Droit administratif GEA (II)

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• Publié le: 12 mai 2013
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Extrait

Droit administrati f

GEA M 423

Marc Guidoni

Titre premier : Les actes administratifs

Pour fonctionner l’administration dispose de deux types d’actes juridiques afin de mener les actions à bien. -le contrat qui se caractérise par l’accord de volonté entre l’administration et un ou plusieurs personnes publiques ou privées. L’acte unilatéral qui doit son nom à la manière dont il a été élaboré c'est-à-dire qu’ile st imposé à ses destinataires traduisant les prérogatives qui caractérisent l’action de l’Etat (le monopole de la contrainte légitime) qu’au quotidien on va appeler les prérogatives exorbitantes de droit commun I - Les actes administratifs unilatéraux L’acte administratif unilatéralest un acte de droit public, ni législatif ni juridictionnel, qui a vocation à s’appliquer à des tiers qui n’en sont pas les auteurs et sans leur consentement. Il se distingue ainsi particulièrement du contrat, dont le principe est de reposer sur l’accord des parties. S’il est le mode normal d’action de l’administration, tous les actes administratifs ne bénéficient pas de cette qualité… Pour être qualifié comme tel, l'acte administratif unilatéral doit revêtir plusieurs caractères : -être est une décision prise par une personne publique ou une personne privée chargée d'une mission de service public ; -créer des droits et des obligations à l'égard des administrés (en pratique il peut soit fixer de nouvelles règles, soit modifier des règles existantes) ; -se rattacher à une activité administrative. Les actes administratifs unilatéraux font l’objet de plusieurs classifications : -selon laformede l’acte : décret, arrêté, délibération … ; -selon leurauteur :administration centrale, administration déconcentrée, collectivités locales, établissements publics, autorités administratives indépendantes, organismes privés investis d’une mission de service public ; -enfin selon leur destinataire, c’est-à-dire la distinction entre actesréglementaires et actesindividuels: les premiers sont ceux qui posent une règle impersonnelle et de portée générale, alors que les seconds sont d’ordinaire nominatifs.

L'acte administratif unilatéral reste un outil particulièrement efficace car, émanant d’une autorité administrative, il bénéficie d’une présomption de légalité (c’est pour cela que le recours contre lui n’est pas suspensif). Aussi, l’administration dispose de 2 privilèges en l’utilisant : -la règle dupréalable, qui permet à l’administration d’imposer aux particuliers des droits et obligation sans leur consentement ;

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leprivilège de l’exécution d’office:, pour contraindre les administrés récalcitrants l’administration peut employer la contrainte contre le particulier réfractaire en recourant à la force publique et sans saisir le juge.

Cependant, et puisque les actes administratifs unilatéraux sont destinés à créer des droits ou des obligations à leurs destinataires, les administrés ont un droit au recours ouvert contre les décisions de l’administration, afin d’obtenir leur retrait (par leur auteur) ou leur annulation (par le juge administratif) s’ils considèrent qu’ils sont abusifs. Toutes les mesures prendre unilatéralement par l'administration ne constituent pas forcément des actes administratifs unilatéraux ; il existe des actes purement déclaratifs, des actes de préparation ou mesures préparatoires. Ces différents actes se différencient des actes administratifs unilatéraux dans la mesure où ils ne modifient pas par eux mêmes l'ordonnancement juridique ; il s’agit de mesures d’importance minime qu’on ne peut considérer comme des décisions exécutoires faisant grief. Ils sont donc insusceptibles d'un recours en excès de pouvoir et ne sauraient être soumis au même régime que les actes administratifs unilatéraux. Dès lors, on reconnaîtra les actes administratifs unilatéraux aussi grâce à ce caractère : ils sont contestables, parc qu’ils font grief à leurs destinataires. II - Les contrats administratifs Les contrats administratifs sont une catégorie de contrats conclus par l’administration qui peut également signer des contrats de droit privé.

