Critique et différence : le droit comparé en Italie - article ; n°4 ; vol.51, pg 989-1002

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Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 4 - Pages 989-1002
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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Publié le 01 janvier 1999
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M. Pier Giuseppe Monateri
Critique et différence : le droit comparé en Italie
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 989-1002.
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Monateri Pier Giuseppe. Critique et différence : le droit comparé en Italie. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51
N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 989-1002.
doi : 10.3406/ridc.1999.18192
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_4_18192R.I.D.C. 4-1999
CRITIQUE ET DIFFÉRENCE :
LE DROIT COMPARÉ EN ITALIE
Pier Giuseppe MONATERI
Le développement du droit comparé en Italie est profondément mar
qué par ses rapports avec le droit national. C'est en effet au niveau de
la réflexion des juristes, que le droit comparé a changé, en Italie, la
manière conventionnelle d'aborder le droit, et a permis une large ouverture
aux cultures étrangères. Gela n'a évidemment pas empêché un profond
engagement des comparatistes dans les questions pratiques liées à l'unifor
misation du droit et à la formation des juristes. Ces démarches marquent
aujourd'hui les singularités du droit comparé pratiqué en Italie par rapport
aux autres écoles comparatives.
Nous aborderons, dans la première partie, l'attitude du droit comparé
vis-à-vis du droit italien, afin de souligner, dans la deuxième partie,
l'originalité italienne face aux étrangers.
LE DROIT COMPARE FACE AU DROIT NATIONAL
Pour évaluer le droit comparé en Italie il faut se placer d'abord au
niveau de la théorie du droit, puis de la pratique et de la formation.
Le droit comparé théorie du droit
La théorie du droit s'est développée en Italie dans trois
directions.
Un premier volet a lié les études comparatives à l'histoire (Gorla) ;
un second mouvement s'est tourné vers le fonctionnalisme (Cappelletti) ;
la troisième démarche a développé la eomparaison en tant que connaissance
critique (Sacco).
* Professeur à l'Université de Turin. 990 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999
Ces trois chemins ont été évidemment pris sur une longue période l
d'enquêtes comparatives 2, mais la pensée italienne s'est rapidement affran
chie de la vision naïve du droit comparé en tant que simple recours aux
données étrangères.
De l'histoire à la fonction
C'est avec l'ouvrage de Gino Gorla que le droit comparé a commencé
à se développer sur le plan théorique. Et c'est bien dans son étude sur
le contrat 3 que Gorla a réuni le droit comparé à l'histoire en tant qu'outil
à utiliser contre le positivisme. Le droit comparé, aussi bien que l'histoire,
est une science empirique, qui va rechercher des faits, par opposition à
la méthode des définitions dogmatiques des juristes limités à leur système.
Le droit comparé est donc une réaction à la façon, d'inspiration allemande 4,
d'élaborer le système de droit national par la voie des définitions et des
concepts. Cette évaluation de l'empirique a immédiatement contribué chez
Gorla à une réévaluation de la culture jurisprudentielle du jus commune,
et une appréciation positive des modèles anglais et américains. Son livre
sur le contrat représente en effet une coupure très nette avec le dogmatisme
doctrinal en faveur des données jurisprudentielles. Le schéma du case
book à l'américaine est explicitement suivi5. Il a toujours essayé de
dessiner un cadre historique pour montrer les racines et les structures
communes du droit européen (y compris l'Angleterre), avant le XIXe siècle,
et surtout avant le succès du Code français, qui a rompu avec la tradition
ouverte du- jus commune, et de la doctrine allemande, pour réduire son
influence en Italie à une parenthèse (négative) qui doit être dépassée. A
partir de là ses ouvrages ont essayé de reconstruire les migrations des
modèles d'origine jurisprudentielle du continent vers l'Angleterre et vice
versa6, avant l'époque des codes nationaux qui y a mis fin7. Puis il a
souligné les ressemblances qui subsistent au niveau des règles concrètes,
par opposition à la diversité créée par les définitions savantes et la méthode
abstraite des juristes de droit interne 8.
