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Les sociétés publiques locales

De
362 pages
Les sociétés publiques locales sont des sociétés anonymes instruments de politiques publiques dédiées à leurs collectivités territoriales actionnaires. Elles sont donc soumises au droit public et au droit commun et se retrouvent au coeur des questions liées aux justifications et aux formes de l'interventionnisme économique des personnes publiques. Ce type de sociétés invite ainsi à une réflexion plus globale sur les évolutions actuelles du droit européen et du droit public économique français. Cet ouvrage présente différentes études sur ces sociétés publiques locales et leur utilisation par les acteurs locaux.
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Sous la direction deLes sociétés publiques locales
Patrick Meunier, Marie-Anne Vanneaux, Entre volonté publique, esprit d’entreprise et concurrence
Michel Viviano, Tibault Delavenne
Représentant une certaine forme de modernisation de l’action publique, les
sociétés publiques locales sont des sociétés anonymes instruments de politiques
publiques dédiées à leurs collectivités territoriales actionnaires et se retrouvent
donc soumises au droit public et au droit commun. Ces entités sont ainsi au
cœur des questions liées aux justifcations et aux formes de l’interventionnisme Les sociétés publiques locales
économique des personnes publiques. Entremêlant les diverses branches du
droit et parce qu’elles supportent des contradictions juridiques inhérentes à leurs
fonctions et à leur régime juridique, ce type de sociétés invite alors à une réfexion Entre volonté publique,
plus globale sur les évolutions actuelles notamment du droit européen et du droit
public économique français. esprit d’entreprise et concurrence
Fondée sur des rencontres avec des professionnels et des chercheurs étrangers,
cette étude reprend plusieurs années de travaux sur les sociétés publiques
locales et leur utilisation par les acteurs locaux. Sa lecture intéressera autant le
professionnel que le chercheur, ainsi que de manières évidentes, le citoyen qui
souhaiterait en appréhender les enjeux.
Patrick Meunier est Professeur de droit public à l’université de Lille
2, directeur de l’Équipe de Recherches en Droit Public du Centre
Droit et Perspectives du Droit (EA n° 4487).
Marie-Anne Vanneaux est Maître de Conférences en droit public à
l’université d’Artois, membre du Centre Droit Ethique et Procédures
(EA n° 2471) et du réseau Observatory on Local Autonomy.
Michel Viviano est Maître de Conférences en droit public à l’université
de Lille 2, directeur du Master 2 Droit public de l’économie.
Thibault Delavenne est doctorant en droit public à l’université de
Lille 2. Sa thèse porte sur les sociétés publiques locales.
ISBN : 9782-343-09771-8
37 €
LOGIQUES
JURIDIQUES
Sous la direction de
Les sociétés publiques locales
Patrick Meunier, Marie-Anne Vanneaux,
Entre volonté publique, esprit d’entreprise et concurrence
Michel Viviano, Tibault Delavenne






LES SOCIETES PUBLIQUES LOCALES

Entre volonté publique, esprit d'entreprise et concurrence Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n’est pas seulement un savoir, il est d’abord un ensemble de
rapports et pratiques que l’on rencontre dans presque toutes les formes
de sociétés. C’est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une
littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et
à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des
sociologues ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s’étend sans cesse et rend de plus en
plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé,
même dans des matières où il n’avait jadis qu’une importance
secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou
pédagogique dominent l’édition, et ils tendent à réduire la recherche
en droit à sa seule dimension positive. À l’inverse de cette tendance, la
collection « Logiques juridiques » des éditions L’Harmattan est
ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des
ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant
tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des
recherches en droit, ainsi qu’au dialogue scientifique sur le droit.
Comme son nom l’indique, elle se veut plurielle.


Dernières parutions

Boris BARRAUD, La Recherche juridique. Sciences et pensées
du droit, 2016.
Bolleri PYM, Le statut juridique des établissements de
microfinance (EMF) en zone CEMAC, L’encadrement de la
« petite finance » du secteur informel vers le secteur formel,
2016.
Aurore GRANERO, Les personnes publiques spéciales, 2016.
Khaled MEJRI, Le droit international humanitaire dans la
jurisprudence internationale, 2016.
Tiphaine THAUVIN, Les services sociaux dans le droit de
l’Union européenne, 2016.
Louis-Marie LE ROUZIC, Le droit à l’instruction dans la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme,
2015
Delphine COUVEINHES-MATSUMOTO, Les droits des
peuples autochtones et l’exploitation des ressources naturelles
en Amérique latine, 2015
Sous la direction de
Thibault DELAVENNE
Patrick MEUNIER
Marie-Anne VANNEAUX
Michel VIVIANO









LES SOCIETES PUBLIQUES LOCALES



Entre volonté publique, esprit d'entreprise et concurrence





Actes du colloque des 31 mai et 1er juin 2012 et des rencontres des 23 juin
2011, 1er décembre 2011 et 12 septembre 2014 organisés par le Centre de
Recherches Droits et Perspectives du Droit (EA n° 4487) et l'Equipe de en Droit Public (ERDP) de l'Université de Lille 2, Sciences Po
Lille, ainsi que le Centre Droit Ethique et Procédures (EA n° 2471) de
l'Université d'Artois.



















































© L’Harmattan, 2016
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

www.harmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr

ISBN : 9782-343-09771-8
EAN : 9782343097718
DES MÊMES AUTEURS :
MONDOU, Christophe, VIVIANO, Michel, Guide pratique du budget
communal, Paris : éditions du Papyrus, 2015.
VIVIANO, Michel, Guide pratique de l'urbanisme, 3e éd., Paris : éditions du
Papyrus, 2014.
VIVIANO, Michel, Manuel pratique du permis de construire, 4e éd., Paris :
éditions du Papyrus, 2012.
FASQUELLE, Daniel, MEUNIER, Patrick (dir.), Le droit communautaire
de la consommation : bilan et perspectives, Paris : La Documentation
française, 2002.Les Sociétés Publiques Locales
Liste des participants et des intervenants
M. Jean-François AUBY, Professeur associé, Institut d'études politiques de
Bordeaux, avocat au barreau de Bordeaux
M. Frank BACHELET, Maître de Conférences de science politique, Centre
d'Etudes et de Recherches Administratives, Politiques et Sociales
(CERAPS), Sciences-Po Lille
M. François BERNARD, Directeur des affaires juridiques, Conseil général
du Nord
M. Sébastien BRAMERET, Maître de conférences en droit public,
Université Grenoble Alpes
M. Jean-Philippe BRANCOURT, Directeur général de la SA Immobilière
de Péronne
M. Vincent BOUGAMONT, Directeur général de la Société Publique
Locale d'Aménagement (SPLA) La Fabrique des Quartiers
Mme Hilde CAROLI CASAVOLA, Professeur de droit, Université de
Molise (Italie)
Mme Martine CLIQUENNOIS, Maître de conférences en droit public,
Centre de Recherches Droits et Perspectives du Droit, Equipe de Recherches
en Droit Public (CRDP-ERDP), Sciences-Po Lille, Avocat au barreau de
Lille
Mme Stéphanie DAMAREY, Professeur des universités en droit public,
Centre de Recherches Droits et Perspectives du Droit, Equipe de Recherches
en Droit Public, Université de Lille 2
M. Thibault DELAVENNE, doctorant en droit public, Centre de
Recherches Droits et Perspectives du Droit, Equipe de Recherches en Droit
Public, Université de Lille 2
Mme Patricia DEMAYE SIMONI, Maître de conférences en droit public,
Centre Droit Ethique et Procédures, Université d'Artois
- 9 -Liste des participants et des intervenants
M. Jean-Philippe DE OCHANDIANO, Directeur général, Ruches
d’entreprises Nord de France
M. Michaël KARPENSCHIF, Professeur des universités en droit public,
Université de Lyon III, avocat au barreau de Lyon
M. Grégory MARCHESINI, Maître de conférences, Université de Toulon,
avocat au barreau de Toulon
M. Mohamed MENNI, Coordinateur de la Cellule foncière, Société
Publique Locale La Fabrique des Quartiers
M. Paul MERCIER, Secrétaire général, Société Publique Locale Euralille
M. Alain-Serge MESCHERIAKOFF, Professeur émérite de droit public,
Université Paris-Dauphine
M. Patrick MEUNIER, Professeur des universités en droit public, Centre
de Recherches Droits et Perspectives du Droit, directeur de l'Equipe de
Recherches en Droit Public, Université de Lille 2
M. Christophe MONDOU, Maître de conférences en droit public, Centre
de Recherches Droits et Perspectives du Droit, Equipe de Recherches en
Droit Public, Université de Lille 2
M. David MOREAU, Maître des Requêtes au Conseil d'Etat
Mme Fabienne PERALDI LENEUF, Professeur des universités en droit
public, Université de Paris-Sud
Mme Maylys POMART, Directrice des finances et de la patientèle, EPSM
des Flandres à Bailleul, Doctorante en droit public, CRDP-ERDP, Université
de Lille 2
M. Alexis QUINT, Conseiller au Tribunal Administratif de Lyon
Mme Corinne ROBACZEWSKI, Maître de conférences en droit privé,
Centre Droit Ethique et Procédures, Université d'Artois
M. Stéphane RODRIGUES, Maître de conférences en droit public,
Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne
- 10 -Les Sociétés Publiques Locales
M. Jean-Philippe TRICOIT, Maître de conférences en droit privé, Centre
de Recherches Droits et Perspectives du Droit – Equipe de Recherches en
Droit Social (CRDP-LEREDS),Université de Lille 2
M. Xavier VANDENDRIESSCHE, Professeur des universités en droit
public, Centre de Recherches Droits et Perspectives du Droit, Equipe de
Recherches en Droit Public, Président de l'Université de Lille 2.