D’une manière générale, on sait que le contrat est un accord de volontés émanant de deux ou plusieurs personnes et créant des obligations réciproques pour celles-ci. En tant que pratique de l’administration, il se distingue donc de manière évidente de l’acte unilatéral.

L’administration ne va pas renoncer à ce mode d’action si particulier qu’est l’acte unilatéral. Pour autant, son recours au contrat a tendance à se généraliser révélant une supériorité réelle : il implique l’adhésion des personnes qui le signent. Aussi les personnes publiques ont- elles depuis longtemps choisi la voie du contrat pour agir, autant pour s’engager comme des individus ordinaires (et signer des contrats de droit privé, par exemple pour une vente de biens appartenant au domaine privé de la personne publique) que pour répondre à des besoins d’intérêt général. Dans ce dernier cas, un régime spécifique s’est développé, la loi, ou à défaut la jurisprudence, dessinant ensemble peu à peu les contours des ‘contrats administratifs’.

Car l’Administration n’est pas un partenaire comme les autres. Signer un contrat avec elle emporte un certain nombre de conditions qui sont loin de préserver l’équilibre qui caractérise la relation contractuelle de droit privé. Motivées par l’intérêt général, ou par le souci de préserver les finances publiques, de nombreuses pratiques distinguent le contrat de droit public du contrat de droit privé. Dès lors, le problème qui se pose est de reconnaître dans une convention un contrat administratif…

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L’identification du contrat administratif

Un contrat est administratif si le législateur le qualifie directement comme tel, s’il y a qualification indirecte de la loi, c’est-à-dire si celle-ci attribue le contentieux lié à ce type de contrat au juge administratif ou s’il répond à trois critères jurisprudentiels. La détermination par la loi

La situation la plus favorable à l’observateur est celle dans laquelle un texte (législatif ou réglementaire) vient préciser la nature du contrat. C’est le cas aujourd’hui pour les marchés publics, les marchés de travaux, la vente des immeubles de l’Etat et même des conventions entre les médecins et les organismes de sécurité sociale.

Les critères jurisprudentiels

Voir infra « les différents types de contrats administratifs »

Dans le silence de la loi, le juge recherche des éléments précis permettant de rattacher l’objet du contrat à l’exercice d’une activité d’intérêt général, le présence de stipulations spécifiques ou simplement la présence d’une personne publique comme partie à la convention. Le contrat conclu par une personne publique est présumé de droit public (critère organique) Un contrat administratif étant, dans la grande majorité des hypothèses, un contrat conclu par et pour l'administration, le Tribunal des Conflits a dégagé une présomption d’administrativité : la présence d’au moins une personne publique au contrat fait de lui un contrat administratif. Cette présomption est simple, il existe des exceptions. 2 personnes privées peuvent signer un contrat administratif, lorsque l’une - d’entre elles agit pour le compte d’une personne publique (théorie du mandat tacite) ; 2 personnes publiques peuvent signer un contrat de droit privé dans les cas - où, eu égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé. Les exceptions au critère organique : 2 personnes privées peuvent signer un contrat public - Le mandat tacite :lorsqu’une des parties agit pour le compte d’une personne publique ; - L’association transparente :lorsqu'une personne publique crée une association dont elle contrôle l'organisation et le fonctionnement et à laquelle elle procure l'essentiel de ses ressources, les contrats passés par cette association avec des tiers doivent être regardés comme ayant été passés par la commune elle-même. Ce premier critère peut donc être insuffisant. Deux autres indices peuvent emporter la conviction du juge.

