La continuité de la procédure contentieuse administrative - article ; n°1 ; vol.156, pg 77-89

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Bibliothèque de l'école des chartes - Année 1998 - Volume 156 - Numéro 1 - Pages 77-89
La procédure contentieuse en usage devant le Conseil du roi a été fixée par le règlement d'Aguesseau de 1738. Le praticien du contentieux administratif contemporain y retrouve de nombreux principes qui gouvernent encore la procédure moderne : autonomie du contentieux administratif, introduction de la procédure par une requête motivée, filtrage des pourvois, caractère inquisitoire et écrit de l'instruction, tri des affaires selon leur importance, double examen par un rapporteur et par une formation collégiale avant la séance de jugement, rédaction soigneuse de l'arrêt par le rapporteur, aide à l'exécution par une instance rattachée au Conseil. En revanche, des traits aussi essentiels que la publicité des audiences, l'oralité des débats et la motivation des arrêts font encore défaut et n'apparaissent qu'à l'issue des réformes ultérieures, révolutionnaires, impériales ou libérales.
Das vor dem Staatsrat des Ancien Régime in Anwendung gebrachte Verfahrensrecht wurde durch das Règlement d'Aguesseau von 1738 festgeschrieben und lebt in zahlreichen Grundsätzen der heutigen Verwaltungsgerichtsbarkeit fort : Autonomie der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Aufnahme eines Verfahrens auf der Grundlage eines begründeten Antrags, Prüfung der Aufnahme von Berufungsverfahren, Prüfungscharakter und Schriftlichkeit der Ermittlung, Einstufung und Behandlung der Verfahren nach ihrer Wertigkeit, parallele Prüfung der Akten durch einen Berichterstatter und ein kollegiales Gremium vor der urteilsverkündenden Sitzung, förmliche Ausfertigung des Urteils durch den Berichterstatter, Unterstützung der Urteilsvollziehung durch eine dem Staatsrat angegliederte Instanz. Andere, heute gleichfalls wesentliche Grundsätze werden dagegen erst von späteren Reformen hinzugefügt, sei es von revolutionärer, kaiserlicher oder liberaler Seite : Die Öffentlichkeit der Anhörungen, die Mündlichkeit der Plädoyers und schließlich die Urteilsbegründung.
The order of contentious procedure in use before the Royal Council was determined by the rules which d'Aguesseau set in 1738. These rules contain many principles familiar to the practitioner of modern contentious business : the independence of administrative contentious matters, the institution of action on justified petition, the sifting of claims, the conducting of investigations in writing and inquisitional form, the sorting of cases according to importance, the twofold inquiry by a court reporter and a collegiale body before trial, the careful description of the decision by the reporter, and enforcement supported by a Council-related authority. On the contrary, such essential features as public hearings, oral proceedings, and the justification of rulings are not yet found, and will appear only as a result of later reforms, revolutionary, imperial, or liberal.
13 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 1998
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Jean Massot
La continuité de la procédure contentieuse administrative
In: Bibliothèque de l'école des chartes. 1998, tome 156, livraison 1. pp. 77-89.
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Massot Jean. La continuité de la procédure contentieuse administrative. In: Bibliothèque de l'école des chartes. 1998, tome 156,
livraison 1. pp. 77-89.
doi : 10.3406/bec.1998.450912
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/bec_0373-6237_1998_num_156_1_450912Résumé
La procédure contentieuse en usage devant le Conseil du roi a été fixée par le règlement d'Aguesseau
de 1738. Le praticien du contentieux administratif contemporain y retrouve de nombreux principes qui
gouvernent encore la procédure moderne : autonomie du contentieux administratif, introduction de la
procédure par une requête motivée, filtrage des pourvois, caractère inquisitoire et écrit de l'instruction,
tri des affaires selon leur importance, double examen par un rapporteur et par une formation collégiale
avant la séance de jugement, rédaction soigneuse de l'arrêt par le rapporteur, aide à l'exécution par une
instance rattachée au Conseil. En revanche, des traits aussi essentiels que la publicité des audiences,
l'oralité des débats et la motivation des arrêts font encore défaut et n'apparaissent qu'à l'issue des
réformes ultérieures, révolutionnaires, impériales ou libérales.
