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La nouvelle régulation des services publics en Europe : énergie, postes, télécommunications et transports

De
1344 pages
Certaines dispositions du traité d'Amsterdam, entré en vigueur en mai 1999, illustrent la construction progressive, pour la réalisation du marché intérieur, d'un cadre communautaire des services publics, spécialement lorsqu'ils sont organisés en réseaux. La démarche s'avère d'autant plus délicate que la notion de service public ne fait pas l'objet d'une définition uniforme dans les États membres. C'est cette convergence des droits nationaux et du droit communautaire que cette synthèse se propose d'analyser. Elle s'adresse aux spécialistes du droit public, du droit communautaire et du droit européen des affaires.

Avant-propos. Introduction générale. Le champ de l'étude : le texte du service public. L'intérêt de l'étude : le contexte du service public. Les limites de l'étude : le prétexte du service public. Le renouvellement institutionnel du service public par le droit communautaire. Le renouvellement matériel du service public par le droit communautaire. Addendum au 1er octobre 2000 - Actualité réglementaire et jurisprudentielle communautaire. Index. Index de la jurisprudence.
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LA NOUVELLE RÉGULATION
DES SERVICES PUBLICS
EN EUROPE
Énergie, postes, télécommunications
et transports
Stéphane Rodrigues
Docteur en droit
Maître de conférences
à l’université Paris I (Panthéon-Sorbonne)
11, rue Lavoisier
F 75384 Paris cedex 08
LONDRES - PARIS - NEW YORKAVANT-PROPOS
Le présent ouvrage trouve ses origines dans une thèse
pour le doctorat en droit de l’université Paris I (Panthéon-
Sorbonne), soutenue le 12 janvier 1999, sous l’intitulé :
« Services publics et services d’intérêt économique géné-
ral dans la Communauté européenne. Éléments de droit
comparé et analyse du droit communautaire », et dont les
erprincipaux développements ont été actualisés au 1 avril
2000.
Le jury, présidé par M. Philippe Manin (professeur à
l’université Paris I et directeur de recherche) et composé
de M. Michel Bazex (professeur à l’université Paris X), de
meM Jacqueline Dutheil de la Rochère (professeur à l’uni-
meversité Paris II), de M Laurence Idot (professeur à l’uni-
versité Paris I), de M. Franck Moderne (professeur à
l’université Paris I) et de M. Jacques Vandamme (profes-
seur émérite à la faculté de droit de la Katholieke Univer-
siteit Leuven et directeur honoraire à la Commission
européenne), a décerné, à l’unanimité, la mention « Très
honorable », avec ses félicitations et proposition de prix et
de publication.
© TTec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitisée est un délitÀ mon épouse, pour son abnégation
et son soutien sans faille,
Aux membres de ma famille et amis d’Europe,
pour leur compréhension, souvent perplexe,
toujours bienveillante.
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitTABLE DES MATIÈRES *
Avant-propos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III
Introduction gØnØrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
§ I. Le champ de l Øtude : le texte du service public . . 35
A. Le service public de rØseau,
nouvel objet d Øtude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
B. Le choix des tats membres
et le champ linguistique de l Øtude . . . . . . . . . . 42
1. Un choix reprØsentatif d tats membres
de la CommunautØ europØenne . . . . . . . . . . . 42
2. Les difficultØs de traduction des concepts . . . 47
§ II. L intØrŒt de l Øtude : le contexte
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
A. Le poids Øconomique des services publics
en Europe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
B. Le service public, ØlØment du modŁle europØen
d Øconomie mixte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
1. Service public et « constitution Øconomique
europØenne » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
2. Le modŁle d Øconomie mixte appliquØ
la CommunautØ europØenne . . . . . . . . . . . . 65
* Pour accØder aux diffØrents chapitres de cet ouvrage, utilisez les signets
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§ III. – Les limites de l’étude : le prétexte
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
A. – Le service public dans le projet politique
de la Communauté européenne . . . . . . . . . . . . . 72
1. – Les facteurs d’émergence du service public
dans le débat politique européen . . . . . . . . . . 73
a. – La logique du marché intérieur 74
b. – L’ancrage du service public dans
les nouvelles politiques communautaires . . 76
c. – Le service public face à la mondialisation
et à l’évolution technologique . . . . . . . . . . . 77
d. – Le service public, comme composante
du projet politique européen . . . . . . . . . . . . 80
2. – Une nouvelle référence au service public
dans le traité de Rome : l’article 16 CE . . . . . 81
a. – L’évolution des positions européennes
sur le service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
b. – La genèse du nouvel article 16
du traité CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
B. – L’architecture du nouvel article 16 CE
comme cadre limitatif de l’étude . . . . . . . . . . . . 96
1. – La portée juridique du nouvel article 16 CE . . 96
2. – L’interprétation du nouvel article 16 CE
comme synthèse du débat . . . . . . . . . . . . . . 103
VI
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PREMIÈRE PARTIE
LE RENOUVELLEMENT INSTITUTIONNEL
DU SERVICE PUBLIC PAR LE DROIT
COMMUNAUTAIRE
TITRE I
Le développement du concept de service public
en Europe
CHAPITRE I
La nouvelle dimension constitutionnelle
du service public
Section I. – Service public
et constitutions nationales . . . . . . . . . . . . 114
Sous-section I. – Le cas particulier
de la Grande-Bretagne . . . . . . . . . . . 115
Sous-section II. – L’identification de services publics
constitutionnels (en Allemagne,
en Espagne et en France) . . . . . . . . 121
§ I.I – Les services publics constitutionnels liés
à l’exercice de la souveraineté nationale . . . . . . 122
A. – Dans le cadre de la Constitution française . . . 125
B. – Dans le cadre des constitutions allemande
et espagnole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
§ II. – Les services publics constitutionnels
liés à des droits-créances à caractère
économique et social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
VII
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A. – République sociale et droits-créances
dans la Constitution française . . . . . . . . . . . . . 132
B. – État social et droits fondamentaux
en Allemagne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
C. – État social et constitution économique
en Espagne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
1. – État social et droits sociaux . . . . . . . . . . . . . 150
2. – État social et intervention de l’État . . . . . . . 153
Sous-section III. – Des jurisprudences constitu-
tionnelles inégalement
protectrices du service public . . . . 157
§ I.I – Une inspiration « nationalisatrice »
commune aux constitutions . . . . . . . . . . . . . . . . 164
§ II. – Une protection constitutionnelle différenciée . . 170
A. – Quant au champ d’application
des services publics constitution-
nellement identifiés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
1. – Dans le cadre de la Constitution française . . 171
2. – Dans le cadre de la Constitution espagnole . . 176
3. – Dans le cadre de la Loi fondamentale
allemande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
B. – Quant aux conséquences liées
à la qualification constitutionnelle
d’une activité de service public . . . . . . . . . . . . 191
1. – Service public constitutionnel et personnes
privées chargées de sa gestion . . . . . . . . . . . 196
2. – Service public constitutionnel
et situation de monopole . . . . . . . . . . . . . . . 201
VIII
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Section II. – Service public et droit communautaire
originaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Sous-section I.I – Service public et négociations
du traité de Rome . . . . . . . . . . . . . . . 204
Sous-section II. – La notion de service public
dans le traité instituant
la Communauté européenne . . . . . . 208
§ I. – La référence à la « notion de service public »
à l’article 73 du traité de Rome . . . . . . . . . . . . . 208
A. – La notion de service public dans le cadre
de la politique commune des transports
de surface . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
B. – La notion de service public dans le cadre
de la politique commune
des transports aériens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
C. – Premiers éléments pour une définition
communautaire du service public . . . . . . . . . . 218
§ II. – La notion de « services d’intérêt économique
général » de l’article 86 § 2 CE . . . . . . . . . . . . . 221
A. – La notion de « services » au sens
de l’article 86 § 2 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
B. – La notion d’« intérêt économique général »
au sens de l’article 86 § 2 CE . . . . . . . . . . . . . 227
1. – Le contrôle de la qualification de l’intérêt
économique général 227
a. – Une doctrine divisée . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
b. – Le compromis jurisprudentiel . . . . . . . . . . 231
IX
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitTABLE DES MATIÈRES
2. – Le contenu de l’intérêt économique
général : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
a. – La nature économique de l’activité
d’intérêt général . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
i.i – L’approche négative de l’activité
économique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
ii. – L’approche positive de la qualification
économique de l’activité . . . . . . . . . . . . 251
b. – Le contenu de l’intérêt général au sens
de l’article 86 § 2 CE . . . . . . . . . . . . . . . . 257
i.i – L’approche objective
de l’intérêt général . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
ii. – L’approche subjective 262
CHAPITRE II
La notion de service public comme critère
du droit administratif ?
Section I. – La diversité des droits administratifs
nationaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
§ I. – L’existence d’un droit administratif fondé
en partie sur le service public : l’influence
du système juridique français en Espagne . . . . . 279
A. – De la « petite école du service public »
à la doctrine du « nouveau service
public » espagnol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
B. – Un rôle limité dans le droit administratif
espagnol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
1. – Service public et contrat administratif
en droit espagnol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
X
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitTABLE DES MATIÈRES
2. – Service public et structure de l’ordre
juridique espagnol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
a. – Service public et distinction entre
droit public et droit privé . . . . . . . . . . . . . 295
b. – Service public et répartition
des compétences juridictionnelles . . . . . . 298
§ II. – L’émergence d’un droit administratif
déconnecté du service public :
les exemples des droits allemand et anglais . . . 301
A. – Le droit administratif allemand,
droit de l’intervention publique . . . . . . . . . . . . 302
1. – Un droit administratif construit sans théorie
générale du service public . . . . . . . . . . . . . . 302
2. – Un droit pour encadrer et non justifier
l’intervention publique . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
a. – La théorie des choses publiques utilisées
collectivement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
b. – La notion de mission d’intérêt général :
illustration des difficultés à théoriser
le service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
B. – La consolidation d’un droit administratif
anglais sans théorie générale
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
1. – L’absence originaire d’un droit administratif
pour théoriser le service public . . . . . . . . . . 316
2. – La naissance d’un droit administratif
déconnecté du service public . . . . . . . . . . . . 319
XI
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Section II. – L’approche plurielle du droit
communautaire dérivé . . . . . . . . . . . . . . 327
§ I. – La notion d’« obligations de service public »
dans le droit dérivé applicable au secteur
de l’énergie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
A. – Le fondement des obligations
de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
B. – Le contenu des obligations de service public . . 340
§ II. – La notion de « service universel » dans le droit
dérivé applicable aux secteurs des postes
et télécommunications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
A. – La philosophie du concept
de service universel : instrument
ou complément de la libéralisation ? . . . . . . . . 344
B. – Le contenu du service universel . . . . . . . . . . . 353
1. – Le service universel postal . . . . . . . . . . . . . . 355
2. – Le service universel
des télécommunications . . . . . . . . . . . . . . . . 363
§ III. – L’intérêt général, élément unificateur
d’une conception communautaire
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
CHAPITRE III
La « neutralisation » du mode de gestion
dans la définition du service public
Section I. – La neutralité du droit communautaire . . . 381
§ I. – Le principe de neutralité défini
par l’article 295 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
XII
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A. – L’objectif assigné à l’article 295 CE . . . . . . . . 382
B. – Le champ d’application de l’article 295 CE . . 386
1. – Lecture comparée des articles 295 CE,
83 CECA, 91 CEEA et 125 EEE . . . . . . . . . 386
2. – L’interprétation de l’article 295 CE
au contentieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
C. – La portée juridique de l’article 295 CE . . . . . . 390
1. – Article 295 et règles de libre circulation . . . 391
2. – Article 295 et règles de concurrence . . . . . . 394
§ II. – Les limites de la neutralité . . . . . . . . . . . . . . . . 400
A. – Les « incitations » à la privatisation . . . . . . . . 400
1. – Les exigences communautaires
de politique économique . . . . . . . . . . . . . . . 401
2. – L’incitation par le biais d’autres politiques
communes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
B. – Une lecture parfois contestable
de l’article 295 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
Section II. – Gestion déléguée et harmonisation
communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
§ I. – Concession et droit communautaire
des marchés publics 416
§ II. – Les notions communautaires d’« appel
d’offres » et de « contrat de service public »
(service public des transports) . . . . . . . . . . . . . . 425
A. – La référence communautaire à la concession
de services aériens par voie d’appel d’offres . . 426
B. – La notion communautaire de « contrat
de service public » dans le secteur
des transports terrestres et maritimes . . . . . . . 431
XIII
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitTABLE DES MATIÈRES
Conclusion du Titre I. – Éléments de convergence
entre les conceptions communautaire et nationales
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
TITRE II
Un nouveau cadre institutionnel de régulation
des services publics
Introduction : du contrôle à la régulation
des services publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
CHAPITRE I
L’émergence d’un cadre communautaire
de régulation des services publics
Section I. – La compétence communautaire
pour réglementer les services publics . . . 457
Sous-section I. – La compétence de la Communauté . . 457
§ I. – L’expérience de la régulation fédérale
des services publics aux États-Unis . . . . . . . . . . 457
A. – Le fondement de la régulation : la doctrine
américaine de l’utilité publique . . . . . . . . . . . . 458
B. – Le niveau fédéral de régulation :
l’habilitation constitutionnelle . . . . . . . . . . . . . 463
§ II. – Services publics et principe de subsidiarité
au sein de la Communauté européenne . . . . . . . 466
XIV
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Sous-section II. – La répartition des compétences
entre les institutions
communautaires . . . . . . . . . . . . . . . 481
§ I. – La compétence de principe du Conseil
et du Parlement européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
§ II. – Les pouvoirs spécifiques conférés
à la Commission en vertu
de l’article 86 [86§3CE] 486
A. – Le pouvoir normatif de la Commission :
les directives adoptées sur la base
de l’article 86 § 3 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
1. – L’affirmation du pouvoir normatif
de la Commission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
2. – Les limites du pouvoir normatif 497
B. – Le pouvoir curatif de la Commission :
les décisions adoptées sur la base
de l’article 86 § 3 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502
§ III. – Le rôle croissant du juge communautaire . . . . 513
A. – Le cadre d’intervention du juge
communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
B. – L’intensité de l’intervention du juge 515
Section II. – Vers des organes communautaires
spécifiques de régulation ? . . . . . . . . . . . 518
§ I. – L’expérience américaine des « independent
regulatory commissions » . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518
A. – Un développement empirique . . . . . . . . . . . . . 519
XV
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B. – Un statut juridique d’origine
jurisprudentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
C. – L’exercice des pouvoirs de régulation . . . . . . . 525
§ II. – De la pertinence d’organes communautaires
spécifiques de régulation des services publics . . 529
A. – L’idée d’une instance communautaire
de la concurrence distincte
de la Commission européenne . . . . . . . . . . . . 530
B. – Les projets d’instances communautaires
de régulation spécifiques aux services
publics de réseaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534
CHAPITRE II
L’évolution du cadre national de la régulation
sous l’influence du droit communautaire
Section I. – L’encadrement communautaire
des conditions nationales
de la régulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
§ I. – Le principe communautaire de dissociation
des fonctions d’opérateur
et de régulateur du service public . . . . . . . . . . . . 544
A. – Un principe d’origine jurisprudentielle . . . . . . 545
B. – Une application sectorielle contrastée
dans le droit dérivé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547
1. – La généralisation du principe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549
2. – La transposition du principe
en droit interne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551
XVI
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitTABLE DES MATIÈRES
3. – L’évolution vers un principe de dissociation
des fonctions de régulateur
et d’actionnaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552
§ II. – La notion communautaire d’autorité
réglementaire nationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557
Section II. – De nouveaux organes nationaux
de régulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564
Sous-section I. – L’identification d’un nouveau modèle
d’autorité de régulation . . . . . . . . . . 569
§ I. – Le modèle de référence britannique 570
§ II. – Vers un modèle français d’autorités
administratives indépendantes spécifiques
aux services publics de réseaux ? . . . . . . . . . . . 574
§ III. – Le développement pragmatique
de nouvelles instances de régulation
en droits allemand et espagnol . . . . . . . . . . . . . 586
Sous-section II. – La spécificité relative
des nouvelles autorités
de régulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
§ I. – Autorité de régulation et pouvoir exécutif :
l’indépendance recherchée . . . . . . . . . . . . . . . . . 596
A. – L’indépendance organique . . . . . . . . . . . . . . . 596
1. – La composition de l’autorité de régulation . . 596
2. – L’exercice du mandat des membres . . . . . . . 601
B. – L’indépendance fonctionnelle . . . . . . . . . . . . . 604
1. – L’autonomie « hiérarchique » . . . . . . . . . . . 604
2. – L logistique » . . . . . . . . . . . . . . 607
C. – L’indépendance retenue :
le partage des pouvoirs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610
XVII
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitTABLE DES MATIÈRES
§ II. – Autorité de régulation et pouvoirs
de coercition : l’autorité contrôlée . . . . . . . . . . 623
A. – Le « contrôle administratif » des autorités
de régulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624
1. – La justification constitutionnelle
du contrôle 625
2. – Le régime du contrôle administratif . . . . . . . 627
B. – Le contrôle juridictionnel des autorités
de régulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629
Conclusion de la première partie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DEUXIÈME PARTIE
LE RENOUVELLEMENT MATÉRIEL DU SERVICE
PUBLIC PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE
TITRE I
L’enrichissement des règles de fonctionnement
du service public
CHAPITRE I
L’imposition d’obligations de service public
Section I. – Un « noyau dur » d’obligations
de service public
d’origine nationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . 641
§ I. – La nécessaire évolution des principes
français du service public 643
XVIII
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitTABLE DES MATIÈRES
A. – La place des principes traditionnels
du service public dans le droit français . . . . . . 643
1. – Le renouveau législatif . . . . . . . . . . . . . . . . . 644
2. – Le renouveau jurisprudentiel . . . . . . . . . . . . 647
B. – Le caractère évolutif et relatif des principes
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650
§ II. – L’identification sectorielle des principes
de service public en droit positif allemand,
britannique et espagnol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659
A. – Des efforts pour théoriser des principes
de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660
1. – La réception des « lois du service public »
par la doctrine et la jurisprudence
espagnoles : l’approche constitutionnelle
privilégiée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660
2. – Les principes du service public édictés
par la Charte du citoyen britannique . . . . . . 664
B. – Une démarche pragmatique et sectorielle
pour définir le régime juridique
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667
1. – Les principes liés à l’imposition
d’obligations de service public . . . . . . . . . . 668
2. – Les principes régissant la fourniture
du service universel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672
Section II. – L’enrichissement des principes
du service public par le droit
communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677
§ I. – Reconnaissance et actualisation des principes
traditionnels du service public . . . . . . . . . . . . . . 678
XIX
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A. – Par le droit communautaire dérivé . . . . . . . . . 678
1. – Les principes communautaires
d’accomplissement des obligations
de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 678
2. – Les principes communautaires régissant
la fourniture du service universel . . . . . . . . . 683
B. – Par la jurisprudence communautaire . . . . . . . . 689
C. – Par le droit communautaire originaire . . . . . . . 691
§ II. – L’affirmation de nouveaux principes
de gestion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693
A. – L’exigence communautaire de transparence
de gestion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693
1. – La dissociation comptable . . . . . . . . . . . . . . 695
2. – La dissociation organique 700
3. – Les « interprétations » nationales
de la dissociation des activités . . . . . . . . . . . 704
B. – L’émergence de nouveaux principes
liés au développement des politiques
communautaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 708
1. – La prise en compte des intérêts
du consommateur, usager
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 710
a. – Un service public de qualité . . . . . . . . . . . 712
b. – L’information et l’association
de l’usager du service public . . . . . . . . . . 717
2. – La contribution des services publics
à la protection de l’environnement . . . . . . . . 720
3. – L’exigence d’interopérabilité des réseaux
de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 724
XX
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CHAPITRE II
Le bénéfice de situations privilégiées de droit public
Section I. – Le bénéfice de procédés de droit public
d’origine nationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731
§ I. – L’utilisation de la procédure d’expropriation
d’utilité publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733
A. – Le régime jurisprudentiel du droit français . . . 733
B. – Le régime légal des droits allemand,
britannique et espagnol . . . . . . . . . . . . . . . . . . 736
§ II. – L’utilisation du domaine public . . . . . . . . . . . . . 742
A. – Le transfert du domaine public . . . . . . . . . . . . 743
B. – La « privatisation » du domaine public . . . . . . 748
Section II. – Le bénéfice d’exceptions de droit public
reconnues par le droit communautaire . . 751
§ I. – Les exceptions de droit public communautaire
liées à la gestion d’une activité
de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 752
A. – Les exceptions à la libre circulation
des marchandises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754
1. – Article 30 CE et régime de service public . . 755
2. – Exigences impératives et régime
de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 773
B. – Les exceptions à la libre circulation
des travailleurs : l’application
limitée de l’article 39 § 4 CE . . . . . . . . . . . . . 778
C. – Les exceptions au droit d’établissement
et à libre prestation de services . . . . . . . . . . . . 795
1. – Activités de service public
et article 45 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 795
XXI
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2. – Activités de service public
et article 46 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 802
3. – Activités de service public et exigences
impérieuses d’intérêt général . . . . . . . . . . . . 806
§ II. – Vers un régime d’expropriation
pour cause d’utilité publique
communautaire ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811
A. – L’identification d’un intérêt public
communautaire à l’établissement
des réseaux transeuropéens . . . . . . . . . . . . . . . 812
B. – La justification de procédures dérogatoires
du droit commun pour la mise en œuvre 819
1. – Le financement des réseaux trans-
européens : un régime communautaire
d’incitation au partenariat public/privé . . . . 820
2. – Le titre XV comme fondement
d’une procédure nationale
d’expropriation publique ? . . . . . . . . . . . . . . 828
XXII
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TITRE II
L’aménagement encadré des règles de concurrence
applicables aux services publics
CHAPITRE I
Des régimes nationaux de concurrence
inégalement dérogatoires
Section I. – L’application nuancée des règles nationales
de la concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 839
§ I. – L’approche globalisante des droits français
et espagnol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 840
A. – Un large champ d’application fondé
sur le caractère économique de l’activité . . . . 840
1. – Le critère de l’activité économique :
une interprétation extensive . . . . . . . . . . . . . 843
a. – L’application de l’ordonnance française
de 1986 aux activités de production,
de distribution et de services . . . . . . . . . . . 843
b. – L’application du droit espagnol
de la concurrence à tout « opérateur
économique du marché » . . . . . . . . . . . . . 866
2. – L’exemption législative : une interprétation
stricte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873
a. – Service public et article 10.2
de l’ordonnance de 1986 . . . . . . . . . . . . . . 873
b. – Service public et articles 2.1 et 3
de la loi espagnole de 1989 . . . . . . . . . . . . 878
XXIII
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B. – La nécessité d’un statut concurrentiel
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 883
1. – La confusion née de la question
des compétences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 884
2. – Pour un statut concurrentiel
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 897
§ II. – L’approche sectorielle des droits allemand
et britannique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 903
A. – Les secteurs exemptés (« Ausnahmebereichen »)
du droit allemand : un statut dérogatoire
progressivement réduit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 903
1. – La conception fonctionnelle
de l’entreprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 904
2. – Les secteurs économiques exemptés . . . . . . 908
B. – Droit commun de la concurrence
et règles spécifiques applicables
aux « public utilities » britanniques . . . . . . . . 915
1. – Un contrôle concurrentiel encore limité
sur les entreprises publiques
de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 917
2. – Un contrôle renforcé sur les entreprises
privatisées de service public . . . . . . . . . . . . 924
Section II. – L’application concurrente de règles
spécifiques aux réseaux . . . . . . . . . . . . . . 929
§ I. – Des autorités sectorielles de régulation pour
et par la concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930
§ II. – Une mission partagée de gardien
de la concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 935
XXIV
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A. – La coopération organisée : l’exemple
britannique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 936
B. – La complémentarité recherchée :
les exemples français et espagnol . . . . . . . . . . 939
1. – L’exemple français de l’ART . . . . . . . . . . . . 939
2. – L’exemple espagnol de la CMT 945
CHAPITRE II
Un régime communautaire de la concurrence
partiellement dérogatoire : l’article 86 § 2 CE
Section I. – Le champ d’application du régime
dérogatoire de l’article 86 § 2 CE . . . . . . 951
§ I. – Le champ d’application personnel
de l’article 86 § 2 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 952
A. – Le bénéficiaire direct : l’entreprise chargée
de la gestion d’un service d’intérêt
économique général . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 952
1. – La notion d’entreprise de service d’intérêt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953
2. – Le critère de l’habilitation expresse
par un acte de la puissance publique . . . . . . 958
3. – Le cas particulier du monopole fiscal . . . . . 967
B. – Le bénéficiaire « indirect » : l’État
dans sa relation avec l’entreprise
chargée du service public . . . . . . . . . . . . . . . . 969
1. – L’articulation des articles 86-1 et 86-2 CE :
le principe et l’exception . . . . . . . . . . . . . . . 969
XXV
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2. – Les expressions de la relation État-entreprise
auxquelles l’article 86-2 peut s’appliquer . . 974
3. – L’invocabilité de la « dérogation de service
public » en dehors de l’article 86-2 . . . . . . . 981
a. – Les dérogations « de service public »
invocables par les États en dehors
de l’article 86 § 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 981
i. – La prise en compte de « considérations
d’intérêt public et de nature
non économique » par la jurisprudence
communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 982
ii. – Les considérations tirées
du service public dans l’examen
de compatibilité des aides d’État
avec le Marché commun . . . . . . . . . . . . 985
b. – Le « fait du service public »,
cause d’exemption pour l’entreprise ? . . . 989
§ II. – Le champ d’application matériel
de l’article 86 § 2 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 994
A. – Le caractère général du champ
d’application matériel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 995
1. – Une dérogation à l’ensemble
des règles du traité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 995
2. – Une dérogation générale au droit dérivé ? . . 998
B. – La diversité relative des cas d’application
de la dérogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1002
1. – L’application de l’art. 86 § 2 aux ententes
et abus de position dominante . . . . . . . . . . 1002
XXVI
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2. – L’application encore résiduelle
de l’article 86 § 2 aux aides d’État . . . . . . . 1005
3. – L’application potentielle de l’article 86 § 2
aux concentrations économiques . . . . . . . . 1009
Section II. – Les conditions de mise en œuvre
de l’article 86 § 2 CE . . . . . . . . . . . . . . 1011
§ I. – Les conditions expresses d’application
de l’article 86 § 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1012
A. – L’échec à l’accomplissement
de la mission particulière . . . . . . . . . . . . . . . 1012
1. – Le contrôle préalable de la mission
particulière revendiquée 1013
2. – Les critères d’appréciation de l’échec . . . . 1018
3. – La preuve de l’échec . . . . . . . . . . . . . . . . . 1033
B. – La non affectation du développement
des échanges dans une mesure contraire
à l’intérêt de la Communauté . . . . . . . . . . . . 1040
1. – L’appréciation objective de l’affectation . . 1041
2. – L’appréciation subjective de l’intérêt
de la Communauté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1043
§ II. – Les exigences jurisprudentielles
dans l’application de l’article 86 § 2 CE . . . . . 1049
A. – La « carence » du service public
ou la théorie jurisprudentielle
du monopole défaillant . . . . . . . . . . . . . . . . . 1049
B. – L’exigence de transparence dans l’application
de l’article 86 § 2 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1053
1. – L’affirmation jurisprudentielle du principe
et ses limites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1053
XXVII
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2. – L’exigence de transparence consolidée
en droit dérivé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1058
Section III. – La portée juridique de l’article
86 § 2 CE 1066
§ I. – La question de l’effet direct
de l’article 86 § 2 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1066
A. – Une doctrine divisée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1066
1. – La thèse de l’appréciation communautaire
exclusive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1067
2. – La thèse de l’effet direct refusée
généralement aux dérogations
aux règles de concurrence . . . . . . . . . . . . . 1069
B. – Une jurisprudence communautaire
contrastée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1070
§ II. – L’articulation de l’article 86 § 2 CE
avec les autres dérogations au traité
motivées par des raisons d’intérêt
ou d’ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1078
A. – Article 86 § 2 CE et autres dérogations
aux règles de concurrence . . . . . . . . . . . . . . . 1079
B. – 2
à la libre circulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1082
XXVIII
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TITRE III
La prise en compte des exigences de financement
du service public
CHAPITRE I
Le financement comme élément du régime
des services publics
CHAPITRE II
Les modalités de financement du service public
Section I. – Le financement par compensation :
les réticences du droit communautaire . . 1096
§ I. – Le financement du service public
par compensation externe . . . . . . . . . . . . . . . . . 1096
A. – L’octroi d’aides publiques compensatrices . . 1096
B. – L’octroi de droits exclusifs . . . . . . . . . . . . . . 1105
§ 2. – Le financement du service public
par compensation interne à l’entreprise . . . . . . 1112
A. – La compensation entre services :
une reconnaissance communautaire
sous conditions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1112
B. – Compensation géographique
et péréquation tarifaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1119
XXIX
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitTABLE DES MATIÈRES
Section II. – Le financement par solidarité :
l’incitation du droit communautaire . . . 1123
§ I. – Les modalités de la solidarité financière . . . . . 1124
A. – Principe et conditions du partage des coûts . . 1124
B. – Le recours à une « redevance
de service public » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1130
C. – Le recours à un fonds de financement
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1134
§ II. – Solidarité des concurrents ou solidarité
des usagers ? Vers un financement
communautaire du service public ? . . . . . . . . . 1148
Conclusion de la deuxième partie :
La naissance d’un droit spécifique des réseaux . . . 1153
Conclusion générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1156
§ I. – Service public et consolidation du droit
administratif communautaire . . . . . . . . . . . . . . 1160
A. – L’identification d’un droit administratif
communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1160
B. – Le rôle d’une notion de service public
dans le droit administratif communautaire . . 1165
§ II. – Le service public comme test
de l’intégration européenne . . . . . . . . . . . . . . . 1169
Principales abréviations utilisées . . . . . . . . . . . . . . 1173
Bibliographie citée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1183
XXX
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitTABLE DES MATIÈRES
erAddendum au 1 octobre 2000
Actualité réglementaire et jurisprudentielle
communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1320
I. – Actualité réglementaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1320
1. – Le nouveau paquet « Télécommunications »
(26 avril 2000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1320
2. – La communication « Concessions »
(29 avril 2000) 1322
3. – Le nouveau paquet « Marchés publics »
(10 mai 2000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1323
4. – La modification de la directive « Transparence »
(26 juillet) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1324
5. – La modification du règlement « Obligations
de service public dans les transports »
(26 juillet 2000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1325
6. – La nouvelle communication « Services
d’intérêt général » (20 septembre 2000) . . . . . 1325
II. – Actualité jurisprudentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . 1326
1. – Arrêt « Sociedade Independente de Televisão »
(SIC) (10 mai 2000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1326
2. – Arrêt « FFAD » (23 mai 2000) . . . . . . . . . . . . . 1326
3. – Arrêt « Giovanni Carra » (8 juin 2000) . . . . . . 1327
4. – Projet de charte européenne des droits
fondamentaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1328
Index . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1330
Index de la jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1340
XXXI
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitIntroduction générale« L’Europe à l’épreuve de l’intérêt général ».
