La notion de légalité dans les pays occidentaux. - article ; n°1 ; vol.10, pg 5-15

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Revue internationale de droit comparé - Année 1958 - Volume 10 - Numéro 1 - Pages 5-15
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1958
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M. C.J. Hamson
La notion de légalité dans les pays occidentaux.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 10 N°1, Janvier-mars 1958. pp. 5-15.
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Hamson C.J. La notion de légalité dans les pays occidentaux. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 10 N°1, Janvier-
mars 1958. pp. 5-15.
doi : 10.3406/ridc.1958.11747
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1958_num_10_1_11747LA NOTION DE LÉGALITÉ
DANS LES PAYS OCCIDENTAUX
Professeur C. à J. 1 Université HAMSON de Cambridge
Les remarques que je compte présenter seraient mieux intitulées :
« Quelques réflexions sur le colloque qui s'est tenu en septembre à
Chicago » (1). J'ai choisi cette matière pour diverses raisons. D'abord
parce que le sujet lui-même, la notion de légalité, est en soi import
ant. En second lieu, parce que nous avons eu à Chicago de très
beaux rapports parmi lesquels le rapport sur la suprématie du droit
en France qui était dû à M. Letourneur et à M. Drago. Et enfin,
parce que la matière que nous avons discutée à Chicago nous pousse
à faire du droit comparé d'une façon très spéciale ; et cette espèce
de droit comparé me semble être aujourd'hui la tâche la. plus impor
tante du comparatiste. C'est là une question sur laquelle je revien
drai.
Le colloque de Chicago a été réuni par l'Association interna
tionale des sciences juridiques en préparation des colloques futurs
et avait pour thème les principes fondamentaux de la notion de lé
galité en Occident. Le colloque de l'année prochaine aura lieu à Vars
ovie (2) où nous entendrons parler de la légalité socialiste, et nous
envisageons pour plus tard un colloque entre les deux parties. Ces
colloques se déroulent sous les auspices de l'U.N.E.S.C.O., dans le
cadre beaucoup plus large des problèmes de la coopération pacifique
entre l'Ouest et l'Est.
(*) Texte de la conférence donnée au Centre français de droit comparé, le
17 décembre 1957, lors de l'assemblée générale de la Société de législation comp
arée.
(1) Sur ce colloque, v. infra, p. 69 et s.
(2) Du 10 au 16 septembre 1958, sur l'invitation de la section juridique de
l'Académie des Sciences de Pologne. LA NOTION DE LÉGALITÉ DANS LES PAYS OCCIDENTAUX 6
Quel était l'objet, le but, du colloque de Chicago ? Il était le
suivant : Quand nous nous trouvons en face des juristes socialistes
soviétiques, ils affirment que, bien qu'il y ait des différences
de points de vue qui pourraient paraître importantes entre les divers
systèmes occidentaux, par exemple les systèmes français, anglais,
allemand et américain, — ce sont les quatre systèmes principaux
que nous avons voulu considérer à Chicago, — bien qu'il y ait des
différences qui pourraient paraître importantes aux praticiens de
ces systèmes, aux yeux des juristes soviétiques ces différences ne
sont que des variantes plus ou moins ésotériques d'une même espèce
de droit qu'ils dénomment « bourgeois ». Ils sont d'accord pour
penser que chez nous il y a une profonde entente sur les bases fonda
mentales de tout système de droit qui pourrait être agréé par nous.
La pensée du colloque de Chicago était d'accepter cette opinion des
juristes soviétiques et de se demander si, par contraste au moins
avec la légalité dite par eux « socialiste », il y aurait une légalité
qu'on pourrait dénommer « occidentale ».
Nous avons pris les quatre systèmes que je viens de citer parce
que, comme vous pouvez le noter, il y en a deux qui sont du droit
dit « continental » et deux qui sont du droit dit « anglo-saxon ».
Vous vous rendez compte qu'il n'y a pas de droit continental, pas
plus qu'il n'y a de droit anglo-saxon, mais c'est une étiquette assez
commode. D'ailleurs, parmi ces quatre systèmes, il y en a deux qui,
s'apparentant d'une façon différente, reconnaissent un tribunal
ayant le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois, et il y en a
deux — le système anglais et le système français — qui ne connaissent
pas une telle juridiction. Et il y a d'autres matières sur lesquelles ils
se juxtaposent et qui vous viendront à l'esprit.