Zusammenfassung
Das vor dem Staatsrat des Ancien Régime in Anwendung gebrachte Verfahrensrecht wurde durch das
Règlement d'Aguesseau von 1738 festgeschrieben und lebt in zahlreichen Grundsätzen der heutigen
Verwaltungsgerichtsbarkeit fort : Autonomie der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Aufnahme eines
Verfahrens auf der Grundlage eines begründeten Antrags, Prüfung der von
Berufungsverfahren, Prüfungscharakter und Schriftlichkeit der Ermittlung, Einstufung und Behandlung
der Verfahren nach ihrer Wertigkeit, parallele Prüfung der Akten durch einen Berichterstatter und ein
kollegiales Gremium vor der urteilsverkündenden Sitzung, förmliche Ausfertigung des Urteils durch den
Berichterstatter, Unterstützung der Urteilsvollziehung durch eine dem Staatsrat angegliederte Instanz.
Andere, heute gleichfalls wesentliche Grundsätze werden dagegen erst von späteren Reformen
hinzugefügt, sei es von revolutionärer, kaiserlicher oder liberaler Seite : Die Öffentlichkeit der
Anhörungen, die Mündlichkeit der Plädoyers und schließlich die Urteilsbegründung.
Abstract
The order of contentious procedure in use before the Royal Council was determined by the rules which
d'Aguesseau set in 1738. These rules contain many principles familiar to the practitioner of modern
contentious business : the independence of administrative contentious matters, the institution of action
on justified petition, the sifting of claims, the conducting of investigations in writing and inquisitional form,
the sorting of cases according to importance, the twofold inquiry by a court reporter and a collegiale
body before trial, the careful description of the decision by the reporter, and enforcement supported by a
Council-related authority. On the contrary, such essential features as public hearings, oral proceedings,
and the justification of rulings are not yet found, and will appear only as a result of later reforms,
revolutionary, imperial, or liberal.Bibliothèque de l'École des chartes, t. 156, 1998, p. 77-89.
LA CONTINUITE DE LA PROCEDURE
CONTENTIEUSE ADMINISTRATIVE
par
Jean MASSOT
Depuis plus d'un siècle et demi, les commentateurs ont souligné à l'envi
tout ce que la procédure judiciaire et administrative contemporaine devait
à la réglementation élaborée sous l'Ancien Régime, et particulièrement au
règlement d'Aguesseau de 1738 et au commentaire de celui-ci par Tolo-
zan, publié en 1786 l. Plusieurs voies s'ouvrent à qui souhaite jauger la
part des rémanences de la monarchie absolue et celle des innovations intro
duites à l'époque révolutionnaire et impériale, comme sous l'influence de
la pensée libérale du XIXe siècle. Faute d'avoir pu renouveler l'enquête sur
la base de sources d'archives, on propose ici de s'appuyer sur le texte même
1. [MM. d'Aguesseau et Jean-François Tolozan], Règlement du Conseil, précédé de l'expli
cation des dijférens articles compris dans chacun des chapitres..., Paris, 1786 [désormais :
d'Aguesseau-Tolozan, Règlement] . Le règlement proprement dit est reproduit dans Isambert,
Jourdan, Decrusy et Taillandier, Recueil général des anciennes lois françaises depuis l'an 420
jusqu'à la Révolution de 1789, Paris, [1821J-1833 [désormais : Isambert], au t. 22, p. 42-106;
les éditeurs notent : « Ce règlement fait encore la base de la procédure à la Cour de cassa
tion et au comité du contentieux du Conseil d'Etat » (op. cit., p. 42). Rodolphe Dareste, qui
s'est précocement intéressé à la question, remarque : « Enfin, le 28 juin 1738, parut le cé
lèbre règlement préparé par le chancelier d'Aguesseau. Ce dernier règlement régit encore
aujourd'hui l'instruction des affaires devant la Cour de cassation, et c'est à cette source qu'a