Mme Marie-Anne VANNEAUX, Maître de conférences en droit public,
Centre Droit Ethique et Procédures, Université d'Artois
M. Frédéric VERTUN, Secrétaire général du pôle développement
économique, Métropole Européenne de Lille
M. Alexandre VIGOUREUX, Responsable du département juridique,
Fédération des Entreprises Publiques Locales
M. Michel VIVIANO, Maître de conférences en droit public, Centre de
Recherches Droits et Perspectives du Droit, Equipe de Recherches en Droit
Public, Université de Lille 2
M. Denis VOINOT, Professeur des universités en droit privé, Université de
Lille 2, Centre de Recherches Droits et Perspectives du Droit, directeur de
l'Equipe René Demogue (CRDP-Demogue).
- 11 - Introduction
Marie-Anne VANNEAUX
Maître de conférences en droit public
Centre Droit Ethique et Procédures (EA n° 2471)
Université d'Artois
1« Maîtrise politique et simplicité juridique » , ainsi pourrait se
résumer en une formule la société publique locale. Créées par la loi du 28
2 3mai 2010 à la suite des sociétés publiques d’aménagement les sociétés
publiques locales (SPL) ne cessent depuis de révéler leurs potentialités et de
susciter de multiples interrogations. Elles portent en effet en elles les germes
d’une dualité inévitable : sociétés anonymes de droit privé, elles sont à
capital entièrement public. Tout à la fois mode de gestion de services publics
locaux et d’organisation d’activités publiques, elles sont soumises au Code
du commerce et au Code général des collectivités territoriales. Présentées
comme un symbole de liberté et de souplesse pour les collectivités
territoriales, les sociétés publiques locales subissent pourtant les contrôles
inhérents à la nature de ses actionnaires. A l’instar des sociétés d’économie
mixte, les SPL se situent donc au regard de ces seuls aspects à la confluence
d’une pluralité de droits et de régimes juridiques.
Ambiguités et nuances caractérisent ainsi la SPL tout autant qu’elles
en font à la fois la richesse et les faiblesses. Et de ces imperfections est alors
né le désir puis s’est imposée la nécessité de s’interroger sur cet objet
juridique non (ou mal) identifié.
Impliquant des questionnements transversaux, l’étude de la SPL a
naturellement induit une réflexion pluridisciplinaire qui a réuni pour cette
occasion enseignants-chercheurs spécialistes de droit public, de droit privé,
de droit européen et international, magistrats, élus, acteurs locaux divers et
directeurs de SPL. La démarche du travail collectif dont cet ouvrage est le
fruit s’est voulu à la fois progressive et continue et a justifié l’organisation
de plusieurs rencontres portant sur cette nouvelle forme de partenariat
institutionnel.
Une première journée d’études consacrée aux «sociétés publiques
locales : Nouvel outil de gestion pour les collectivités territoriales ou
gadget ? », s’est ainsi tenue le 23 juin 2011 à la faculté des sciences
1. www.lesepl.fr
2. Loi n° 2010--559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales,
JORF, 29 mai 2010, p. 9697.
3. Loi n° 2006--872 du 13 juill. 2006 portant engagement national pour le logement, JORF,
16 juill. 2006 p. 10662. Introduction
juridiques de l’Université de Lille 2. Elle a permis de dégager une série de
questions préalables à la création des premières SPL qui se sont poursuivies,
le 1er décembre 2011 par un atelier duquel a émergé d’autres interrogations
et difficultés nées cette fois-ci des premières expériences menées dans le
nord de la France (Les Sociétés Publiques Locales : Enjeux et perspectives
pour les acteurs locaux). Le colloque international des 31 mai et 1er juin
2012 marquant les deux ans de la loi du 28 mai 2010 (Les sociétés publiques
locales - les deux ans de la loi du 28 mai 2010) et dont les communications
constituent la colonne vertébral de cet ouvrage, s’est quant à lui efforcé de
donner de plus amples réponses en puisant dans le croisement des approches
disciplinaires et les exemples locaux et étrangers. Les retours d’expériences
résultant de l’observation du fonctionnement des quelques 217 SPL crées
1depuis 2010 et l’approfondissement de la jurisprudence européenne en
matière de in house et de son articulation avec les premiers contentieux
tranchés par le juge administratif impliquant des SPL ont été quant à eux au
2cœur de la 3ème journée d’études du 12 septembre 2014 (SPL : retours
d’expériences, perspectives d’avenir). Celle-ci a d’ailleurs été l’occasion de
s’emparer du dernier outil juridique que le législateur a octroyé aux
collectivités territoriales.
Complétant (définitivement ?) la gamme des EPL, la loi du 1er
3juillet 2014 a crée la société d’économie mixte à opération unique
(SEMOP). Cette société anonyme dont l’objet est large puisqu'il peut aller de
la gestion d'opérations de construction, de développement de logements,
d'aménagement, à la gestion d'un service public, se voit appliquer comme les
sociétés d’économie mixte (SEML) et les SPL à la fois les dispositions du
1. Fédération des EPL, EPL Scope, 2014, (wwwlesepl.fr.)
2. A cet égard, la dernière jurisprudence en date (CAA Marseille, 6ème chambre, 6 juillet 2015,
Mme B. c/ commune de Saint-Georges-d'Orques, n° 13MA03152- Inédit au Recueil Lebon)
vient conforter tant par ses motifs que par la solution retenue celle (unique) du Conseil d’Etat
précisant les contours du contrôle analogue et donc les conditions d’existence de relations
intégrées (CE, 6 nov. 2013, n° 365079, Commune de Marsannay-la-Côte,, AJDA 2014. 60,
note Clamour). Dans les deux hypothèses, il apparaît qu’un actionnaire public très minoritaire
(1,076 % du capital dans l’arrêt de la Haute juridiction administrative ; 0 ,94% dans le cas de
l’arrêt de la CAA de Marseille) ne peut être considéré comme exerçant sur la SPL un contrôle
analogue à ses propres services.
3. Loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014 permettant la création de sociétés d'économie mixte à
opération unique, JORF n°0151 du 2 juillet 2014, p.10897 (comm. Voir notamment : C.
Devès, La loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014 permettant la création de sociétés d'économie
mixte a opération unique : innovation ou fuite en avant ? , JCP ACT, sept 2014, n° 38, 2266 ;
S. Brameret, La Sem a opération unique, Frankenstein juridique ?, RLCT, oct. 2014, n° 105,
p.30-34).
- 14 -Les Sociétés Publiques Locales
1 2Code de commerce et celles du CGCT . Comme son nom l’indique la
SEMOP a pour particularité de ne pouvoir exercer qu’une activité, celle
déterminée par le contrat la liant avec la ou les collectivités actionnaires. Elle
ne peut donc ni se diversifier, ni prendre de participations dans d’autres
entreprises ni créer de filiale. Une fois l’opération dont la société a la charge
achevée, celle-ci est dissoute de plein droit (art. L. 1541-1-IV du CGCT).