1 V. par exemple M. SARFATTI, «Comparative Juripsrudence in Italy with Regard
to Private English Law », in Law Quart. Rev. 371 (1922). M. Rotondi avait dédié à Sarfatti
le premier Institut italien de droit comparé, établi à l'Université Bocconi à Milan, et dirigé
aujourd'hui 2 V. M. par ROTONDI, G. Iudica. «Diritto comparato», in Novissimo Digesto Italiano, V, Turin,
1960, 3 822 G. GORLA, ; Id., Scopi // Contratto, e metodi Problemi del diritto Fondamentali comparato, Padoue, Trattati con 1973. UMetodo Comparativo
e Casistico, 4 G. GORLA; (2 vols) Diritto I, Lineamenti comparato générait e diritto ; II, comune Casistica europeo, e problemi, Milan, Milan, 1981, 1955. 1, qui parle
expressément d'une révolte contre le dogmatisme, avec référence à son discours prononcé
à Pavie le 6déc. 1946, II sentimento del diritto soggettivo in A. de Toqueville.
65 GORLA, G. // contratto, « La "Communis cit., I, p. opinio vii-viii. totius orbis" et la réception jurisprudentielle
Law" du droit », dans au cours M. CAPPELLETTI des XVIe, XVIIe et M. et KOHNSTAM XVIIIe siècles (éds), dans la New "Civil Perspectives Law" et for la a "Common Common
Law 7of G. Europe, GORLA, Sijthoff, « Prolegomeni Klett-Cotta, ad Bruylant, una storia Le del Monnier, diritto comparato 1978, 45. (e postula) », dans
GORLA, 8 G. Diritto comparato, // contratto, cit., cit., p. 875 vi. et s. P.-G.MONATERI : ITALIE 991
Ses efforts ont été poursuivis par ses élèves Luigi Moccia, qui s'est
plongé dans les détails du droit de création jurisprudentielle avant « l'âge
dès codes » 9, et Maurizio Lupoi qui a étudié l'aube commune (Ve-XF siè
cles) du droit européen avant la première coupure représentée par la
naissance de l'enseignement universitaire du droit sur le fondement d'un
droit romain développé par les théoriciens 10.
L'apport décisif de Gorla a été d'ouvrir la culture juridique italienne
aux suggestions venues des États Unis n. Une ouverture qui, à son insu,
emporta aussi en Italie la réception du « fonctionnalisme », et par la suite
un déplacement d'intérêt de l'histoire vers la politique. Déplacement qui a
été bien réalisé dans les études de Mauro Cappelletti 12. Ses enquêtes ont
comporté une analyse du droit, et de ses facteurs, en vue de l'appréciation
des buts poursuivis 13. Il a introduit un discours sur le droit qui jusque là
avait échappé presque complètement aux juristes italiens. L'intérêt porté à
la politique du droit, et à ses aspects les plus pragmatiques, à permis, en
effet, la réception de nombreuses suggestions nouvelles 14 : l'analyse écono
mique du droit 15 ; lès problèmes du droit par rapport aux groupes sociaux,
la nature instrumentale du droit, surtout dans le domaine des réformes de la
justice 16. Cette démarche a rendu célèbres ses travaux et ceux de ses élèves.
9 G. GORLA et L. MOCCIA, « Profili di una storia del "Diritto comparato" in Italia
e nel "mondo comunicante" » in Riv.dir.civ., 1987, I, 287 ; L. MOCCIA, « Case Law », in
Digesto it., 5e éd., Sez. civ., II, Turin, 1988, 242 ; Id., (cur.), // diritto private europeo:
problemi e prospettive, Milan, 1993 ; Id., « Le basi culturali del giurista europeo : un punto
di vista continentale», in Riv. Trim, dir, e proc. civ., 1997, 213.
10 M. LUPOI, Aile radici del mondo giuridico europeo. Saggio storico-comparativo,
Rome, Istituto Poligrafico dello Stato, 1994 ; Id., On The Origins of the European Legal
Order, 11 Cambridge, GORLA était 1999. le rapporteur italien aux célèbres colloques (1957-1968) organisés à
Cornell qui nous ont laissé une masse monumentale de donnés : R. B. SCHLESINGER (ed.),
Formation of Contracts — A Study of the Common Core of Legal Systems, New York et
Londres, 1968.