Sous cet intitulé, Jacques Delors, alors président de la
Commission européenne, clôturait un colloque organisé à
Bruxelles en février 1993 et concluait qu’à l’aube du pro-
chain siècle, la notion de service public devait « être réhabi-
litée, clarifiée et revisitée à l’échelon européen » (1). Les
éléments d’un débat à la fois politique, juridique, social et
économique sont ainsi résumés autour d’un concept, qui,
par définition – ou plutôt par manque de définition –,
intègre tous ces éléments : le service public.
Aborder l’étude d’une notion aussi polysémique et
chargée de références est souvent présentée comme une
tâche difficile, tant le concept de service public semble fuir
l’abstraction. Étroitement lié à une autre notion tout aussi
(1) J. DELORS, « Pour un service public européen, entre l’économique et le
social », in L’Europe à l’épreuve de l’intérêt général, actes du colloque « Vers
un service public européen. Les entreprises de réseaux à l’heure du grand mar-
ché unique », publiés sous la direction de Christian STOFFAES, édition ASPE
Europe, 1994, spéc. p. 516.
33
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
insaisissable, celle d’intérêt général (2), le service public, de
la même façon, « ne se définit pas » mais « se constate » (3).
Il s’ouvre par là même à une pluralité de revendications et à
l’amalgame, à la fois politique (« service public = État »),
juridique (« service public = entreprise publique ») et éco-
nomique (« monopole »). L’amalgame est
d’autant plus fréquent qu’il correspond à une réalité histo-
rique aujourd’hui datée, parce que confrontée à un double
défi d’adaptation : d’une part, l’adaptation au mouvement
de (re)légitimitation et de modernisation de l’action
publique à l’échelon national, qui implique une redéfinition
du rôle de l’État dans la société contemporaine ; d’autre
part, l’adaptation au nouveau cadre institutionnel que
constituent l’Union et la Communauté européennes.
Une étude parallèle des droits nationaux et du droit
communautaire peut contribuer à une meilleure compréhen-
sion de ce double défi et mettre en évidence les influences
réciproques de ces différentes normes dans l’appréhension
(2) Concept dont le Conseil d’État français a souligné le caractère « fonda-
teur de la société et de l’État », dans son rapport public 1999 : Conseil d’État,
Rapport public 1999, L’intérêt général, Études et Documents, n° 50, La Docu-
mentation française, 1999. Présentant l’intérêt général comme étant à la fois
« finalité et limite de l’action publique » (p. 271), le Conseil d’État souligne les
mutations que la notion connaît tant dans ses « modes de formulation » (p. 316)
que dans ses « modes d’exercice », notamment sous l’influence du droit com-
munautaire (p. 333). Constat qui sera au cœur de notre démonstration.
(3) La formule est du professeur Didier TRUCHET, à propos de la notion
d’intérêt général : cf. D. TRUCHET, Les fonctions de la notion d’intérêt général
dans la jurisprudence du Conseil d’État, Paris, LGDJ, 1977, spéc. p. 264.
Question toujours d’actualité en doctrine : J.-M. PONTIER, « L’intérêt général
existe-t-il encore ? », in D. 1998, chron. 328.
34
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
du concept de service public. Pour autant, le champ d’une
telle étude doit être préalablement et nécessairement cir-
conscrit sur la base d’une première explication de texte,
c’est-à-dire un premier essai de définition de ce que l’on
entend par service public (I). Définition qui restera à véri-
fier et à affiner, mais qui nous permettra de révéler l’intérêt
de l’étude en appréciant le contexte économique et poli-
tique dans lequel le concept s’inscrit (II) et d’en marquer les
limites sur le plan juridique dans la mesure où le thème du
service public devient aisément prétexte à un débat plus
large, un débat de société dont la Communauté européenne
ne pouvait pas rester à l’écart (III).
§ I – Le champ de l’étude :
le texte du service public
Une première définition générale du service public est
nécessaire pour délimiter le champ de l’étude qui, d’une
part, sans exclure d’appréhender les différents types de ser-
vices publics, se concentrera le plus souvent sur une catégo-
rie particulière que l’on proposera de désigner sous les
termes, encore nouveaux, de « services publics de réseau »
(A) et qui, d’autre part, ne s’intéressera pas aux quinze
États membres de l’Union européenne, mais uniquement à
certains d’entre eux, sur la base d’une représentativité qu’il
convient de justifier (B).
35
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
A. – LE SERVICE PUBLIC DE RÉSEAU,
NOUVEL OBJET D’ÉTUDE
Si l’on prend comme point de départ, la définition du
service public la plus communément admise par la doctrine
française, celle-ci doit s’énoncer simplement : « une activité
constitue un service public quand elle est assurée ou
assumée par une personne publique en vue d’un intérêt
public » (4). La définition peut paraître des plus larges,
mais à ce stade, il s’agit de s’intéresser au type d’activités
les plus concernées par le droit communautaire, sans pour
autant exclure l’analyse de l’application de ce dernier aux
autres catégories de service public, lorsque des principes
généraux peuvent en être déduits.
Les besoins sociaux et le développement économique
du vingtième et du nouveau siècles font que tout citoyen
prétend à un minimum de prestations et d’infrastructures
publiques. Les premières correspondent aux exigences tant
de l’État de droit (services publics de la sécurité et de la jus-
tice, par exemple) que de l’État-Providence (notamment :
services publics de l’enseignement, de la santé et de l’assis-
tance sociale) ; les secondes correspondent aux exigences
du progrès économique, scientifique et technologique :
lorsque pour être opérationnelles, elles doivent reposer sur
des infrastructures spécifiques, la théorie économique les
e(4) R. CHAPUS, Droit administratif général, tome I, 11 édition, Précis
Domat, Montchrestien, 1997, n° 748, p. 520.
36
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
identifie à travers le terme technique de « réseaux » (5),
pour l’ériger en une doctrine et en une discipline scienti-
fique autonome : l’économie des réseaux (6). Ces infra-
structures permettent ainsi « d’acheminer à partir d’un
faible nombre de sources de production l’électricité, le gaz
ou l’eau vers le consommateur final (réseau dit de diffu-
sion) ou de fournir un service de transport ou de téléphonie
(réseau point à point) » (7). Sont donc ainsi principalement
visés les services de fourniture d’énergie et d’eau, ainsi que
les services des postes, des télécommunications et des
transports. Peuvent être aussi assimilés à ces services, ceux
de l’audiovisuel et de la radio-communication. Toutefois,
compte tenu de leur spécificité, notamment d’un point de
vue technique par rapport aux services traditionnels des
(5) Le réseau est techniquement défini comme un « ensemble de canaux de
communication entre différents éléments matériels et représenté par un graphe
orienté ». Chaque canal est caractérisé par son débit maximum en « capacité »
et, en cours de fonctionnement, supporte un certain débit ou « flot ». Ces flots
vérifient la loi dite de Kirchoff selon laquelle « la somme des flots arrivant à un
sommet est nécessairement égale à celle des flots qui en partent » : cf. A. SILEM
eet J.-M. ALBERTINI (dir.), Lexique d’économie, 4 édition, 1992, Dalloz, spéc.
pp. 496-497.
(6) Lire notamment, parmi une littérature économique abondante : L. BEN-
ZONI et L. ROGY, « La réglementation des réseaux en Europe. Une doctrine à la
recherche de ses fondements économiques », in Rev. Eco. Ind., n° 63, 1993,
p. 261 et L. FLOCHEL, Économie des réseaux : l’impact de différentes formes de
libéralisation sur les comportements et structures de marché, thèse de doctorat
en économie, Université de Paris I, décembre 1997.
(7) Selon la définition donnée par Muriel NICOLAS, in Dictionnaire écono-
mique et juridique des services publics en Europe, préface de Karel Van Miert,
avant-propos de Christian Stoffaës, collection ISUPE, édition ASPE Europe,
Paris, 1998, spéc. p. 223.
37
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
télécommunications (8) et d’un point de vue culturel (9), les
services audiovisuels ne seront pas en tant que tel retenus
au cœur de l’étude, sauf à devoir faire référence à des initia-
tives ou des textes communautaires dont l’analyse peut per-
mettre d’éclairer l’interprétation des textes applicables aux
autres activités de réseaux (10).
(8) Spécificité qui a été au centre des discussions autour du Livre vert de la
Commission du 3 décembre 1997 sur « la convergence des secteurs des télé-
communications, des médias et des technologies de l’information, et les impli-
cations pour la réglementation » (cf. COM(97)623 final), qui a donné lieu à une
consultation publique durant le premier semestre 1998 (cf. Document de syn-
thèse DG X et DG XIII du 29 juillet 1998 et recommandations de la Commis-
sion supérieure française du service public des postes et télécommunications, in
Rapport annuel CSSPPT, septembre 1998, spéc. pp. 37-50 ; lire notamment :
W. SAUTER, « Telecommunications : The Consultation on EU Regulation for
Convergence », in Util. Law Rev. 1999, p. 3 ; mais spécificité qui n’empêche
pas l’application au secteur de l’audiovisuel des règles du droit communautaire,
notamment de libre circulation et de libre concurrence. Lire notamment sur
cette application : Françoise BLUM et Anne LOGUE, State Monopolies Under EC
Law, Wiley & Sons, 1998, spéc. chapitre 11, « Competition and exclusive rights
in the broadcasting sector », pp. 277-316.
(9) La question renvoie au débat sur l’« exception culturelle », telle que mise
en exergue par la directive dite « Télévision sans frontière » du 3 octobre 1989
visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et
administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodif-
fusion télévisuelle (cf. directive n° 89/552 in JOCE n° L. 298/23 du 17 octobre
1989), telle que modifiée par la directive n° 97/36/CE du 30 juin 1997 (in
JOCE n° L. 202/60 du 30 juillet 1997) : cf. N. CHARBIT, « Une nouvelle télévi-
sion sans frontière », in Europe 1997, chron. n° 11, p. 3. Sur le thème de l’ex-
ception culturelle, lire notamment : N. CHARBIT, « L’exception culturelle en
droit communautaire », in J.C.P. (E) 1995, I, n° 5152.
(10) En ce sens : Résolution du Conseil et des Représentants des gouverne-
ments des États membres, réunis au sein du Conseil, du 25 janvier 1999,
concernant le service public de radiodiffusion, in JOCE n° C-30 du 5 février
1999, p. 1.
38
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
Une grande majorité de ces activités de réseau est appré-
hendée par le droit positif français dans la catégorie juri-
dique des services publics dits industriels et commerciaux
(dits « SPIC »), s’opposant aux services publics qualifiés
d’administratifs (dits « SPA »). Elles ont en effet pour point
commun de présenter un caractère essentiellement écono-
mique, orientées vers la sphère du marché : on parle parfois
de « services publics marchands » (11). Deux autres termes
sont aussi utilisés par les juristes : celui d’une part de « ser-
vices publics de ou en réseaux » (12) et celui de « services
publics économiques » (13).
(11) Lire par exemple en ce sens : Marie-Anne FRISON-ROCHE, « Libres pro-
pos sur le service public marchand dans la perspective de la régulation des
réseaux d’infrastructure essentielle », in R.J.D.A. 1995, p. 847, qui reconnaît
que « l’expression « service public marchand » n’est que peu conforme au
vocabulaire juridique classique, plus familier de celle de service public indus-
triel et commercial ».
(12) En ce sens, par exemple : O. AUDEOUD (dir.), Les services publics de
réseaux dans le cadre du droit communautaire, cahiers du GERSE (Groupe
d’études et de recherches sur l’Europe), Université de Nancy II, n° 1/1997 ;
J.-Y. CHEROT, « L’article 90, paragraphe 2, du traité de Rome et les entreprises
de réseau », in A.J.D.A. 1996, p. 171, qui parle du « droit des entreprises de
réseau d’utilité publique » ; M.-A. FRISON-ROCHE, « La prochaine régulation
des services publics de réseaux », in Gaz. Pal. du 15 octobre 1996, p. 1189 ;
D. GERADIN, « L’ouverture à la concurrence des entreprises de réseau – Analyse
des principaux enjeux du processus de libéralisation », in C.D.E. 1999, p. 13 et
H. MAISL, « Réflexions sur la régulation des réseaux de service public », com-
munication au Colloque CEDECE- IRENE à Strasbourg, les 17-19 octobre
1996, Service public et construction européenne : entre l’intérêt général et le
marché, dont les actes ont été publiés par La Documentation française sous la
direction de R. KOVAR et D. SIMON, 1998, tome II (Approche transversale et
conclusions), spéc. pp. 273-286.
(13) L’expression a été lancée entre les deux guerres par le Professeur François
TREVOUX dans son article « Du service public de droit public au service public éco-
39
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
La notion de « services publics de réseaux » semble pro-
gressivement être admise par la doctrine officielle en
France. Cette évolution du vocabulaire juridique correspond
à une évolution sinon des notions – ce qu’il faudra chercher
à mettre en valeur – du moins des mentalités juridiques, au
contact du droit communautaire. Ainsi, alors que le Conseil
d’État, dans son rapport public pour 1994, tentait de justi-
fier une conception extensive des services publics (14), son
vice-président a reconnu deux ans plus tard, dans un rapport
sur le service public remis au Premier ministre, que le
« malaise » révélé par l’Union européenne ne concernait en
fait que les « secteurs de services publics en réseaux » et
que ce n’est que « d’eux seulement que l’on veut parler
lorsque l’on évoque le service public à la française » (15).
Même si l’approche peut paraître à certains égards réduc-
trice, c’est de ces activités dont il s’agira ici à titre principal,
tout en réservant parfois des références aux services publics
administratifs, le plus souvent à titre de comparaison. Ce
nomique », in Mélanges Lambert, édition Sirey, 1938, p. 405. Elle n’a guère été
popularisée par le droit positif.
(14) Conseil d’État, Service public : déclin ou renouveau ?, rapport public
pour 1994, EDCE, n° 46, La Documentation française, 1995. Le rapporteur
général en était Jean-Michel BELORGEY, qui a présenté une synthèse de sa
réflexion in A.J.D.A. 1996 (n° spécial), p. 38. Pour un commentaire assez cri-
tique du rapport, lire notamment : F. GAZIN et F. LAGONDET, « Le Conseil d’É-
tat, les services publics et le droit communautaire. À propos du rapport public
du Conseil d’État pour 1994 », in Europe 1995, chron. n° 10, p. 1, qui souli-
gnent l’opposition entre l’approche « globalisante » du service public adoptée
par le Conseil d’État, et celle plus « marginale » du droit communautaire.
(15) R. DENOIX de SAINT-MARC, Le service public, rapport au Premier
ministre, La Documentation française, Paris, 1996, spéc. p. 16.
40
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
sont d’ailleurs à l’égard des seuls services publics de réseau
que la Communauté européenne se voit reconnaître la plus
grande compétence pour agir, comme nous aurons à le véri-
fier.
Une troisième expression est proposée par certains
auteurs en vue d’une synthèse des acceptions économiques
et juridiques : celle de « service d’utilité publique ». Privilé-
giée par une partie de la doctrine économique (16), la
notion de service d’utilité publique présenterait l’avantage
pour les juristes de trouver une traduction anglo-saxonne
dans la théorie de la « public utility ». Mais le rapproche-
ment doit être envisagé avec prudence, et soulève la ques-
tion de la barrière linguistique, et par là même occasion, la
question du choix des États membres à étudier.
(16) En ce sens, par exemple : M. LE DUC, Services publics de réseau et
Europe, La Documentation française, Série Économie, 1995 ; Jacques
LESOURNE (dir.), L’Union européenne et les services d’utilité publique. Contri-
bution à un modèle européen de société pour le xxie siècle, étude ISUPE, 1995 ;
Ch. STOFFAES, L’Europe de l’utilité publique. Des industries de services publics
rénovées dans l’Europe libérale, Rapport au ministre de l’Économie,
édition ASPE Europe, collection Rapports officiels, 1995, spéc. chapitre XII,
p. 335 et s. ; et Alain WOLFELSPERGER, « La contribution de la théorie écono-
mique à la définition d’un concept d’utilité publique », in Service public et
construction européenne : entre l’intérêt général et le marché, CEDECE, 1998,
op. cit., tome II, spéc. pp. 207-219.
41
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
B. – LE CHOIX DES ÉTATS MEMBRES
ET LE CHAMP LINGUISTIQUE DE L’ÉTUDE
Autant, si ce n’est davantage, que tout autre concept
juridique, la traduction du vocable « service public » est un
préalable incontournable à son étude en droit comparé.
Compte tenu de la diversité linguistique de la Communauté
européenne qui reconnaît onze langues officielles, l’exer-
cice n’est guère aisé. Il conduit à limiter le nombre d’États
soumis à l’étude mais sur la base d’une représentativité
minimale (1°) et en gardant à l’esprit les réserves d’usage
quant aux traductions des concepts (2°).
1. – Un choix représentatif d’États membres
de la Communauté européenne
Sous réserve de références au droit des États-Unis qui
pourront être faites à titre de comparaison des systèmes
juridiques et de l’expérience américaine en matière de
réglementation des entreprises de service public, le champ
d’étude est limité à quatre États membres de la Commu-
nauté européenne, et de fait à quatre langues officielles, à
savoir : l’allemand, l’anglais – mais uniquement pour la
Grande-Bretagne –, l’espagnol et le français. Ces quatre
langues correspondent, d’une part, à une égalité entre pays
membres fondateurs de la Communauté européenne (Alle-
magne et France) et pays ayant adhéré ultérieurement
(Royaume-Uni puis Espagne) ; d’autre part, à un équilibre
géographique – souvent caractérisé d’un point de vue éco-
42
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
nomique – entre l’Europe du Nord et l’Europe du Sud ; et,
enfin, et surtout, à des systèmes de droit et à des cultures
juridiques différenciées qu’il est possible de considérer
comme représentatives respectivement de ceux et de celles
des autres États membres (17).
Certes, toute classification porte en elle-même une part
d’arbitraire. Celle qui conduit à répertorier les différents
systèmes de droit n’échappe pas à cet arbitraire quels que
soient les critères retenus pour la classification. Ainsi, si
tous les droits applicables au sein de l’Union européenne
peuvent être regroupés sous le terme générique de « droits
occidentaux » (18) en ce sens qu’ils se fondent sur une
même conception de l’ordre social (laïque et individualiste)
et sur un même rôle attribué au droit dans l’organisation de
la société (séparation des pouvoirs, référence et soumission
obligatoire de tous au droit) (19), il est classique de les dis-
tinguer en deux catégories de grands systèmes ou
« familles » de droit, selon que l’inspiration philosophico-
historique est issue de la pensée romano-germanique ou de
la « Common Law ».
(17) Pour une approche générale autour de ces pays mais élargie à l’Italie et
à la Suède : J.-F. AUBY, Les services publics en Europe, PUF, Que Sais-je ?,
n° 3414, 1998.
(18) Pour l’affirmation d’un droit occidental, lire notamment : René DAVID,
« Existe-t-il un droit occidental ? », in Mélanges Hessel E. Yntema, Twentieth
Century Comparative and Conflicts Law, Leyden, 1961, spéc. p. 56.
(19) Lire en ce sens : Michel FROMONT, Grands systèmes de droit étrangers,
eDalloz, 2 édition, 1994, spéc. pp. 1-2.
43
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
La famille romano-germaniste englobe les droits des
pays continentaux de l’Union européenne, dans lesquels
« la science du droit s’est formée sur la base du droit
romain, mais où le contenu du droit est un amalgame de
solutions romaines et germaniques » (20) et privilégie l’em-
ploi de notions abstraites, la formulation de règles générales
et la séparation des règles de fond et des règles de procé-
dure. Au sein de cette catégorie, certains comparatistes dis-
tinguent le système proprement romaniste ou encore latin,
dominé par le droit français qui regroupe sous son influence
les pays du sud de l’Europe (Espagne, Grèce, Italie et Por-
tugal), du système proprement germanique, dominé par le
droit allemand qui influence directement les droits appli-
cables au nord de l’Europe continentale (Autriche, Bel-
gique, Luxembourg, Pays-Bas, et dans une certaine mesure
Danemark, Finlande et Suède), sous réserve des spécificités
d’un droit nordique à identifier.