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Le contrat contient une clause exorbitante de droit commun (critère juridique) Les contrats conclus entre une personne publique et une personne privée sont de droit public s’ils contiennent une (même une seule) clause exorbitante de droit commun, c’est-à-dire : une clause qui impose au contractant des obligations en faveur du public ou - qui font référence à un cahier des charges ; une clause que l’on ne trouve pas dans un contrat de droit privé parce qu’elle - y serait illicite ; une clause causant un fort déséquilibre dans le contrat au bénéfice de - l’administration. L’objet du contrat est ‘exécution d’une mission de service public (critère matériel) Un contrat est administratif s’il a pour objet de confier au cocontractant l’exécution d’une mission de - service public ; s’il prévoit les modalités d’exécution de la mission de service public ; - s’il prévoit une participation directe du cocontractant au service public. - Les différents types de contrat administratif

Il y a 3 hypothèses principales qui amènent l’administration à passer des contrats : se procurer les biens nécessaires à l’accomplissement de sa mission ; - confier les missions du service public à quelqu’un d’autre ; - valoriser l’espace public. -

Ces 3 hypothèses donnent lieu à 3 familles de contrats, qui parfois peuvent se mêler dans une même convention. Le marché public

Le principe du marché est de procurer aux personnes publiques les moyens d'assurer elles- mêmes l'exécution de leurs services publics. Le marché se distingue des autres contrats publics par l'existence d'un achat, rétribué au moyen d'un prix, rémunérant le service rendu, le travail effectué ou la marchandise livrée.

Ce type de contrats est soumis des règles précises de ‘passation’, une réglementation influencée par le droit communautaire qui précise des aspects techniques (les seuils et procédures d’achat par exemple), et des principes plus fondamentaux destinés à guider l’acheteur pour favoriser une saine utilisation des derniers publics. De fait, l’achat étant financé avec des fonds publics, l’administration doit s’efforcer de contracter au moindre coût, tout en obtenant des prestations de qualité. En outre, il ne saurait être question de favoriser indûment une entreprise en lui attribuant un marché sur la base de critères subjectifs. Plusieurs objectifs ambitieux sont ainsi poursuivis : permettre à la concurrence de s'exercer librement dans l'égalité des chances, et le - respect du secret commercial ; permettre la meilleure efficacité économique de la commande, et la bonne - utilisation des deniers publics (Le prix ne doit plus être le seul critère, ou le critère

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décisif : l'achat doit être durablement utile ; il doit impérativement répondre à des besoins ; et il doit surtout s'inscrire dans une réalité économique et sociale en devenir) ; faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises. - La délégation de service public Le service public s’entend d’une activité conduite dans le but de répondre à un besoin d’intérêt général (détails plus loin…). « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. » (article L. 1411-1 du Code Générale des Collectivités Territoriales)

Malgré la clarté de la définition donnée par le texte, quelques points sont à relever. Pour mettre en œuvre un tel contrat, il faut réunir : 1.un besoin de la collectivité auquel la personne publique veut répondre la volonté claire et non équivoque d’ériger une activité en service public 2.un tiers qui est chargé d’y répondre par la personne publique le délégataire agit, le délégant conserve la responsabilité de l’action 3.un accord de volonté formalisé entre la personne publique et son partenaire un contrat pour fixer le cadre de l’action 4.la rémunération du délégataire doit être liée à l’exploitation de l’activité ce critère est aujourd’hui déterminant, d’autant plus qu’il permet de distinguer le contrat de délégation du marché public. Par « résultats de l’exploitation du service public » il faut comprendre les résultats financiers des produits engendrés par la gestion du service, et notamment les redevances prélevées sur l’usager. Mais pas seulement. Des recettes publicitaires peuvent être intégrées. Les juges considèrent aujourd’hui l’équilibre financier global du contrat. Dès lors ces recettes ne doivent pas être nécessairement « majoritaires » pour être « substantielles » : il ne peut y avoir délégation de service public lorsque l’équilibre financier du contrat ne dépend pas des recettes liées à l’exploitation. En pratique, la jurisprudence a fixé un seuil de 30 % à partir duquel on peut considérer que le contrat est une délégation de service public.