3Ses actionnaires au nombre minimal de deux sont forcément une collectivité
territoriale ou un groupement de collectivités territoriales et un ou plusieurs
opérateurs économiques (art. L 1541-1 du CGCT). Ce dernier qui peut par
conséquent être une entreprise privée mais aussi une société publique
nationale, une SEML, une SPL, ou un établissement public administratif ou
industriel et commercial (seule s’impose la nature économique de leur
4activité) est sélectionné à l’issu d’une mise en concurrence dont les
modalités sont fonction de la nature du contrat destiné à être conclu entre la
collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la
société d'économie mixte à opération unique. Elle doit donc respecter les
procédures applicables aux délégations de service public, aux concessions de
travaux, aux concessions d'aménagement ou aux marchés publics (art. L
1. Livre II, et notamment art. L.225-1 et s. Code de commerce.
2. Nouveaux art. L.1541-1 à L.1541-3 CGCT.
3. Comme pour les SPL mais contrairement aux SEM pour lesquels sept actionnaires doivent
être présents au capital.
4. Il est à noter que la loi du 7 aout 2015 portant nouvelle organisation du territoire de la
République (Loi NOTRe) a introduit la possibilité que l'État soit actionnaire d'une SEMOP ne
partenariat avec les collectivités territoriales. Ainsi l'article 22-1° de la loi Notre dispose que
« Un syndicat mixte, constitué sur le fondement de l’article L. 5721-2 ( du CGCT), incluant
un établissement public de l’Etat disposant d’un domaine public fluvial ( est ici visé Voie
navigable de France), peut créer une société d’économie mixte à objet unique dans les
conditions prévues pour les collectivités territoriales ou leurs groupements au présent titre. »
(c.a.d. en vue de la réalisation de grands projets fluviaux). L’article 62 de la même loi prévoit
que dans le domaine de l’aménagement (construction, développement du logement et cette
fois-ci « L’Etat ou l’un de ses établissements publics, [établissements publics d'aménagement,
établissements publics fonciers et d'aménagement de l'État (comme Agence foncière et
technique de la région parisienne)] peut créer avec une ou plusieurs collectivités territoriales
ou un groupement de collectivités territoriales compétent et avec au moins un actionnaire
opérateur économique, sélectionné après une mise en concurrence dans les conditions définies
à l’article L. 1541-2 du code général des collectivités territoriales, une société d’économie
mixte d’aménagement à opération unique. ». La loi du 17 aout 2015 relative quant à elle à la
transition énergétique pour la croissance verte prévoit la création par l’Etat de SEMOP
hydroélectriques dans lesquels les collectivités riveraines des cours d’eau en cause seraient
seulement invitées à participer et ce afin de d’attribuer et d’exécuter des concessions dont
l’objet est l’aménagement et l’exploitation d'une ou de plusieurs installations constituant une
chaîne d'aménagements hydrauliquement liés (Art 118-I loi n°2015-992 du 17 aout 2015).
- 15 - Introduction
1541-2 du CGCT). C’est donc au stade de la constitution de la SEMOP que
la mise en concurrence s’impose, elle permet de choisir le ou les
partenaire(s) privé(s) de (ou des) personnes publiques et d’attribuer
concomitamment à la SEMOP créée le contrat lui confiant l’opération à
réaliser.
Si cet unique appel public à la concurrence constitue une des grandes
nouveautés de la loi du 1er juillet 2014, l’introduction d’un actionnariat
public minoritaire en est une autre tout aussi importante. C’est effectivement
la première fois que les collectivités territoriales peuvent détenir entre 34%
et 85% du capital d’une société anonyme. La minorité de blocage, comme la
présidence du conseil d’administration ou de surveillance de la société qui ne
pourra échoir qu’à un représentant de la collectivité territoriale ou du
groupement de collectivités territoriales, permettent alors de s’assurer que la
structure portant une activité d’intérêt général (art L. 1541-1-I al.2 du
CGCT) ne soit laissée à l’entière maîtrise du partenaire privé. La fonction de
directeur général dans ces conditions pourra être laissée à l’opérateur privé si
le conseil d’administration en convient ainsi et s’il n’est pas prévu que son
président cumule ce poste. La gouvernance de la SEMOP devra quoiqu’il en
soit être organisée et il est certain que dans ce cadre la qualité des statuts
comme la signature d’un pacte d’actionnaire seront déterminantes. Dans une
SEMOP, « chacun [joue donc] sa partition : les collectivités locales, qu’elles
soient ou non majoritaires fixent le cap et maîtrisent le cours des opérations,
et les opérateurs économiques privés apportent leur expertise et leur capacité
1d’innovation » .
Cette description certes rapide de la SEMOP, ne doit cependant pas
cacher ou minimiser les interrogations que suscite aussi cette nouvelle forme
de partenariat institutionnel public-privé. Sans doute la SEMOP
profitera-telle dans un premier temps de l’expérience acquise depuis longtemps par les
collectivités territoriales dans le domaine de l’économie mixte et du même
engouement que la SPL a suscité à ses débuts. Toutefois, il est impossible de
faire totalement abstraction de la position restrictive du Conseil d’Etat émise
2le 1er décembre 2009 quant à la possibilité d’instaurer un partenariat privé
3public institutionnel au stade de la passation et de ne pas relever que la mise
1. J.-L. Dupont, communiqué de presse, Fedepl, 19 juin 2014.
2. CE avis du 1er décembre 2009, publié au Rapport annuel du Conseil d’État pour 2010,
EDCE 2010, p. 353, point (1.2).
3. Et ce malgré la jurisprudence, CJCE du 15 octobre 2009 , Acoset SpA c/ Conferenza
Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa, Aff. C-196/08, selon laquelle les
dispositions du TFUE «ne s'opposent pas a l'attribution directe d'un service public
- 16 -Les Sociétés Publiques Locales
en place et le fonctionnement des SEMOP rencontrent d’ores et déjà un
certain nombre de contrariétés. Ainsi et par exemple comme le relèvent
Thomas Rouveyran et Aliona Stratoula, la loi ne prévoit pas « les conditions
de sortie des actionnaires de la société et, donc du contrat.[...] [et si elle
prend en compte] les conséquences de la transformation de la collectivité
territoriale actionnaire (au regard notamment des modifications apportées
par la réforme territoriale ([art L 1541-3 du CGCT]), elle est muette quant
aux éventuelles transformations que pourrait subir l’actionnaire privé
(fusion, absorption, dissolution, etc.). [De même] le texte est [encore
silencieux] sur l’issue d’une éventuelle difficulté rencontrée entre la
personne publique et l’opérateur économique. Que se passera-t-il si la
collectivité territoriale actionnaire n’est pas satisfaite des prestations
accomplies par l’opérateur économique? Pourra-elle se séparer de celui-ci
sans dissoudre la société, alors même qu’il pourrait en être l’actionnaire
1majoritaire ? » , Comment faire si le président de la SEMOP se trouve en
désaccord avec le directeur général représentant le partenaire privé ?
Présentée comme un moyen de pallier la baisse de ressources
financières des collectivités territoriales tout en continuant pour celles-ci à
investir dans des projets structurants, la SEMOP risque de subir le contexte
économique qui d’évidence n’est pas non plus favorable pour les opérateurs
privés. Il risque alors d’être compliqué de mobiliser l’ensemble des acteurs
intéressés sur des opérations d’envergure. A moins qu’il faille admettre que
seuls les grands opérateurs habituels seront capables de répondre aux offres
d’entrée dans le capital de SEMOP, les entreprises de plus petite taille s’en
trouvant alors exclues de fait. Ces observations se trouvent par ailleurs
confortées par le repositionnement actuel et symptomatique de la Caisse des
dépôts et consignations vis à vis du secteur public local. Lors du congrès
national des entreprises locales d’octobre 2015 à Nancy, Mme G.
GAUTHEY, Directrice des investissements et du développement de la
Caisse des Dépôts et Consignations, insistait sur les difficultés financières
des collectivités et les conséquences de la réforme territoriale en cours.
L’investissement local ayant diminué de moitié en raison notamment de la
baisse des dotations de l’Etat, la Caisse des dépôts est de ce fait en train de
impliquant la réalisation de certains travaux a une société a capital mixte, public et privé,
spécialement créée aux fins de la fourniture de ce service et ayant un objet social unique,
dans laquelle l'associé privé est sélectionné sur appel d'offres public », selon les règles de
droit communautaire en matière de libre concurrence, de transparence des procédures et
d'égalité de traitement ».
1. T. Rouveyran et A. Stratoula , La Semop, un outil de coopération public-privé, Gazette des
Communes, la Revue, 05 janv. 2015 pp. 52-54
- 17 - Introduction
changer sa feuille de route et de recentrer ses moyens. Constatant le manque
actuel de projets territoriaux finançables, l’institution cherche à attirer les
investisseurs privés sur les territoires, à augmenter ses seuils d’intervention
auprès des collectivités et par de l’appui à l’ingénierie territoriale, tente de
1faire émerger de nouveaux projets . Elle a décidé parallèlement de
s’introduire dans le capital de nouvelles SEML, de peser plus fortement dans
2le capital de celles déjà existantes et d’investir dans les SEMOP. Deux
d’entre elles ont d’ailleurs vu le jour une année après le vote de la loi du 1er
3juillet 2014 (la SEMOP Doléa Eau et la SEMOP Doléa Assainissement) et
4une vingtaine de projets est en cours .