Or, dans ces quatre systèmes qui s'opposent dans des matières
assez importantes, y aurait-il des notions, ou tout au moins des tech
niques, juridiques fondamentales sur lesquelles ils seraient d'ac
cord ? La découverte et l'exploration de ce terrain d'accord étaient
!e but du colloque de Chicago.
La première réflexion que je propose est celle-ci : il est à noter
que si nous recherchons un accord, autre que sur des généralités
tout à fait ternes et dépourvues de contenu substantiel, entre ces
quatre systèmes qui s'avèrent si différents, nous avons à faire du
droit comparé très spécial ; le but que nous nous efforçons d'atteindre
est en effet d'établir les équivalences véritables et profondes qui
existent entre des institutions qui, de prime abord, sont non seu
lement diverses mais contraires et même contradictoires.
C'est l'intérêt de cette recherche d'équivalences entre systèmes
civilisés qui m'attire et c'est cette espèce de droit comparé qui à vrai
dire me passionne. Il exige une réelle sympathie pour la façon de
faire d'autrui, une compréhension et une pénétration de l'institution
étrangère et de son rôle, dans son milieu à elle, rôle qui peut être
bien différent de celui que remplit chez nous une institution qui peut
à priori paraître très semblable à l'institution étrangère. Mais, ce NOTION DE LÉGALITÉ DANS LES PAYS OCCIDENTAUX 7 LA
qui est encore plus important, c'est que cette espèce de droit compare
exige une meilleure connaissance des buts et du fonctionnement de
nos propres institutions.
Ce qui est effrayant pour le juriste, et je crois pour tout le
monde, c'est le point auquel les nommes sont aveugles en matière
sociale. Tous peut-être le sont, mais surtout les juristes car ils se
trouvent très souvent aveuglés par leur connaissance de l'histoire
et par des notions traditionnelles qui deviennent désuètes bien avant
qu'ils ne reconnaissent cette désuétude. Etre aveugle de cette façon
est toujours une calamité, mais c'est une très grande calamité à une
époque telle que la nôtre où une immense révolution est en train de
se faire. Il m'est impossible d'exagérer l'ampleur de la révolution qui
se produit en matière sociale en Angleterre depuis ane vingtaine
d'années mais j'ose affirmer qu'elle est plus profonde que la révo
lution sociale qui s'est produite en France au temps de votre grande
Révolution elle-même. Or, ne pas comprendre le rôle que jouent et
que peuvent jouer les institutions dans une époque pareille c'est
quelque chose de véritablement catastrophique. L'espèce de droit
comparé que nous avons essayé de faire à Chicago nous conduit non
seulement à une compréhension des institutions d'autrui telle que
nous pouvons la parfaire, mais, par reflet, à une découverte de cer
tains aspects de nos propres institutions dont nous n'étions pas
auparavant conscients. C'est pour cette raison principale que l'expé
rience de Chicago m'a paru importante et utile. Mais, de toute façon,
saisir efficacement le sens et le but de nos propres institutions, c'est
le droit comparé que je me permets de recommander, surtout à mes
plus jeunes auditeurs car c'est à eux qu'incombera le travail qui, me
semble-t-il, s'impose.
Vous ayant indiqué le cadre du colloque de Chicago, j'ose main
tenant user de mes prérogatives de juriste anglais et sortir un peu de
la voie logique des explications pour prendre un exemple immédiat,
et, au lieu de rechercher une conclusion lointaine, faire le point
sur un exemple particulier, même si, ce faisant, je vous donne une
idée fausse de l'étendue des débats qui ont eu lieu à Chicago même.