Quant aux États dits de « Common Law », il s’agit, au
sein de l’Union européenne, du Royaume-Uni de Grande-
Bretagne et de la République d’Irlande, qui n’ont que très
partiellement reçu les leçons du droit romain et ne lui ont
pas emprunté ses catégories. Y domine un droit « empirique
et inductif, plutôt que logique et déductif », qui « répugne à
poser des principes abstraits, dans une loi écrite » et
« préfère laisser au juge le soin de donner à chaque solution
(20) A. WEILL et F. TERRE, Droit civil – Introduction générale, Précis Dalloz,
e14 édition, n° 45. Lire aussi : J. BRIERLEY et R. DAVID, Major Legal Systems in
the World Today, An Introduction to the Comparative Study of Law, edition Ste-
vens and Sons, London, 1968, spéc. p. 14.
44
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
la plus raisonnable, en la tirant de l’expérience du passé, de
ce magma de précédents, d’usages, voire d’opinions, que
l’on appelle la Common Law » (21).
Certains comparatistes distinguent, par ailleurs, au sein
du continent européen une catégorie supplémentaire de sys-
tèmes juridiques, celle des droits nordiques ou scandinaves
(22). Du point de vue de l’Union européenne, trois États
entrent dans cette catégorie, la Finlande et la Suède ayant
rejoint en 1995 le Danemark (membre depuis 1973). Tout
en ayant subi l’influence du droit romaniste, les droits nor-
diques présentent toutefois un caractère moins abstrait, les
rapprochant de l’esprit de la « Common Law ». Aussi les
codifications nationales sont-elles anciennes – donc moins
influencées par les théories romanistes du droit et ont-elles
été souvent remplacées par des lois uniformes communes
aux différents États nordiques. À de rares exceptions,
aucune référence ne sera faite directement au contenu de
ces droits nordiques, ce qui ne doit en rien minimiser la spé-
cificité de leur régime de service public (23).
(21) L’analyse est du Doyen Jean CARBONNIER, in Droit civil, tome 1, Précis
eThémis, 15 édition, PUF, spéc. p. 87.
(22) En ce sens : ZWEIGERT et KOTZ, Einfürhung in die Rechtsvergleichchung
auf dem Gebiete des Privatrechts, t. 1, 1971, qui font des droits nordiques une
de leurs huit catégories de « Rechtskreise ». Pour une présentation en français
de leur distinction : ZAJTAY : « Réflexions sur le problème de la division des
familles de droit », in Rabels Zeitschrift, 1973, p. 210 et s. ; lire aussi BRIERLEY
et DAVID, op. cit., spéc. p. 22 qui parlent de « Scandinavian laws ».
(23) À titre représentatif du régime nordique des services publics, lire notam-
ment : F. BOUCHER-HEDENSTRÖM, « Les services publics en Suède », in Cl. QUIN
et G. JEANNOT (dir.), Un service public pour les Européens ? Diversité des tradi-
45
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Les éléments de différenciation qui viennent d’être briè-
vement énoncés ne doivent pas pour autant occulter la ten-
dance au rapprochement des différents systèmes de droit
identifiés au sein de l’Union européenne. Compte tenu du
« socle » unitaire de référence constitué par le droit occi-
dental, les facteurs de convergence se multiplient au gré de
l’évolution des droits. L’histoire des civilisations et le déve-
loppement des relations internationales font évoluer les
systèmes juridiques tant au niveau des sources (développe-
ment de la jurisprudence dans les droits romains et des lois
écrites en « Common Law ») que du fond du droit. L’avène-
ment du droit communautaire vient enfin accentuer et cris-
talliser cette évolution dans la convergence des droits
nationaux.
Le rappel, même sommaire, des grands systèmes de
droit en vigueur au sein de l’Union européenne nous livre
d’ores et déjà quelques enseignements sur la manière dont
la notion de service public peut être réceptionnée avec plus
ou moins de facilité dans le droit positif de chaque État
membre. D’un côté, dans les pays où la législation comme
source de référence, la promulgation de codes et l’édiction
de principes généraux ont conduit le droit romaniste à favo-
riser l’émergence de concepts juridiques abstraits, aux
limites peu ou mal définies, tel devrait être le cas de la
notion de service public. À l’inverse, le caractère casuis-
tique et peu abstrait de la « Common Law » ne semble
tions et espaces de convergence, Rapport du Conseil général des Ponts et
Chaussées, La Documentation française, Paris, 1997, spéc. pp. 235-252.
46
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
guère propice au développement d’une théorie structurée du
service public.
Toutefois, seule une analyse plus approfondie des droits
nationaux nous conduira à confirmer ou à infirmer ces pre-
miers éléments de réflexion, non sans avoir à l’esprit les
réserves liées aux traductions des concepts.
2. – Les difficultés de traduction des concepts
Une première approche de la difficulté linguistique nous
est fournie par les versions originales des traités commu-
nautaires. La référence à la notion de « service public »
faite par l’article 73 du traité de Rome (24) est ainsi traduite
respectivement : dans la version allemande par les termes
« öffentlicher Dienst » ; dans la version anglaise par :
« public service » et dans la version espagnole par : « servi-
cio público ». La communication de la Commission du
11 septembre 1996 sur les services d’intérêt général en
Europe reprend les mêmes traductions (25). Il en est de
(24) Ancien article 77 du traité CE, avant l’entrée en vigueur du traité d’Am-
ersterdam le 1 mai 1999.
(25) COM(96)443, in J.O.C.E. n° C-281 du 26 septembre 1996, spéc.
rubrique « De quoi parle-t-on ? ». Sur cette communication en général, lire
notamment : J.-L. BUENDIA SIERRA, « La communication de la Commission sur
les services d’intérêt économique général en Europe et la politique communau-
taire de concurrence », in Service public et construction européenne : entre
l’intérêt général et le marché, CEDECE, 1998, op. cit., tome II, spéc. pp. 461-
473 et F. LAGONDET et D. SIMON, « La communication de la Commission sur les
services d’intérêt général en Europe : continuité ou rupture ? », in Europe,
1997, chron. n° 1, pp. 4-6.
47
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
même s’agissant de la traduction des termes « services
d’intérêt économique général » (26) figurant à l’article 86,
paragraphe 2, du traité CE (27). Or, de telles traductions,
même officielles, notamment en ce qui concerne l’allemand
et l’anglais, ne rendent pas compte forcément des mêmes
réalités ou des mêmes doctrines juridiques.
De surcroît, les traductions varient selon la source lin-
guistique de référence, comme l’atteste la lecture des dic-
tionnaires juristes-linguistes. À l’exception de la traduction
espagnole (« servicio público ») qui semble acquise (28),
les autres ne semblent pas fixées. Ainsi, par exemple, le
Dictionnaire juridique et économique allemand-français de
Michel Doucet préfère-t-il traduire « service public » par
« öffentliche Einrichtung » (29) et non par « öffentlicher
Dienst » qui désignerait plus spécifiquement, selon la même
source, la fonction publique (30). De même, les diction-
(26) « Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse », en
allemand ; « Services of general economic interest », en anglais et « Servicio de
interés económico general », en espagnol.
(27) Ancien article 90 du traité CE, avant l’entrée en vigueur du traité d’Am-
sterdam.
(28) Voir en ce sens la traduction retenue par le Dictionnaire juridique
Navarre français/espagnol, de Narciso AMOROS RICA et Olivier MERLIN
eWALCH, préface de Georges VEDEL, LGDJ, 3 édition, 1993, spéc. p. 480.
(29) M. DOUCET, Dictionnaire juridique et économique, tome II, allemand-
efrançais, 4 édition revue et augmentée par Klaus E. FLECK, 1985, Librairies
techniques (Paris) et Beck’s (Munich), spéc. p. 359.
(30) Alors que le Fachwörterbuch für Recht und Verwaltung (Dictionnaire
juridique et administratif) en allemand/espagnol, de Crescencio ANTONILEZ QUI-
eJANO, édition Carl Heymanns Verlag KG, Cologne, 2 édition, 1983, traduit
« servicio público » par « öffentlicher Dienst » (spéc. p. 402).
48
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
naires juridiques anglo-saxons proposent à côté des termes
« public service » ceux de « public utility » (31), parfois tra-
duit par « services d’utilité publique ». Le droit communau-
taire lui-même a désigné – il est vrai dans le cadre
particulier des règles d’harmonisation des marchés publics
– les secteurs spécifiques de l’eau, de l’énergie, des trans-
ports et des télécommunications comme des « services
d’utilité publique » (32).
Il convient donc de trouver une correspondance la plus
juste possible – ou la moins contestable ? – entre l’approche
linguistique et l’approche juridique, correspondance
variable selon que l’on s’intéresse à la notion en tant que
telle ou au régime juridique auquel elle renvoie, sans devoir
confondre le second avec la première. La démarche privilé-
giée à cet égard par le droit communautaire devrait nous y
aider. Elle rend compte ce faisant de l’intérêt de l’étude.
(31) En ce sens, entre autres : Earl JOWITT et Clifford WALSH, Jowitt’s Dictio-
enary of English law, 2 édition, 1977, par John BURKE, Sweet & Maxwell,
Londres, spéc. volume 2, p. 1464 ; Henry CAMPBELL BLACK, Black’s Law Dic-
etionary, West Pub. Co., St Paul, 6 édition, 1990, spéc. p. 1231 et Henry SAINT
DAHL, Dahl’s Law Dictionary (Anglais/Français), W.S. Hein & Co (New York)
et Dalloz (Paris), 1995, spéc. p. 771.
(32) Directive n° 93/38/CEE du 14 juin 1993, dite directive « services d’uti-
lité publique » dans sa traduction française telle que publiée au J.O.C.E.
n° L. 199 du 9 août 993.
49
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
§ II. – L’intérêt de l’étude :
le contexte du service public
Indépendamment des traditions juridiques en présence,
les services publics sont, quel que soit le pays, une réalité
incontournable du contexte économique que la Commu-
nauté européenne ne peut ignorer (A), et ce d’autant plus
que sa « constitution économique » leur offre a priori un
cadre d’évolution ouvert (B).
A. – LE POIDS ÉCONOMIQUE DES SERVICES PUBLICS
EN EUROPE
Compte tenu de la diversité des activités auxquelles ils
sont attachés, les services publics ont un poids important
dans chacune des économies nationales de l’Union
européenne, même s’il est difficile à chiffrer. Les bases de
données comparatives et exhaustives sont rares, pour ne pas
dire inexistantes. Seuls des indices statistiques partiels per-
mettent de se faire une idée. Deux d’entre eux peuvent être
utilisés, dans les deux cas avec précaution et sous réserve
d’ajustements.
Le premier indice statistique est le total des dépenses
des administrations publiques en pourcentage du produit
intérieur brut (PIB) dans chacun des États membres de la
Communauté. Il correspond à l’ensemble du secteur public
au sens large, comprenant les administrations en général,
les entreprises publiques et les services de sécurité sociale.
Il n’est donc pas possible d’individualiser les services
50
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
publics de réseaux en tant que tels. Les derniers chiffres
recensés par l’Office statistique de la Communauté
européenne (Eurostat) datent de 1995 (33). Le total de ces
dépenses pour l’ensemble de l’Union européenne est passé
d’une moyenne de 35,6 % en 1970, pour six États
membres, à 48,5 % (34) en 1995, pour quinze États
membres. Trois catégories d’États sont identifiables sur
cette base, selon que le pourcentage calculé varie autour de
40 % (Irlande, Portugal et Royaume-Uni), de 50 % (Alle-
magne, Autriche, Belgique, Espagne, France, Italie et
Luxembourg) ou de 60 % (Danemark, Finlande et Suède).
Ces catégories ne recoupent pas forcément la division tradi-
tionnellement faite sur le plan économique entre Europe du
Nord et Europe du Sud, sauf à remarquer le taux élevé de
dépenses des trois administrations publiques scandinaves.
Le second indice statistique, plus ciblé, est celui de
l’entreprise publique, indice qu’il convient de manier égale-
ment avec prudence, compte tenu du fait qu’entreprise
publique et service public sont deux réalités qui, si elles
peuvent se recouper, ne sont pas identiques.
Les travaux menés par le comité statistique du Centre
européen des entreprises à participation publique (CEEP)
permettent ainsi une estimation de la place des entreprises
publiques dans l’économie des États membres de la Com-
(33) Eurostat, News Release, n° 90/97 du 19 décembre 1997. Pour les
tableaux de synthèse, lire aussi : Agence Europe, n° 1037, du 12 janvier 1998,
rubrique « Europe Hebdo ».
(34) Dont 44,7 % en moyenne au titre des prestations sociales.
51
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munauté européenne (35). Les plus récents de ces travaux,
publiés pour l’année 1995, font apparaître une différence
de situation entre ces États, identifiables autour de cinq
groupes selon la taille de leur secteur public respectif :
« Un premier groupe où l’impact de ce secteur, pris dans
son sens strict, dépasse 15 %, comprenant la Finlande et la
Grèce ; un deuxième groupe où cet impact reste très impor-
tant, entre 12 % et 15 % : dans l’ordre, la France, l’Italie,
l’Autriche, la Suède et le Portugal ; un troisième groupe où
l’impact, moins sensible, reste cependant compris entre 10
et 12 % : l’Irlande, la Belgique et l’Allemagne ; un qua-
trième groupe intermédiaire détaché du précédent, qui
compte entre 8 et 10 % : le Danemark et l’Espagne ; enfin,
un dernier groupe où la privatisation est quasi achevée,
avec les Pays-Bas (7,5 %), le Luxembourg, qui reste stable
(6,4 %) n’ayant jamais eu de secteur public significatif et
la Grande-Bretagne qui atteint à peine les 3 % » (36).
(35) L’étude est menée tous les trois ans en liaison avec les Offices nationaux
de statistiques et Eurostat. Elle intègre l’ensemble des entreprises publiques du
secteur marchand non agricole, c’est-à-dire à l’exclusion de l’agriculture et des
administrations publiques ; les moyennes auxquelles elles procèdent tiennent
compte de trois critères significatifs : les effectifs salariés, la valeur ajoutée et
l’investissement calculé sur la base de la formation brute de capital fixe. La der-
nière étude a été publiée en avril 1997 et repose sur les chiffres collectés en
1995 : cf. Armand Bizaguet, « Quelques chiffres sur l’impact économique des
entreprises à participation publique dans l’Union européenne », communication
au Congrès d’Athènes du CEEP des 14-15 avril 1997, document dactylogra-
phié.
(36) La synthèse est de M. BIZAGUET, op. cit., pp. 1-2. Pour comparer avec
les chiffres de 1991, lire : Antonino ABATE, « Droit communautaire, privatisa-
tions, déréglementations », in R.M.U.E., n° 3/1994, spéc. pp. 14-15 ; et avec les
52
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S’il n’est pas possible sur la base de ces données, de dis-
tinguer selon le type de services publics concernés, deux évo-
lutions peuvent être soulignées pour affiner tout de même
l’analyse. D’une part, la contestation de l’État-Providence a
très souvent pour conséquence une réduction du périmètre
des services publics à caractère social et/ou administratif.
En revanche, et d’autre part, les services publics de nature
industrielle et commerciale, lorsqu’ils sont organisés en
réseaux (transports, énergie, communications, eau et assai-
nissement à titre principal) connaissent une expansion
continue depuis l’après-guerre. On a pu en déduire que les
réseaux étaient entrés dans « une phase nouvelle de leur his-
toire ». Les années 1920-1930 auraient été celles du raccor-
dement des réseaux pour constituer de vastes ensembles
nationaux gérés par des entreprises concentrées, avant
d’être, dans les années 1940-1950, le fer de lance de la
reconstruction des économies nationales, en fournissant à
l’économie les infrastructures dont elle avait besoin, et en
renforçant la cohésion sociale. Enfin, aujourd’hui, « dans
une économie globalisée, les réseaux sont un facteur impor-
tant de compétitivité des économies nationales » (37).
chiffres intermédiaires de 1993 : Parlement européen, Entreprises publiques et
services publics économiques dans l’Union européenne, Direction générale des
études, sous la direction de François CAMENEN, série Économie, étude n° W-21,
1996, spéc. pp. 16-21.
(37) J.-B. de FOUCAULD, « Avant-propos », in Les réseaux de services publics
dans le monde, sous la direction de Michel WALRAVE, Commissariat général du
Plan, édition ASPE Europe, Paris, collection « Rapports officiels », 1995, spéc.
p. 6.
53
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Le rapport précité sur le service public de 1996 du vice-
président du Conseil d’État a validé, sur le plan juridique,
l’analyse économique qui vient d’être faite : « Parmi les
services publics, ceux qui sont de nature industrielle et
commerciale et qui sont organisés en réseaux […] occupent
une place particulière. Ils expriment de façon pour ainsi dire
matérielle des valeurs essentielles, comme la solidarité
entre les personnes qu’ils relient […]. De plus, en même
temps qu’ils assurent des solidarités, ils contribuent à l’effi-
cacité productive de l’économie » (38).
Compte tenu de ce double aspect de cohésion et de
compétitivité lié au poids important des services publics
dans les économies nationales, la question est alors de
savoir si la philosophie économique qui caractérise la Com-
munauté européenne y est réceptif.
B. – LE SERVICE PUBLIC,
ÉLÉMENT DU MODÈLE EUROPÉEN
D’ÉCONOMIE MIXTE
Parce que la notion de service public est étroitement liée
à celle de l’intérêt général, son contenu et le champ des
activités ainsi qualifiées, varient dans l’espace et dans le
temps, selon la conception que les gouvernements se font de
la société ; c’est-à-dire, schématiquement, selon une concep-
tion plus ou moins libérale ou collectiviste de l’organisation
(38) DENOIX de SAINT-MARC, Le service public, 1996, op. cit., p. 14.
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sociale. L’histoire des doctrines et des faits économiques
révèle en effet que les principales divergences entre les écoles
de pensée de l’économie politique portent sur « le rôle et les
droits respectifs de l’individu et de l’État dans l’organisation
de la société » (39). Elles portent donc par là même sur le
rôle que peut jouer le service public comme « instrument » à
la disposition de l’État pour intervenir dans la vie écono-
mique nationale. Dans cette logique, deux courants de pensée
ont longtemps dominé et influencé les politiques écono-
miques occidentales : le libéralisme économique, d’une part,
auquel se sont opposés, d’autre part, la doctrine collectiviste
et les différents courants qualifiés de socialistes.
Sur le plan idéologique, deux conceptions extrêmes du
service public sont donc identifiables (40) : d’un côté, le
libéralisme pur où le service public est réduit à la portion
congrue : c’est en quelque sorte le choix du « non-service
public » ; de l’autre, le collectivisme pur où le service
public est érigé en dogme de référence dans l’organisation
même de la société : c’est, en d’autres termes, le choix du
(39) En ce sens : J. LAJUGIE, Les doctrines économiques, collection Que Sais-
eje ?, PUF, 15 édition, 1994, spéc. p. 5. Dans le même sens, lire aussi :
M. BASLE (et autres), Histoire des pensées économiques, tome 1, édition Sirey,
1988 et D. VILEY, C. NÊME, Petite histoire des grandes doctrines économiques,
édition Cujas, 1985.
(40) Lire notamment sur cette question : Évelyne PISIER-KOUCHNER, « Le
service public : entre libéralisme et collectivisme », in Revue Esprit, 1983. 14 et
Anissa ALLOUACHE et Geneviève KOUBI, « Service public et libéralisme : des
logiques concordantes ? », communication au Colloque précité de la CEDECE
de 1996, retranscrite dans les actes sous l’intitulé : « Le service public dans les
discours : quelques enjeux », in tome II, spéc. pp. 71-88.
55
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
« tout-service public ». Les deux modèles semblent s’ex-
clure l’un de l’autre. Néanmoins, cette opposition est à rela-
tiviser. Entre ces deux visions radicales, il y a place à une
variété de modèles de société, dans lesquels les services
publics conservent une place (41) et qui se caractérisent
aujourd’hui par un même cadre : celui de l’économie mixte.
Or ce modèle, qui emprunte à la fois la référence du marché
au libéralisme et celle de l’intervention étatique au collecti-
visme, est non seulement commun à l’ensemble des États
membres de la Communauté européenne (42), mais semble
aussi celui qui caractérise le mieux ce que l’on a appelé la
« constitution économique européenne » (43) (1°) et qui
(41) Pour une analyse économique en ce sens : Michel BERRY, « Les services
publics entre le modèle de l’État bienveillant et le modèle du Marché bienfai-
teur », in L’idée de service public est-elle soutenable ?, sous la direction de
J.-M. CHEVALLIER, I. EKELAND et M.-A. FRISON-ROCHE, PUF, collection Droit
Éthique Société, 1999, spéc. pp. 55-61.
(42) « Comme économiste », écrit ainsi Raymond BARRE, « je considère que
toute économie est une économie mixte, puisqu’elle comporte nécessairement
l’intervention de l’État » (cf. R. BARRE in Le Monde, daté du 19 mars 1993,
page 7). Ce point de vue est unanimement admis aujourd’hui dans la mesure où
la plupart des économies occidentales, sont devenues des économies mixtes.
S’agissant des principaux États de l’Union, tous possèdent en commun une éco-
nomie de type capitaliste, reposant sur les principes de l’économie de marché
mais qui n’exclut pas les politiques d’intervention de l’État. Les seules diffé-
rences fondamentales restent des différences de degré, liées très souvent à l’his-
toire politique du pays qui fait que la France et l’Espagne présentent par exemple
une constante plutôt interventionniste, le Royaume-Uni une tradition plutôt libé-
rale et que l’Allemagne semble être entre ces deux tendances, avec son modèle
dit d’économie sociale de marché (« Soziale Marktwirtschaft »).
(43) S’inspirant de la doctrine allemande relative à la notion de « constitution
économique » développée dans les années 1930 par Franz BÖHM, sur le plan
juridique et par Walter EUCKEN sur le plan économique, c’est l’ambassadeur
56
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
acquiert ainsi une nouvelle dimension (2°) au regard du
concept de service public.
1. – Service public et « Constitution économique
européenne »
« La Constitution économique n’est pas un ensemble de
normes constitutionnelles », a écrit Léontin-Jean Constanti-
nesco, « mais un complexe de normes juridiques détermi-
nant et régissant le déroulement du processus économique.
Au sens matériel, la Constitution économique est donc l’en-
semble des normes établissant les structures précisant les
facteurs économiques, leurs fonctions et spécifiant les
règles, régissant le déroulement du processus économique
qu’il soit ou non contenu dans un document constitu-
tionnel » (44). Dans cet esprit, et en reconnaissant aux
traités communautaires la valeur d’une Constitution (45), il
OPHÜLS qui a été l’un des premiers auteurs à en transposer les principes au droit
communautaire, en s’interrogeant sur une éventuelle « Constitution économique
européenne » (cf. C.F. OPHÜLS, « Grundzüge Europäischer Wirtschaftsverfas-
sung », in Z.H.R. 1962, n° 124, pp. 136 et s., référencé par L.-J. CONSTANTI-
NESCO, in « La constitution économique de la CEE », R.T.D.E. 1977. 244. Lire
aussi en langue allemande : J. SCHERER, Die Wirtschaftsverfassung der EWG,
Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1970). Lire aussi les Actes du cin-
quième colloque sur la fusion des Communautés européennes, organisé à Liège
les 16, 17 et 18 décembre 1970 par l’Institut d’études juridiques européennes de
la Faculté de droit de l’université de Liège sur le thème de la « Constitution
économique européenne », publiés par la Faculté de Liège, collection scienti-
fique, n° 34, 1971.
(44) CONSTANTINESCO, op. cit., p. 251.
(45) S’agissant de la « fonction constituante » des traités communautaires, lire
notamment en doctrine : P. PESCATORE, « La Cour en tant que juridiction fédérale
57
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
est possible de faire référence à cette définition pour déter-
miner la nature économique des Communautés
européennes, en partant du constat que « la finalité première
des traités communautaires est d’organiser un processus
d’intégration économique » (46). Dès lors, ce sont les prin-
cipes et les règles consacrés à la réalisation de cet objectif
qui forment la Constitution économique européenne.
Dans la théorie de Léontin-Jean Constantinesco, une
constitution économique se compose en effet de trois sortes
d’éléments : « Les premiers sont les buts ou les objectifs
et constitutionnelle », in Dix ans de jurisprudence de la Cour de Justice des
Communautés européennes, KSE, Cologne, 1965, tome I, p. 520 ; R. LES-
GUILLONS, L’application d’un traité-fondation : le traité instituant la CEE,
LGDJ, Paris, 1968 ; R. BERNARDT, « Les sources du droit communautaire : la
« Constitution » de la Communauté », in Trente ans de droit communautaire,
Commission des Communautés européennes, collection Perspectives
européennes, 1987, p. 73 ; D. SIMON, Le système juridique communautaire, col-
lection Droit fondamental, PUF, 1997, spéc. n° 27 et 28 et J. GERKRATH, L’émer-
gence d’un droit constitutionnel pour l’Europe. Modes de formation et sources
d’inspiration de la Constitution des Communautés et de l’Union européenne,
thèse de l’université Robert Schuman de Strasbourg de 1996, publiée par l’uni-
versité Libre de Bruxelles, 1997, préface de V. CONSTANTINESCO, 426 p. L’ana-
lyse doctrinale est confortée par la jurisprudence de la Cour de justice qui, dans
son avis n° 1/91 du 14 décembre 1991 relatif au projet d’accord entre la Commu-
nauté et les pays de l’AELE visant à instituer l’Espace Économique Européen,
considère que : « Le traité CEE, bien que conclu sous la forme d’un accord inter-
national, n’en constitue pas moins la charte constitutionnelle d’une communauté
de droit », in Rec. I-6079. Lire déjà en ce sens : CJCE, avis n° 1/76, 22 avril
1977, « Fonds européen d’immobilisation de la navigation intérieure », Rec. 741
dans lequel la Cour parle de « constitution interne de la Communauté » ; et
CJCE, n° 294/83, 23 avril 1986, « Parti écologiste Les Verts », Rec. 1339.