Ces quelques expériences, suscitent d’ailleurs elles-mêmes plusieurs
réserves. La création des deux SEMOP chargées pour l’une d’une mission
liée à la gestion du service public de l’eau et l’autre de l’assainissement,
montre les limites pratiques de l’objet unique de la SEMOP. En général ces
deux activités sont en effet réunies au sein d’une SEML ou gérées dans une
même délégation de service public par un opérateur privé. Si le choix est de
faire prendre en charge ces activités par une SEMOP, ce sont en réalité deux
sociétés qui devront être crées entrainant alors la nécessité de doubler les
procédures de sélection des opérateurs privés et de décupler de ce fait
l’investissement relatif la constitution et la vie ultérieure du capital social. La
question de la rationalité économique et juridique de tels montages peut donc
se poser. Le problème se pose aussi en matière d’aménagement avec
d’ailleurs une certaine acuité. Reconnu comme n’étant pas une niche
financière bénéficiaire, ce secteur risque de peiner à trouver des investisseurs
privés et si cette difficulté est dépassée, l’opération devra être au moins à
moyen terme rentable pour cet actionnariat. Le projet devra donc être
particulièrement bien monté, l’opération d’aménagement correctement
anticipée et les conditions de rémunération du capital prévues et encadrées
dans le pacte d’actionnaire. Le business plan initial devra donc être
1. L a Caisse de dépôts et consignation aide ainsi à la privatisation d’aéroports. Elle est
notamment investisseur de référence dans la construction du TGV Tours-Bordeaux. Elle
accompagne la création de réseaux de chaleur et est co-investisseur avec l’ANRU dans le la
politique de la ville et du logement.
2. La Caisse des dépôts et consignations est actionnaire dans 435 SEML.
3. La ville de Dôle est actionnaire dans les deux SEMOP à hauteur de 49 % du capital et 51 %
de celui-ci appartient au Groupe Suez.
4. Une SEMOP est envisagée à Chartes pour exploiter le réseau d’eau et d’assainissement.
Une SEMOP sera en charge d’un réseau de chaleur à Amiens. Le réaménagement du port de
plaisance de la Ville de Barcarès comme la gestion du port de Leucate devraient se faire par
l'intermédiaire d'une SEMOP.
- 18 -Les Sociétés Publiques Locales
opérationnel dès le départ faute de pouvoir par la suite être rectifié
éventuellement par une modification des statuts de la société. Comme dans
le cas des SEMOP agissant dans le domaine de l’eau et de l’assainissement,
il apparaît compliqué de déléguer à ce type de société l’exécution d’un
contrat portant à la fois sur le construction et l’exploitation d’un projet
d’aménagement. Ce sont deux missions distinctes, deux opérations, qui à ce
titre ne peuvent être exercées par une seule SEMOP. Or si la collectivité
décide ici aussi de créer deux SEMOP, la première, qui construit, ne
produira que de la dépense, les recettes n’arrivant qu’au moment de
l’exploitation de l’aménagement prise en charge, elle, par la seconde
SEMOP. Comment dans ce cas attirer un investisseur privé pour prendre part
au capital de la SEMOP-construction ? La collectivité ne sera-t-elle pas dès
lors condamnée à prendre comme partenaire dans les deux SEMOP le même
opérateur ? Comment être assuré dans cette hypothèse qu’une libre
compétition s’exercera entre les candidats de l’offre ? Ce sont autant de
questions auxquelles seules la pratique et certainement la jurisprudence
pourront répondre.
L’intérêt même de recourir à la SEMOP est par ailleurs sujette à
interrogations depuis l’adoption des directives européennes « marchés
publics » (2014/24/UE) et « contrats de concessions » (2014/23/UE) du 26
1février 2014 . Si le processus de transposition pour le premier texte s’est
traduit par l’adoption de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux
2marchés publics et aux opérateurs de logement social et qu’il est en cours
3pour la seconde directive , on assiste dans les deux hypothèses à un
élargissement des cas d’exclusion de mise en concurrence des relations
contractuelles existantes entre les SEML et leurs collectivités locales
actionnaires. L’article 12 de la directive « marchés publics » (art. 17 de
l’ordonnance) et l’article 17 de la directive « contrats de concessions » (art
410 du projet d’ordonnance de transposition de la directive concession)
permettent en effet d’assouplir les conditions de reconnaissance de
prestations intégrées dans ce cas de figure sous réserve, en premier lieu, que
le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur ait un caractère analogue à
1. Directive 2014/24/UE, du 26 février 2014, PE et Cons. UE, JOUE n° L 94, 28 mars 2014,
p. 65 ; Directive 2014/23/UE du 26 février 2014, PE et Cons. UE, JOUE n° L 94, 28 mars
2014, p.1.
2. Ordonnance n° 2015-899 du 23 juill. 2015 relative aux marchés publics, JORF, 24 Juillet
2015, p. 12602.
3. L'entrée en vigueur de l'ordonnance et du décret est prévue pour le 18 avril 2016.
4. W . Zimmer, Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au
secteur public, Contrats et Marchés publics, Octobre 2015, n° 10, dossier 4.
- 19 - Introduction
celui exercé par l’entité contrôlant sur ses propres services. Ce contrôle
inclut une influence décisive de ce pouvoir à la fois sur les décisions
stratégiques mais également sur toutes les décisions importantes de l’entité
contrôlée. En deuxième lieu, la personne morale contrôlée doit réaliser plus
de 80% de ses activités (calculé en chiffre d’affaires total moyen) pour le
pouvoir adjudicateur ou pour d’autres personnes morales que celui-ci
contrôle. Et en troisième lieu, la personne morale contrôlée pourra contenir
des capitaux privés à conditions que ces formes de participation ne leur
octroient pas de capacité de contrôle ou de blocage et ne permettent pas
d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. Ainsi
« l’allègement des critères permettant la reconnaissance d’une relation de
quasi-régie, l’assouplissement de l’interdiction de participation de capitaux
privés dans le capital de l’entité contrôlée, bien qu’encadré pourrait
1bénéficier aux sociétés d’économies mixtes » et éclipser au moins
partiellement les SEMOP et les SPL.
Au delà de cette dernière observation et des perspectives évoquées
précédemment, l’intérêt d’une étude sur les sociétés publiques locales
demeure et s’avère d’ailleurs d’autant plus nécessaire que d’importantes
2questions restent en suspens . Elles invitent d’ailleurs le présent ouvrage à
dépasser la seule restitution des contributions du colloque s’étant tenu les 31
mai et 1er juin 2012. Si ces dernière en constituent, il est vrai, le canevas,
elles ont été enrichies d’une sélection de communications commises à
l’occasion des autres journées d’études. La publication se démarque ainsi de
3celles déjà existantes sur le sujet et traduit un travail au long cours sur les
SPL mais aussi et plus largement sur le monde des entreprises publiques
locales.
L a première partie de l’ouvrage propose ainsi de revenir au
fondement de la société publique locale. La création de ce nouvel outil
repose en effet, et avant tout, sur la volonté des collectivités publiques de se
réapproprier ou s’approprier autrement, plus efficacement, la gestion de
1. Ministère de l’économie, de l’industrie et du numérique, Fiche d’impact, Projet de texte
réglementaire, Ordonnance relative aux contrats de concession, 22 juillet 2015, p.12
(http://www.economie.gouv.fr).
2. Conséquences de la disparition de la clause générale de compétence pour les régions et
départements, distribution des actions entre communes et Métropoles, relativité des pactes
d’actionnaires organisant la gouvernance de la SPL et aménageant le contrôle analogue pour
les collectivités minoritaires.
3. V . par ex. Les sociétés publiques locales : bilan et perspectives, Contrats publics, avr.
2013, 41 p., Les sociétés publiques locales, RFDA, nov-déc 2012, 89 p., La société publique
locale, un nouvel outil de gestion des services publics locaux, RDP, n° 3/2011, p. 717-760.