Il existe plusieurs types de contrats de délégation de service public :

la concession de service public C'est un contrat par lequel une personne publique - dénommée autorité concédante - confie à une personne privée ou publique - dénommée le concessionnaire - le soin de gérer un service public à ses frais et risques, et moyennant, en principe, la perception de redevances sur les usagers de ce service ;

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l'affermage C'est un contrat par lequel une personne publique confie à une personne privée - dénommée le fermier - le soin de gérer un service public à ses frais et risques, moyennant d’une part la perception de redevances sur les usagers de ce service, et d’autre part, le versement d'un loyer à la personne publique délégante Le loyer est la contrepartie de l’usage des biens (ouvrages, etc.) que le délégant a mis à la disposition du délégataire. La rémunération du fermier résulte de la différence - supposée positive - entre les redevances et le loyer. Différence entre l’affermage et la concession :le fermier ne conserve pas l'intégralité des redevances reçues des usagers, puisqu'il doit en reverser une partie au déléguant. la régie intéressée à au moins 30% C'est un contrat par lequel une personne publique confie à une personne (en principe, une entreprise privée) le soin de gérer un service public, moyennant d’une part des redevances perçues sur les usagers de ce service et reversées intégralement à la personne publique, et d’autre part une rémunération versée par la personne publique et indexée à au moins 30% sur les résultats de l'exploitation du service public. On l’aura deviné, la rémunération de ce type de contrat comporte, en principe, deux parties: une partie fixe forfaitaire et une partie variable (intéressement aux résultats de l'exploitation du service public) destinée à inciter le régisseur à une meilleure gestion et à rendre le service public plus attractif. Différences entre la régie intéressée à au moins 30% et l’affermage :le régisseur reverse l’intégralité des redevances à la personne publique, et il est rémunéré par cette dernière. Le contrat d’occupation du domaine public

Le « domaine public », c’est la part du patrimoine des collectivités publiques soit affectée à l’usage direct du public (cimetières, voies publiques, cours d’eau, …), soit affectée aux besoins d’un service public (gare, locaux scolaires, …).Le domaine public peut être utilisé collectivement, ou à des fins privatives, selon un régime d’autorisation d’occupation, une occupation précaire et révocable.

Deux possibilités sont offertes en vue d’occuper le domaine public. La première résulted’un acte unilatéral de la personne publique (l’autorisation d’occupation domaniale), la seconde est issue d’une convention de droit public entre la personne publique et un tiers : la convention d’occupation du domaine public.

Les contrats relatifs à l'occupation du domaine public peuvent être définis comme des conventions par lesquelles l'administration autorise une personne à occuper une dépendance domaniale, en vue d'y exercer une activité privée. L'objet d'un tel contrat est l'occupation du domaine ; il n'est pas la mission assurée par l'occupant : normalement, nulle activité ou mission de service public n'est confiée (même s’il existe des situations où l’occupation du domaine est une conséquence induite d’un marché public, par ricochet).

Aujourd’hui, les autorisations d'occupations privatives du domaine et, plus particulièrement, les autorisations contractuelles sont regardées comme un moyen pour l'administration de valoriser son domaine. Cette évolution, motivée par des impératifs de développement économique, n’est pas sans conséquences.

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Le partenariat public privé

Le contrat de partenariat permet à une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l’administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps. Il a pour but d’optimiser les performances respectives des secteurs public et privé pour réaliser dans les meilleurs délais et conditions les projets qui présentent un caractère d’urgence ou de complexité pour la collectivité : hôpitaux, écoles, systèmes informatiques, infrastructures.

Les avantages de cette forme nouvelle de contrats sont multiples : l’accélération, par le préfinancement, de la réalisation des projets ; une innovation qui bénéficie à la collectivité par le dynamisme et la créativité du privé ; une approche en coût global ; une garantie de performance dans le temps ; une répartition du risque optimale entre secteur public et privé, chacun supportant les risques qu’il maîtrise le mieux.

Pour simplifier :

Un contrat de partenariat est un contrat global qui comprend au moins trois éléments : - le financement privé d’investissements nécessaires au service public sur une longue durée ; - la construction ou la transformation des ouvrages ou des équipements ou d’autres investissements (y compris immatériels) ; - leur entretien, leur maintenance et/ou leur exploitation ou gestion.