(46) R. KOVAR, « Communautés européennes. Caractères généraux », in
Juris-classeur Europe, Édition techniques, fasc. 110, n° 50.
58
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
globaux que chaque économie se propose d’atteindre. Les
seconds sont les instruments qui doivent servir à la réalisa-
tion de ces objectifs. Les troisièmes sont les principes qui
déterminent le fonctionnement normal des instruments »
(47). Qu’en est-il de la Communauté économique
européenne telle qu’elle a été originellement instituée par le
traité de Rome du 25 mars 1957 ?
Outre les considérations économiques qui se déduisent
d’une manière générale du Préambule du traité (48), c’est
à la lecture de la première partie du traité intitulée « Les
principes », que l’on découvre plus explicitement les objec-
tifs économiques poursuivis. Aux termes de l’article 2,
dans sa version initiale, il est indiqué que « la Commu-
nauté a pour mission […] de promouvoir un développe-
ment harmonieux des activités économiques dans
l’ensemble de la Communauté, une expansion continue et
équilibrée, une stabilité accrue, un relèvement accéléré du
niveau de vie et des relations plus étroites entre les États
qu’elle réunit ».
(47) CONSTANTINESCO, op. cit., p. 251.
(48) Dont il ressort que les États membres sont notamment « déterminés à
établir les fondements d’une union sans cesse plus étroite entre les peuples
européens et décidés à assurer par une action commune le progrès économique
et social de leurs pays en éliminant les barrières qui divisent l’Europe » ; qu’ils
assignent « pour but essentiel à leurs efforts l’amélioration constante des condi-
tions de vie et d’emploi de leurs peuples, reconnaissant que l’élimination des
obstacles existants appelle une action concertée en vue de garantir la stabilité
dans l’expansion, l’équilibre dans les échanges et la loyauté dans la
concurrence », et qu’ils sont enfin « soucieux de renforcer l’unité de leurs éco-
nomies et d’en assurer le développement harmonieux en réduisant l’écart entre
les différentes régions et le retard des moins favorisées ».
59
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Si ces considérations sont avant tout liées à l’idée d’ex-
pansionnisme économique, d’autres considérations d’ordre
moins économique étaient aussi prises en compte et pro-
gressivement explicitées. Ainsi les objectifs de « développe-
ment harmonieux des activités économiques » et de
« relèvement du niveau de vie » ont-ils trouvé leur confir-
mation à travers l’affirmation par l’Acte unique de la néces-
sité d’un « renforcement de la cohésion économique et
sociale », dans un nouveau titre V du traité de Rome
(articles 130A à 130E) (49). Une telle finalité a été directe-
ment intégrée dans le corps de l’article 2 par le traité sur
l’Union européenne. Elle l’est parmi d’autres finalités nou-
vellement introduites, à la fois économiques et sociales,
comme pour respecter un équilibre dans la poursuite des
objectifs communautaires. La Communauté a désormais
également pour mission « une croissance durable et non
inflationniste respectant l’environnement, un haut degré de
convergence des performances économiques, un niveau
d’emploi et de protection sociale élevé, le relèvement du
niveau et de la qualité de vie, la cohésion économique et
sociale et la solidarité entre les États membres » (50).
Les objectifs de la Communauté ne se résument pas pour
autant dans le seul énoncé de l’article 2. D’une part, dans la
mesure où le traité sur l’Union européenne assigne des
objectifs communs aux trois Communautés existantes,
(49) Aujourd’hui, titre XIV et articles 158 à 162 du traité CE.
(50) Le traité d’Amsterdam de 1997 a modifié l’article 2 CE en faisant réfé-
rence d’une part à « un haut degré de compétitivité » et d’autre part à « un
niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement ».
60
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
l’article 2 CE doit être lu en parallèle avec les articles 1 et 2
du traité sur l’Union européenne (51), car il est difficile
d’imaginer que le traité CE soit mis en œuvre « d’une
manière qui contredirait ou ne satisferait pas les objectifs
assignés à la Communauté par le traité sur l’Union
européenne » (52). Or, l’article 2 TUE assigne à l’Union,
entre autres, la promotion du « progrès économique et
social » pour « parvenir à un développement équilibré et
durable », notamment « par le renforcement de la cohésion
économique et sociale » (53). D’autre part, l’article 2 CE ne
sert que de référence centrale dans l’application des autres
dispositions du droit originaire, lesquelles donnent aux
objectifs communautaires leur dynamique. C’est donc à la
lecture de l’ensemble du traité, éclairé à la lumière du
Préambule et de son article 2, que les objectifs de la Com-
munauté acquièrent toute leur dimension (54).
(51) Anciens articles A et B introduits par le traité de Maastricht, avant le traité
d’Amsterdam.
(52) En ce sens : C.-F. DURAND, « Le traité sur l’Union européenne », in Adden-
dum au Commentaire Mégret, volume I, 1997, n° 123, p. 423.
(53) Pour Denys Simon, « la jonction immédiate du progrès social au progrès
économique correspond à la volonté d’affirmer le caractère non exclusivement
économique de la construction européenne, beaucoup plus clairement que dans le
Préambule ou l’article 2 originaire du traité de Rome instituant la CEE » : cf.
D. SIMON, « Commentaire de l’article B », in traité sur l’Union européenne, com-
mentaire article par article, sous la direction de V. CONTANTINESCO, R. KOVAR et
D. SIMON, Economica, 1995, spéc. p. 63.
(54) Sur leur dimension interprétative, lire notamment : P. PESCATORE, « Les
objectifs de la Communauté européenne comme principes d’interprétation dans la
jurisprudence de la Cour de justice. Contribution à la doctrine de l’interprétation
téléologique des traités internationaux », in Miscelleanea Ganshof Van Der
Meersch, Bruylant, 1972, tome II, pp. 325-363.
61
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Que peut-on en déduire pour définir le modèle écono-
mique de la Communauté ?. Il semblerait que la diversité des
objectifs et des instruments pour les réaliser (55), caractéri-
sent en fait la nature hybride ou équilibrée de la Constitution
économique européenne (56), fruit d’un compromis politique
entre les deux conceptions économiques extrêmes du libéra-
lisme et du dirigisme.
(55) Tels que précisés par l’article 3 CE qui ne vise pas seulement la réalisation
d’un marché intérieur mais aussi des politiques d’accompagnement soit à finalité
partiellement économique (transports, environnement, protection des consomma-
teurs…) ou à finalité non économique (cohésion sociale, santé, culture, etc.), et qui
comportent toutes ou pouvant comporter une dose importante d’intervention de
l’autorité publique. La réalisation de la politique agricole commune est à cet égard
très certainement l’illustration la plus claire d’une politique interventionniste gérée
par… la Communauté elle-même ! Il faut relire en ce sens le rapport SPAAK
rendu public à l’issue de la Conférence de Messine de 1955 : « Ce n’est pas à dire
[…] que le marché commun se confonde dans tous les cas avec un marché entière-
ment libre. Dans la mesure où l’intérêt public, comme pour les services, ou la
nature des productions et des marchés, comme pour certains produits agricoles,
exigent une réglementation ou une organisation, le marché commun lui-même
n’ira pas sans la mise en place progressive d’une réglementation ou d’une organi-
sation commune ».
(56) Certains auteurs parlent également de « système d’économie ordonnée ».
En ce sens : D. BERLIN, « L’adaptation du régime juridique des entreprises
publiques aux normes internationales et européennes », in R.T.D.E. 1983. 440,
pour qui cette conception expliquerait même les relations entre droit commu-
nautaire et droit national puisqu’en réalité l’influence du droit européen irait
plus loin que la simple adaptation d’objectifs économiques : « Pour en saisir
toute la portée, il convient de revenir sur les fondements socio-économiques du
droit communautaire. Plus qu’une opposition traditionnelle entre économie
libérale et économie dirigée, les rapports du droit communautaire et du droit
national révèlent, après l’examen des textes du premier, une opposition intermé-
diaire mais cependant très réelle. Le droit européen apparaît en effet comme la
traduction d’une conception plus positive que le droit d’inspiration néo-libérale
et moins orientée que le droit de l’économie dirigée [… et…] développe l’idée
d’une économie ordonnée ».
62
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
Dès lors deux conclusions sont envisageables : la pre-
mière consiste à dire que le traité ne se rattache directement
à aucun modèle économique précis (57) ou postule un
système économique neutre (58). Pour autant, et c’est une
deuxième conclusion, il n’est pas impossible de s’interroger
sur la nature de la politique économique privilégiée par
l’action communautaire. L’étude conjointe des objectifs de
la Communauté et des instruments mis à la disposition de
ses institutions pour les réaliser, permet d’établir trois
constats en ce sens :
– d’une part, le cadre économique naturel d’évolution
de la Communauté est indiscutablement l’économie
de marché. Si les références à ce cadre économique
n’étaient pas toujours explicites dans le texte fonda-
(57) En ce sens, par exemple : Ph. LAURENT, « La concurrence dans l’Union
européenne », in Rev. Cont. conc. consom., 1995, chron. 2, p. 1 et J. RUEFF,
« Une mutation dans les structures politiques : le marché institutionnel des
Communautés européennes », in Rev. Eco. Pol. 1958 (n° spécial), p. 7, pour qui
les rédacteurs du traité « se sont assignés pour tâche, non un exposé de théorie
économique, mais une action véritablement « politique » tendant à obtenir des
résultats concrets, dans des délais acceptables ».
(58) En ce sens, lire notamment : J. MERTENS de WILMAR, « Commentaire de
l’article 3 CEE », in Commentaire du traité CEE… op. cit., p. 43, selon qui « la
diversité et, à certains égards, l’impossibilité de réaliser ou même de pour-
suivre, en même temps, à cause de leur portée économique différente, l’en-
semble des objectifs de l’article 3 est […] significative de la nature du système
économique communautaire. Si celui-ci est incontestablement à base d’écono-
mie de marché, il résulte cependant de la variété des objectifs intermédiaires
[…] que la constitution économique de la Communauté présente un degré de
neutralité économique plus accentué que certains ne le pensent ».
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© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
teur, elles le sont désormais avec insistance depuis le
traité de Maastricht et le traité d’Amsterdam (59) ;
– d’autre part, l’introduction de références répétées à
l’économie de marché s’est accompagnée parallèle-
ment d’un développement des objectifs non purement
économiques assignés à la Communauté. Les réfé-
rences au thème de la solidarité et de la cohésion éco-
nomique et sociale ont été multipliées et sous-tendent
de nombreuses politiques communautaires. Le modèle
économique de la Communauté n’est donc pas celui
d’une économie pure de marché mais s’apparente
davantage à ce que la théorie économique allemande
désigne comme étant une économie sociale de marché
(60) ;
(59) Ainsi le respect du principe d’« une économie de marché ouverte où la
concurrence est libre » est-il rappelé dans la définition des trois instruments de
réalisation des objectifs de la Communauté : l’établissement du marché com-
mun, où il s’imposait déjà, mais aussi dans l’union économique et monétaire
(article 4 CE) et indirectement dans la mise en œuvre de plusieurs des poli-
tiques visées à l’article 3 du traité de Rome. Le traité d’Amsterdam ne remet
pas en cause ces références et insiste au contraire sur la recherche d’un « haut
degré de compétitivité » (nouvel art. 2 CE).
(60) Dans le sens d’une telle comparaison : J. PINDER, « Quelques questions
au sujet de l’ordre économique communautaire », in Interventions publiques et
droit communautaire, sous la direction de J. DUTHEIL DE LA ROCHERE et J. VAN-
DAMME, Pédone, Paris, 1986, spéc. p. 37, qui écrit : « L’ordre économique qui a
le mieux réussi en Europe est le produit d’une collaboration entre juristes et
économistes : l’économie sociale de marché développée par l’école de Fribourg.
Celle-ci a conçu et élaboré l’Ordnungspolitik, concept qui devait aussi être
développé par la Communauté européenne ».
64
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
– enfin, cette diversité des objectifs affichés correspond
à une diversité des modalités de gestion économique,
qui, « dans le cadre d’une économie de marché, se
situent sur l’éventail allant du libéralisme dérégulateur
à l’économie mixte en passant par les types de gestion
néo-keynésienne ou ceux que suggèrent la doctrine de
l’économie d’offre ou celle des imperfections du mar-
ché » (61).
Ces trois constats sont autant de postulats qui font du
modèle de l’économie mixte celui qui rend compte certai-
nement de manière la plus objective de la nature du système
économique communautaire.
2. – Le modèle d’économie mixte appliqué
à la Communauté européenne
Une tentative de synthèse peut être proposée à partir
d’une étude du Commissariat Général du Plan français qui a
défini le modèle de l’économie mixte à partir de cinq com-
posantes : « la police économique, l’intervention écono-
mique, la planification (ou la programmation économique),
le progrès social et le secteur public » (62).
Or, trois de ces composantes sont déjà caractéristiques
de l’action communautaire. Par la fixation de certains prix,
principalement agricoles, et par le contrôle exercé sur les
(61) MERTENS de WILMAR, « Commentaire de l’article 3 CEE », op. cit.,
pp. 43-44.
(62) Commissariat Général du Plan, Le rôle du secteur public, Paris, 1992,
ronéo (étude inédite).
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activités économiques dans l’application notamment des
règles de concurrence, la Communauté européenne s’est
dotée d’une véritable police économique. Celle-ci s’illustre
aussi en partie dans plusieurs formes d’interventionnisme
économique, à travers à la fois l’action des fonds à finalité
structurelle (63) – et, dans une moindre mesure, de la
Banque européenne d’investissement (64) – et un encadre-
ment normatif des activités économiques (normalisation et
certification techniques, réglementation des marchés
publics, ébauche d’un droit communautaire des sociétés,
etc.). La volonté d’un interventionnisme communautaire est
même politiquement affiché (65) lorsqu’il s’agit d’accélérer
l’ajustement des économies nationales, de promouvoir un
« nouveau développement » pour compenser le ralentisse-
ment de ces dernières ou encore de rechercher « un haut
niveau de compétitivité » (66). Quant au « progrès social »,
il est devenu en quelque sorte consubstantiel à l’objet des
Communautés, qu’il s’exprime à travers la mise en œuvre
d’une politique sociale commune aux États membres (67),
(63) Tels que visés par le titre XIV du traité CE (articles 158 à 162 CE) sur la
cohésion économique et social : le Fonds européen d’orientation et de garantie
agricole (FEOGA), le Fonds social européen (FSE), le Fonds européen de déve-
loppement régional (FEDER) et le Fonds de cohésion (FDC).
(64) Articles 9, 266 et 267 CE, dont les interventions sont également visées
au titre de la cohésion économique et sociale par l’article 159 CE.
(65) En ce sens : Livre blanc de la Commission, Croissance, compétitivité et
emploi, 5 décembre 1993, COM (93)700 final.
(66) Nouvel article 2 CE, après le traité d’Amsterdam.
(67) Politique sociale renforcée avec l’introduction d’un nouveau titre sur
l’emploi dans le traité CE par le traité d’Amsterdam.
66
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ou par le renforcement de la cohésion économique et
sociale sous de multiples facettes (développement régional,
réseaux transeuropéens, protection des consommateurs,
etc.).
Les deux dernières composantes d’une économie mixte
apparaissent peut-être moins caractéristiques du modèle
économique de la Communauté.
S’agissant de la planification économique, le débat est
ouvert. On remarquera d’abord que le système communau-
taire n’exclut pas « qu’on institue une certaine planification
économique globale pourvu que ce ne soit pas sous une
forme autoritaire, mais simplement sous une forme indica-
tive » (68). Dans une étude publiée en 1966 par la Commis-
sion européenne, le rapporteur soulignait l’intérêt de
l’instrument de la planification au niveau communautaire,
en précisant qu’elle devait « servir à coordonner les poli-
tiques socio-économiques des États membres de façon que
la planification tende, par tous ses éléments, à faciliter le
meilleur ajustement possible de la vie économique dans une
lutte concurrentielle réciproque efficace » (69).
Plus de trente ans après ces appréciations, il est difficile
d’affirmer que la planification est un instrument de réfé-
rence à part entière dans la définition des politiques de la
Communauté, dont la mise en œuvre n’a pas été rendue
(68) En ce sens : P. REUTER, in Organisations européennes, Paris, p. 185.
(69) J. ZILSTRA, Politique économique et problèmes de concurrence dans la
CEE et les États membres, publication CEE, série Concurrence, n° 2, Bruxelles,
1966, p. 61.
67
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
impossible par l’absence d’un système structuré de planifi-
cation (70). L’idée de planification n’est pas pour autant
absente des traités mais elle est plutôt diffuse et n’est jamais
contraignante, à l’exception notable du secteur de l’agricul-
ture (fixation des prix agricoles). Elle se concrétise ainsi
sous différentes formes allant de l’établissement de prévi-
sions quant à l’évolution économique future et éventuelle-
ment d’objectifs indicatifs (71) aux aides pour certains
secteurs économiques en difficulté ou en restructuration
(72). Le rapprochement progressif des politiques écono-
miques s’inscrit, à certains égards, dans une perspective de
planification. L’établissement des critères dits de conver-
gence dans la réalisation de l’union économique et moné-
taire s’apparente aussi à la fixation d’objectifs en ce qui
concerne la situation des économies nationales et de leur
(70) Contrairement à certaines prises de position à l’origine de la CEE : cf.
A. WEBER, « Les fondations économiques pour le marché commun », in Marché
commun – Institutions communes, Actes du deuxième congrès de l’Association
des universitaires d’Europe, LGDJ, Paris, 1960, pp. 95-98, qui, parmi ses
« quinze thèses » énoncées, affirmait que « sans planification logique dans le
cadre d’une organisation du marché comme elle s’est organisée en Allemagne
dans l’époque entre Bismarck et Bülow, un Marché Commun est impossible à la
longue ».
(71) La Direction générale des affaires économiques (ex-DG II) de la Com-
mission joue à cet égard un rôle essentiel dans l’établissement et l’analyse des
données économiques. Lire la publication annuelle des « Grandes orientations
des politiques économiques des États membres et de la Communauté », sur la
base des recommandations du Conseil et de la Commission : cf. Commission
européenne – DG II, Économie européenne, OPOCE, Luxembourg, n° 62, jan-
vier 1997. Ce rôle statistique est renforcé dans le cadre de l’UEM.
(72) À travers l’action des Fonds structurels, de la BEI ou d’autres instruments
financiers.
68
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
évolution (73), dont l’esprit a été confirmé par le pacte dit de
stabilité et de croissance pour les États membres de la « zone
euro » (74).
Reste à identifier la composante du « secteur public ».
La notion n’existe pas en tant que telle dans le texte des
traités. Il est même étrange que les traités ignorent le sec-
teur public et se contente de se référer à l’un de ces compo-
sants qu’est l’entreprise publique. D’autant qu’il s’agit
d’une réalité économique – plus ou moins forte – dans
chaque État membre à laquelle le traité de Rome n’est pas
opposé a priori, compte tenu de sa neutralité juridique de
principe (75). On peut néanmoins s’interroger sur l’exis-
tence d’un secteur public communautaire.
En mettant à l’écart la question de la nature juridique
des Communautés, deux hypothèses, non exclusives l’une
de l’autre, sont envisageables pour définir ce secteur public
communautaire :
– d’une part, l’ensemble des institutions et organes créés
par les traités instituant les Communautés (76) ou par
(73) Sur la précision et le contenu des critères de convergence : Protocole
n° 2 sur la procédure concernant les déficits excessifs ; Protocole n° 3 sur les
critères de convergence visés à l’article 109J du traité instituant la Communauté
européenne et Protocole n° 4 sur le passage à la troisième phase de l’union éco-
nomique et sociale, annexés au traité de Maastricht de 1992.
(74) Pacte entériné par le Conseil européen de Dublin II, des 14-15 décembre
1996.
(75) Article 295 CE : cf. infra., in Partie I, pour une analyse du principe de
neutralité.
(76) Le traité de Rome distingue entre les institutions communautaires pro-
prement dit (Parlement européen, Conseil, Commission, Cour de justice et Cour
69
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
le droit dérivé sur la base de ces derniers (77). Le noyau
dur de ce secteur public communautaire est constitué
par ce que l’on qualifie communément d’« administra-
tion européenne » (78), c’est-à-dire, dans un sens
étroit (79), l’ensemble des « fonctionnaires et autres
agents des Communautés européennes » (80) qui,
depuis le traité dit de fusion du 8 avril 1965, sont
expressément désignés comme faisant partie de
« l’administration unique de ces Communautés » (81)
des comptes) et les organes communautaires (Conseil économique et social,
Comité des régions, COREPER, Banque européenne d’investissement…). On
peut y associer certains fonds structurels institués par les traités, tel le Fonds
social européen du traité de Rome – dont « l’administration » est explicitement
confié à la Commission par l’article 124 CE.
(77) Tel est le cas d’une part de la plupart des Fonds à finalité structurelle
institués par un règlement du Conseil et dont un Comité est chargé d’assurer la
gestion : FEOGA, FEDER et Fonds de cohésion ; et d’autre part, des différentes
agences européennes, telles l’Agence européenne de l’environnement ou
l’Agence européenne pour l’évaluation des médicaments, etc. Pour une typolo-
gie de ces agences et leur nature juridique, lire infra, in Partie I.
(78) Sur la notion d’administration européenne, lire notamment :
J. SCHWARZE, Droit administratif européen, Volume I, OPOCE, Bruylant, 1994,
pp. 15-29, pour qui il semble « quasiment impossible » d’établir « une explici-
tation exhaustive et globale de la notion d’administration européenne ».
(79) Dans un sens plus large, la notion d’administration européenne renvoie
à une partie de l’administration publique des États membres qui intervient dans
la mise en œuvre d’une grande partie du droit communautaire, à l’instar de la
gestion du marché commun agricole ou du tarif douanier extérieur commun.
(80) Soit plus de 27 000 personnes, sur la base du budget CE 1997, auxquels
il convient d’ajouter près de 2 000 postes d’agents temporaires : cf. B. FAVIER-
PLATIER, La fonction publique communautaire. Typologie et évolution, thèse de
l’université de Paris II, 1997, spéc. p. 357.
(81) Article 24 § 1 du traité de Bruxelles du 8 avril 1965 instituant un
Conseil unique et une Commission unique des Communautés européennes.
70
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
et auxquels la Cour de justice assimile les employés
des organes rattachés à l’une des trois Communautés,
même si cet organe a une personnalité juridique dis-
tincte (82) ;
– d’autre part, l’ensemble des organes créés par des
États, membres ou non des Communautés europé-
ennes, qui contribuent par leurs fonctions ou leurs
missions à la réalisation d’objectifs communautaires.
Il en est ainsi d’agences internationales de coopération
telle Eurocontrol (83), dont la mission participe aux
objectifs d’une politique commune des transports. On
peut s’interroger sur le rattachement à cette catégorie
des groupements européens d’entreprises suscités ou
appuyés par la volonté des États, à l’instar du consor-
tium Airbus, instrument de coopération qui s’intègre
aux objectifs d’une politique communautaire indus-
trielle. Dans cet esprit, certains auteurs ont même évo-
qué la création d’« entreprises européennes qui
appartiendraient entièrement ou partiellement aux
États membres et qui pourraient acquérir certains pro-
duits en commun » (84).
(82) En ce sens : CJCE, 13 mai 1982, n° 16/81, « Alaimo c/ Commission »,
in Rec. 1559. Il en est ainsi pour certaines agences européennes : cf. infra., in
Partie I, titre II.
(83) Convention de Bruxelles du 13 décembre 1960 relative à la coopération
pour la sécurité de la navigation aérienne, amendée par Protocole du 12 février
1981.
(84) En ce sens : PINDER, in Interventions publiques et droit communautaire,
précité, p. 41, qui évoque l’ex-article 235 CE (aujourd’hui article 308 CE) pour
fonder juridiquement ces créations et fait par ailleurs référence au projet de
traité d’Union européenne présenté en 1984 par le Parlement européen – projet
71
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Sans avoir à trancher définitivement à ce stade introduc-
tif, le caractère équilibré de la constitution économique de
la Communauté autorise tout du moins à penser qu’elle
n’est pas hostile à la réalité économique du service public.
Elle semble l’être d’autant moins que le service public est
devenu progressivement un prétexte au débat politique lié
au développement de la construction européenne.
§ III. – Les limites de l’étude :
le prétexte du service public
Correspondant à une réalité économique incontournable
des États membres et trouvant sa place dans le système
d’économie mixte qui caractérise la Communauté
européenne, le thème du service public ne pouvait égale-
ment que s’inscrire dans le projet politique communautaire
(A). La traduction en termes juridiques du débat politique
ainsi dévoilé permet en quelque sorte d’apprécier les limites
de l’étude (B).