été puisé le décret du 22 juillet 1806 sur la procédure devant le Conseil d'État » (Études
sur les origines du contentieux administratif en France, dans Revue historique de droit français
et étranger, t. 1, 1855, p. 24-68 et 239-271, à la p. 267). Le même sentiment prévaut un
siècle plus tard chez Maxime Letourneur et Jean Méric (Conseil d'Etat et juridictions admin
istratives, Paris, 1955, p. 15-16) : « Le Conseil d'État privé ou des parties (...) a pour attr
ibution de connaître des arrêts des cours souveraines, qui lui sont déférés par la voie du
recours en cassation, notion qui, dès cette époque, est dégagée avec toute la précision vou
lue : le règlement du Conseil, élaboré en 1738, régira jusqu'à la loi du 23 juillet 1947 les
pourvois en cassation. » Voir en dernier lieu l'avis de Jacques Bore, La cassation en matière
civile, Paris, 1997, p. 9 : « Provisoirement et jusqu'à ce qu'il en ait été autrement statué,
le règlement de 1738, fixant la manière de procéder devant le Conseil des parties, a été
maintenu en vigueur devant le Tribunal de cassation (...) par le décret général du
27 novembre-ler décembre 1790 (art. 28) portant création de ce tribunal. Ce régime provi
soire a eu un bel avenir puisqu'il dure encore aujourd'hui. »
Jean Massot, président de la section des finances du Conseil d'État, Palais Royal,
F-75100 Paris RP. JEAN MASSOT B.É.C. 1998 78
des règlements anciens, spécialement celui de 1738 et son commentaire
de 1786, comme sur les travaux des grands historiens du droit, en les con
frontant point par point à l'expérience d'un praticien du contentieux
administratif2.
Cette approche, qui inverse la perspective habituelle des historiens, four
nira une excuse commode pour ne pas prendre parti dans les grandes que
relles qui ont pu légitimement opposer, dans la seconde moitié du XIXe et
au XXe siècle, les plus illustres auteurs d'ouvrages sur la justice administrat
ive : ce n'est pas à nous de dire si les célèbres remontrances Malesherbes
du 10 avril 1775 correspondaient à la réalité du contentieux fiscal de
l'époque, ou reflétaient l'amertume de « magistrats de cours souveraines qui
souhaitaient ardemment conserver leurs prérogatives » 3. Peu importe éga
lement à notre propos de savoir si les institutions créées dans les dernières
années de l'Ancien Régime pour traiter du contentieux administratif, le comité
contentieux des finances de 1777 et le comité des départements
de 1789, avaient réussi, avant leur suppression en 1791 et la renaissance
en 1806 d'une commission du contentieux au sein du Conseil d'Etat napo
léonien, à juridictionnaliser réellement la procédure de traitement du plus
grand nombre de dossiers intéressant les « affaires d'Etat et
d'administration ».
Sachant que le principe — certainement bafoué dans un grand nombre
d'hypothèses — était celui de l'unité de la procédure devant le Conseil du
roi, quelles que fussent les formations de ce Conseil qui avaient à en déci
der, il nous paraît, en définitive, légitime de relire, entre autres, d'Agues-
seau, Tolozan, R. Dareste4, François Olivier-Martin 5, Tony Sauvel6, Mar-
2. La présente contribution m'avait été demandée par Hervé Bastien, à la suite de notre
commune participation au colloque organisé à Bay eux en octobre 1994 par l'Institut Charles
de Gaulle, sur le thème du rétablissement de la légalité républicaine en 1944. Je dédie ce
travail à sa mémoire.
3. François Monnier, Le contentieux de l'administration à la fin de l'Ancien Régime, dans
Études et documents du Conseil d'État, t. 42, 1990, p. 161-168, à la p. 161. Malesherbes
notait : « II faut que Votre Majesté sache que, depuis plus de cent ans, ce qu'on appelle
son Conseil en matière de finance consiste dans le contrôleur général et un seul rapporteur.