- 20 -Les Sociétés Publiques Locales
services publics essentiels. La genèse de la loi du 1er mai 2010 souligne
ainsi le volontarisme et le consensus politiques ayant présidés à la discussion
et l’adoption du texte au Parlement (Thibault Delavenne) et remet
indiscutablement le service public au cœur de l’action des collectivités
territoriales (Michel Viviano). Si des interrogations subsistent néanmoins
quant à l’insertion dans la classification classique des modes de gestion des
services publics de ceux dévolus aux SPL (Christophe Mondou) et quant à
la possibilité pour les collectivités territoriales d’utiliser ces outils afin
d’exercer certaines de leurs compétences (Martine Cliquennois et Alexis
Quint), il est en revanche certain que la SPL présente le double intérêt de
permettre de pallier le recours aux associations transparentes sources de bien
des dangers pour les collectivités territoriales (Stéphanie Damarey) et de
renforcer et diversifier leurs modalités de coopération (Patricia
DemayeSimoni). La SPL symbolise donc une certaine reconquête du secteur public
dont les formes empreintent désormais celles prônées par le new public
management (Franck Bachelet).
Outil d’intervention économique, constituant indéniablement une
voie de libéralisation des services publics, la société publique locale est alors
sous-tendue logiquement par un esprit d’entreprise qui va emporter à la fois
sa forme et en partie son régime juridique (Partie 2). Composée
d’actionnaires exclusivement publics dont la réalité du partenariat semble
toutefois à relativiser (Sébastien Brameret), la SPL comme en dispose
l’article L 1531-1 CGCT est une société anonyme relevant du Livre II du
code du Commerce. Et si la qualité de ses membres semble sans influence
sur la structure de la SPL (Denis Voinot) et sur les responsabilités pénales
supportées par les dirigeants de ces entreprises qui demeurent celles de droit
commun (Corinne Robaczewski), le régime juridique appliqué aux salariés
de ces structures s’en trouve cependant affecté. L’application mitigée du
droit du travail ne tient d’ailleurs pas tant à la présence de collectivités
territoriales qu’elle ne résulte en fait de la prise en charge d’une activité
d’intérêt général par la société. Autrement dit, l’objet social de la SPL, qui
peut se résumer en l’exercice d’une mission de service public, écarte toute
soumission a priori du personnel au droit social et laisse ouverte la
possibilité qu’une partie de celui-ci se voit appliquer un régime de droit
public (Grégory Marchesini - Jean-Philippe Tricoit).
Concrétisant et structurant une volonté publique, animée d’un esprit
d’entreprise, la SPL se trouve enfin et toute entière portée par un désir de
(non) concurrence (Partie 3). Il est acquis en effet que l’un, si ce n’est le
premier, objectif de la loi du 10 mai 2010 est d’extraire les relations
- 21 - Introduction
contractuelles nouées entre les collectivités territoriales et les SPL du droit
de la commande publique et donc des procédures de mise en concurrence.
Prolongeant la jurisprudence européenne sur le in house, le texte semble
poser que sous réserves que les collectivités exercent sur les SPL un contrôle
analogue à celui effectué sur leurs propres services et que leur objet leur soit
dédiées, ces entreprises publiques locales ressortent de la catégorie des
prestataires intégrées (Alain-Serge Mesheriakoff). Si telle peut être
comprise de prime abord la législation française, il n’en demeure pas moins
que le droit de l’Union européenne ne se trouve pas pour autant sous tous ses
aspects, a priori et automatiquement, exclu du champ des SPL et en
particulier de leur relations avec leurs actionnaires publics, l’exception
jurisprudentielle des contrats de prestations intégrées s’appréciant ici et en
fait in concreto. Les règles du marché intérieur et celles notamment relatives
aux aides d’état et à l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles
s’appliquent donc à ces sociétés - organismes de droit public chargé d’un
service d’intérêt économique général (Patrick Meunier). Le régime
juridique des contrats conclus par les SPL avec d’autres opérateurs
économiques quant à lui inclut aussi de manière variable des obligations de
mises de concurrence c’est à dire de publicité minimale et de non
discrimination. Celles-ci dépendront en fait de la soumission des SPL à
l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines
1personnes publiques ou privées non soumises au Code des Marchés Publics ,
ou de leur qualité de mandataire agissant pour le compte des collectivités
territoriales actionnaires (Jean-François Auby).
La question de la concurrence et des SPL peut par ailleurs se poser à
la fois de manière plus générale et différemment. C’est ce que propose
Michaël Karpenschif lorsqu’il s’interroge sur le point de savoir si la SPL
n’est pas en elle-même une structure présentant des avantages juridiques tels
que les collectivités territoriales ne vont plus recourir qu’à ces types
d’entités, déstabilisant ainsi le secteur de leurs prestataires habituels. La
concurrence s’appréciera ainsi et ici non plus en termes d’obligations
procédurales mais sur le terrain à l’intérieur duquel s’exerce une libre et
égale compétition (ou non) entre des structures pouvant et voulant gérer des
missions d’intérêt général (entreprises privées, SEML, régie).
1. Ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines
personnes publiques ou privées non soumises au Code des Marchés Publics, JORF n°131 du 7
juin 2005, p. 10014.
- 22 -Les Sociétés Publiques Locales
La dernière partie de l’ouvrage, plus illustrative, propose enfin un
aperçu du régime des « Local Public Services Enterprises » (Hilde Caroli
Casavola), équivalents italiens des SPL, et une présentation d’initiatives
locales (Mohamed Menni, Jean-Philippe De Ochandiano, Paul Mercier,
Juan Carlos Vegas) encadrées désormais par la jurisprudence
administrative (Jacques Lepers). Cette communication conclusive montre
d’ailleurs que jusqu’à maintenant les conditions de l’exercice du contrôle
analogue nécessaire à la reconnaissance de relations in house et les
compétences des collectivités territoriales à créer de telles entreprises
publiques locales sont les deux principales questions traitées par le juge
administratif.
- 23 - Introduction
Remerciements
Le comité scientifique du colloque, des journées d’études et de cette
publication remercie chaleureusement tous les participants a ces rencontres.
Qu’il nous soit aussi permis de saluer plus particulierement Martine
Cliquennois qui a été au coeur de cette série de conférences et qui a fédéré
autour d’elle une équipe d’enseignants-chercheurs appartenant a divers
laboratoires du nord de la France et soucieux de partager un de ses
nombreux centres d’intéret scientifique. Observatrice de longue date du
monde de l’économie mixte, spécialiste de droit administratif et notamment
de droit public économique, avocate au barreau de Lille, Martine
Cliquennois a créé le Master « Droit public de l’entreprise » (devenu depuis
« Droit public de l’économie ») de la faculté des sciences juridiques de
l’Université de Lille 2 et celui de « Métiers des relations public-privé » de
Science Po Lille.
Cet ouvrage est aussi l’occasion de lui rendre si ce n’est un hommage, au
moins de lui adresser un clin d’œil académique.
« Le chemin des paradoxes est le chemin du vrai.
Pour éprouver la réalité, il faut la voir sur la corde raide. »
Oscar Wilde, Le portrait de Dorian Gray
- 24 - PREMIÈRE PARTIE :
LES SOCIÉTÉS PUBLIQUES LOCALES
UNE VOLONTE PUBLIQUE ?La genèse de la loi du 28 mai 2010 pour le
développement des sociétés publiques locales
1Thibault DELAVENNE
Doctorant en droit public
Université Droit et Santé de Lille 2 – Lille Nord de France
Centre de Recherches Droits et Perspectives du Droit
(EA 4487)
Equipe de Recherches en Droit Public
Si le soutien unanime et enthousiaste des élus parlementaires
français que la loi du 28 mai 2010 généra peut donner l'impression que cette
2loi présentait un caractère presque providentiel , cette version idyllique de
l'histoire de la création des sociétés publiques locales est largement à
nuancer. L'étude de la genèse de cette loi, l'exploration des ressorts cachés de
cette création juridique, éclaire d'une autre lumière l'étude de ses nombreux
effets juridiques et de ses caractéristiques, à l'aune des premières années de
3pratiques de cet outil .
Mais qu'est-ce qu'une société publique locale ? Il s'agit d'un
instrument de l'action publique locale permettant aux collectivités locales de
prendre une forme de société anonyme soumise en partie seulement au droit
public applicable aux personnes publiques pour exercer leur action
administrative ou économique. Cela peut sembler étrange aux néophytes du
droit administratif, mais en réalité la possibilité pour les personnes publiques
d'exercer leurs compétences sous une forme de droit privé – par
l'intermédiaire de sociétés publiques ou d'activités soumises au droit privé –
existe en France depuis à peu près aussi longtemps que l'interventionnisme
4public dans l'économie , c'est-à-dire concrètement, depuis l'invention de la
5notion d'Administration publique .