A. – LE SERVICE PUBLIC DANS LE PROJET POLITIQUE
DE LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE
À sa signature en 1957, il est difficile d’affirmer que le
traité de Rome a fait de la notion de service public un
dit SPINELLI, dont l’article 54 prévoyait que « la loi peut créer, dans des secteurs
particuliers soumis à une actions commune, des agences européennes spécia-
lisées et définir les formes de contrôle qui leur sont applicables ».
72
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
« référent clef » (85). Certains peuvent s’en étonner, compte
tenu de l’importance de la représentation française parmi
les premiers rédacteurs du droit originaire. Il est vrai que
l’élan communautaire ne devait pas achopper sur des ques-
tions lourdement chargées en termes de compétences éta-
tiques et de souveraineté nationale. La première version du
traité instituant la Communauté économique européenne ne
se contenta donc que d’une référence lapidaire et spécifique
au service public au titre de la politique des transports
(article 73 CE) et d’une référence générale – mais d’excep-
tion – au « service d’intérêt économique général » au titre
de la politique de concurrence (article 86, paragraphe 2,
CE), dispositions dont l’analyse sera au centre de l’étude.
Après plus de quarante ans d’application du traité, et
alors qu’il n’occupa guère une place importante dans les
grandes étapes de la construction communautaire, le service
public s’est en fait progressivement imposé au cœur du
débat européen. Plusieurs raisons peuvent expliquer l’émer-
gence d’un tel débat (1°) qui ont conduit les États membres
à proposer d’en inscrire les termes dans les textes fonda-
teurs (2°).
1. – Les facteurs d’émergence du service public
dans le débat politique européen
Quatre facteurs principaux permettent d’expliquer l’émer-
gence progressive du thème du service public dans l’actua-
(85) L’expression est de Nicole BELLOUBET-FRIER, « Service public et droit
communautaire », in A.J.D.A. 1994, p. 270.
73
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
lité communautaire depuis la fin des années quatre-vingts.
Deux sont d’ordre juridique et semblent s’opposer quant à
leurs conséquences : il s’agit, d’une part, de la logique du
marché intérieur qui accentue la pression d’application du
droit communautaire aux services publics (a) ; et, d’autre
part, du développement, accentué avec le traité de Maas-
tricht, de politiques auxquelles les services publics peuvent
apporter une contribution significative (b). La troisième rai-
son est d’ordre technique et est propre aux services publics
organisés en réseaux qui doivent s’adapter aux évolutions
technologiques et à la mondialisation à laquelle l’Europe
n’échappe pas (c). Enfin, la quatrième raison est politique,
liée à l’avenir du projet européen (d).
a. – La logique du marché intérieur
erAvec l’Acte unique entré en vigueur le 1 juillet 1987,
un nouvel objectif est assigné aux Communautés euro-
péennes, celui du marché intérieur, qui, s’il n’apporte aucun
bouleversement au système communautaire a été « la cause
d’une véritable relance de l’action communautaire » (86).
Définie par l’article 14, alinéa 2, du traité CE (87) comme
un « espace sans frontières intérieures dans lequel la libre
circulation des marchandises, des personnes, des services et
des capitaux est assurée », la notion de marché intérieur a
(86) Ph. MANIN, Les Communautés européennes. L’Union européenne,
e4 édition, Pédone, Paris, 1998, spéc. n° 28, p. 20.
(87) Ancien article 7A du traité CE, avant le traité d’Amsterdam.
74
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
permis aux instances communautaires d’étendre la libérali-
sation, entre autres, aux services. Elle participe ainsi d’une
conception globale de l’intégration communautaire de
laquelle les services publics ne pouvaient plus rester à l’écart,
a fortiori s’ils apparaissaient comme des obstacles au libre
échange.
L’extension du marché intérieur à l’ensemble des fac-
teurs économiques conduit à suspecter tout obstacle à la
mise en œuvre effective des libertés de circulation : en ce
sens, les dispositions relatives à ces libertés ont un
« caractère de complétude » (88). Dès lors, l’objectif de
libre échange, adressé aux États membres, allait tout natu-
rellement se conjuguer avec celui de libre concurrence,
adressé aux entreprises, pour préfigurer ce qui pourrait être
un marché intérieur des entreprises de service public (89).
Le développement parallèle des autres politiques commu-
nautaires confirme cette évolution.
(88) M. FALLON, Droit matériel général des Communautés européennes,
Académia Bruylant et LGDJ, Paris/Louvain-la-Neuve, 1997, p. 27. Dans le
même sens, lire notamment : M. AYRAL, Le marché intérieur de l’Union
européenne, La Documentation française, Paris, 1992, spéc. p. 44 ;
A. MATTERA, Le marché unique européen. Ses règles, son fonctionnement, Jupi-
ter, Paris, 1990, p. 7 et D. SIMON, « Commentaire de l’article 8A (nouvel article
7A) », in CONSTANTINESCO, JACQUE, KOVAR et SIMON (dir.), traité instituant la
CEE. Commentaire article par article, précité.
(89) En ce sens : J. LESOURNE, J. PELKMANS et O. JESS OLSEN (dir.), Towards
A Single Market in Utilities, Centre for European Policy Studies (CEPS),
Bruxelles, n° 14/1996.
75
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
b. – L’ancrage du service public dans les nouvelles
politiques communautaires
Si les objectifs libre-échangistes et concurrentiels du
traité de Rome sont toujours d’actualité et constituent le
cœur de la « constitution économique européenne » définie
précédemment, les États membres ont fait évoluer progres-
sivement la Communauté vers une qualification autre que
purement économique, en lui assignant des objectifs
sociaux, entendus au sens large, à la réalisation desquels les
régimes de service public sont tout désignés à contribuer.
Il en est ainsi tout particulièrement, depuis le traité de
Maastricht de 1992 avec les nouvelles politiques ou les poli-
tiques accentuées en faveur de la cohésion économique et
sociale qui « permet d’illustrer la double nature des services
publics, compromis entre l’efficacité et l’égalité, et la fonc-
tion de la péréquation tarifaire inhérente aux activités écono-
miques de réseaux » (90) ; de la protection du consommateur,
dont l’usager du service public est une représentation (91) ;
de la protection de l’environnement, au titre notamment du
développement durable auquel les entreprises de service
public apportent une contribution non négligeable dans les
secteurs de l’énergie et des transports (92) ; et surtout de
(90) En ce sens : STOFFAES, L’Europe de l’utilité publique… 1995, op. cit.,
spéc. p. 208.
(91) Sur ce thème : J.-J. RATEAU, « Services publics et politique des consom-
mateurs », in Service public et construction européenne : entre l’intérêt général
et le marché, CEDECE, 1998, op. cit., tome II, spéc. pp. 507-515.
(92) Voir en ce sens, par exemple, les travaux de la Fondation E7, regroupant
les sept plus grandes compagnies mondiales d’électricité, en partenariat avec la
Banque mondiale.
76
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
la politique de développement des réseaux transeuropéens,
qui, par définition, vise les secteurs de l’énergie, des télécom-
munications et des transports, où les régimes de service
public sont les plus fréquents. En d’autres termes, on ne peut
que constater, avec l’évolution des politiques et des actions
communes de la Communauté, l’apparition de nouvelles
« portes d’entrée du service public dans le droit commu-
nautaire » (93).
c. – Le service public face à la mondialisation
et à l’évolution technologique
Ce qu’il est coutume d’appeler la dérégulation europé-
enne des réseaux de services publics doit aussi s’analyser
en référence aux développements importants des nouvelles
technologies. Les innovations techniques, plus ou moins
rapides selon les secteurs concernés, introduisent plusieurs
facteurs de changement dans l’organisation et la réglemen-
tation de plusieurs services publics. Christian Stoffaes en a
ainsi identifié trois principaux, d’un point de vue écono-
mique : « les effets d’échelle et d’envergure, qui justifiaient
traditionnellement la position privilégiée du “monopole
naturel” des entreprises [de service public] sont désormais
contestables ; l’externalité, ou effet de réseau […], est mise
(93) O. DUPERON, « Les portes d’entrée du service public en droit commu-
nautaire : état du droit et perspectives », in Les Petites Affiches, n° 124, 23 juin
1999, p. 9.
77
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
en cause ; le prix des infrastructures peut être considérable-
ment réduit » (94).
Du fait de ces trois facteurs d’évolution caractéristiques
du progrès technique, le rapport public 1998 du Haut
Conseil du secteur public identifie trois conséquences
majeures pour les services publics en réseaux : d’une part,
le rétrécissement du champ des monopoles naturels aux-
quels ils correspondent souvent ; d’autre part, la perte
d’unicité du service et, enfin, la dissociation de plus en plus
grande entre le service et le réseau (95).
Dès lors, les services publics en réseaux ne peuvent plus
que s’adapter à ces conditions nouvelles, d’autant qu’à la
nouvelle donne technologique, s’ajoutent les effets de la
mondialisation. Des effets qui deviennent particulièrement
importants lorsque le réseau de service public repose sur
une maille d’intervention par nature internationale : les
transports aériens (96) et les télécommunications (97) en
(94) Ch. STOFFAES, L’Europe de l’utilité publique. Des industries de services
publics rénovées dans l’Europe libérale, rapport au ministre de l’Économie,
édition ASPE Europe, collection Rapports officiels, 1995, spéc. p. 139.
(95) Haut Conseil du secteur public, Les services publics en réseaux face au
progrès technique et à la mondialisation, rapport public 1998, La Documenta-
tion française, spéc. pp. 44-47.
(96) Les autres modes de transport ne sont pas pour autant épargnés, même si
les changements s’étalent sur une plus longue durée. Lire notamment en ce qui
concerne les transports ferroviaires : J.-Cl. BERTHOD, M. FEVE et Ch. STOFFAES,
L’Europe : avenir du ferroviaire, rapport au ministre des Transports,
édition ASPE Europe, collection Rapports officiels, 1995, spéc. pp. 227-228,
qui soulignent l’impact de la « nouvelle donne économique et technique » dans
les origines de la dérégulation européenne de ce secteur.
(97) Plus encore dans le cadre de la société dite de l’information. Lire en ce
sens : Th. MILEO (dir.), Les réseaux de la société de l’information, rapport du
78
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
sont les exemples les plus significatifs. La mondialisation
appelant alors une certaine uniformité des technologies,
l’exigence d’une organisation unique s’imposait (98), exi-
gence d’harmonisation à laquelle la Communauté
européenne était tout naturellement prédisposée à répondre
et à satisfaire.
En outre, les expériences de dérégulation développées
aux États-Unis et en Grande-Bretagne notamment ont
entraîné des conséquences sur la compétition des services
internationaux, conduisant les instances communautaires à
réfléchir à une action en ce sens, les opérateurs publics
n’étant pas en reste pour souhaiter eux-mêmes davantage de
libéralisation afin non seulement de résister à la concur-
rence mais aussi d’envisager de nouvelles parts de marché
au-delà de leurs territoires traditionnels nationaux sur les-
quels l’extension de la demande est devenue limitée. Il
revenait alors à la Communauté à penser un nouveau cadre
réglementaire permettant d’instaurer de véritables marchés
européens dans les différents secteurs organisés en réseaux
et en plein développement, qui seraient alors à même de
concurrencer efficacement en particulier les États-Unis et le
Commissariat général du plan, édition ASPE Europe, collection Rapports offi-
ciels, 1996, spéc. pp. 60-62.
(98) Sur ce lien entre uniformisation des technologies et unicité organisation-
nelle dans les réseaux de service public, lire notamment : M. WALRAVE (dir.),
Les réseaux de service public dans le monde. Organisation, régulation, concur-
rence, rapport du Commissariat général du plan, édition ASPE Europe, collec-
tion Rapports officiels, 1995, spéc. pp. 27-28.
79
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Japon. Les intérêts économiques rejoignaient ainsi tout
naturellement les enjeux politiques.
d. – Le service public comme composante
du projet politique européen
L’accentuation des valeurs de société et le renforcement
de la place du citoyen dans la construction communautaire,
participent à l’identification du projet d’Union politique.
Parce qu’ils font partie de la culture juridico-économique
des États membres et qu’ils s’imposent comme des instru-
ments au service de politiques communes, les services
publics ne peuvent qu’être intégrés à la réflexion de l’avenir
institutionnel et politique de l’Union européenne.
Or, dans la mesure où une telle réflexion se développe
aujourd’hui plus particulièrement sur le thème – encore
flou, il est vrai – du « modèle européen de société » dans
lequel les valeurs de justice et de solidarité occupent une
place toute particulière, on fera remarquer que ces valeurs
« trouvent en partie leur expression dans des services
publics d’intérêt général » auxquels « les Européens parais-
sent attachés » (99).
(99) J.-L. DEWOST, « Droit européen et unification de l’Europe : quel droit
pour quelle Europe ? », in Projet, n° 250/1997, spéc. p. 94.
80
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
C’est précisément autour de ce thème que les États
membres se sont entendus au Conseil européen d’Amster-
dam de juin 1997 pour donner aux services publics une
nouvelle base juridique dans le traité de Rome.
2. – Une nouvelle référence au service public
dans le traité de Rome : l’article 16 CE
Les idées peuvent cheminer longtemps au sein des ins-
tances communautaires sans trouver d’expression concrète,
jusqu’à ce qu’une impulsion politique leur soit donnée. Le
débat sur l’avenir des services publics dans la construction
européenne n’a pas échappé à ce schéma. En retracer les
principales étapes permet d’illustrer le jeu des acteurs insti-
tutionnels au sein du processus décisionnel avec leurs inter-
actions réciproques (a) et d’éclairer le contexte dans lequel
a été adopté le nouvel article 16 du traité de Rome (b).
a. – L’évolution des positions européennes
sur le service public
L’initiative du débat est clairement signée et datée. Le
2 février 1993, Jean-Louis Bianco, ministre français des
Transports, annonçait, en présence et avec le soutien de ses
homologues allemand, belge et espagnol, réunis lors du col-
loque précité de Bruxelles, l’intention du gouvernement
français de déposer auprès de la Commission européenne
un mémorandum invitant cette dernière à se lancer dans une
réflexion d’ensemble sur l’avenir des régimes nationaux de
services publics face au droit communautaire. Le mémoran-
81
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
dum était rendu public officiellement lors du Conseil des
ministres des Transports de la Communauté européenne du
17 mars 1993 (100). Partant du constat que « le marché et la
concurrence ne peuvent répondre en toutes circonstances
aux besoins d’intérêt général » et qu’il convient de recon-
naître l’apport spécifique et original des services publics à
la satisfaction de ces besoins, le Mémorandum priait la
Commission « de bien vouloir présenter au Conseil un pro-
jet de Charte européenne relative aux principes des services
publics » (101).
Suite à cette initiative, la Commission institua en
octobre 1993 un groupe ad hoc, dit « inter-services », sous
l’égide de son Secrétariat général, pour coordonner les
contributions de ses différentes directions générales
concernées par le sujet. La Commission était d’autant plus
incitée à se pencher sur la question que le Parlement
(100) Sur cette initiative, lire notamment : Guy MEYRONNEINC, « La France
demande un statut européen des services publics », in R.A.E. n° 2/1993. Quelques
semaines après, Édouard Balladur succédait à Pierre Bérégovoy aux fonctions de
Premier ministre. L’initiative, sans être pour autant une priorité du nouveau gou-
vernement français, a continué néanmoins à être soutenue, comme en a attesté la
mission confiée par le nouveau Premier ministre au député Bernard Stasi pour
approfondir l’idée d’une charte des services publics en Europe (cf. Bulletin Quoti-
dien, daté du 15 avril 1994, spéc. pp. 20-21). De surcroît, élément de continuité, le
nouveau ministre des transports, Bernard Bosson, conservait à son cabinet le
même conseiller aux affaires européennes qui avait coordonné l’initiative auprès
de son prédécesseur.
(101) Le texte du Mémorandum est reproduit in Robert KOVAR et Denys
SIMON (dir.), Service public et droit communautaire. Les grands textes, Travaux
de la CEDECE, Série textes et documents, La Documentation française, 1996,
spéc. pp. 371-372.
82
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
européen venait, pour sa part, de s’en saisir en adoptant le
12 février 1993 une résolution sur « le rôle du secteur
public dans l’achèvement du marché intérieur » (102).
L’institution parlementaire a joué d’ailleurs un rôle d’im-
pulsion politique de premier plan, en créant à son tour en
son sein un inter-groupes dit « services publics » (103). Par
ses différentes auditions d’experts, l’inter-groupes parle-
mentaire a exercé une pression continue sur les travaux de
la Commission qui semblaient devoir s’enliser, malgré l’ac-
tivisme de sa cellule de prospective et les encouragements
de la présidence. Le risque d’enlisement était d’autant plus
réel que – outre les fortes oppositions manifestées au sein
de l’inter-services par certaines directions générales –
Jacques Delors achevait son mandat à la présidence de la
Commission, Jacques Santer lui succédant le 3 janvier
1995.
Finalement, la relance allait s’inscrire dans le cadre des
travaux de la Conférence intergouvernementale (CIG) de
révision des traités européens, programmée par le traité de
Maastricht pour 1996. Le mouvement social que connût
alors la France durant le mois de décembre 1995 a accentué
(102) Publiée in J.O.C.E. n° C-72 du 15 mars 1993, p. 159. Lire aussi, s’ins-
crivant dans la même ligne : résolution du 6 mai 1994 sur « entreprises
publiques, privatisations et services publics dans la Communauté européenne »,
in J.O.C.E. n° C-205 du 25 juillet 1994, p. 549.
(103) Placé sous la coprésidence des députés Claude Desama (B., PSE),
David Bowe (GB, PSE), Philippe Herzog (F., GUE) et Roberto Speciale (I.,
PSE). Sur le rôle d’« aiguillon » du Parlement européen dans le débat, lire :
BELLOUBET-FRIER, in A.J.D.A. 1994, op. cit., spéc. p. 271.
83
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
la pression sur le gouvernement d’Alain Juppé et l’a obligé
à reprendre l’initiative au niveau communautaire au nom de
la défense du « service public à la française » (104). Pour
autant, l’année 1995 ne s’était pas écoulée sans action en ce
sens. Outre la multiplication des rapports officiels souli-
gnant la nécessité d’ouvrir le débat et de rechercher le com-
promis (105), par deux fois, le Président de la République
française, Jacques Chirac, a obtenu de faire référence aux
services publics dans les conclusions rendues publiques par
le Conseil européen lors de sa session des 25 et 26 juin
1995 et 15 et16 décembre 1995.
Ainsi, à l’issue du sommet de Cannes, le Conseil euro-
péen faisait-il part de « son souci que l’introduction d’une
plus grande concurrence dans de nombreux secteurs en vue
d’achever la réalisation du marché intérieur soit compatible
avec les missions d’intérêt économique général qui s’impo-
sent en Europe, concernant notamment l’aménagement
(104) Interview du Premier ministre au journal télévisé du soir de la chaîne
« France 2 » le dimanche 10 décembre 1995, proposant d’inscrire le service
public dans la Constitution.
(105) En ce sens, notamment : les deux rapports confiés sous la direction de
Christian STOFFAES, le premier – précité – remis en 1994 au ministre de l’Éco-
nomie ; et le second intitulé Services publics : question d’avenir, au titre de la
commission « Réseaux 2010 » du Commissariat général du Plan, publié aux
éditions Odile Jacob en 1995. Lire aussi le rapport du Centre européen de l’en-
treprise publique (CEEP), sur mandat de la Commission (DG V) : Europe, ser-
vice public et concurrence, sous la direction de Y. MOREAU, édition Masson,
1995. Dans un sens beaucoup moins conciliant, sur mandat de la délégation à
l’Union européenne de l’Assemblée nationale française, confié au député (RPR)
Franck Borotra : Faut-il défendre le service public ?, rapport d’information
n° 2260, octobre 1995.
84
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
équilibré du territoire, l’égalité de traitement entre les
citoyens, – y compris l’égalité des droits et l’égalité des
chances entre les hommes et les femmes –, la qualité et la
permanence du service rendu au consommateur ainsi que la
préservation d’intérêts stratégiques à long terme » (106).
Dans le même esprit, les chefs d’État et de gouvernement
ont souligné dans les conclusions de Madrid qu’:
« il importe d’achever la réalisation du marché inté-
rieur, par l’introduction d’une concurrence accrue
dans de nombreux secteurs afin de renforcer la
compétitivité en vue de la création d’emplois. Dans
ce contexte, le Conseil européen réaffirme ses
conclusions de Cannes de juin 1995 sur la nécessité
de rendre cet objectif compatible avec l’exercice des
missions d’intérêt économique général des services
publics. En particulier, il faut garantir l’égalité de
traitement entre les citoyens, assurer les exigences de
qualité et de continuité des services et participer à
l’aménagement équilibré du territoire » (107).
La portée juridique des conclusions d’un Conseil
européen est toujours un sujet de discussion (108). Il n’en
(106) Point 1.7 – Première partie – Conclusions de la présidence au Conseil
européen de Cannes : cf. document du Bulletin Quotidien Europe du 29 juin
1995.
(107) Point D – Partie I – Conclusions de la présidence au Conseil européen
de Madrid : cf. document du Bulletin Quotidien Europe du 19 décembre 1995.
(108) C’est la présidence qui établit un « relevé des conclusions » pour pré-
senter les délibérations qui serviront de base, en cas d’accord au sein du Conseil
des ministres, à l’adoption d’actes communautaires. Sur la valeur juridique des
« conclusions » adoptées à l’issue d’un Conseil : cf. TPI, 14 avril 1994,
85
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
reste pas moins que leur portée politique ne pouvait être
négligée par les négociateurs de la CIG et que leur
influence dans l’évolution sinon des textes du moins des
esprits doit être prise en compte.
De fait, le groupe de travail des représentants personnels
des ministres des Affaires étrangères, placé sous la prési-
dence de Carlos Westendorp, secrétaire d’État espagnol aux
affaires européennes et institué pour préparer l’agenda de la
CIG de 1996, fit état des positions des États membres sur le
sujet en ces termes :
« Une majorité NDLR : des membres du groupe de
réflexion] préconise que la CIG examine le renfor-
cement de la notion de service public d’intérêt
général, en tant que principe complétant les critères
de marché […]. Selon certains membres, le traité
devrait contenir des dispositions plus précises et
plus complètes concernant le rôle des services
publics et des services d’intérêt général afin de
garantir que la concurrence n’affecte pas la disponi-
bilité, la qualité et l’universalité des services fournis
au citoyen. D’autres estiment que le meilleur
moyen de servir l’intérêt général est de maintenir
les dispositions existantes du traité, qui, selon eux,
n° T-10/93, « A. / Commission », in Rec. II-179 : les « conclusions » d’un
Conseil doivent être considérées « comme des règles de conduite indicatives
que l’administration s’impose à elle-même et dont elle ne peut s’écarter, le cas
échéant, qu’en précisant les raisons qui l’y ont amenée », sous peine d’en-
freindre le principe d’égalité de traitement. A rapprocher de la valeur juridique
conférée aux communications de la Commission : cf. TPI, 30 avril 1998,
« Cityflyer Express Ltd », n° T-16/96 et « Het Vlaamse Gewest », n° T-214/95,
in Europe 1998, comm. n° 187, note D. RITLENG.
86
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
assurent un équilibre suffisant entre la politique de
concurrence et les besoins de service public » (109).
Deux thèses s’affrontaient selon la nécessité de modifier
ou non le traité. En vue de l’ouverture officielle de la CIG,
chacune des institutions communautaires a été appelée à
prendre position. La Commission fût la première à s’expri-
mer dans son rapport rendu public le 28 février 1996 :
« Bâti sur un ensemble de valeurs communes à
toutes les sociétés européennes, le projet européen
combine les traits de la démocratie – droits de
l’homme, état de droit – avec ceux d’une économie
ouverte fondée sur le dynamisme de marché, la
solidarité et la cohésion. Au nombre de ces valeurs
figure l’accès des citoyens à des services universels
ou à des services d’intérêt général, contribuant aux
objectifs de solidarité et d’égalité de traitement »
(110).
Mais c’est surtout dans sa communication précitée du
11 septembre 1996 (111) que la Commission a précisé son
point de vue. Intitulée « Les services d’intérêt général en
(109) Point 44 du rapport « Westendorp » du 5 décembre 1995, Partie I, inti-
tulée : « Une stratégie pour l’Europe ».
(110) Commission européenne, Renforcer l’Union politique et préparer l’élar-
gissement, COM(96)90 final : cf. Paragraphe 8 du Chapitre I intitulé « Une
Europe pour le citoyen ».
(111) COM(96)443 précitée. À l’occasion du Conseil européen extraordi-
naire de Lisbonne des 23 et 24 mars 2000, les chefs d’État et de gouvernement
ont invité la Commission « à mettre à jour » cette communication, « compte
tenu des dispositions du traité » : cf. point 19 des conclusions de la présidence,
document du Secrétariat général du Conseil, n° SN 100/00.
87
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Europe », cette communication, après avoir rappelé les dif-
ficultés sémantiques du débat, reconnu que « les services
d’intérêt général sont au cœur du modèle européen de
société » et décrit l’action communautaire en ce sens dans
les principaux secteurs d’activités concernés (télécommuni-
cations, poste, transports, électricité, radio et télévision),
préconisait qu’à l’occasion de la CIG « une référence soit
inscrite à ce sujet » et qu’« il serait ainsi possible d’ajouter
à l’article 3 du traité instituant la Communauté européenne,
une lettre u) libellée comme suit : “une contribution à la
promotion des services d’intérêt général” » (112).