C'est depuis longtemps un intendant des finances. C'est dans ce tribunal de deux hommes
que se prononcent toutes les cassations des cours des aydes. »
4. R. Dareste, Études sur les origines...
5. F. Olivier-Martin, Le Conseil d'État du roi, Paris, 1948 (cours de droit multigraphié).
6. T. Sauvel, Ce que le doit au passé, dans Revue historique de droit fran
çais et étranger, 1950, p. 426-431 ; Histoire du jugement motivé, dans Revue du droit public
et de la science politique en France et à l'étranger, t. 71, 1955, p. 5-53; Les demandes de
motifs adressées par le Conseil du roi aux cours souveraines, dans Revue historique de droit
français et étranger, 1957, p. 529-548. 1998 PROCÉDURE CONTENTIEUSE ADMINISTRATIVE 79 B.É.C.
guérite Boulet-Sautel 7, Michel Antoine8 ou F. Monnier9 pour retrouver,
dans le fonctionnement du Conseil du roi, quelques prolégomènes de la pro
cédure contentieuse administrative repris dès 1806 et encore applicables
aujourd'hui. Ces héritages peuvent se regrouper en six rubriques : le prin
cipe de l'autonomie du contentieux administratif, l'introduction des re
quêtes, l'instruction des affaires, l'étude des dossiers, la formulation des arrêts,
l'exécution des arrêts. Cela ne nous dispensera nullement d'indiquer, en
conclusion, ce qui, dans la procédure moderne, ne provient en aucun cas
du droit de l'Ancien Régime.
I. Le principe de V autonomie du contentieux administratif. — La ques
tion de l'autonomie du contentieux administratif n'est mentionnée ici que
pour mémoire. Le principe selon lequel il est fait défense aux cours ordi
naires de prendre connaissance de toutes affaires « qui peuvent concerner
l'Etat, administration et gouvernement d'icelui » remonte au moins à l'édit
de Saint-Germain de février 1641 10. Comme F. Monnier Fa opportuné
ment rappelé, la célèbre loi du 16 fructidor an III prononçant « défenses
itératives aux tribunaux de connaître des actes d'administration de quelque
espèce qu'ils soient » reprend pratiquement mot pour mot le texte de 1641
inspiré par Richelieu11.
Au chapitre IV du livre II de U Ancien Régime et la Révolution, intitulé
« Que la justice administrative et la garantie des fonctionnaires sont des ins
titutions d'Ancien Régime », Tocqueville cite la « formule ordinaire » par
laquelle se terminent les édits et arrêts du Conseil publiés dans le dernier
siècle de la monarchie : « Ordonne en outre sa Majesté que toutes les con
testations qui pourront survenir sur l'exécution du présent arrêt, circons
tances et dépendances, seront portées devant l'intendant pour être jugées
par lui, sauf appel au Conseil. Défendons à nos cours et tribunaux d'en
prendre connaissance. »
Mais, comme le relève M. Boulet-Sautel, l'interdiction faite aux cours ordi
naires de connaître du contentieux administratif ne signifie pas que, au niveau
7. M. Boulet-Sautel, La cassation sous V Ancien Régime, dans Le Tribunal et la Cour de
cassation, 1790-1990, volume jubilaire, Paris, 1990, p. 1-24.
8. M. Antoine, Le Conseil du roi sous le règne de Louis XV, Paris-Genève, 1970 {Mé
moires et documents publiés par la Société de l'Ecole des chartes, 19).
9. F. Monnier, D'un Conseil d'État à l'autre, dans Une autre justice : contributions à l'his
toire de la justice sous la Révolution française, sous la dir. de Robert Badinter, Paris, 1989,
chap. XIV, p. 283-303; Le contentieux de l'administration...