1. Thibault.delavenne-2@univ-lille2.fr
2. Cf. notamment les commentaires de PASSI, Martial, « L'heure des sociétés publiques
locales a sonné », RLCT 2010, opinion, septembre 2010, n° 60, p. 14 ; et de PELISSARD,
Jacques, « Société publique locale : une création très attendue » , RLCT 2010, éditorial,
septembre 2010, n° 60, p. 3.
3. Les premiers anniversaires des sociétés publiques locales ont fait l'objet de plusieurs
colloques : à l'Université de Paris-Assas, publié à la RDP 2011, n° 3, ainsi qu'à l'université de
Toulouse-1 publié à la RFDA 2012, n° nov-déc., et d'un dossier de la revue Contrats Publics
2013, n° avril, « Les sociétés publiques locales : bilan et perspectives ».
4. BURDEAU, François, « Interventionnisme économique et droit commun, esquisse d'une
histoire » , i n Conseil d'Etat, Rapport public 2002, Collectivités publiques et concurrence,
Paris : La documentation française, 2002, p. 391-401 ; BEZANÇON, Xavier, Les services
publics en France, du Moyen-Âge a la Révolution, Paris : Presses de l'ENPC, 1995, 439 p.
5. MESTRE, Jean-Louis, Introduction historique au droit administratif français, Paris : PUF,
1985, pp. 165-167 et p. 179.La genese de la loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales
En France, les systématisations des premiers théoriciens du droit
administratif ont entériné l'idée d'une séparation naturelle et logique entre
1une gestion publique et une gestion privée , portée notamment par la création
2de la notion d'établissement public . Cette distinction confortait ainsi celle de
3plus en plus élaborée entre les branches publiques et privée du droit .
Le législateur a par la suite créé un système légal correspondant de
plus en plus à un idéal français de l'action administrative, en confortant les
hypothèses des théoriciens par des lois prescrivant certains modes
d'intervention pour les collectivités publiques. Concrètement, cela a abouti à
opposer une action privée, servant des intérêts privés et utilisant le droit
privé, à une action publique portée par la notion d'intérêt général et utilisant
pour cela le droit public. Ce mouvement a abouti in fine à une distinction
nette entre les modes d'intervention des personnes publiques et des
4personnes privées .
Au-delà de la question de sa forme, l'intervention publique locale
dans l'économie, qu'elle se fasse sous forme publique ou privé, s'est
longtemps vue opposer le principe révolutionnaire de la liberté du commerce
5 6et de l'industrie , et le principe de spécialité des personnes publiques .
Contrairement à l'Etat, les collectivités locales françaises furent longtemps
enserrées dans un carcan législatif assez restreint.
En effet, ce n'est qu'assez tardivement, après les importants
mouvements historiques de centralisation du pouvoir administratif dans les
mains de l'Etat, que les collectivités locales récupèrent de maigres
compétences dans l'organisation et le fonctionnement de leurs actions. C'est
précisément à partir de 1926, après plusieurs tentatives avortées, que les
collectivités locales (au départ uniquement les communes) obtiennent une
base légale à leur interventionnisme économique, avec les décrets Poincaré
7des 5 novembre et 26 décembre 1926 . Ces mêmes collectivités ont déjà pu
1. QUIOT, Gérard, Aux origines du couple « gestion publique-gestion privée » : Recherche
sur la formation de la théorie de la gestion privée des services publics, Thèse de doctorat :
droit public : Nice, 1992, p. 7-11 ; MESTRE, Jean-Louis, op. cit., p. 173-176.
2. BEROUJON, François, « Le recul de l'établissement public comme procédé de gestion des
services publics », RFDA 2008, p. 26 et s.
3. GUGLIELMI, Gilles J., KOUBI, Geneviève, Droit du service public, 3e éd., Paris :
Montchrestien, 2011, § 80-128.
4. DOUENCE, Jean-Claude, « Le choix du mode de gestion des services publics locaux »,
Encyclopédie des collectivités locales Dalloz, folio n° 6132, mise-à-jour mars 2008, § 7-13.
5. DOUENCE, Jean-Claude, « La création et la suppression des services publics locaux »,
Edes locales Dalloz, folio n° 6042, mise-à-jour juin 2015, § 154-200.
6. DOUENCe, Jean-Claude, Ibid., § 201-225.
7. Les décrets Poincaré des 5 novembre et 26 décembre 1926 relatifs aux interventions
- 28 -Les Sociétés Publiques Locales
prendre des initiatives importantes lors de la première guerre mondiale, que
la jurisprudence a su reconnaître comme légales même sans texte
1spécifique .
C'est par cette même ordonnance de 1926 que certaines collectivités
locales obtiennent pour la première fois de manière générale le droit
2d'intervenir dans l'économie sous la forme d'une société commerciale . De fil
interventionniste en aiguille d'intérêt général, la compétence des collectivités
locales pour intervenir sous forme de société anonyme acquiert bientôt une
reconnaissance propre et affirme sa forme juridique : la forme de société
3d'économie mixte locale . L'outil tombe après 1926 dans une relative
indifférence théorique face à la reconnaissance légale et jurisprudentielle de
nouveaux établissements publics : qu'ils soient locaux, de coopération, ou
4industriels et commerciaux , mais aussi face à de nouvelles catégories de
5personnes publiques . Ce n'est qu'à l'occasion de la grande vague de
économiques des communes, prévoient que « Les communes et syndicats de communes
peuvent être autorisés à exploiter directement des services d’intérêt public à caractère
industriel ou commercial ; (…) sont considérées comme industrielles ou commerciales les
activités susceptibles d'être gérées par des entreprises privées » (Décrets de décentralisation
et de déconcentration administrative, JORF, 7 nov. 1926, p. 11890 et JO)
1. CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détails de Nevers, R. 583 : GAJA,
17e éd., n° 43. Voir aussi LOMBARD, Martine, « 80 ans après l'arrêt Chambre syndicale du
commerce en détail de Nevers : pavane pour une infante défunte », RJEP 2011, n° 683, repère
2.
2. Concernant la participation des collectivités à des sociétés commerciales, le décret du 5
novembre 1926 prévoit à son article 14 de modifier la loi municipale du 5 avril 1884 à l'article
68 afin d'y prévoir la possibilité de « l'intervention des communes, notamment par voie
d'exploitation directe ou par simple participation financière, dans les entreprises, même de
forme coopérative ou commerciale, ayant pour objet le fonctionnement des services publics,
le ravitaillement et le logement de la population, les œuvres d'assistance, d'hygiène et de
prévoyance sociale, ou la réalisation d'améliorations urbaines ».
3. Les décrets de 1926 sont modifiés et complétés par le décret du 2 mai 1955, l'ordonnance
du 5 janvier 1959, et la loi du 31 décembre 1970 sur la gestion municipale et les libertés
communales. Cf. DELION, André Georges, « L'histoire des SEML : une progressive
maturation institutionnelle », et GUERARD, Stéphane, « Socialisme municipal et économie
mixte », in GUERARD, Stéphane, Regards croisés sur l'économie mixte, Paris : L'Harmattan,
2006, pp. 63-79 et pp. 121-177.
4. Ces catégories se développent à tel point que dans les années 50, les auteurs s'inquiètent de
l'imprécision de la notion d'établissement public, pourtant notion centrale du droit
administratif. Cf. DRAGO, Roland, Les crises de la notion d'établissement public, Paris :
Pédone, 1950, 286 p. et LINDITCH, Florian, Recherches sur la personnalité morale en droit
administratif, Paris : LGDJ, 1997, 334 p.
5. La Banque de France est tout d'abord qualifiée par la loi du 4 aout 1993 d' « institution qui
appartient à l'Etat », avant d'être requalifiée quelques années plus tard par le Tribunal des
conflits de « personne publique » (TC, 16 juin 1997, Société de la Fontaine de Mars, R. p.
- 29 -La genese de la loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales
décentralisation de 1982-1983 que le législateur, engagé par les
conséquences légales de cette réforme, se décide à donner un statut légal et
1formalisé aux sociétés d'économie mixte locales .
Toutefois, à la suite des crises économiques de nos sociétés
2modernes , la question de la pertinence de l'action publique et de la
rationalité de celle-ci entre bientôt au centre des préoccupations politiques et
3juridiques . Cette réflexion aboutit notamment à confier de plus en plus de
libertés et de responsabilités aux collectivités locales, enclenchant un
mouvement historique de décentralisation administrative toujours
4d'actualité .