Les propositions du Parlement européen dans son rap-
port pour la CIG adopté le 13 mars 1996 étaient à la fois
plus larges en termes d’ambition politique et moins précises
en termes juridiques. Soulignant que « l’action de la Com-
munauté ne s’oriente pas seulement vers l’établissement
d’un régime de concurrence dans le marché unique » mais
qu’« elle est aussi au service de l’intérêt général », l’avis
recommandait que « les principes fondamentaux de service
public, à savoir l’accessibilité, l’universalité, l’égalité, la
continuité, la qualité, la transparence et la participation,
dans le contexte du marché unique et dans le respect du
principe de subsidiarité, [devaient] figurer dans le traité ».
L’idée de rédiger une charte européenne des services
publics, jusqu’alors défendue par le groupe des partis socia-
(112) Point 73 de la Communication ; étant rappelé que l’article 3 du traité
est celui qui définit le contenu de « l’action de la Communauté ».
88
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
listes européens (PSE) (113), ne fût pas en revanche retenue
lors du vote du rapport en séance plénière (114).
Ainsi informé des différents points de vue exprimés par
les autres institutions européennes et par les États membres,
le Conseil européen, ouvrant la Conférence intergouverne-
mentale à Turin le 29 mars 1996, n’a pas exclu d’inscrire à
l’ordre du jour de celle-ci le thème des services publics, les
conclusions de la présidence faisant état de ce que « la
conférence intergouvernementale pourrait […] aborder la
(113) En ce sens, l’adoption par le groupe PSE d’un projet de charte
européenne des services publics, lors de leur réunion de groupe des 27 et
28 avril 1994 : cf. G. MEYRONNEINC, « Un point de départ : le projet de charte
des parlementaires socialistes européens », in R.A.E., n° 2/1994, pp. 26-28.
(114) Mais l’idée a été de nouveau défendue depuis lors : d’une part, par le
Parlement européen dans le rapport de la députée britannique Angela Billin-
gham adopté en séance plénière le 17 décembre 1997, en réponse à la commu-
nication de la Commission de septembre 1996 (Rapport n° A4-0357/97 déposé
le 7 novembre 1997, qui propose par ailleurs la création d’un poste de Commis-
saire chargé des services publics, d’une Direction générale de la Commission
sur ces questions et d’un Observatoire des services publics qui serait placé
auprès du Parlement européen : cf. Rachel BERTOL, « Services publics : de la
difficulté de défendre l’intérêt général », in Europ, Hors-série, mai 1997, p. 32
et Voir aussi l’intervention du député européen Jean-Pierre COT au colloque du
25 novembre 1998 organisé au Comité économique et social des Communautés
européennes, à Bruxelles : « Les nouveaux services publics européens : conci-
lier intérêt général et efficacité de marché », actes publiés en mars 1999) ; et,
d’autre part, par plusieurs organisations syndicales, telles que la Confédération
européenne des syndicats (CES)(charte proposée lors de ses assises des 9-
10 octobre 1998 – cf. Bulletin Quotidien Europe, n° 7320, des 12 et 13 octobre
1998, p. 15 et adoptée par son Comité exécutif le 23 décembre 1998 : cf. Bulle-
tin Quotidien Europe, n° 7377, du 7 janvier 1999, pp. 14-15) et l’Union des
syndicats du secteur public de la Confédération européenne des syndicats indé-
pendants (CESI) (avec une « Charte pour les services publics en Europe »
remise au Président de la Commission le 15 janvier 1999 : cf. Bulletin Quoti-
dien Europe, n° 7384, du 16 janvier 1999, p. 16).
89
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
question de la compatibilité entre la concurrence et les prin-
cipes de l’accès universel aux services essentiels, dans
l’intérêt du citoyen ».
b. – La genèse du nouvel article 16 du traité CE
L’impulsion politique était donc acquise. Il convenait de
la traduire en termes juridiques. Les derniers débats au sein
du groupe des représentants personnels des ministres des
Affaires étrangères ont d’abord fait apparaître une opposi-
tion majoritaire des États membres à une quelconque modi-
fication de l’article 90 du traité (futur article 86 CE, après
l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam), rejoignant la
position ferme de la Commission pour qui l’article 90 avait
« fait ses preuves en permettant d’assurer pleinement l’in-
teraction bénéfique entre libéralisation et intérêt général » et
qu’il convenait donc « de ne pas le modifier » (115).
La présidence irlandaise, chargée de la rédaction d’un
premier « cadre général pour un projet de révision des
traités », se contenta de prendre acte que, d’une part, des
propositions avaient été présentées concernant « la presta-
tion de services d’intérêt général », dont il convenait de pour-
suivre l’examen, et que, d’autre part, il avait été « suggéré
de faire référence à la promotion des services d’intérêt
général dans la liste des actions figurant à l’article 3 du
traité instituant la Communauté européenne » (116).
(115) Paragraphe n° 71 de la COM(96)443 précitée.
(116) Rapport de la présidence irlandaise du 5 décembre 1996, dit « Dublin
II », n° CONF/2500/96, sous le titre : « L’Union européenne aujourd’hui et
90
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
À partir de ce constat, la situation a évolué en deux
temps. D’abord, l’idée d’inscrire une référence aux services
publics au titre des objectifs de la Communauté fût écartée
au profit d’une inscription au titre de la citoyenneté
européenne. Il fallait politiquement afficher que l’Europe
reconnaissait aux citoyens un droit au « bon fonctionne-
ment des services publics » (117). Un article 8C était pro-
posé par la nouvelle présidence confiée aux Pays-Bas et
dont le texte était le suivant :
« Eu égard à la place qu’occupent les services
d’intérêt économique général parmi les valeurs
communes que reconnaissent les citoyens de
l’Union et à la contribution qu’ils apportent à la
cohésion économique et sociale, la Communauté
et ses États membres, dans les limites de leurs
pouvoirs respectifs, tiennent dûment compte de
l’importance d’assurer des conditions appropriées
en vue du fonctionnement de ces services lors-
qu’ils formulent ou mettent en œuvre des poli-
tiques susceptibles d’affecter ces services » (118).
Finalement, compte tenu, semble-t-il, d’une opposition
de plusieurs délégations, notamment de la délégation alle-
demain. Adapter l’Union européenne dans l’intérêt de ses citoyens et la préparer
pour le futur. Cadre général pour un projet de révision des traités » ; lire spéc. :
Partie A, section II, chapitre V relatif aux dispositions sociales.
(117) Une note de la Présidence néerlandaise du 16 avril 1997 visait des pro-
jets de textes concernant, entre autres, « les services publics », alors que le texte
final proposé vise les « services d’intérêt général ».
(118) Projet d’article en annexe III du document de la Présidence sous le
n° CONF/3876/97 du 16 avril 1997.
91
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
mande, la présidence néerlandaise proposa une référence
dans le cadre des dispositions relatives à la réalisation du
marché intérieur (119), sur la base d’un nouvel article 7D,
ainsi rédigé dans sa première version :
« Sans préjudice des articles 77 et 90, et eu égard à
la place qu’occupent les services d’intérêt écono-
mique général parmi les valeurs communes de
l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la pro-
motion de la cohésion sociale et territoriale de
l’Union, la Communauté et ses États membres, cha-
cun dans les limites de leurs compétences respec-
tives, veillent à ce que ces services fonctionnent sur
la base de principes et dans des conditions qui leur
permettent d’accomplir leurs missions ».
Pour l’essentiel, la rédaction finale de l’article 7D dans le
projet de traité adopté par le Conseil européen d’Amsterdam
des 15-16 juin 1997 et signé le 2 octobre 1997 ne s’éloigne
pas, dans l’esprit comme dans la lettre, de cette dernière ver-
sion. L’expression « services d’intérêt général » est aban-
donnée au profit de celle de « services d’intérêt économique
général », déjà utilisée par l’ancien article 90 paragraphe 2.
Il a été par ailleurs ajouté une référence à l’article 92 CE
(aujourd’hui article 87 CE) concernant le régime des aides
d’État et une autre à l’application du nouvel article « dans
les limites du champ d’application du présent traité ». Enfin,
la formulation « cohésion sociale et territoriale » se substitue
à celle de « cohésion économique et sociale », ce qu’il
(119) Articles 7 à 7C du traité CE.
92
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
conviendra de garder à l’esprit pour apprécier le rôle des ser-
vices publics dans une politique d’aménagement du terri-
toire (120). D’ailleurs, selon certains observateurs, c’est un
rapport émanant de l’Assemblée des régions d’Europe qui
aurait été « à l’origine de la revendication d’inscription de la
cohésion territoriale dans le traité d’Amsterdam » (121).
Le texte de l’actuel article 16 CE, ex-article 7D renumé-
roté, est le suivant :
« Sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu
égard à la place qu’occupent les services d’intérêt
économique général parmi les valeurs communes
de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la
promotion de la cohésion sociale et territoriale de
l’Union, la Communauté et ses États membres, cha-
cun dans les limites de leurs compétences respec-
tives et dans les limites du champ d’application du
présent traité, veillent à ce que ces services fonc-
tionnent sur la base de principes et dans des condi-
tions qui leur permettent d’accomplir leurs
missions ».
L’adoption de cette nouvelle disposition de droit origi-
naire s’inscrit dans un contexte de référence plus large au
(120) Notamment eu égard au principe d’égalité d’accès aux services publics
pour l’ensemble des citoyens d’un territoire donné et au développement de
réseaux d’envergure européenne.
(121) En ce sens : Claude HUSSON, « La cohésion territoriale : genèse d’une
revendication », in Hélène PIAULAT (dir.), La cohésion territoriale et les ser-
vices publics en Europe, Presses universitaires de Limoges, 1999, spéc. p. 47,
qui fait référence au rapport « Régions et Territoires en Europe » de 1995 de la
Commission V de l’Assemblée des Régions d’Europe.
93
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
thème du service public en général, puisque trois autres
textes ont été arrêtés sur ce sujet. Il en est ainsi d’abord
d’une déclaration à insérer dans l’Acte final invitant à
mettre en œuvre l’article 16 « dans le plein respect de la
jurisprudence de la Cour de justice » (122) ; ensuite, d’un
protocole, à annexer au traité de la Communauté
européenne, relatif au « service public de radiodiffusion »
(123) ; et, enfin, d’une déclaration à insérer à l’Acte final
(122) Déclaration n° 13 relative à l’article 7D (nouvel article 16 CE). Sur son
contenu et sa portée, lire infra., in Partie II, titre I, chapitre I à propos des règles
de fonctionnement des services publics.
(123) C’est notamment sur la base d’une proposition du gouvernement belge
que le texte de ce protocole a été proposé en ces termes :
« Les Hautes Parties Contractantes,
« Considérant que la radiodiffusion de service public dans les États membres
est directement liée aux besoins démocratiques, sociaux et culturels de chaque
société ainsi qu’à la nécessité de préserver le pluralisme dans les médias,
« Sont convenues des dispositions interprétatives ci-après, qui sont annexées au
traité instituant la Communauté européenne :
« Les dispositions du présent traité sont sans préjudice de la compétence des
États membres de pourvoir au financement du service public de radiodiffusion
dans la mesure où ce financement est accordé aux organismes de radiodif
aux fins de l’accomplissement de la mission de service public telle qu’elle a été
conférée, définie et organisée par chaque État membre et à condition que ce finan-
cement n’altère pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Com-
munauté dans une mesure qui serait contraire à l’intérêt commun, étant entendu
que la réalisation du mandat de ce service public doit être prise en compte ».
Sur ce thème, lire notamment : M. JUHAN, « L’évolution de la notion de ser-
vice public dans l’activité des sociétés de télévision », in Colloque CEDECE
1996, tome I, op. cit., pp. 367-378 ; M.-F. CHRISTOPHE TCHAKALOFF, « La juris-
prudence communautaire relative à la télévision », in 1996,
tome I, op. cit., pp. 391-405 et Commission européenne, Direction générale de
la concurrence (DG IV), Application of Articles 90, paragraph 2, 92 and 93 of
the EC Treaty in the broadcasting sector, document de travail (13 pages),
octobre 1998 (cf. Bulletin de l’Agence Europe n° 7313 du 2 octobre 1998, p. 7,
94
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
concernant les « services d’intérêt économique général
assurés en Allemagne par les établissements de crédit de
droit public » (124).
où l’on apprend que le Commissaire Van Miert a tenu à préciser que ce docu-
ment n’est qu’un « document de discussion des services » qui n’engage en rien
la Commission).
(124) Cette déclaration, formulée à la demande du gouvernement allemand sous
la pression, semble-t-il, des « Länder » et introduite en dernière minute dans les
débats, aurait permis à la France notamment d’obtenir un appui de la délégation
germanique sur le nouvel article 16. Le texte en est le suivant : « La conférence
prend connaissance de l’avis de la Commission, qui estime que les règles de
concurrence en vigueur dans la Communauté permettent de prendre pleinement en
compte les services d’intérêt économique général assurés en Allemagne par les éta-
blissements de crédit de droit public, ainsi que les avantages qui leur sont accordés
en compensation des coûts inhérents à ces prestations. À cet égard, cet État
membre demeure compétent pour déterminer comment il donne aux collectivités
territoriales les moyens de remplir leur mission, qui est d’offrir, dans les régions
qui relèvent de leur juridiction, une infrastructure financière efficace couvrant l’en-
semble du territoire. Ces avantages ne doivent pas porter atteinte aux conditions de
concurrence dans une mesure qui dépasse ce qui est nécessaire à l’exécution des
missions particulières et qui va à l’encontre des intérêts de la Communauté ». Sur
la nature de service public de ces activités, lire notamment : R. KOVAR, « Les éta-
blissements de crédit peuvent-ils être chargés de gérer des services d’intérêt écono-
mique général ? », in Colloque CEDECE 1996, tome I, op. cit., pp. 487-496 ;
K. MEYER-HORN, « Les services bancaires et financiers publics à l’échelle
européenne » in Vers un service public européen, sous la direction de Jacques VAN-
DAMME, Loïc GRARD et François VAN DER MENSBRUGGHE, édition ASPE Europe,
Paris, 1996, spéc. pp. 415-518 et Dr. K.-D. LEISTER, « Les tâches susceptibles
d’être confiées à un secteur public en Europe : l’exemple de la Investitions-Bank
NRW (IB) », ibidem, pp. 519-554. La Commission a présenté au Conseil des
ministres le 23 novembre 1998 un rapport sur « les services d’intérêt économique
général dans le secteur bancaire », d’où il ressort que « seulement deux États
membres, l’Allemagne et l’Autriche, confient à des établissements de crédit déter-
minés la mission d’établir une infrastructure financière de base couvrant un terri-
toire donné » et que seule la Suède « impose à un établissement de crédit
d’exploiter un service de base au niveau national ».
95
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Si les références au concept de service public se multi-
plient donc d’un point de vue politique, leur portée juri-
dique demande à être précisée. En ce sens, le nouvel
article 16 CE résume en quelque sorte à lui tout seul le
champ d’analyse des services publics tels qu’appréhendés
par le droit communautaire et par là même les limites d’une
telle étude.
B. – L’ARCHITECTURE DU NOUVEL ARTICLE 16 CE
COMME CADRE LIMITATIF DE L’ÉTUDE
L’analyse comparée et communautaire du thème des
services publics se caractérise avant tout par la complexité
de la démarche qui tend à rendre compte d’une notion très
marquée par ses origines de droit français. Cette complexité
est en quelque sorte résumée dans le texte du nouvel
article 16 CE, dont la rédaction illustre les limites du sujet.
Compte tenu de sa genèse précédemment décrite et de la
vigilance de la Commission pour en suivre son élaboration,
l’article 16 CE peut en effet fournir les grands axes d’une
étude comparée et communautaire du service public (2°),
quelle que soit la portée juridique qui lui sera reconnue au
préalable (1°).
1. – La portée juridique du nouvel article 16 CE
Deux thèses s’opposent concernant la portée juridique
qui pourrait être reconnue au nouvel article 16 du traité de
Rome, selon qu’il est érigé comme nouveau principe de
96
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
l’action communautaire ou qu’il doit être considéré comme
simple disposition confirmant le statu quo et un équilibre
acquis par le droit positif.
Selon une première interprétation, pour la première fois
le thème du service public serait abordé par le droit origi-
naire de manière positive comme un principe guidant l’ac-
tion de la Communauté européenne. L’argument principal
en ce sens tient à ce que le texte de l’article 16 s’inscrit dans
la première partie du traité instituant la Communauté
européenne, intitulée « Les principes », juste après les dis-
positions relatives au marché intérieur (125). Pour les
tenants de cette interprétation, il ne fait pas de doute que
« l’article 7D (article 16 renuméroté) devient un principe de
droit communautaire » (126), même si sa portée exacte
mérite d’être analysée plus en détail. Le nouveau principe
en question serait alors que les services visés par l’article 16
CE doivent fonctionner « sur la base de principes et dans
des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs mis-
sions ». La référence aux articles 73, 86 et 87 CE indique-
rait qu’au surplus, sans remettre en cause l’effet utile de
l’article 16, les régimes dérogatoires existants continuent à
pouvoir être invoqués. La valeur de principe serait d’autant
plus forte que l’article 16 reconnaît que ces services occu-
pent une place « parmi les valeurs communes de l’Union »
et qu’ils jouent un rôle « dans la promotion de la cohésion
(125) Alors que le projet de révision « Dublin II » précité, avait abordé la
question dans le cadre des « dispositions sociales ».
(126) R. GOSALBO BONO, « Les politiques et actions communautaires », in
R.T.D.E. 1997 (n° spécial sur le traité d’Amsterdam), spéc. p. 772.
97
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
sociale et territoriale de l’Union ». En ce sens, le traité
d’Amsterdam inscrirait enfin dans les principes communau-
taires une réalité dominante dans les États membres.
Selon une seconde interprétation, que semblent privilé-
gier les premiers commentaires officiels de la part des insti-
tutions communautaires, le nouvel article 16 CE ne
bouleverserait en rien la situation actuelle, compte tenu du
fait, d’une part, qu’« il n’impose aucune nouvelle obligation
aux États membres » (127) et que, d’autre part, il doit être
appliqué « sans préjudice » des articles 73, 86 et 87 CE.
Ainsi, cette mention signifierait que « le nouvel article [16]
ne peut en aucun cas être interprété comme une modifica-
tion de ces dispositions », en ce qu’il confirmerait essentiel-
lement « l’équilibre actuel du traité » (128). En d’autres
termes, l’esprit de dérogation qui caractérise en commun
(127) L’affirmation est de Françoise BLUM et d’Anne LOGUE, in State Mono-
polies Under EC Law, 1998, op. cit., spéc. p. 21 : « [Article 7D] does not
impose any new obligation on the Member States ». Affirmation qu’il convien-
dra peut-être de nuancer si l’on tient compte au renvoi fait aux principes du ser-
vice public tels que dégagés par la jurisprudence communautaire et dont
certains s’ajoutent à ceux dégagés en droit national.
(128) K. VAN MIERT, « La conférence intergouvernementale et la politique
communautaire de concurrence », in Competition Policy Newsletter, n° 2, vol.
3, 1997, pp. 3-4, qui ajoute que « quoique modeste, ce nouvel article est satis-
faisant, car il permet d’avancer progressivement avec des actions communau-
taires contribuant d’une façon positive aux objectifs de service public sans
modifier l’équilibre actuel entre les objectifs communautaires d’intégration et
les objectifs nationaux de service public. L’article [16] devrait dès lors être bien
accueilli par les vrais partisans du service public, même s’il ne plaira pas à ceux
qui, sous prétexte de l’intérêt général, visaient simplement à protéger les posi-
tions établies de certains opérateurs »
98
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
ces trois articles devrait être étendu à l’article 16, restrei-
gnant par là même sa portée. En ce sens, le nouvel article
ferait partie de ce que l’on a appelé les « déclarations essen-
tiellement symboliques » du traité d’Amsterdam (129).
Rien d’étonnant, à dire vrai, compte tenu de la genèse de
cette disposition qui se veut avant tout un compromis entre
les différents points de vue exprimés lors des « travaux pré-
paratoires » puis des débats de la CIG de 1996.
Quoiqu’il en soit, le nouvel article 16 CE revêt non seu-
lement une dimension politico-idéologique qu’il convient
de prendre en compte en ce qu’il donne une indication nou-
velle sur l’importance reconnue au service public, mais son
texte est écrit de telle manière qu’il acquiert en soi une
portée substantielle, dans la mesure où il impose bien une
obligation de vigilance (« veillent à ») aux États membres
tout autant qu’à la Communauté. Pourtant, une partie de la
doctrine s’interroge sur l’effet direct qui pourrait être
reconnu à cette nouvelle disposition de droit originaire,
notamment « compte tenu de son caractère général » (130).
(129) J.-V. LOUIS, « Le traité d’Amsterdam : une occasion perdue ? », in
R.M.U.E., n° 2/1997, p. 9. Dans le même sens : Anne RIGAUX et Denys SIMON,
« Amsterdam : Much do about nothing ? », in Europe, 1997, n° 7, repères, p. 2,
qui cite l’article 7D au titre de « la reconnaissance collective de certaines reven-
dications nationales » et en qualifie le contenu d’« image caricaturale des com-
promis rédactionnels ».
e(130) En ce sens : Martine LOMBARD, Droit administratif, 1998, 2 édition,
Dalloz, n° 297, spéc. p. 178. La question est de savoir si cette nouvelle disposi-
tion est, du point de vue de son contenu, à la fois « inconditionnelle et suffisam-
ment précise » (cf. CJCE, 5 avril 1979, « Ministère public c/. Ratti », n° 148/78,
in Rec. 1629) et ne fait pas partie de celles qui « prévoient au profit des États
membres un pouvoir d’aménagement du contenu même du droit conféré aux
99
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Selon la formule consacrée par la Cour de justice, la ques-
tion est de savoir si les dispositions du nouvel article 16 CE
sont « du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et
suffisamment précises » (131) pour pouvoir être invoquées
par un particulier devant son juge national et fonder des
droits au profit de ce dernier. Ou au contraire, doit-on lui
dénier l’effet direct au motif qu’il prévoit « au profit des
États membres un pouvoir d’aménagement du contenu
même du droit conféré aux citoyens, ou tout du moins de
ses caractères substantiels ou de ses conditions essentielles
d’exercice » (132) ? Une partie de la réponse réside certai-
nement dans l’application du principe de subsidiarité à la
matière des services public, qu’il conviendra d’analyser
dans le détail. Il en sera de même pour le contenu des
« principes » auxquels l’application de l’article 16 CE ren-
voie et dont la lecture doit être éclairée à la lumière de la
jurisprudence de la Cour de justice, comme l’y invite expli-
citement une déclaration annexée au traité d’Amsterdam.
En tout état de cause, en tant que « chapeau » des autres
dispositions du traité de Rome, le nouvel article 16 du traité
citoyens, ou tout du moins de ses caractères substantiels ou de ses conditions
eessentielles d’exercice » (cf. G. ISAAC, Droit communautaire général, 5 édition,
Masson, 1996, spéc. p. 168). Or, le texte du futur article 16 CE semble vouloir
laisser de telles marges de manœuvre aux États membres, qui n’ont certaine-
ment pas dû entendre se laisser déposséder d’une compétence liée à l’exercice
d’une partie de leur souveraineté nationale.
(131) CJCE, 5 avril 1979, « Ministère public c/. Ratti », n° 148/78, in Rec.
1629.
(132) Pour reprendre la définition de la conditionnalité d’une disposition de
edroit originaire : cf. G. ISAAC, Droit communautaire général, 5 édition, Mas-
son, 1996, spéc. p. 168.
100
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
CE ne peut être ignoré ni dans l’élaboration des textes de
droit dérivé par le Conseil et la Commission, ni dans leur
interprétation par les juridictions communautaires. Il n’est
pas impossible d’imaginer qu’une référence systématique à
cette nouvelle disposition dans les actes relatifs à un secteur
de service public pourrait contribuer à une nouvelle inter-
prétation de l’application des règles communautaires, et
notamment des règles de concurrence, à ce secteur, notam-
ment par la Cour de justice (133). Il reviendra à ce titre au
juge communautaire d’interpréter la notion de « valeurs
communes de l’Union » parmi lesquelles s’inscrit le service
public. Malgré la distinction établie par le texte de l’article
16, une première interprétation est de considérer que
« entendues dans un sens large, les valeurs communes de
l’Union européenne comprennent les exigences liées à la
cohésion sociale et territoriale » (134). Il convient toutefois
d’être plus nuancé, dans la mesure où la notion de « valeurs
communes » semble devoir revêtir avant tout un caractère
communautaire, alors que celle de « cohésion sociale et ter-
ritoriale » devrait justifier, pour l’essentiel, des références
nationales.
S’agit-il pour autant d’une nouvelle catégorie
juridique ? Un premier parallèle avec les principes géné-
raux du droit, tels que dégagés par la jurisprudence de la
(133) Quant à l’interprétation par le juge national, elle dépendra de l’effet
direct qui sera reconnu à l’article 16 CE, c’est-à-dire de sa capacité de créer des
droits individuels que les juges nationaux doivent sauvegarder : cf. infra.
(134) V. CHAMPEIL-DESPLATS, « Services d’intérêt économique général,
valeurs communes, cohésion sociale et territoriale », in A.J.D.A. 1999. 960.