10. Le titre donné à l'édit par Isambert (t. 16, p. 529) est encore plus explicite : « Edit
qui défend aux parlements et autres cours de justice de prendre à l'avenir connaissance des
affaires d'État et d'administration. »
II. F. Monnier, D'un Conseil d'État à l'autre..., p. 296. JEAN MASSOT B.E.C. 1998 80
suprême, il y ait dualité de juridictions 12 : il faudra, pour cela, attendre
1790 et la création du Tribunal de cassation. En réalité, sous l'Ancien Régime,
s'il existe bien, au niveau du Conseil du roi, une distinction entre, d'une
part, le Conseil des parties où sont traités les litiges entre particuliers et,
d'autre part, les formations qui traitent des litiges où se trouve en cause un
intérêt du roi, F. Olivier-Martin a bien montré13 que c'est l'unique « Cons
eil d'Etat privé, finances et direction » qui tient, selon la nature des affaires,
des séances distinctes14; en outre, M. Boulet-Sautel observe que 1'« inté
rêt du roi » est apprécié de façon assez subjective par le chancelier pour
aiguiller les affaires vers telle ou telle formation.
Retenons donc que ce n'est pas de l'Ancien Régime que nous vient dire
ctement la dualité de juridictions et notamment la distinction nettement posée
entre Conseil d'Etat et Cour de cassation. Il en résulte évidemment qu'il
ne saurait y avoir de conflits de compétence au sens moderne : les arrêts
du Conseil du roi, éventuellement de propre mouvement, c'est-à-dire résul
tant d'une autosaisine, suffisent à mettre un frein aux empiétements des cours
et parlements. Tout au plus peut-on voir dans le rôle prépondérant du chanc
elier une très ancienne annonce du rôle, récemment contesté, que con
serve, aujourd'hui encore, le garde des sceaux en cas de partage au sein
du tribunal des conflits.
2. L'introduction de la procédure. — À première lecture, le règlement con
cernant la procédure du Conseil du 28 juin 1738 déconcerte le juriste
moderne. Sa très longue première partie retrace en dix titres, comprenant
chacun plusieurs articles, les procédures, aujourd'hui bien obsolètes sauf
le recours en cassation, qui peuvent relever du Conseil et ces titres di
stinguent plusieurs modes de saisine selon les cas. Pourtant, le mode de sai
sine de droit commun15 est la requête signée par un avocat au Conseil
valant « élection de domicile pour le demandeur en la personne dudit avo
cat » et contenant « les moyens et les conclusions du demandeur avec l'énon-
ciation sommaire des pièces dont il entendra se servir ».
Or les articles 1er à 5 du décret du 22 juillet 1806 portant règlement sur
les affaires contentieuses portées au Conseil d'Etat ont repris à peu près
12. M. Boulet-Sautel, La cassation..., p. 16.
13. F. Olivier-Martin, Le Conseil d'État..., p. 113.
14. Voir en ce sens d'Aguesseau-Tolozan, Règlement, p. 16 (« Style du Conseil », § VII) :
« On ne juge au Conseil des parties que les affaires qui concernent la justice et dans les
quelles il ne s'agit que de l'intérêt personnel des parties. Mais, à l'égard de celles qui, outre
leur intérêt, peuvent intéresser le domaine du roi ou ses finances, elles sont portées en deux
assemblées qui sont regardées comme une émanation du Conseil des parties : l'une est appelée
la grande direction, l'autre la petite direction des finances. »
15. « Titre IX, Des autres matières non comprises dans les titres précédents. » B.É.C. 1998 PROCÉDURE CONTENTIEUSE ADMINISTRATIVE 81
littéralement cette formulation, qui se retrouve encore aujourd'hui partiell
ement dans les textes de 1945 et 1963 régissant le Conseil d'État16. On
peut rappeler en outre que, sauf pour les affaires, il est vrai nombreuses
aujourd'hui, dispensées de ce ministère, le monopole de présentation des
requêtes au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation par un corps d'avocats
spécialisés a survécu jusqu'à nos jours.