Au même moment, dans les années 1980-1990, la Communauté puis
l'Union européenne propose de relancer la croissance économique grâce à
5une concurrence plus efficace entre les entreprises des états membres . Les
personnes publiques doivent à partir de cette période respecter des règles de
plus en plus contraignantes dans leurs interventions économiques, que ce soit
6 7dans leur interventionnisme direct , leurs aides publiques , ou bien encore
532). Les groupements d'intérêt publics (GIP) et les autorités administratives indépendantes
(AAI) avec personnalité morale en sont d'autres exemples.
1. Cf. l'exposé des motifs du projet de loi n° 518 relatif aux sociétés d'économie mixte locales,
présenté au Sénat (quatrième session extraordinaire de 1981-1982) par MM. Gaston
DEFERRE et Jacques DELORS, annexée au procès-verbal du 28 septembre 1982.
2. Les crises financières jouent un rôle non-négligeable dans l'histoire des SEML, comme le
souligne notamment la Fédération des Entreprises Publiques Locales dans sa page consacrée à
l'histoire générale des entreprises publiques locales [www.lesepl.fr/histoire-des-epl.php : page
consultée en ligne le 01/10/2014].
3. C'est la question posée par l'application de la théorie du « New Public Management » en
France. Cf. HOOD, C., « A public management for all seasons », Public Administration 1991,
n° 69, p. 3-19.
4. Cf. la loi NOTRe (portant nouvelle organisation territoriale de la République) n° 2015-991
du 7 aout 2015 (JORF p. 13705), qui suit la loi MAPTAM (Modernisation de l'action
publique territoriale et d'affirmation des métropoles) n°2014-58 du 27 janvier 2014 (JORF
p.1562), qui elle-même succède à la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 portant réforme
des collectivités territoriales (JORF p. 22146). Toutes ces lois récentes se plaçant dans le
prolongement de « l'Acte II de la décentralisation » (plusieurs lois adoptées en 2003 et 2004),
qui lui même faisait référence aux grandes lois de décentralisation de 1982 et 1983
(renommées « Acte I » a posteriori).
5. Ce mouvement commence par l'annonce de la relance de l'objectif de constituer un marché
unique européen par l'Acte unique européen de 1986 (Traité de Luxembourg, 17 et 28 février
1986), dans le but de relancer la croissance économique. Ce traité prévoyait l'adoption de plus
de 300 directives pour démanteler les barrières nationales.
6. Notamment le respect des règles de la concurrence : articles 93 et 101 à 106 du Traité sur le
Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE), JOUE 2012, C 326, p.1-390.
7. Il est prévu par les traités une interdiction de principe des aides d'Etat sauf s'il s'agit de
compensations de service public (articles 106 à 108 TFUE).
- 30 -Les Sociétés Publiques Locales
1leur commande publique . Cette politique de la concurrence, élevée en
2principe fondamental du droit européen , conduit en 2005 les juges de
Luxembourg à dénier aux sociétés d'économie mixte locales le droit d'être
considérées comme un démembrement de l'administration exemptée de mise
en concurrence avec le secteur privé lors de la conclusion d'un contrat
3public .
La conjonction de ces deux politiques, française et européenne, va
amener à des réflexions nationales sur la meilleure forme juridique de
l'action publique, ainsi que ses expressions possibles dans le cadre du droit
4de la concurrence . Traiter de la question de la genèse de la société publique
locale revient donc in fine à déterminer si la société publique locale est
l'aboutissement d'une recherche française d'une gestion publique
décentralisée efficace, ou si elle n'est qu'une stratégie de contournement
d'une jurisprudence européenne relative à la mise en concurrence des
sociétés détenues par les collectivités publiques. L'étude de chacune de ces
5questions apporte une réponse nuancée . S'il semble bien que si la loi du 28
m a i 2010 ait été une loi d'opportunité au regard de la jurisprudence
européenne (II), elle est néanmoins d'abord l'évolution d'un instrument de
gestion publique locale préexistant : la société d'économie mixte locale (I).
I. La filiation directe des SPL aux SEML
Les sociétés publiques locales présentent de très fortes
ressemblances avec le fonctionnement des SEML dans leur pratique
6antérieure à l'application de la loi Sapin du 29 janvier 1993 (A). A partir de
1. Ce sont les directives « marchés publics » et désormais « marchés publics et contrats de
concession », qui sont appliquées depuis les années 1970 mais ont été régulièrement mises à
jour jusqu'aux dernières directives de 2014 : Directives 2014/23 UE, 2014/24 UE, et 2014/25
UE du 26 février 2014 (JOUE 28 mars 2014, L 94/1, L 94/65 et L 94/243).
2. CJCE 7 déc. 2000, Telaustria et Telefonadress, aff. C-324/98.
3. CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, aff. C-26/03. Les collectivités publiques peuvent
néanmoins confier à un tiers dont elles détiennent l'entière direction des contrats sans mise en
concurrence : CJCE, 18 novembre 1999, Teckal Srl, aff. C-107/98.
4. DOUENCE, Jean-Claude, « Le choix du mode de gestion des services publics locaux »,
préc..
5. Pour certains auteurs, il est trop simple de ne retenir que l'influence européenne :
PEYRICAL, Jean-Marc, « De nouvelles voies pour la gestion des services publics locaux »,
AJDA 2011, p. 934 et s.
6. Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la
transparence de la vie publique, JORF 30 janv. 1993, p. 1588.
- 31 -La genese de la loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales
cette date, les collectivités locales voient disparaître avec regret le statut de
1co-contractant privilégié des SEML qu'elles détenaient (B).
A) Le dernier ancêtre juridique commun
Les sociétés d'économie mixte locales ont connu une naissance assez
discrète, étant créées en même temps que les régies autonomes locales pour
permettre aux collectivités locales d'intervenir dans l'économie sous le
contrôle de l'Etat (1). Cependant, à partir de la réforme de décentralisation
de 1982, les SEML sont mieux encadrées et les collectivités territoriales
plus libres dans leur utilisation de cet instrument (2).
1) Le statut premier de la société d'économie mixte
2 3La création nationale et générale des sociétés d'économie mixte
4locales remonte à 1926, par décret du gouvernement Poincaré . Cette
autorisation est en fait la reconnaissance d'une situation de fait consécutive à
la première guerre mondiale : l'implication de certaines administrations
municipales dans la vie économique et sociale des villes au-delà de leurs
5compétences légales, ce que l'on a appelé le socialisme municipal . Cette
nouvelle liberté des collectivités locales rentre alors dans le cadre d'une
1. DEVES, Claude, « La loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés
publiques locales : Evolution ou régression des règles de la commande publique ? », JCP-A
2010, n° 2229.
2. La loi allemande n° 793 du 6 juin 1895 sur l'organisation communale, applicable en
Alsace-Moselle jusque 1918, prorogée par la loi du 17 octobre 1919 relative au régime
transitoire de l'Alsace et de la Lorraine (JORF p. 11522) puis par la loi du 1er juin 1924
mettant en vigueur la législative civile française dans les départements du Bas-Rhin, du
HautRhin et de la Moselle (JORF p. 5026) autorise dès 1919 les collectivités locales alsaciennes et
lorraines à disposer d'actions dans des sociétés commerciales (art. 56 de la loi du 6 juin 1895).
3. Les collectivités locales pouvaient déjà participer à des sociétés commerciales à but
particulier, à partir de la loi du 12 avril 1906 autorisant les communes et départements à
participer au capital des sociétés intervenant dans l'habitat à bon marché (JORF p. 2473).
4. Décret du 5 novembre 1926, de décentralisation et de déconcentration (JORF 7 novembre
1926, p. 11890) et décret du 28 décembre 1926, relatif aux régies municipales (JORF, 31
décembre 1926, p. 13742) comm. BONNARD, Roger, « Les décrets-lois du ministère
Poincaré », RDP 1927, p. 248-288.
5. MIMIN, Pierre, Le socialisme municipal, étude de droit administratif sur la jurisprudence
du Conseil d'Etat, Paris : Société du Recueil général des Lois et des arrêts, 1911, 148 p. ; et
GUERARD, Stéphane, « Socialisme municipal et économie mixte », préc., p. 121-177.
- 32 -Les Sociétés Publiques Locales
politique de décentralisation imaginée par le Président du Conseil, mais qui
1n'est pas forcément approuvée par les grandes administrations de l'époque .
Par ces décrets, les préfets et sous-préfets se voient déléguer une
plus grande part du contrôle de légalité au détriment du contrôle effectué
directement au niveau ministériel, tandis que les communes se voient
attribuer de plus grandes libertés en termes d'action économique. Les
communes reçoivent notamment pour la première fois le droit d'organiser de
manière plus libre leurs services, d'en créer ou d'en supprimer dans la mesure
2où ils ne sont pas rendus interdits ou obligatoires par la loi .