Pendant les discussions préliminaires à ce colloque, il est apparu
très clairement que le juriste allemand, par exemple, ne conçoit pas
aujourd'hui une rule of law satisfaisante — quelle est la bonne tra
duction de rule of law ou de Rechtsstaat: suprématie du droit, l
égalité républicaine ? — il ne conçoit pas de Rechtsstaat satisfaisant
sans une constitution écrite entérinant une déclaration des droits
de l'homme faite avec beaucoup de précision et établissant une cour
constitutionnelle chargée de contrôler la constitutionnalité des lois ;
et, si je le comprends bien, cela lui semble même le minimum néces
saire pour qu'il y ait un Rechsstaat quelconque. Il est à noter que
les Allemands eux-mêmes vont plus loin et qu'il y a certains articles
de la Constitution allemande qui ne sont susceptibles d'aucune révi
sion par aucun moyen légal. Ils se proposent donc une rigidité et
une précision très grandes pour leur Rechtsstaat. Et ce qui m'a aussi LA NOTION DE LEGALITE DANS LES PAYS OCCIDENTAUX 8
frappé c'est que le juriste italien commence à prendre le même biais,
il penche volontiers vers cette façon de voir.
En présence d'un système tel que le système anglais, le juriste
italien et le juriste allemand éprouvent presque une certaine inquié
tude, un certain malaise, parce qu'ils se refusent à nier qu'il y ait
une rule of law en Angleterre, qu'il y en a eu une depuis longtemps
et qu'il est fort probable que, sauf catastrophe, cette rule of law
continuera.
Or, si on fait une comparaison directe, non seulement nous
n'avons pas en Angleterre de cour constitutionnelle mais — et il y
a ici une différence assez nette avec le juriste français aussi — le
juriste anglais, au moins celui de la grande tradition, jugerait très
suspecte toute déclaration des droits de l'homme. Il dirait qu'il ne
connaît pas de tels droits, et même que ceux-ci lui semblent mal
conçus, dans des termes beaucoup trop absolus et partant irréels.
Et aujourd'hui même il me semble assez remarquable qu'un gouver
nement britannique ait souscrit une telle déclaration aux Nations
Unies et dans le cadre européen ; c'est vraiment assez remarquable.
Ce que dirait le juriste anglais de la grande tradition — ce qu'il
aurait dit je crois — c'est qu'il connaît tout au plus certaines
libertés, — qu'il dénommerait libertés, non libertés publiques, —
avec des réserves et des limites imprécises, mais néanmoins en cer
taines hypothèses assez solidement acquises, non pas aux citoyens
anglais (dont il n'aurait jamais entendu parler) mais aux sujets de
la Couronne. Et il ajouterait que, de son point de vue, il était à voir
si ces libertés, qui auraient pu être des empiétements sur les pouvoirs
légitimes de la Couronne, augmenteraient ou diminueraient.
Jadis, me semble-t-il, dans une telle confrontation entre un
juriste anglais et un juriste allemand, le juriste continental se serait
réfugié dans la constatation qu'outre-Manche on manquait entièr
ement d'esprit de synthèse, et même de compréhension intellectuelle
de ce qu'on faisait, et qu'on pouvait s'attendre de la part d'un juriste
anglais à des contradictions invraisemblables dépourvues vraiment
de tout sens. Tandis que le juriste anglais, de son côté, se serait
senti amplement confirmé dans sa conviction que sur le continent
on n'aboutirait jamais à une rule of law, à un système valable et
pratique quelconque, faisant état des réalités politiques et humaines.
Mais aujourd'hui, si l'on essayait de rechercher les équivalences
et si l'on y mettait un peu de bonne volonté, la confrontation s'avè
rerait, je crois, beaucoup moins brutale. La question qu'on devrait
se poser serait alors celle-ci : quel but le juriste allemand se pro-
î>ose-t-il en insistant sur la nécessité d'une cour constitutionnelle et
d'une constitution détaillée et rigide ? Or, il faut se souvenir qu'il
a vu et qu'il a souffert le bouleversement d'un système républicain
libéral par le régime de Hitler sous lequel une tyrannie a été insti
tuée avec la complicité du législateur par un exécutif effréné. Ce
qu'il cherche, me semble-t-il, c'est à parer autant que possible à la
répétition d'une telle catastrophe en assurant au juge, auquel il fait NOTION DE LÉGALITÉ DANS LES PAYS OCCIDENTAUX 9 LA
encore quelque confiance, le plus irréfragable pouvoir. Et il s'efforce
d'établir ce pouvoir de la manière qui lui semble la plus efficace.