Le cas particulier des demandes en cassation d'arrêts ou de jugements
rendus en dernier ressort (titre IV de la première partie) évoque, de son
côté, une pratique bien connue des juridictions suprêmes, y compris du
Conseil d'État depuis qu'il joue le rôle de juge de cassation : le filtrage des
pourvois. La crainte de voir le prétoire du juge de encombré de
requêtes sans fondement sérieux ne date en effet pas d'aujourd'hui; la
chambre des requêtes, qui a existé à la Cour de cassation jusqu'en 1947 17,
ou la commission d'admission des pourvois en (C.A.P.C.), insti
tuée au sein du Conseil d'État par la réforme de 1987, ont leur répondant
dans les articles 22 à 27 du titre IV du règlement d'Aguesseau : selon ce
texte, en effet, les requêtes en cassation ne peuvent être portées au Conseil
sans avoir été admises par les « sieurs commissaires », c'est-à-dire par les
conseillers d'État composant l'un des bureaux du Conseil. Or, en pratique,
cet examen préalable conduit, dans un certain nombre de cas, au rejet imméd
iat de la requête comme non recevable ou mal fondée : pour reprendre
le commentaire de Tolozan, « après avoir examiné les requêtes de cette nature
et les pièces qui y sont jointes, si le rapporteur ou quelques-uns des comm
issaires y trouvent de la difficulté, ils en rendent compte à M. le chancel
ier, qui les assemble chez lui ou fait porter l'affaire au Conseil. S'ils sont
tous du même sentiment, ils rédigent l'arrêt; et on le présente à M. le chanc
elier, qui le signe, à moins qu'il ne juge à propos de consulter les commiss
aires ou de faire délibérer au Conseil sur la requête » 18. La procédure
16. Ordonnance du 31 juillet 1945, art. 40 : « La requête des parties (...) doit contenir
l'exposé sommaire des faits et moyens, les conclusions (...) des parties » ; art. 41 : « La signature
de l'avocat au pied de la requête (...) vaudra constitution et élection de domicile chez lui. »
17. Et que l'on envisage aujourd'hui de faire renaître sous une autre forme, au moment
où le décret 97-1177 du 24 décembre 1997 vient de supprimer la C.A.P.C. au Conseil
d'État, mais non la procédure d'admission, qui subsiste au niveau de chaque sous-section.
18. D'Aguesseau-Tolozan, Règlement, p. 22-23 (« Style du Conseil », § XII). Déjà, dans
le mémoire sur les cassations remis à Louis XV en 1767 par Pierre Gilbert de Voisins, ce
conseiller d'État écrivait : « II est d'un usage établi que l'avis unanime du rapporteur avec
les commissaires du bureau des cassations suffit pour les faire rejetter sans aller plus loin.
L'arrest de déboutté est signé par eux au bureau et Monsieur le chancelier l'autorise par
sa signature. Hors peut-estre quelque cas extraordinaire, il faut du moins un seul suffrage
favorable pour les faire porter au Conseil et alors elles y sont rapportées et délibérées avec
la plus grande attention » (« Le mémoire de Gilbert de Voisins sur les cassations... »,
éd. M. Antoine, Le dur métier de roi, Paris, 1986, p. 219-238, à la p. 231). 82 JEAN MASSOT B.É.C. 1998
d'admission des pourvois au Conseil d'Etat repose aujourd'hui sur des prin
cipes voisins, notamment quant à la portée de l'accord entre les magistrats
qui l'examinent, même si la décision est prise à un niveau plus modeste
que celui du chancelier.
3. L'instruction des affaires. — Deux principes méritent ici d'être signal
és, car ils gouvernent toujours la procédure en usage devant les juridic
tions administratives : il s'agit, d'une part, du principe de la procédure inqui
sitoire dirigée par un collaborateur du Conseil; d'autre part, du caractère
principalement écrit de cette procédure.
En ce qui concerne le premier aspect, il est directement issu du rôle très
ancien des maîtres des requêtes19 et le titre III de la seconde partie du
règlement d'Aguesseau consacre quatorze articles à la désignation du rap
porteur par le chancelier, tandis que les titres suivants décrivent son rôle
dans la direction de la procédure et notamment dans le règlement des divers
incidents. Comme l'écrit F. Olivier-Martin : « Le maître des requêtes rap
porteur (...) est complètement maître de son instruction et ne tient compte
des suggestions des parties ou de leurs avocats que dans la mesure où il
les juge utiles pour la découverte de la vérité. Il n'est nullement un juge
assistant, impartial, passif et peut-être négligent, à un débat entre les par
ties qui multiplient devant lui les productions de pièces, les auditions de
témoins, les visites sur place, et qui statue après les débats contradictoires (...).
