montre que de très nombreux candidats à la franchise sont en fait des anciens salariés d’unités possédées en propre par le franchiseur. On peut facilement
15 Lorsque par la suite, nous ferons référence à des analyses empiriques aux Etats-Unis, il ne s’agira que des accords dits de Business Format. Aux EtatsUnis, on distingue habituellement deux types de franchises, les franchises traditionnelles et les franchises dites de "business format". Dans une franchise traditionnelle, le franchiseur vend un produit final au franchisé pour revente. C'est par exemple le cas des stations d’essence et des concessionnaires automobiles. Le franchiseur obtient alors ses revenus grâce à la marge de profit qu’il obtient sur les produits qu’il vend au franchisé. Dans la franchise de "business format", le franchiseur vend principalement le droit d'utiliser sa marque et ses procédures au franchisé qui est habituellement responsable de la production finale et de la distribution du produit (c'est par exemple le cas de l’industrie de la restauration rapide, de l'hôtellerie, des services de réparation automobile, etc.). La franchise de "business format" se rapproche le plus de la définition de la franchise commerciale que l’on a vue auparavant.

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