Si le juriste allemand se contentait d'affirmer que pour avoir
une rule of law il faut avoir un pouvoir judiciaire efficace, le juriste
anglais se trouverait volontiers d'accord avec lui. Si même il se
contentait de dire que, dans les conditions dans lesquelles se trouve
l'Allemagne aujourd'hui, un pouvoir judiciaire efficace ou suffisant
ne peut être assuré que par une telle constitution et une telle cour,
on pourrait peut-être y souscrire, — c'est un jugement porté sur une
question d'opportunité, de moyens, de circonstances historiques. Le
juriste anglais, je crois, conclurait cependant qu'une telle nécessité
est un malheur, le moyen, même nécessaire, étant pour lui un moyen
suspect, un moyen de rechange pour suppléer à une défaillance qui
aurait dix ne pas se manifester. Mais peut-être y a-t-il là un préjugé
anglais.
Entre parenthèses, même si c'est un préjugé, je me plais à faire
remarquer à mes amis américains que la Constitution à laquelle ils
s'accrochent, eux, est très probablement une espèce de momie que
leur triste état de rebelles les a- forcés à imaginer pour combler la
lacune créée par la disparition du symbole authentique de l'unité et
de la continuité, la Couronne, et que vraisemblablement la substi
tution n'a été fatale à leurs libertés que parce que la Constitution,
qu'en bons Anglais ils s'étaient confectionnée, était si insuffisante
et si incohérente que sa place a été nécessairement usurpée par un
groupe d'hommes, plus ou moins sensés, dénommé la Cour Suprême
des Etats-Unis.
Et, toujours entre parenthèses, c'est un beau sujet de réflexion
et pour une étude comparée, que le rôle des constitutions, ou plutôt
des documents solennels, dans la vie des peuples. C'est à ce même
colloque de Chicago — je ne me ra-pelle plus si c'était en séance pu
blique ou pendant une conversation — que M. Yntema, juriste que
j'ai en haute estime, a esquissé un très intéressant rapprochement
entre les Douze Tables des Romains et la Grande Charte des Anglais,
que je n'avais jamais vues rapprocher d'une telle façon, et cela m'a
donné toutes espèces d'aperçus.
Mais, pour en revenir à notre juriste allemand, s'il est permis
de voir dans son insistance sur la nécessité d'une cour constitu
tionnelle une sur la d'un pouvoir judiciaire
efficace, cette insistance nous mène — du moins m'a-t-elle mené —
à réfléchir sur la nature et le caractère de ce pouvoir qu'on cherche
à établir ou qu'on croit établi.
Le juge indépendant est une nécessité — nous somme tous, je
crois, d'accord sur ce point — pour la réalisation de la rule of law,
de la légalité républicaine, du Rechtsstaat. Mais indépendant de
qui ? de quoi ? à quel degré ? De l'exécutif ? Certes oui. Nous
conviendrons tous que c'est la négation de toute rule of law qu'un
ministre puisse, de son propre pouvoir, directement ou indirectement,
imposer au juge la solution qu'il désire dans une instance liée devant LA NOTION DE LÉGALITÉ DANS LES PAYS OCCIDENTAUX 10
le juge. Cela serait pour nous très élémentaire. Mais évidemment le
juriste allemand, et le juriste américain aussi, cherche et reconnaît
une indépendance autre que celle-ci : c'est une indépendance vis-à-vis
du législateur, tout au moins vis-àvis du législateur normal.
Considérez un peu les contradictions dans lesquelles on tombe.
Aux Etats-Unis, par exemple : indépendant du législateur, le juge
très souvent est néanmoins élu par l'électeur. Or, cette élection se
heurterait à notre idée de l'indépendance propre au juge. Au
contraire, en France, depuis la Eévolution, et en Angleterre, depuis
le xvine siècle et même peut-être auparavant, la théorie n'accepte
pas une indépendance du juge vis-à-vis du législateur ; le juge est lié
par la loi et la loi est la volonté du législateur. En France, vous vous
servez d'une fiction qui est vraiment tout à fait invraisemblable —
elle serait invraisemblable dans n'importe quel pays mais elle est
certainement extraordinaire en France, — la fiction que l'Assemblée
nationale est la nation présente et que la volonté de est
la volonté de la nation. Mais cette fiction ne sert qu'à faire accepter
une notion qui ne dépend pas de la fiction, la notion que le juge est
lié par la volonté du législateur.