C'est le trait essentiel de la procédure administrative, très différente de la
procédure réglée, qui figure toujours une sorte de combat judiciaire entre
les parties » 20. C'est le rapporteur qui décide, non moins librement, à quel
moment, son dossier étant au point, il peut en faire « établir l'extrait » —
nous dirions aujourd'hui déposer son rapport.
Quant au caractère écrit de la procédure, il résulte également des pres
criptions très minutieuses du règlement du Conseil qui organisent les « com
munications » de mémoires, en impartissant d'ailleurs de stricts délais aux
différentes parties à l'instance (voir notamment le titre W de la seconde partie).
Encore faut-il noter, comme l'a très bien relevé M. Boulet-Sautel, que, dans
le cas de la procédure de cassation, le « soit-communiqué » à la partie adverse
constitue plutôt l'exception que la règle21. C'est ce qu'exprime Tolozan :
19. La description de cette institution vénérable dépasserait de beaucoup le cadre de cette
étude (voir en particulier F. Olivier-Martin, Le Conseil d'État..., p. 125, et M. Antoine, Le
Conseil du roi..., p. 223-237). Notons seulement ici que le rétablissement des maîtres des
requêtes par Napoléon Ier en 1 806 a été précisément concomitant de la création du comité
du contentieux.
20. F. Olivier-Martin, Le Conseil d'État..., p. 147.
21. M. Boulet-Sautel, La cassation..., p. 19. B.É.C. 1998 PROCÉDURE CONTENTIEUSE ADMINISTRATIVE 83
« On a exclu toute instruction contradictoire jusqu'à ce qu'il fût jugé qu'il
n'était pas possible de l'éviter » ; et c'est ce que traduit un sondage effectué
par M. Boulet-Sautel sur l'année 1777 : seules 4 % des affaires de cassa
tion ont fait l'objet de soit-communiqué. Le règlement multiplie d'ailleurs
les recommandations aux avocats, celle par exemple d'avoir à éviter « les
digressions et répétitions inutiles (...), à peine de réduction ou de radiation
desdites écritures » (art. 27) ou encore « les termes injurieux contre leurs
parties ou contre leurs confrères, à peine de radiation desdits termes et de
suppression des écritures qui les contiendraient » (art. 28) ; cette dernière
formule est toujours en vigueur et appliquée de temps à autre par les juri
dictions modernes. En réalité, le caractère écrit de la procédure va beau
coup plus loin qu'aujourd'hui, puisqu'il n'y a ni audience, ni plaidoirie, sauf
à deux stades de la procédure, un stade préliminaire, celui de Y « appel des
ordonnances des sieurs rapporteurs » (titre XII de la seconde partie du règle
ment) qui se plaide devant « les sieurs maîtres des requêtes étant en quart
ier aux Requêtes de l'Hôtel », et un stade postérieur au prononcé de l'arrêt,
la révision de la liquidation ou la taxe des dépens (titre XVI) qui se poursuit
également devant les Requêtes de l'Hôtel.
4. L'étude du dossier. — Le principe essentiel qui gouverne ici la pra
tique contentieuse et que l'on retrouve aujourd'hui encore dans la procé
dure en usage au Conseil d'État est celui du double examen. Accessoire
ment, on voit aussi apparaître une règle de bon sens qui sera, bien sûr, reprise
par la juridiction administrative moderne, celle du tri des affaires en fonc
tion de leur importance et donc de leur examen par une formation plus ou
moins solennelle.