101
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Cour, pourrait offrir une méthode d’interprétation et
contribuer à déterminer la place qui pourrait être celle de
ces « valeurs communes » au sein de la hiérarchie des
normes communautaires. Un second parallèle pourrait être
fait avec la référence aux droits fondamentaux identifiés
par l’article 6, paragraphe 1, du traité de l’Union
européenne. Les débats qui président à la rédaction de la
future charte européenne des droits fondamentaux pourrait
d’ailleurs être l’occasion de tester l’analyse (135). Le
Conseil européen lui-même, lors de sa session extraordi-
naire de Lisbonne des 23 et 24 mars 2000, a estimé qu’« il
est essentiel, dans le cadre du marché intérieur et d’une
économie de la connaissance, de tenir pleinement compte
des dispositions du traité relatives aux services d’intérêt
économique général et aux entreprises chargées de la ges-
tion de ces services » (136). Mais avant même de pouvoir
apprécier la pertinence de ces rapprochements, le texte de
l’article 16 CE nous invite à emprunter plusieurs pistes de
réflexion.
(135) Lire en ce sens les positions adoptées notamment par la Fédération
syndicale européenne des services publics (FSESP) (cf. Bulletin Quotidien
Europe, n° 7591, 11 novembre 1999, p. 17) et par le Comité européen de liaison
sur les services d’intérêt économique général (CELSIG) (cf.
Europe, n° 7633, 14 janvier 2000, p. 16).
(136) Point 19 des conclusions de la présidence, Lisbonne, document du
Secrétariat général du Conseil, n° SN 100/00.
102
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
2. – L’interprétation du nouvel article 16 CE,
comme synthèse du débat
Une lecture linéaire du nouvel article 16 CE permet de
mettre en évidence, tout en les actualisant, les principaux
termes du débat relatif à la place des services publics et des
services d’intérêt économique général dans la Communauté
européenne, à partir des trois temps qui en rythment la
rédaction.
La référence au respect des articles 73, 86 et 87 nous
informe tout d’abord que le droit communautaire n’ignore
pas la problématique du service public que sont sensées
déjà prendre en compte ces trois dispositions : il conviendra
donc de se demander si elles forment un dispositif juridique
particulier ou non, par rapport à l’ensemble des règles com-
munautaires.
L’affirmation ensuite de « la place qu’occupent les ser-
vices d’intérêt économique général parmi les valeurs com-
munes de l’Union » ainsi que « le rôle qu’ils jouent dans la
promotion de la cohésion économique et sociale et territo-
riale de l’Union » confirme que les services publics – terme
générique que l’on retient pour le moment pour y inclure
les services d’intérêt économique général visés par le texte
de l’article 16 CE – sont politiquement considérés comme
un élément du modèle européen de société et qu’à cet
égard, ils participent d’une certaine conception économique
et politique de l’État, tant à l’échelon national que commu-
nautaire, qu’il faudra chercher à caractériser et à comparer
selon les sources de droit en présence.
103
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Le fait, enfin, que « la Communauté et ses États
membres » (137) soient appelés à agir, « chacun dans les
limites de leurs compétences respectives et dans les limites
du champ d’application » du traité CE, tend à souligner que
la question des compétences est au cœur du débat, sinon
pour définir le champ des services publics, du moins pour
influer sur leur régime juridique. Ce que confirmerait en
outre la dernière phrase de l’article 16 CE qui oblige Com-
munauté et États membres à veiller « à ce que ces services
fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions
qui leur permettent d’accomplir leurs missions ». En ce
sens, l’Europe, dans sa diversité institutionnelle, c’est-à-dire
à la fois comme ordre juridique autonome et communauté
de nations, se trouve effectivement soumise « à l’épreuve
de l’intérêt général », intérêt général qu’elle a l’obligation
non seulement positive de promouvoir, mais aussi négative
de s’abstenir de ne pas y nuire.
Le commentaire de texte ainsi mis en valeur aurait pu
être une invitation à l’étude générale des services publics
sur la base de la double question des compétences et du
régime juridique. Une telle démarche présente néanmoins
deux inconvénients.
Le premier de ces inconvénients est de focaliser une
grande partie de l’étude sur ce qui, d’une certaine manière,
présente les caractéristiques d’un faux débat : celui des com-
pétences. Car, à la différence fondamentale avec l’approche
du droit national, notamment du droit français, « la Com-
munauté ne pouvait en aucun cas partir de la notion centrale
(137) C’est nous qui soulignons.
104
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
de service public dans la mesure où celle-ci échappe com-
plètement, en tant que telle, à ses compétences », et que la
rencontre entre ces droits ne s’est faite que sur la question
de « la frontière entre le domaine économique, relevant par
nature de la finalité de la Communauté, et l’organisation –
évidemment autonome – du système étatique et des mis-
sions à lui imparties » (138).
Certes, cette situation n’est pas figée. La Communauté
européenne peut toujours évoluer dans le champ de ses
compétences si les États membres en décident ainsi, notam-
ment en poursuivant l’affirmation du caractère politique
qu’ils semblent vouloir désormais imprimer à la Commu-
nauté. Mais, à ce jour, la question des compétences génère
davantage de confusion que de clarté ; confusion liée à
deux registres de raisonnement différents, parfaitement
identifiés par le rapport Denoix de Saint-Marc précité : « on
a mélangé la doctrine du service public, d’une part, et les
modalités de l’organisation des services publics en réseaux,
d’autre part » (139).
me(138) Selon l’analyse pertinente de M GAZIN et M. LAGONDET, in Europe
1995, op. cit., p. 2.
(139) DENOIX DE SAINT-MARC, Le service public, 1996, op. cit., p. 17, qui
ajoute que « bien des Français ont sincèrement cru qu’en réformant les
secondes on attaquerait la première », tandis que « beaucoup de nos amis de
l’Union européenne ont pensé de bonne foi qu’en brandissant la première nous
voulions indéfiniment perpétuer les secondes ». La lucidité d’un tel constat
semble avoir fait évoluer la position des autorités françaises : cf. F. LEMAÎTRE,
« Lionel Jospin veut « adapter » les services publics au contexte européen », in
Le Monde, daté du 28 mars 1998, p. 17, à l’occasion du séminaire organisé à
l’initiative du gouvernement sur « l’avenir du service public en France et en
Europe ».
105
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitINTRODUCTION GÉNÉRALE
Or, précisément – et c’est le deuxième écueil qu’il
convient d’éviter – la question des compétences tend à se
concentrer sur celle des modes d’organisation et des
régimes juridiques, en éludant – par absorption – la ques-
tion de la notion même du service public et de son identifi-
cation par le droit national comme par la norme
communautaire. Le caractère indéfinissable de la notion,
souvent mis en exergue, ne doit pas pour autant empêcher
toute tentative de conceptualisation, si l’on accepte de partir
du double postulat selon lequel, sur la base de l’expérience
française, le service public est à la fois l’« expression juri-
dique d’une philosophie politique » et un « élément de
l’identité nationale » (140).
Dès lors, dans la mesure où la Communauté européenne
revendique sa propre philosophie politique et sa propre
identité, le service public est-il – et si oui, comment – iden-
tifié et appréhendé par le droit communautaire de la même
manière que ne le font les droits des États qui la composent ?
Notre démonstration consistera alors à mettre en évidence
le renouvellement du service public par le droit communau-
taire.
La structure du nouvel article 16 CE nous servira de
guide pour asseoir cette démonstration, et ce, en deux
étapes, traditionnelles au demeurant, de l’analyse juridique.
La première étape nous conduit à vérifier si, en utilisant
la notion de service d’intérêt économique général et en
(140) Les deux formules sont empruntées à Jean-Marie PONTIER : « Sur la
conception française du service public », in D. 1996, chron., spéc. pp. 10-11.
106
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLA NOUVELLE RÉGULATION DES SERVICES PUBLICS EN EUROPE
l’inscrivant « parmi les valeurs communes de l’Union » qui
joue un rôle « dans la promotion de la cohésion sociale et
territoriale de l’Union », le droit communautaire veut en
faire « sa » notion de service public, ou si elle n’en est
qu’une expression parmi d’autres. D’autant que le pluriel
utilisé par l’article 16 CE pour désigner les services
d’intérêt économique général nous rappelle que des struc-
tures sont nécessaires pour les gérer. Par l’étude de la
notion et des modes de gestion, il s’agira donc de présenter
le renouvellement institutionnel du service public par le
droit communautaire.
Dans un second temps, la Communauté et les États
membres étant invités à « veiller » au bon fonctionnement
de ces services, on s’intéressera à la manière suivant
laquelle cette tâche est ou doit être acquittée et selon quels
principes. Le contenu même de la régulation des services
publics sera au cœur de cette analyse, pour souligner com-
bien le droit communautaire participe aussi au renouvelle-
ment matériel de la notion.
Plan :
– Partie I : Le renouvellement institutionnel du ser-
vice public par le droit communautaire.
– Partie II : Le renouvellement matériel du service
public par le droit communautaire.
107
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitPREMIÈRE PARTIE
LE RENOUVELLEMENT
INSTITUTIONNEL
DU SERVICE PUBLIC
PAR LE DROIT
COMMUNAUTAIRE
Partant de la définition générale proposée précédem-
ment, qui fait du service public « une activité de prestation
exercée dans un but d’intérêt général par ou sous le contrôle
des pouvoirs publics », une approche institutionnelle met en
évidence trois éléments d’analyse autour de la notion de
service public, de ses modes d’exercice et de ses modes de
contrôle.
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLE RENOUVELLEMENT INSTITUTIONNEL DU SERVICE PUBLIC PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE
La démonstration du renouvellement institutionnel du
service public par le droit communautaire peut reposer sur
chacun de ces trois éléments, sur lesquels son influence se
fait grandissante. Ce faisant, le droit communautaire parti-
cipe à la fois au développement du concept de service
public en Europe (Titre I) et à l’élaboration d’un nouveau
cadre de régulation des services publics (Titre II).
Plan de la première partie :
– Titre I : Le développement du concept de service
public en Europe
– Titre II : Un nouveau cadre institutionnel de régulation
des services publics
109
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitTITRE I
LE DÉVELOPPEMENT
DU CONCEPT
DU SERVICE PUBLIC
EN EUROPE
Identifier la notion de service public dans plusieurs
ordres juridiques nationaux apparaît une tâche malaisée
compte tenu des barrières linguistiques évoquées en intro-
duction qui fait que le terme même de service public est
parfois difficilement traduisible en tant que tel.
Pour autant, le système juridique français peut servir de
référence pour guider notre démarche en trois étapes.
Si la notion de service public doit être entendue comme
une activité à laquelle les pouvoirs publics ne peuvent pas
être indifférents, il s’agit d’abord de rechercher leur habili-
tation à agir dans l’ordre juridique interne et si possible au
plus haut niveau, c’est-à-dire sur le plan constitutionnel,
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLE RENOUVELLEMENT INSTITUTIONNEL DU SERVICE PUBLIC PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE
vis-à-vis duquel les services publics semblent acquérir une
nouvelle dimension (chapitre I).
Identifiée et développée d’un point de vue constitution-
nel, la notion de service public doit ensuite être définie et
précisée, toujours compte tenu de son « intérêt public » au
sens large, par rapport à la place qui lui est reconnue dans
l’ensemble des règles qui régissent l’activité des pouvoirs
publics, en d’autres termes au sein de ce qu’il est convenu
d’appeler le droit administratif (chapitre II).
Enfin, le droit français fait traditionnellement place à
une approche organique des services publics, qui met en
exergue l’étude de leurs modes de gestion. Sans entre-
prendre cette étude du point de vue du droit comparé, il
conviendra de démontrer en quoi cette approche organique
n’est pas privilégiée par le droit communautaire, qui préfère
« neutraliser » la question du mode de gestion pour la
déconnecter du concept même de service public
(chapitre III).
111
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitCHAPITRE I
LA NOUVELLE DIMENSION
CONSTITUTIONNELLE
DU SERVICE PUBLIC
L’analyse de la dimension accordée à la notion de service
public dans les constitutions nationales présente un double
intérêt, tant sur le plan du droit comparé qu’au regard du
droit communautaire :
– d’une part, dans les pays qui en possèdent une, la
Constitution est la norme nationale généralement la
plus élevée de l’ordre juridique. Dès lors, une réfé-
rence constitutionnelle au service public peut attribuer
à celui-ci un régime juridique particulier mais surtout
une protection juridique spécifique, a fortiori lors-
qu’une juridiction appropriée est chargée du respect
du texte constitutionnel ;
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLE RENOUVELLEMENT INSTITUTIONNEL DU SERVICE PUBLIC PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE
– d’autre part, la lecture de l’article 6 du traité sur
l’Union européenne (141) conduit à s’interroger sur
l’éventuel impact que pourraient avoir sur l’évolution
du droit communautaire des références constitution-
nelles nationales concordantes à l’égard du service
public. L’article 6 alinéa 2 TUE précise en effet que
l’Union respecte les droits fondamentaux tels qu’ils
résultent notamment « des traditions constitutionnelles
communes aux États membres » (142). Il pourrait être
utile de s’interroger le moment venu sur l’interpréta-
tion de cette disposition et son influence sur la juris-
prudence de la Cour de Justice visant à respecter les
traditions constitutionnelles nationales.
C’est donc une double dimension constitutionnelle qu’il
convient d’aborder : celle des ordres juridiques nationaux,
d’une part (Section I) et celle du droit communautaire origi-
naire, d’autre part (Section II).
(141) Ancien article F du TUE, avant l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam.
(142) Le texte complet de l’alinéa 2 de l’article 6 est ainsi rédigé : « L’Union
respecte les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu’ils résultent des traditions consti-
tutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du
erdroit communautaire ». L’article 6, paragraphe 1 , énonce, dans sa nouvelle
version issue du traité d’Amsterdam, que « l’Union est fondée sur les principes
de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, ainsi que de l’État de droit, principes qui sont communs aux
États membres », tandis que le nouveau paragraphe 3 impose le respect par
l’Union de « l’identité nationale de ses États membres ». Enfin, le nouvel
article 7 TUE prévoit la possibilité de suspendre de ses droits découlant du
traité un État membre pour « violation grave et persistante » des principes
énoncés à l’article 6 TUE.
113
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLE DÉVELOPPEMENT DU CONCEPT DU SERVICE PUBLIC EN EUROPE
Section I
Service public et constitutions
nationales
Pour les pays sans texte constitutionnel écrit, l’analyse
se révèle difficile. Elle n’est pas néanmoins sans objet. Tel
est le cas de la Grande-Bretagne, seul État dans cette situa-
tion au sein de l’Union européenne et qui justifie quelques
développements préliminaires (Sous-section I). En ce qui
concerne les autres États soumis à l’analyse (Allemagne,
Espagne et France) (143), l’étude comparée fait apparaître
un double phénomène : à partir de références constitution-
nelles répondant à une inspiration globalement commune,
c’est davantage l’existence d’activités de service public
qu’un concept juridique de référence qui est identifiée
(Sous-section II) et qui fait l’objet à ce titre de jurispru-
dences constitutionnelles inégalement protectrices (Sous-
section III).
(143) Pour une traduction en français de la Loi fondamentale allemande du
23 mai 1949, lire notamment le Recueil des Constitutions européennes, sous la
direction de F. DELPEREE, M. VERDUSSEN et K. BIVER, Bruylant, Bruxelles,
1994, pp. 875-970. Voir aussi : H. OBERDORFF, Les Constitutions de l’Europe
edes Douze, La Documentation française, 2 éd., 1994, spéc. pp. 21-62 et S.
eRIALS, Textes constitutionnels étrangers, PUF, Que Sais-Je ?, n° 2060, 5 édi-
tion, 1993, spéc. pp. 43-77. Pour une traduction française de la Constitution
espagnole du 27 décembre 1978, lire notamment : G. CARCASSONNE, O. DUHA-
MEL et J. VINTIO, L’Espagne, Pouvoirs, PUF, n° 8, 1978, en annexe ; DELPEREE,
VERDUSSEN et BIVER, op. cit., pp. 155-234 ; OBERDORFF, op. cit., pp. 107-140 et
RIALS, op. cit., pp. 101-106 (extraits).
114
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLE RENOUVELLEMENT INSTITUTIONNEL DU SERVICE PUBLIC PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE
Sous-section I
Le cas particulier de la Grande-Bretagne
Comme il a été fort justement résumé, « de l’ensemble
des États européens, la Grande-Bretagne est le seul à ne pas
posséder de texte constitutionnel, ni de lois ayant un statut
particulier, dont les cours et tribunaux auraient reconnu la
valeur quasi constitutionnelle » (144). L’absence de consti-
tution écrite (145) et de jurisprudence constitutionnelle au
sens où elles existent au sein des systèmes juridiques des
États européens continentaux, pourrait limiter a priori la
recherche d’un éventuel « statut constitutionnel » conféré à
la notion de service public en droit anglais. D’autant qu’à
l’absence d’un texte constitutionnel écrit de référence,
s’ajoute l’absence d’autorité juridictionnelle pour se pro-
noncer sur la « constitutionnalité » d’une loi votée par le
Parlement, compte tenu du principe de suprématie législa-
tive – « legislative supremacy » – attaché à l’institution par-
lementaire.
Pour autant, si l’on admet que « tout État a besoin d’une
Constitution qui en encadre l’existence, qui soit le fondement
(144) F.F. RIDLEY, « Les sources du droit constitutionnel britannique », in
Recueil des constitutions européennes, précité, p. 295, traduit de l’anglais par
O. De Schutter et Th. Bosly.
(145) Au sens d’un texte unique normatif de valeur supérieure à tout autre
texte comme référence dans l’organisation des pouvoirs exécutif, législatif et
judiciaire. Le seul texte qui s’en est approché était la charte gouvernementale
édictée par Oliver CROMWELL – « The Instrument of Government » – en vigueur
de 1653 à 1660.
115
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLE DÉVELOPPEMENT DU CONCEPT DU SERVICE PUBLIC EN EUROPE
et le signe visible de son unité, la base sur laquelle repose
toute légitimité et toute légalité » (146), la Grande-Bretagne
n’est pas dépourvue ni de constitution ni de droit constitu-
tionnel, comme l’attestent les nombreux ouvrages consacrés
à la matière intitulée « Constitutional Law » (147). Les
termes « Constitution britannique » – « British
Constitution » – sont ainsi utilisés pour définir « un corps
de règles, de conventions et de pratiques qui décrivent ou
règlent l’organisation et le fonctionnement du gouverne-
ment en Grande-Bretagne » (148). Une telle approche s’ins-
crit dans l’esprit même de la « Common Law », empreinte
(146) En ce sens : J. MIRANDA, « Les fondements constitutionnels de l’orga-
nisation économique », in R.E.D.P., n° 1, 1994, spéc. p. 9, qui cite par ailleurs à
titre de comparaison l’article 16 de la Déclaration française des droits de
l’homme de 1789, aux termes duquel : « Toute société qui n’assure pas la
garantie des droits, et qui n’a pas établi la séparation des pouvoirs n’a pas de
Constitution ».
(147) Peuvent être cités, parmi d’autres, souvent associés à l’étude du droit
administratif (et édités régulièrement) : J. ALDER, Constitutional & Administra-
tive Law, Macmillan ; O. HOOD PHILLIPS et P. JACKSON, Constitutional and
Administrative Law, Sweet & Maxwell ; R. LEE, Constitutional and Administra-
tive Law, Blackstone ; E.C.S. WADE et A.W. BRADLEY, , Longman et D. YARDLEY, British Constitutional and Admi-
nistrative Law, Butterworth.
(148) Définition de l’Encyclopédie des institutions britanniques, citée par
RIDLEY, op. cit., p. 309. Au sens des règles constitutionnelles qui s’appliquent
géographiquement au Royaume-Uni, c’est-à-dire à l’Angleterre, au pays de
Galles, à l’Ecosse et à l’Irlande du Nord. Le cas de l’Irlande du Nord est toute-
fois particulier dans la mesure où elle est dotée depuis 1974 d’un texte constitu-
tionnel à part entière institué par le Northern Ireland Constitution Act de 1973,
mais dont l’objet se limite à régir les rapports entre l’exécutif londonien et l’as-
semblée législative d’Irlande du Nord, sur la base d’une répartition limitative
des compétences législatives de part et d’autre.
116
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de pragmatisme, de coutume et de généralisation a poste-
riori des situations juridiques particulières : si les autres
Constitutions européennes précèdent le système de gouver-
nement qu’elles fondent, la Constitution britannique théo-
rise l’évolution institutionnelle constatée. En conséquence,
son étude présente un champ très vaste parce qu’à la fois
historique et descriptive : historique pour analyser la suc-
cession des grands textes (149) qui ont forgé le cadre de
cette constitution ; descriptive, pour rendre compte des
sources actuelles du droit constitutionnel britannique (150)
et des règles qui régissent les relations entre les institutions
politiques du pays.
(149) Les origines constitutionnelles sont le plus souvent recherchées dans la
« Grande Charte des Libertés d’Angleterre » (« Magna Carta ») signée en 1215
par le Roi Jean Sans Terre ; les Pétitions de droits (« Bill of Rights ») de 1628 et
de 1689, la loi de succession constitutionnelle de 1701 (Act of Settlement) et la
loi de formation de la Grande-Bretagne de 1707 (« Act of Union »). On peut y
ajouter la loi parlementaire du 18 août 1911 (« Parliament Act ») révisée en
1949, qui régit encore aujourd’hui pour l’essentiel les rapports entre les deux
chambres du Parlement britannique.
(150) Une place à part doit être faite aux « Conventions de la Constitution »
ou conventions constitutionnelles (« Constitutional conventions »), que RIDLEY
définit comme « des règles de comportement généralement acceptées qui sont
essentielles au fonctionnement du système de gouvernement britannique mais
qui ne sont pas en elles-mêmes des règles de droit et ne peuvent par conséquent
être appliquées par les juridictions » : il en est ainsi du principe de la monarchie
constitutionnelle ou de la nomination par la Reine du chef de la majorité des
Communes comme Premier ministre : cf. RIDLEY, op. cit., p. 316. Lire aussi : B.
UWANNO, Les conventions de la Constitution en Grande-Bretagne, thèse Paris
X, 1982 et J. ROSSETTO, Recherche sur la notion de Constitution et l’évolution
des régimes constitutionnels, thèse d’État, 1982. Ces deux thèses ont été com-
mentées par O. BEAUD : « Les conventions de la Constitution : à propos de deux
thèses récentes », in Droits, n° 3, 1986, pp. 125-135.
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Sans faire référence ici aux textes législatifs relatifs à la
création, à l’organisation et au contrôle des services publics
tels qu’ils peuvent exister en Grande-Bretagne sur le plan
organique, l’étude des grands textes que l’on peut qualifier
de nature ou de portée constitutionnelle – dans une optique
de comparaison avec les autres États – montre que le thème
du service public n’est guère référencé. Tout au plus la
Grande Charte du 12 juin 1215 fait-elle référence à une
obligation de construction de ponts imposée « légalement
par coutume » à certaines villes (151), laissant entendre
qu’une telle infrastructure revêt un intérêt général qui peut
être considéré à certains égards comme supérieur aux
libertés individuelles par ailleurs octroyées.
Pour l’essentiel, la définition des droits et des devoirs
des citoyens telle qu’elle découle des textes fondamentaux
relatifs à la proclamation des libertés publiques en Angle-
terre – « Bills of Rights » de 1628 et de 1689 – ne comprend
aucun droit à un service public en tant que tel ou du moins à
une prestation de la part de l’État, de la Nation ou de la
Couronne. Quant aux autres sources de la Constitution –
lois et conventions constitutionnelles –, elles ne concernent
que le « système de gouvernement » et la « pratique poli-
tique », sans se préoccuper de l’organisation des rapports
socio-économiques que le pouvoir central pourrait entrete-
nir avec ses citoyens. Aucun texte général – de nature
(151) Aux termes du paragraphe 23 de la Grande Charte : « Aucune ville et
aucun homme ne sera forcé à faire des ponts sur les rivières excepté ceux qui le
doivent légalement par coutume ».
118
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constitutionnelle ou législative – n’a arrêté véritablement de
« règles fondamentales, fixes, régissant la conduite des
affaires de l’État en matière économique » (152).
S’il en est ainsi depuis plus de sept siècles, au nom
d’une philosophie libérale et individualiste qui laisse peu de
place à la notion même d’État, il n’est plus aujourd’hui
tabou de s’interroger sur une éventuelle réforme institution-
nelle qui romprait avec la stabilité du système politique bri-
tannique. C’est ainsi que depuis les années 1970, le débat
est relancé sur la nécessité pour la Grande-Bretagne de se
doter d’une loi fondamentale (153) ou d’une constitution
écrite (154), sous fond de contestation du principe de souve-
(152) T. DAINTITH et E.J.C. CARSTAIRS, Rapport sur le droit économique au
Royaume-Uni, coll. Études, série Concurrence, CEE, 1974, spéc. p. 14, qui
explique ainsi l’absence au Royaume-Uni d’une définition du droit économique
et de « déclaration autorisée concernant les objectifs globaux de la politique
économique ».
(153) L’idée n’est pas nouvelle dans l’histoire des institutions britanniques.
Elle a été débattue régulièrement au cours des siècles : en ce sens, lire : J.W.
GOUGH, L’idée de loi fondamentale dans l’histoire constitutionnelle anglaise,
PUF, 1992. Elle est souvent rattachée à l’idée d’adopter une véritable déclara-
tion britannique des droits de l’homme : cf. S. DUBOURG-LAVROFF, « Pour une
constitutionnalisation des droits et libertés en Grande-Bretagne », in R.F.D.C.
1993, pp. 479 et s. Voir en ce sens le débat sur la « Charte 88 » rédigée en
octobre 1988 par l’université de droit de Cambridge (cf. The Economist, daté
du 29 octobre 1988) et signée par d’éminents représentants de l’ordre judiciaire,
tel Lord SCARMAN (cf. son article « Why I signed the charter ? », in The Obser-
ver daté du 22 janvier 1989).