Le juge, chez nous, en Angleterre, et chez vous, en France, est-il
donc en quelque sorte tenu en sujétion ? Est-ce que le juge français
et le juge anglais ont un pouvoir moindre que celui du juge améri
cain ? C'est possible. Je crois que le juge anglais, en théorie, a sous
certains rapports un pouvoir moins étendu que le pouvoir du juge
américain, du juge fédéral du moins. Mais en pratique peut-on
mettre en question le aussi manifeste que redoutable du juge
anglais ? Quel est ce pouvoir que le juriste anglais proclame incarné
dans les juges anglais et qu'un étranger reconnaîtrait facilement en
France, surtout dans le juge administratif français ?
En réfléchissant sur cette qualité d'indépendance et de pouvoir
une notion, qui n'en est pas très éloignée mais qui me semble diffé
rente, est venue à mon esprit : ce que je voudrais appeler V autonomie
du juge. Ce que nous cherchons, ce que nous avons trouvé je crois
en Angleterre, est-ce une certaine autonomie du juge, lié ou non par
la loi ?
En Angleterre, l'autorité du juge ne se discute pas. Je ne veux
pas m'y attarder, il a été historiquement, et il est, créateur de son-
propre système et de sa propre juridiction ; et en plus, il est créateur
du cadre dans lequel s'est développée la constitution elle-même. Mais
ce que je voudrais souligner un instant, c'est la très évidente et très
grande importance, au moins historique, pour la rule of law telle que
nous la connaissons en Angleterre, de l'autorité et de l'autonomie du
juge. C'est là véritablement la thèse principale de Dicey, juriste
anglais qui a eu chez nous une très grande renommée : que la rule of
law est en Angleterre, historiquement, incarnée dans cette autonomie
et dépend, ou du moins dépendait, de ce pouvoir. Pour Dicey, la
concentration du pouvoir judiciaire en Angleterre dans un très petit
groupe d'hommes, ayant une juridiction une, entière et universelle,
était d'une importance capitale pour la rule of law. C'est de sa NOTION DE LÉGALITÉ DANS LES PAYS OCCIDENTAUX il LA
conviction de cette importance que découlait son hostilité envers le
système français qui, à ses yeux, tendait à la diffusion et donc à
l'éparpillement du pouvoir judiciaire.
Il est évident que Dicey a- méconnu non seulement l'indépen
dance mais l'autorité et l'autonomie du Conseil d'Etat. C'est une
erreur sans doute en soi très grave, mais elle n'est pas sans excuse
parce que Dicey a étudié le Conseil d'Etat en 1880 et peut-être y
avait-il possibilité de s'égarer à cette époque-là, époque à laquelle
il préparait son livre. Mais s'il y a eu erreur de la part de Dicey,
c'est une erreur de fait qui n'invalide point sa thèse principale, c'est-
à-dire l'importance pour la rule of lato, telle que nous l'avons histor
iquement connue en Angleterre, de la concentration du pouvoir juri
dictionnel et de l'autorité du juge. Et même il se peut, — c'était
mon impression quand j'ai étudié ici le Conseil d'Etat — que le phé
nomène du Conseil d'Etat, méconnu qu'il fût par Dicey, soit la meil
leure justification possible (en tant qu'entièrement inattendue) de
la thèse principale de Dicey lui-même.
C'est au moins un fait à retenir qu'historiquement en France
vine règle de droit existe d'une manière ferme et efficace, dans un
domaine des plus importants en l'état actuel de notre société, c'est-
à-dire vis-à-vis de l'administration, grâce à l'action autonome d'un
groupe d'hommes restreint, qui se sont eux-mêmes créé et une juri
diction et le système de règles qu'ils entendaient appliquer.