Les affaires les plus simples sont en effet réglées par une instance, bureau
ou direction, se situant à un niveau plus modeste que le Conseil du roi lui-
même. Dans le cas des affaires de finances, on distingue d'ailleurs, selon
l'importance de l'affaire, la grande et la petite direction. Est-ce cette pra
tique, particulièrement développée en matière de finances, qui a donné nais
sance à l'opinion de la Cour des aides citée plus haut, et selon laquelle la
plupart des cassations sont prononcées par une juridiction composée du seul
contrôleur général et d'un rapporteur ? Quoi qu'il en soit, dès 1947, F. Olivier-
Martin voyait dans ce tri constant, fait par les soins du rapporteur, des comm
issaires, du contrôleur général et du chancelier, l'annonce du système suivi
par le Conseil d'Etat moderne dans l'organisation de sa section du content
ieux 22. On peut souscrire pleinement à cette appréciation, en ajoutant sim
plement que les réformes intervenues depuis la fin des années 1970 ont
22. F. Olivier-Martin, Le Conseil d'État..., p. 297. JEAN MASSOT B.E.C. 1998 84
accentué ce mouvement, avec la multiplication des formations res
treintes et l'extension progressive de leur intervention pour le règlement de
la majorité des affaires au sein du Conseil d'Etat23.
Il n'en reste pas moins que, dans tous les cas, les affaires font l'objet,
au Conseil du roi comme au Conseil d'Etat contemporain, d'un double exa
men, garantie essentielle de la pertinence de la solution adoptée. Dans le
cas du Conseil du roi, il s'agit, après l'examen par le maître des requêtes
rapporteur qu'on a déjà évoqué, de par les « sieurs commiss
aires », c'est-à-dire par trois ou quatre conseillers d'Etat commis à cette
fin. Pour bon nombre d'affaires d'ailleurs, il n'est pas besoin de désigner
spécifiquement ces commissaires : ce sont, tout naturellement, les « bureaux »
permanents qui jouent ce rôle. On peut légitimement voir dans ces
les ancêtres de nos actuelles sous-sections, d'autant que c'est de la délibé
ration d'un bureau que résulte le règlement de l'affaire à ce niveau ou le
renvoi au niveau supérieur de la séance du Conseil : F. Olivier-Martin a décrit
des mécanismes de renvoi de la décision de la petite à la grande direction,
qui évoquent nettement ce qu'aujourd'hui on appelle au Conseil d'État le
renvoi d'une affaire en section ou en assemblée du contentieux24.
Quoi qu'il en soit, la règle rappelée par Tolozan et selon laquelle il n'y
a aucune affaire qui soit portée au Conseil « avant que d'avoir été examinée
par des commissaires qui, ayant vu les pièces et les procédures, sont en
état d'en rendre un compte exact lorsqu'elle est jugée »25 inspire toujours
la pratique suivie au Conseil d'État pour les affaires qui ne relèvent pas d'une
procédure simplifiée : dans tous les cas relevant de la procédure normale,
il existe un double examen liminaire par un rapporteur, puis par une fo
rmation collégiale, avant la séance de jugement proprement dite. Comme le
dit sobrement Tolozan, il s'agit là d'une règle « qui est très utile pour le
bien de la justice ».
Sur le déroulement de la séance du Conseil, en revanche, il y a peu de
ressemblances avec nos délibérés modernes — sachant que, la séance n'étant
pas publique, elle se réduit effectivement à ce que nous appelons aujourd'hui
un délibéré. Contrairement à toutes les règles en usage aujourd'hui, le
maître des requêtes rapporteur n'a pas voix deliberative, les commissaires
opinent selon leur rang, le chancelier a voix prépondérante en cas de par
tage 26 et le Conseil n'est même pas tenu de conclure : il peut renvoyer les
23. Une loi du 23 avril 1997 vient aussi de généraliser, pour les chambres civiles de
la Cour de cassation, la possibilité d'examen des pourvois par une formation réduite à trois
magistrats.
24. F. Olivier-Martin, Le Conseil d'État..., p. 298.
25. D'Aguesseau-Tolozan, Règlement, p. 20 (« Style du Conseil », § XII).
26. Cette règle n'a plus lieu d'être aujourd'hui, car les formations de jugement siègent

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