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Chapitre 2 : le service public

Le service public représente en France la « raison d’être de l’administration ». Il est ainsi bien souvent le critère qui permet l’application du droit administratif et donne compétence au juge administratif. Il caractérise une vision de l’Etat comme un « Etat bienveillant », figure complémentaire de « l’Etat de droit ».

Si l’on questionne « A quoi sert l’administration ? », une réponse unanime s’élève : elle répond aux besoins du public, elle œuvre au service de l’intérêt général. C’est d’ailleurs pour cela qu’elle dispose de moyens dont sont dépourvus les particuliers. Des moyens qui lui permettent d’accomplir au bénéfice de la collectivité notamment deux missions importantes : le maintien de l’ordre public (police administrative : limitation de vitesse, interdiction de projeter un film ou d'organiser une manifestation…) et un certain nombre de prestations (p.ex. distribution d'eau, d'électricité, de gaz, enseignement, enlèvement et traitement des ordures ménagères…). Ce sont ces biens et services qui caractérisent ce qu’on appelle en France le « service public ».

En pratique, il n’existe pas vraiment de définition du service public, l’expression étant devenue une sorte de « label » dont sont revêtus des réalités variées. Dès lors qu’une activité répond à un besoin d’intérêt général, elle sera souvent reconnue comme un « service public », et de ce fait bénéficiera d’un traitement juridique particulier. En outre, l’expression « service public » désigne souvent à la fois l’activité d’intérêt général et la structure chargée de la gérer. Pour autant, nous chercherons à identifier ses missions, avant de porter notre attention sur les modalités de gestion qui s’offrent aux personnes publiques pour répondre aux besoins de la population.

I – Définitions et missions Il s’agit de l’ensemble des activités présentant un caractère essentiel et un intérêt général suffisant pour qu’elles soient accessibles au plus grand nombre à un prix abordable, et dans des conditions similaires. En France, un service public est une activité d’intérêt général assurée ou assumée par l’administration. Derrière cette définition simple se cachent une série de concepts-clés du droit administratif… Elle ne dit rien par ailleurs des missions que l’administration peut prendre en charge. Les notions clés : des critères d’identification L’intérêt général(critère matériel) Pour justifier sa vision ‘volontariste’ du service public, la France développe une appréciation étendue de l’intérêt général. Nous en avons fait ainsi le principe de justification de l’intervention de l’Etat auprès de la collectivité, et pas seulement dans le cadre de ses missions régaliennes. Ainsi, peuvent être qualifiées de « services publics » bon nombre d’activités qui ne sont pas considérées comme d’intérêt général chez nos voisins européens.

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Ainsi de manière traditionnelle l’éducation, la santé, la culture bénéficient d’une qualification de service public, mais on a pu aussi trouver dans la liste, pêle-mêle, les casinos de jeux, un festival de bande dessinée, les feux d’artifice du 14 juillet et un lâcher un de taureaux. A l’opposé, il existe des entreprises privées qui revendiquent l’intérêt général pour leurs activités. La privatisation d’un certain nombre de services dans le cadre de la libéralisation du marché européen a mis en lumière que l’équation personne publique – service public n’était pas une nécessité. Cela étant, l’intérêt poursuivi par un entrepreneur privé n’est pas en premier lieu celui de répondre à un besoin collectif. Dès lors, l’intérêt général comme critère d’identification du service public fonctionne selon le principe suivant :la satisfaction d'un besoin d'intérêt général doit constituer le but de sa création.

Le lien avec une personne publique(critère organique) Concrètement l’administration qui décide de répondre à un besoin collectif peut librement choisir la manière dont le service public sera exécuté. Le critère du « lien avec la personne publique » offre deux possibilités génériques : -l'activité d'intérêt général est gérée directement par une personne publique (lien directavec une personne publique) -l'activité d'intérêt général est gérée par une personne privée avec l’habilitation et sous le contrôle d'une personne publique (lien indirectavec une personne publique) Ces deux options fondamentales vont ensuite se subdiviser en un faisceau de solutions d’organisation de l’activité elle-même, souvent dénommées « modes de gestion ».

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