(154) Sur les termes et les acteurs du débat à la fin des années 1970 et sous la
décennie thatchérienne : Y. DE KERGUENNEC, De la nécessité d’une constitution
écrite en Grande-Bretagne, Mémoire de DEA de gouvernement comparé, Uni-
versité de Paris I, 1993.
119
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raineté parlementaire (155). Une Commission royale a plan-
ché sur cette question en 1973 et des projets de constitution
écrite ont même été rédigés, notamment sous l’égide des
partis politiques d’opposition (156).
Le projet le plus structuré n’a été en revanche publié
qu’en 1991 par l’Institute for Public Policy Research.
(IPPR) (157). Il fait expressément référence à la notion de
service public mais au sens de l’administration centrale et
de la fonction publique. Ainsi, le chapitre X de ce projet
est-il intitulé « The Public Services » et consacre plusieurs
articles à la question des compétences – nationales ou
locales – pour les créer et à l’établissement d’une commis-
sion des services publics – « Public Services Commission »
– chargée de la rédaction d’un Code de conduite profession-
nelle. Aucune suite n’a été donnée en droit positif à cette
initiative.
Au-delà de la prospective juridique, le droit constitu-
tionnel britannique – ou ce qui en tient lieu, n’offre donc à
(155) Lord HAILSHAM mettait ainsi en garde contre les dangers d’une « dicta-
ture élective » dans son ouvrage précité The Dilemna of Democracy,. Lire aussi
dans ce sens : P. HILLYARD et J. PERCY-SMITH, The coercive state. The decline of
democracy in Britain, Londres, Fontana Paperback, 1988.
(156) Tel le projet du Parti Libéral Démocrate en 1990 et le projet de « Com-
monwealth of Britain Bill », présenté par le député Tony BLENN au nom du Parti
Travailliste en 1991.
(157) Institute for Public Policy Research, The Constitution of the United
Kingdom, Londres, 1991, réédité chez Mansell en 1993 sous le titre « A Written
Constitution for the United Kingdom ». Pour un commentaire, parmi d’autres : J.
CORNFORD, « On Writing A Constitution », in Parliamentary Affairs, oct. 1991,
vol. 44, pp. 558-575.
120
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ce jour aucune reconnaissance et encore moins de protec-
tion juridique particulière à la notion de service public. En
ce sens, la spécificité de la Grande-Bretagne est confirmée à
l’égard des États continentaux.
Sous-section II
L’identification de services publics
constitutionnels
(en Allemagne, en Espagne et en France)
Aucune constitution nationale ne donne de définition
précise de la notion de service public ni de liste descriptive
limitative de ce qu’elle pourrait considérer comme étant des
services publics. En revanche, les références constitution-
nelles à des activités de service public ne sont pas absentes.
Elles sont en fait éparses et très souvent implicites. Elles se
déduisent – pour extrapoler la thèse de Pierre Espuglas
consacrée au droit français (158) – de deux séries de prin-
cipes ou de droits : d’une part, du principe de souveraineté
nationale, combiné pour les États à structure fédérale avec
le principe de répartition des compétences (Paragraphe I) ;
d’autre part, des droits-créances de nature économique et
sociale reconnus par la Constitution (Paragraphe II).
(158) Analyse portant sur l’existence de « services publics constitutionnels »
en droit français : P. ESPUGLAS, Conseil constitutionnel et service public, Biblio-
thèque de droit constitutionnel et de science politique, L.G.D.J., 1994 et « Les
apports du Conseil constitutionnel au service public », in Colloque CEDECE,
1996, op. cit., pp. 37-39.
121
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§ I. – Les services publics constitutionnels
liés à l’exercice
de la souveraineté nationale
La plupart des constitutions des États membres procla-
ment en commun leur attachement au principe de la souve-
raineté nationale (159). Or, comme le souligne Pierre
Espuglas, le principe de souveraineté nationale « exige
comme support, comme mode d’exercice, l’organisation de
services publics » parce qu’« un État ne serait effectivement
pas souverain sans justice ou police » (160). Les services
publics visés en l’occurrence sont ceux qui correspondent
aux fonctions régaliennes de l’État, celles d’un État-gen-
darme telles qu’identifiées par tous les pays membres de
l’Union : « Ce sont ainsi les services publics garants de la
sûreté et de l’ordre public, c’est-à-dire la justice et la force
publique entendue comme la police et la défense, les ser-
vices publics garants de la souveraineté externe, c’est-à-dire
la diplomatie et les services publics garants de la souverai-
(159) Le premier paragraphe du Préambule de la Constitution française du
4 octobre 1958 énonce que le peuple français proclame solennellement son atta-
chement « aux principes de la souveraineté », que les partis et groupements
politiques doivent respectés, aux termes de l’article 4 de la Constitution. Pour sa
part, la Constitution espagnole du 27 décembre 1978 précise dans son article
1er alinéa 2 que « la souveraineté nationale réside dans le peuple espagnol dont
émanent les pouvoirs de l’État ». Le Préambule de la Loi fondamentale alle-
mande, moins explicite sur le terme de la souveraineté, énonce que « le peuple
allemand s’est donné la présente Loi fondamentale en vertu de son pouvoir
constituant ».
(160) ESPUGLAS, in colloque CEDECE, 1996, op. cit., p. 41.
122
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neté économique et financière, c’est-à-dire le fisc et la mon-
naie » (161).
Ces références restent néanmoins implicites. Soit
qu’elles sont liées à la satisfaction d’objectifs constitution-
nels caractéristiques de la souveraineté de l’État, comme à
la lecture de l’article 5 de la Constitution française : le fonc-
tionnement régulier des pouvoirs publics, la continuité de
l’État, l’indépendance nationale, l’intégrité du territoire et le
respect des traités. Soit qu’elles sont déduites de l’organisa-
tion même des pouvoirs publics et de l’administration cen-
trale telle qu’elle est en général confiée à l’instance
exécutive identifiée par la Constitution : Premier ministre
français (162), Chancelier allemand (163) ou Président du
(161) ESPUGLAS, ibid. Pour une analyse plus détaillée, voir sa thèse précitée,
pp. 39-57, qui définit ces services publics, en ce qui concerne le droit français,
de « services publics constitutionnels de premier rang », parlant de « services
publics constitutionnels de second rang », pour ceux relatifs à la satisfaction des
droits économiques et sociaux constitutionnels : cf. infra. Sur la qualification
constitutionnelle des services publics correspondant à des fonctions de souve-
raineté de l’État, « sans risque de se tromper » : L. FAVOREU, « Service public et
Constitution », in AJDA 1997 (n° spécial précité), p. 16, qui y associe le service
public de l’enseignement et s’interroge en ce qui concerne la protection de la
santé, l’aide sociale et la culture.
(162) Le Premier ministre français « dirige l’action du Gouvernement »
(article 21 alinéa 1er de la Constitution du 4 octobre 1958) et à ce titre « dispose
de l’administration et de la force armée » (art. 20 alinéa 2 Const.).
(163) Le Chancelier fédéral « dirige les affaires du Gouvernement » aux
termes de l’article 65 de la Loi fondamentale du 23 mai 1949. Lire notamment :
J. AMPHOUX, Le Chancelier fédéral dans le régime constitutionnel de la Répu-
blique d’Allemagne, Paris, L.G.D.J., Bibliothèque constitutionnelle et de science
politique, tome I, 1962.
123
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Conseil espagnol (164). Dès lors que l’exécution des lois
est une obligation pour le titulaire du pouvoir exécutif,
celle-ci doit s’entendre de manière large. Comme le souli-
gnent Thierry Renoux et Michel de Villiers, en commentant
les attributions du Premier ministre français sur la base de
l’article 21 de la Constitution, « l’exécution des lois est une
obligation : obligation d’exécution de chaque loi rendue
exécutoire par la promulgation et publiée, obligation d’exé-
cution des lois au sens le plus général qui comporte le
maintien de l’ordre public et le bon fonctionnement des ser-
vices publics » (165).
De même les textes constitutionnels ne font référence
implicitement à l’existence d’activités de service public
que lorsqu’il s’agit de circonscrire les compétences du
pouvoir législatif : soit pour répartir les domaines respec-
tifs de la loi et du règlement dans les constitutions qui éta-
blissent cette distinction, comme en France (A) ; soit pour
déterminer – au sein d’un État à structure fédérale ou à
forte revendication régionale – les compétences respec-
tives de l’État fédéral et des entités régionales, comme en
Allemagne et dans une moindre mesure en Espagne (B).
(164) Le Président du Conseil espagnol « dirige l’action du Gouvernement »
(article 98 alinéa 2 de la Constitution du 27 décembre 1978), sous la dépendance
duquel sont notamment placés « les forces et les corps de sécurité » (art. 104
Const.).
(165) Th.S. RENOUX et M. de VILLIERS, Code constitutionnel, Litec, 1995,
spéc. p. 294.
124
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A. – DANS LE CADRE DE LA CONSTITUTION
FRANÇAISE
Dans le cadre de la Constitution française de 1958, l’ar-
ticle 34 précise, d’une part, que « la loi fixe les règles
concernant : […] la création de catégories d’établissements
publics […]; les nationalisations d’entreprises et les trans-
ferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur
privé », et, d’autre part, que « la loi détermine les principes
fondamentaux : de l’organisation générale de la défense
nationale […] ; de l’enseignement […], et de la sécurité
sociale ». Les autres aspects relatifs par exemple à l’organi-
sation interne des services publics relève du domaine régle-
mentaire défini par l’article 37 de la Constitution (166).
Le terme « services publics » n’a été pour autant intro-
duit explicitement dans le texte de la Constitution (167)
qu’avec la loi constitutionnelle du 4 août 1995 (168) qui a
(166) Le Conseil d’État a ainsi souligné qu’« en vertu des articles 34 et 37
de la Constitution, il appartient au pouvoir réglementaire de fixer les modalités
de l’organisation d’un service public de l’État, sous réserve qu’il ne soit pas
po té atteinte aux matières ou principes réservés au législateur » : C.E.,
17 décembre 1997, « Ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris », in
C.J.E.G., 1998. 159 avec conclusions COMBREXELLE, in A.J.D.A. 1998, p. 362,
note B. NOUEL.
(167) En dehors du « bloc de constitutionnalité » pris dans son ensemble,
avec notamment le Préambule de la Constitution de 1946 et la notion de « ser-
vice public national » qui y figure à l’alinéa 9 : voir infra.
(168) Loi n° 95-880 portant « extension du champ d’application du référen-
dum, instituant une session parlementaire ordinaire unique, modifiant le régime
de l’inviolabilité parlementaire et abrogeant les dispositions relatives à la com-
munauté et les dispositions transitoires », in J.O.R.F., 5 août 1995, pp. 11744 et s.
125
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modifié, entre autres, l’article 11 de la Constitution pour
étendre le champ d’application du référendum sur initiative
du Président de la République aux « réformes relatives à la
politique économique ou sociale de la nation et aux ser-
vices publics qui y concourent ».
Plusieurs interrogations demeurent sur la portée de cet
amendement constitutionnel : quel est le contenu des ser-
vices publics visés ? renvoie-t-il à d’autres dispositions
constitutionnelles (169) ou s’agit-il d’une nouvelle catégo-
rie de services publics à laquelle s’attacherait une valeur
constitutionnelle spécifique ? Pour certains la formule
reste pour le moins « ambiguë » : « Vise-t-elle les services
publics qui concourent à la politique économique et
sociale de la nation ou ceux qui concourent aux réformes
relatives à cette politique ? » (170). Dans le premier cas,
le champ d’application peut se révéler vaste. Néanmoins,
la lecture des travaux préparatoires inclinerait vers la
seconde interprétation, selon d’autres auteurs (171). Le
débat restera certainement ouvert tant que l’article 11 de la
Constitution dans ses nouvelles dispositions n’aura pas
fait l’objet d’une première application.
(169) Il pourrait être fait référence en ce sens au service public de l’enseigne-
ment, faisant écho au débat sur l’opportunité politique de soumettre une
réforme de l’éducation nationale à référendum : cf. Le Monde daté du 6 août
1995, p. 7.
(170) J. PETIT, « Chronique de droit administratif », in J.C.P., Édition G.,
1996, I, 3897, spéc. p. 503.
(171) En ce sens, par exemple : F. LUCHAIRE, « La loi constitutionnelle du
4 août 1995, une avancée pour la démocratie », in R.D.P., 1995, p. 1411.
126
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B. – DANS LE CADRE DES CONSTITUTIONS
ALLEMANDE ET ESPAGNOLE
Dans le cadre des constitutions allemande et espagnole,
la détermination des compétences législatives respectives
entre, d’une part, le gouvernement fédéral allemand ou cen-
tral espagnol et, d’autre part, les régions allemandes –
« Länder » – ou les communautés espagnoles – « Comuni-
dades autónomas » – conduit à identifier certaines catégo-
ries de services publics, sans toutefois les qualifier
expressément de tels.
En ce qui concerne la Loi fondamentale allemande (ci-
après L.F.), il convient de distinguer plus précisément,
d’une part, les dispositions relatives aux répartitions de
compétences législatives entre la Fédération et les
« Länder » (Titre VII) et, d’autre part, celles sur l’exécution
des lois fédérales et l’administration fédérale (Titre VIII).
La répartition des compétences législatives est opérée sur la
base des articles 73 et 74 L.F.
L’article 73 L.F. énumère les compétences législatives
exclusives de la Fédération (172) parmi lesquelles figurent
un certain nombre de matières qui renvoient potentielle-
ment à l’organisation d’un service public, qu’il soit lié à
l’exercice de la souveraineté nationale : affaires étrangères,
défense, monnaie, police criminelle ; ou à une activité de
(172) Dans le domaine desquelles, aux termes de l’article 71 LF, « les Län-
der n’ont le pouvoir de légiférer que si une loi fédérale les y autorise expressé-
ment et dans la mesure prévue par cette loi ».
127
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nature économique : chemins de fer fédéraux et navigation
aérienne, postes et télécommunications. L’article 86 L.F.
prévoit pour l’exécution des lois fédérales que ces services
sont gérés par l’administration fédérale qui se dote soit
d’« une infrastructure administrative propre », soit d’une
collectivité de droit public soit d’un établissement de droit
public, dans tous les cas « directement rattachés à elle »
(173).
L’article 74 précise pour sa part le catalogue des compé-
tences législatives dites concurrentes de la Fédération,
c’est-à-dire des domaines dans lesquels les « Länder ont le
pouvoir de légiférer aussi longtemps, et pour autant que la
Fédération ne fait pas usage de son droit de légiférer »
(174) : sont notamment visés l’administration de l’organisa-
tion judiciaire et pénitentiaire, l’état civil, les services de
l’immigration, l’assistance sociale, l’énergie nucléaire
civile, la sécurité sociale, les services hospitaliers, les trans-
ports maritimes, routiers et ferroviaires (175), et les services
de protection de l’environnement (176).
(173) L’article 87 LF indique les matières relevant des structures respectives
de gestion.
(174) Au sens de la définition donnée par l’article 72 LF.
(175) « […] autres que les chemins de fer fédéraux, à l’exception des che-
mins de fer de montagne ».
(176) Sont visés par l’alinéa 24 de l’article 74 : l’élimination des déchets, la
lutte contre la pollution atmosphérique et la lutte contre le bruit. Néanmoins,
dans l’exercice de certaines de ces tâches par les Länder, l’article 91a prévoit la
« participation de la Fédération » : construction d’établissements d’enseigne-
ment supérieur, amélioration de la structure économique régionale et agricole.
128
© Tec & Doc – La photocopie non autorisée est un délitLE RENOUVELLEMENT INSTITUTIONNEL DU SERVICE PUBLIC PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE
La Constitution espagnole (ci-après Const. Esp.)
procède quant à elle d’une démarche quelque peu similaire
au texte allemand dans la répartition des compétences entre
l’État espagnol et les Communautés régionales dites auto-
nomes, à la différence essentielle néanmoins que la Consti-
tution n’est pas celle d’un État fédéral (177). Elle garantit
uniquement, comme le précise son article 2, « le droit à
l’autonomie des nationalités et des régions » qui composent
l’Espagne (178). Dans ce cadre, l’article 148 Const.
Esp. énumère les matières dans lesquelles les Commu-
nautés autonomes peuvent assumer des compétences, sous
le contrôle du juge constitutionnel (179). Parmi celles-ci
plusieurs relèvent de l’organisation de services publics sur
er(177) L’article 145 alinéa 1 de la Constitution est très clair en ce sens : « On
n’admettra, en aucun cas, la fédération de Communautés autonomes ». Sur cette
question, lire notamment : P. BON et F. MODERNE, Les Autonomies régionales
dans la Constitution espagnole, Economica, 1981 ; L. RODO LOPEZ, « Las Auto-
nomías en la nueva Constitución española », in R.I.S.A. 1980, n° 2, p. 146 et J.
TORNOS MAS, « La distribución de competencias entre el Estado y las Comuni-
dades Autónomas. Problemas de articulación », in L.-M. RETORTILLO (dir.), El
futuro de las Autonomías territoriales : Comunidades Autónomas. Balance y
perspectivas, Universidad de Cantabria, 1991.
(178) C’est en application de ce droit à l’autonomie que l’article 143 Const.
Esp. autorise « les provinces limitrophes ayant des caractéristiques historiques,
culturelles et économiques communes, les terres insulaires et les provinces avec
entité régionale historique » de « se gouverner eux-mêmes » et de « se consti-
tuer en Communautés autonomes ». Les Communautés autonomes, dont la
constitution est autorisée par une loi organique votée par les Cortes (article 144
Const. Esp.) étaient en 1999 au nombre de dix-sept.
(179) Sur cette question : R. MAIZ-SUAREZ, « La regulación constitucional
del poder legislativo de las Comunidades Autónomas », in Rev. Der. Púb.,
n° 78, 1980, pp. 39-60.
129
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le « territoire propre » de la Communauté, pour la plupart
d’ordre économique (aménagement du territoire, urba-
nisme, travaux publics, chemins de fer et routes, ports et
aéroports de plaisance, installations hydrauliques), d’autres
à vocation sociale (logement, assistance sociale, hygiène et
santé) ou encore à vocation culturelle (musées et biblio-
thèques, recherche, sport, etc.). En revanche, les principales
activités de service public de type régalien relèvent de la
compétence exclusive de l’État, aux termes de l’article 149
Const. Esp. : il s’agit notamment de l’état civil, de la diplo-
matie, de la défense, de la justice, des services péniten-
tiaires, de la monnaie et des régimes généraux de la santé
publique et de la sécurité sociale. Sauf à admettre une
compétence concurrente de la communauté autonome stric-
tement définie et encadrée par la loi organique constitutive
de la communauté en question : il en est ainsi pour la sécu-
rité sociale et la sécurité publique (180). Il en est de même,
mais de manière plus large, pour les services publics en
matière économique. La compétence de l’État est exclusive
dès que le territoire de plus d’une communauté est concerné
(chemins de fer, transports terrestres et aériens, postes et
télécommunications, contrôle de l’espace aérien, installa-
tions hydrauliques, radio-télévision) ou que le service est
qualifié d’« intérêt général » (ports et aéroports d’intérêt
général, travaux publics d’intérêt général).
(180) Possibilité de créer des polices régionales : article 149, paragraphe 29
Const. Esp.
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Dans le cadre ainsi étudié des trois constitutions – alle-
mande, espagnole et française – les références mises en évi-
dence ne permettent pas de dégager une définition
constitutionnelle des services publics. Seule leur existence
est déduite de l’organisation des activités des pouvoirs
publics et du niveau de compétence (local, régional ou
national) pour les gérer et/ou les réglementer. Si cette
analyse déductive s’applique assez logiquement à l’égard
des services publics liés à l’exercice de la souveraineté
nationale, elle pose davantage d’interrogations à l’égard des
services publics dans le domaine économique et social.
§ II. – Les services publics constitutionnels
liés à des droits-créances à caractère
économique et social
Là encore, plutôt qu’une définition constitutionnelle,
c’est l’existence d’un service public qui peut être reconnue
constitutionnellement en ce qu’elle découle de la mise en
œuvre d’un droit-créance de nature économique ou social
attribué à l’individu. Ces droits-créances trouvent leur
source dans l’affirmation commune à l’Allemagne, à l’Es-
pagne et à la France, d’un État démocratique et social.
Néanmoins les conséquences juridiques d’une telle
affirmation à l’égard de la notion de service public dans le
domaine socio-économique ne sont pas les mêmes selon
qu’elle concerne uniquement des droits fondamentaux de
portée générale, que ceux-ci soient proclamés par référence
à une déclaration générale protectrice des droits de
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l’homme, comme pour la France (A), ou dans le texte
même de la Constitution, à l’instar de l’Allemagne (B) ; ou
qu’elle corresponde à un sous-ensemble de dispositions for-
mant, comme en Espagne, une sorte de « constitution éco-
nomique » (C).
A. – RÉPUBLIQUE SOCIALE ET DROITS-CRÉANCES
DANS LA CONSTITUTION FRANÇAISE
erL’article 2 paragraphe 1 de la Constitution française du
4 octobre 1958 fait notamment de la France « une Répu-
blique indivisible, laïque, démocratique et sociale ». Une
telle référence au caractère social de l’État français n’a guère
fait l’objet de commentaires ni d’interprétations jurispruden-
tielles spécifiques. Tout au plus, Paul Coste-Floret, rappor-
teur général de la commission de la Constitution de 1946,
déclara-t-il qu’il fallait « essayer d’établir la république
démocratique ; non seulement dans le domaine politique,
mais encore sur le terrain économique et social » (181).
Formule qui, pour certains (182), « évoque plus directement
la sollicitude de la nation face à ceux de ses membres qui
sont les plus vulnérables et les plus malchanceux » pour
que la solidarité nationale joue dans la réalisation d’une
(181) P. COSTE-FLORET, « Rapport sur le projet de Constitution du 9 août
1946 », reproduit in Pouvoirs, n° 76, 1996, page 8.
(182) J.-Cl. MAESTRE, « Commentaire de l’article 2 de la Constitution de
1958 », in La Constitution de la République française, sous la direction de F.
eLUCHAIRE et G. CONAC, Economica, 2 édition, 1987.
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« certaine justice sociale ». Les termes de « République
sociale » ne trouvent d’ailleurs un sens que « par référence
à d’autres dispositions constitutionnelles qui les précisent et
les mettent en œuvre » (183), plus particulièrement le
Préambule de la Constitution de 1946, dont l’esprit général
est inspiré par le caractère social de la République.
C’est en effet dans le Préambule de la Constitution de
1946 – auquel renvoie celui de la Constitution de 1958
(184) – que l’on peut identifier un certain nombre de prin-
cipes et de droits de nature économique et sociale, dont la
valeur constitutionnelle est attachée à celle qui a été pleine-
ment reconnue à toutes les dispositions du préambule par le
Conseil constitutionnel français.
Ainsi, aux termes du Préambule de 1946 :
« […] le peuple français […] réaffirme solennelle-
ment […] les principes fondamentaux reconnus par
les lois de la République […] et proclame, en outre,
comme particulièrement nécessaires à notre temps,
les principes politiques, économiques et sociaux ci-
après : […] ».
Pour certains auteurs, ces principes « demandent, en vue
de leur concrétisation, l’intervention des collectivités
(183) En ce sens : RENOUX et DE VILLIERS, op. cit., p. 227.
(184) Première phrase du Préambule de la Constitution de 1958 : « Le peuple
français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et
aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la
Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitu-
tion de 1946 ».
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publiques, notamment par l’action de services publics » (185).
Néanmoins, il conviendrait de distinguer, comme le fait le
texte du Préambule, entre les deux catégories de normes de
référence citées.
En ce qui concerne d’abord les « principes fondamentaux
reconnus par les lois de la République » (186), il semble
« difficile en l’état actuel du droit d’y rattacher de façon
certaine des services publics », estime Pierre Espuglas
(187), du fait notamment du contenu de ces principes mis
en lumière par le Conseil constitutionnel : de la liberté d’as-
sociation à l’indépendance de l’autorité judiciaire, en pas-
sant, par exemple, par le respect des droits de la défense.
Ces droits sont alors présentés le plus souvent comme des
« droits-libertés » plutôt que des droits-créances, c’est-à-
dire comme des « droits de » (188), qui renvoient à l’esprit
et au contenu des droits civils et politiques proclamés par la
Déclaration de 1789.
(185) En ce sens : ESPUGLAS, thèse, op. cit., p. 57, qui parle alors de « ser-
vices publics constitutionnels de second rang relatifs à la satisfaction des droits
économiques et sociaux constitutionnels ».
(186) Sur la portée juridique de cette norme de référence : J. RIVERO, « Les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : une nouvelle
catégorie constitutionnelle ? », in D. 1972. 265.
(187) ESPUGLAS, thèse, op. cit., p. 58, mais qui souligne que « rien ne s’op-
pose, théoriquement, à ce que le Conseil dans l’avenir constate par une jurispru-
dence offensive, l’exigence de services publics déduits des lois de la
République », en faisant notamment référence au service public des transports
qui pourrait puiser sa source indirectement dans la liberté d’aller et de venir,
élément du principe fondamental qu’est la liberté individuelle telle que consa-
crée par le Conseil constitutionnel.
(188) Sur la notion de « droits-libertés », par opposition à celle de « droits-
créances », lire notamment : L. FERRY et A. RENAUT, « Droits-libertés et droits- », in Droits, n° 2, 1985, pp. 75-84.
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