Je crois qu'une personne non française aurait intérêt à s'at
tarder un peu sur ce juge autonome qui se trouve en France en mat
ière administrative; dis- je.: il est bien plus juge
autoritaire, juge impérieux et même autocrate. On devrait réfléchir
un peu sur ].es méthodes de ce juge, car je crois que c'est dans l'opé
ration d'un tel pouvoir judiciaire que nous trouvons un aspect de la
règle de droit qui peut être fondamental. Du moins c'est un aspect
sur lequel on est d'accord dans des pays que peut-être on n'aurait
pas cru d'accord sur cette matière.
La méthode de ce juge que je signale tout particulièrement pour
mettre en évidence et cette autonomie et la ride of law el.le-mém« est
celle dite des principes généraux du droit. Ma réaction en tant que
juriste anglais est qu'ils méritent mon approbation la plus vive. On
se croit quelque peu connaisseur en ces matières outre-Manche et
voilà le Conseil d'Etat, apprenti jeune d'une centaine d'années, qui
devance d'un coup des maîtres ayant une expérience plusieurs fois
séculaire. Les principes généraux du droit constituent une technique
marquée d'un très grand génie ; c'est la technique d'un juge qui se
sent très sûr et de sa juridiction et de son autorité. C'est une in
vention qui serait impressionnante en Angleterre ; elle est presque
invraisemblable dans un pays de droit écrit. Elle est hautement
recommandable aux juristes anglais en tant qu'invention car elle
se dédouble d'une fiction d'une extrême simplicité et donc d'une très
grande efficacité.
Si l'on fait foi aux dires du Conseil d'Etat, c'est en sollicitant
patiemment, humblement, les textes écrits qu'il a extrait, sans addi- LA NOTION DE LÉGALITÉ DANS LES PAYS OCCIDENTAUX 12
tion de sa part, les règles que le législateur a bien voulu poser pour
l'activité du Conseil d'Etat en tant que son serviteur. C'est en
obéissant aux règles ainsi posées par le législateur que le Conseil
d'Etat, faute de déclaration explicite contraire, les applique aux
commandements du législateur lui-même comme intention implicite
et permanente. En tant qu'intention implicite permanente, les prin
cipes généraux du droit constituent le cadre dans lequel les lois elles-
mêmes ont leur existence ; et bien qu'en théorie ce soit possible, en
pratique il est extrêmement difficile au législateur d'en sortir. Les
principes généraux du droit sont le climat dans lequel existe l'e
nsemble des institutions juridiques françaises, et c'est grâce à ce cl
imat qu'existe aussi, de la manière la plus efficace, la règle ou la
suprématie du droit en France, en matière administrative. On doit
se garder d'exagération. Le rôle du Conseil d'Etat a été un rôle
créateur à une haute échelle ; mais les principes généraux du droit
ne sont pas une libre fantaisie. C'est par un travail consciencieux
que le Conseil d'Etat les a extraits des institutions républicaines
françaises ; mais cette extraction, œuvre d'élaboration et de raffine
ment, est elle-même géniale et constitue en soi une institution sup
plémentaire capitale.
Ce n'est pas ici l'occasion de passer en revue ces principes gé
néraux. Je ne cherche qu'à attirer l'attention de cette assistance sur
le fait historique de l'évolution de ces principes et sur l'exemple
qu'ils nous fournissent de cette activité, que j'ai nommée autonome,
d'un juge qui a réussi à établir une rule of law ou une suprématie du
droit. La question qui semble alors se poser est celle-ci : un pouvoir
judiciaire d'une telle nature, un tribunal fonctionnant d'une telle
manière, sont-ils une condition nécessaire de la rule of law que nous
posons comme caractéristique d'une société occidentale ?
Ce que je note c'est que, historiquement, en Angleterre et en
France un tel pouvoir a existé et a réussi à établir une rule of law,
et je crois qu'on pourrait faire la même constatation aux Etats-Unis.
Mes connaissances sont insuffisantes pour savoir s'il pourrait en
être de même en Allemagne.
Si l'on répond par l'affirmative à cette question, ne doit-on pas
considérer un pouvoir et non seulement une fonction lorsqu'on
considère le juge ? Bien que nous parlions de la séparation des pou
voirs, il me semble que, quand nous pensons au juge, le plus souvent
nous pensons à une fonction indépendante et non pas à un pouvoir.