Dans ce nouveau cadre légal, il est permis aux communes de créer
des régies autonomes ainsi que de prendre des participations jusqu'à 40%
3dans des sociétés commerciales ayant un but industriel ou commercial .
Cette liberté restait toutefois très relative car toutes les prises de participation
des communes restent soumises à l'approbation et à l'autorisation des
4autorités de tutelle . Ces décrets sont en tout cas une étape importante dans la
création et le développement d'un socialisme municipal légal et plus actif à
partir de régies autonomes et de sociétés commerciales détenues en partie
par les collectivités.
Cette dernière solution, déjà dénommée « entreprise d'économie
mixte », s'opposaient pourtant aux tenants de la régie personnalisée sous
5forme d'établissement public . Les deux formes ont été en définitive retenues
1. Roger BONNARD précise que tous les décrets proposés par le gouvernement n'auraient pas
été approuvé par le Conseil d'Etat (intervention de M. Louis Marin, J.O. Du 17 juillet 1926, p.
2970). Cf. BONNARD, Roger, préc., p. 248.
2. Décret du 5 novembre 1926, art. 14. Jusque là, à part les exceptions législatives précitées,
les communes n'étaient pas autorisées à assumer des entreprises à but commercial ou
industriel. Cf. BIGOT, Grégoire, L'administration française : Politique, Droit et Société,
1870-1944, Paris : LexisNexis 2014, p. 154.
3. Article 13 du décret du 26 novembre 1926. Cette participation de 40% maximum concerne
toute la participation publique (plusieurs communes ne peuvent dépasser 40% conjointement
dans une société). Ceci, selon les motifs du décret, « afin d'éviter que par la souscription de la
majorité du capital social [les communes] ne réussissent à se rendre en réalité maîtresses d'une
entreprise privée fondée sur l'exploitation d'un service public en dehors du système de la régie
et des règles fixées par les lois et règlements » (JORF 31 décembre 1926, p. 13744).
4. Le décret du 5 novembre 1926 place la participation des communes dans des entreprises
communales dans les énumérations de l'article 68 de la loi du 5 avril 1884. Or, cet article 68
liste les délibérations qui « ne sont exécutoires qu'après avoir été approuvées par l'autorité
supérieure ». Le décret du 26 novembre 1926 insistait encore sur cette obligation à ses article
2 et 3, mais les motifs du décret précisaient de surcroît que l'approbation se ferait de manière à
« apprécier selon les circonstances si les initiatives des communes sont bien justifiées par
l'intérêt public. »
5. BONNARD, Roger, préc., p. 282 signale les propositions dans ce sens en 1914 de MM.
WEBER, BRENIER et ROZIER, et en 1918 du député Albert THOMAS. Les motifs du
- 33 -La genese de la loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales
par le gouvernement Poincaré : aussi bien les régies que les participation
dans des sociétés commerciales. La principale distinction, outre le caractère
privé de la société, avec les régies était alors que la participation des
communes ne pouvait représenter plus de 40% du capital social de ces
sociétés. Au-delà de 40%, Roger Bonnard estime d'ailleurs que l'on
1retombait « en fait dans la régie directe » . Les sociétés d'économie mixte
locales de l'époque gardaient donc un caractère privé marqué, à la fois par
leur nature de société commerciale, et par leur participation majoritairement
privée.
A partir de ce moment, la société d'économie mixte locale rentre peu
2à peu dans les pratiques des collectivités territoriales . Elle connait cependant
une évolution importante de son statut après la seconde guerre mondiale,
lorsque l'effort de reconstruction amène le gouvernement à réformer les
sociétés d'économie mixte locales pour en autoriser la détention
3majoritairement publique par décret en 1955 , après autorisation ministérielle
néanmoins. Cette augmentation du plafond public fait suite à une volonté de
mieux contrôler les SEML dans lesquelles les collectivités territoriales sont
4minoritaires . Les SEML rentrent donc désormais sans aucun doute possible
dans la catégorie des entreprises publiques – ce qu'elles n'étaient pas
5forcément jusque là . A partir de 1955 et de la possibilité pour les
décret du 26 décembre 1926 y font largement référence. MM. WEBER, BRENIER, ROZIER
et THOMAS souhaitait dans leur proposition faire adopter la forme d'établissements publics
pour les régies municipales. Dans une autre proposition de loi datée de 1920 mais non
discutée, le député Camille CHAUTEMPS souhaitait quant à lui autoriser les collectivités à
prendre des participations dans « toutes les entreprises même de forme commerciale ayant
pour but le fonctionnement des services publics, le ravitaillement de la population, les œuvres
sociales ou les améliorations urbaines » (JORF 31 décembre 1926, p. 13743). Au final, le
décret accorde aux collectivités locales la liberté de choisir entre les deux formes, régie ou
participation dans une société de forme commerciale.
1. BONNARD, Roger, préc., p. 283.
2. D'après le site Internet de la Fédération des entreprises publiques locales seules 20 SEML
sont créées entre 1926 et 1955. [http://www.lesepl.fr/histoire-des-epl.php] (page consultée en
ligne le 1er septembre 2014).
3. Décret n° 55-579 du 20 mai 1955 (JORF p. 5073). Cf. DELION, André George,
« L'histoire des SEML : une progressive maturation institutionnelle », et GUERARD,
Stéphane, « Socialisme municipal et économie mixte » , in GUERARD, Stéphane, Regards
croisés sur l'économie mixte, Paris : L'Harmattan, 2006, pp. 63-79 et pp. 121-177.
4. L'exposé des motifs du décret n° 55-579 du 20 mai 1955 relatif aux interventions des
collectivités locales dans le domaine économique explique mettre fin à la règle interdisant aux
cde prendre plus de 40% des parts sociales d'une société privée « en vue d'assurer
une meilleure sauvegarde de l'intérêt public […] et de faciliter le contrôle interne des
sociétés » (JORF 21 mai 1955, p. 5079).
5. Michel DURUPTY (Les entreprises publiques, vol. 1, Paris : PUF, 1986, p. 183-203)
- 34 -Les Sociétés Publiques Locales
collectivités locales d'être actionnaires majoritaires de ces structures, leur
nombre se multiplie rapidement, passant de 20 en 1955 à 300 en 1963, puis
1524 en 1980 .
Toutefois, les caractéristiques de ces outils restent encore floues
jusqu'à l'importante loi de décentralisation du 2 mars 1982 qui prévoit une
2loi de clarification du régime des sociétés d'économie mixte locales .
2) Le statut rénové des sociétés d'économie mixte
Le cadre juridique des sociétés d'économie mixtes locales va
particulièrement s'améliorer après 1983, encore une fois en complément
d'une politique de décentralisation plus générale. C'est en effet pour faire
3 4suite aux lois de décentralisation du 2 mars 1982 et du 7 janvier 1983 que
5la loi du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d'économie mixte locales est
adoptée. La caractéristique de la SEML issue de la loi du 7 juillet 1983 est
d'être à la fois mieux encadrée sur le plan institutionnel et plus facilement
utilisable pour les collectivités territoriales.
Du côté de son utilisation par les collectivités locales, la prise
d'initiative des collectivités dans les sociétés d'économie mixte est facilitée à
6la fois par la suppression du contrôle de tutelle a priori , et par
7l'élargissement du spectre des activités possibles des SEML . Cela ne
signifie toutefois pas que les SEML peuvent intervenir hors de la spécialité
explique notamment que si certains textes peuvent classer les SEM à participation publique
minoritaire dans la catégories des entreprises publiques quelle que soit leur participation
publique au capital (par ex. la loi du 27 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur
public), la plupart des textes juridiques ne reconnaissent le caractère d'entreprise qu'aux
sociétés dont les personnes publiques détiennent la majorité du capital.
1. Sénat, Rapport n° 77 (2000-2001) de M. Paul GIROD, fait au nom de la commission des
lois, déposé le 15 novembre 2000, sur la proposition de loi relative au statut des sociétés
d'économie mixte locales.
2. Loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des
départements et des régions (JORF 3 mars 1982, p. 731), art. 6, § II : « Une loi déterminera le
régime juridique des sociétés d'économie mixte ».
3. Loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des
départements et des régions (JORF 3 mars 1982, p. 730).
4. Loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes,
les départements, les régions, et l'Etat (JORF 9 janvier 1983, p. 215).
5. Loi n° 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d'économie mixte locales (JORF 8
juillet 1983, p. 209).
6. Art. 2 de la loi du 2 mars 1982, préc.
7. PIVET, Yves, « Les sociétés d'économie mixte locales : la diversification d'activité et ses
limites », AJDA 1993, p. 587 et s.
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