Est-ce qu'il y a une importante différence entre la notion de pouvoir
et la notion de fonctionnement indépendant ? Voilà une question
qu'on devrait approfondir. En l'approfondissant nous nous ferions
une idée plus exacte du rôle du juge dans notre société occidentale
et de sa nature.
Une seconde observation serait celle-ci : il est à noter que le
pouvoir judiciaire ne peut efficacement s'exercer qu'en vertu de
beaucoup d'autres institutions que nous présumons exister, par
exemple la procédure contradictoire en France et surtout, ce que
nous oublions très souvent, la publicité de l'audience. Nous sommes LA NOTION DE LÉGALITÉ DANS LES PAYS OCCIDENTAUX 13
tous d'accord sur le fait que le jugement, pour être valable, doit être
public, mais qu'est-ce que nous faisons rentrer dans cette idée de pu
blicité ? Y a-t-il possibilité d'une rule of law sans liberté de la presse
et sans liberté d'association ? Est-ce que ces deux notions sont essen
tielles au fonctionnement d'un juge exerçant le pouvoir judiciaire que
nous sommes portés à lui attribuer ? C'est une question à laquelle je
serais disposé à répondre par l'affirmative ; mais, ce qui est bien plus
important, je constate que nous n'avons presque pas commencé à
nous faire une idée valable du contenu implicite de cette notion de
publicité à laquelle le pouvoir judiciaire est essentiellement lié.
J'aurais voulu vous donner quelques aperçus sur les autres grands
thèmes qui ont été discutés à Chicago. Or, ceci est impossible ; mais
une remarque ressort des dernières observations que je viens de pro
poser sur le pouvoir judiciaire. Il nous est manifestement apparu à
Chicago que la rule of law et la légalité dépendaient non seulement
des règles d'un système, telles que les principes dits principes géné
raux du droit, mais aussi d'un ensemble d'institutions auxquelles
on ne prête peut-être pas assez attention. Personne certes ne peut
ignorer l'importance, pour la rule of law, d'une institution primaire
telle que la séparation des pouvoirs ; mais ce n'est pas de cette ins
titution seule que découle une rule of law concrète. Sur insti
tution, même si elle est primaire, on trouve superposé un ensemble
d'autres institutions qui, même si elles diffèrent de pays en pays,
assurent par leur engrenage particulier dans un déterminé
cette manière sociale de vivre que nous dénommons rule of law. Or,
il nous est aussi apparu à Chicago que sur ces institutions, peut-être
secondaires mais tout aussi matériellement nécessaires que les pri
maires, sur leur engrenage et sur les divers rôles qu'en diverses so
ciétés elles assuraient, en tant que juristes nous nous trouvions fort
ignorants ; mais nous étions d'accord que c'est dans ces institutions
aussi qu'il faut puiser si on veut se faire une notion valable d'une
rule of law.
En outre, on devait s'attendre à ce que, dans une assemblée juri
dique où prédominait un élément anglo-américain, on fît une large
part à la procédure. On n'y a pas manqué. Le juriste anglais est porté
à croire, avec son confrère américain, que la procédure surtout judi
ciaire est la base d'une rule of law. Le juriste américain, pour lequel
les mots rule of law n'ont pas la valeur sacramentale que leur prête
la tradition anglaise, est même disposé à y substituer les mots « due
process » qui ont pour lui le ton passionnel voulu (bien qu'il fasse
une distinction entre « procedural » et « substantive » due process
sur lequel je ne peux pas m'attarder). Il est de toute évidence qu'on
ne peut pas exagérer l'importance, autant actuelle que historique, de
la procédure dans la conception qu'on se fait en Angleterre et aux
Etats-Unis d'une rule of law satisfaisante ; et sur cette importance
nous étions tous d'accord. Dans le contexte dans lequel je parle au
jourd'hui, j'oserais dire que la procédure est pour les anglo-améri
cains une des institutions capitales de la rule of law.
Nous étions donc d'accord que c'est dans les institutions (tant

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