12 V. surtout son ouvrage magistral CAPPELLETTI (ed.), Access to Justice, Milan,
1978-79. 13 M. CAPPELLETTI, « Accesso alla giustizia come programma di riforma e come
metodo di pensiero », Riv. Dir. Proc, 1982, 233 ; Id., Giudici legislatori ?, Milan, 1984 ;
M. CAPPELLETTI et A;PIZZORUSSO (curr.), L'influenza del diritto europeo sul diritto
italiano, Milan, 1982 ; v. aussi A. DE VITA, // rapporto di locazione abitativa fra teoria
e prassi, Milan, 1985 ; N. TROCKER, L'intervento per or dine del giudice, Milan, 1985 ;
A. DE VITA, A. PIZZORUSSO et V. VARANO, «II diritto comparato ed il curriculum
studiorum 5e éd., Sez. del civ., giurista», XVI, Turin, Quadrimestre, 1997, 571. 1987, 100; V. VARANO, «Remedies», Dig. It.,
14 Dérivées non seulement de la rencontre avec le droit américain mais aussi avec la
pensé socialiste : v. par ex. le livre de Olimpiad S. JOFFE, Development of Civil Law
Thinking in the USSR, Milan, 1989, paru dans la collection « Studies in Comparative Law »,
dirigé par M. Cappelletti.
15 C'est bien dans la collection de M. CAPPELLETTI, et sous la direction de
M. RODOTÀ qu'a paru la traduction italienne de G. CALABRESI, The Cost of Accidents.
A Legal and Economie Analysis, New Haven, 1970, trad. it. par A. DE VITA, V. VARANO
et V. VIGORITI, Costo degli incidenti e responsabilità civile. Analisi economico-giuridica,
Milan, 1975.
16 CAPPELLETTI, « Appunti per una fenomenologia délia giustizia nel XX secolo »,
in Riv. Trim. dir. e Proc. Civ., 1978, 1382 ; v. aussi dans la même perspective M. TARUFFO,
La giustizia civile in Italia dal '700 adoggi, Bologne, 1980 ; Id., «Idee per una decisione REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999 992
Le droit comparé a donc représenté en Italie une prise de position
nette contre la culture positiviste du formalisme, au nom de l'histoire ou
de la pragmatique. Cet engagement a été encore renforcé par la troisième
vague, ayant pour objet la connaissance critique du droit.
Comparaison connaissance critique
C'est sur le fondement des travaux de Gorla, et à coté des suggestions
dérivées de Cappelletti, que M. Sacco a développé sa théorie du droit
comparé en tant que connaissance critique du droit. Mais les racines de
cette vision remontent à sa thèse sur l'interprétation 17, dans laquelle il
développe l'opposition entre le signifiant et le signifié, pour apprécier le
lien établi entre les deux en tant que création des interprètes, justifié par
le recours à des raisonnements pseudo-formels. Le droit est donc régi par
une ambivalence marquée, et déniée par les juristes, qui vont jusqu'à
emprunter aux sources leurs propres conceptions présupposées. Le domaine
d'élection pour découvrir cette ambiguïté originaire est bien celui de la
comparaison, comme en témoignent ses ouvrages sur l'opposition entre
les définitions savantes et le droit appliqué 18, sa réflexion théorique sur
les buts et les méthodes du droit comparé 9, et ses enquêtes sur les modèles
aux origines opposées mais cohabitant dans la plupart des systèmes 20.
Cette vision comporte tout naturellement une critique du principe
d'unité : les systèmes juridiques sont composés par des éléments en contra
diction (les formants 21), tandis que cette contradiction est déniée et cachée
par les juristes de droit interne. Le droit comparé doit donc se placer en
tant que découverte des contradictions cachées et des moyens d'assouplir
sinon nier l'ambiguïté foncière du droit.
De plus, le droit comparé va démontrer l'enjeu de la circulation des
modèles, d'un système à l'autre, et de leur assimilation 22 à l'intérieur de
structures de cohérence propres à chaque tradition juridique. Une telle
théorie souligne la création culturelle du droit contre les visions axées
sur une prétendue toute puissance de la loi qui n'est plus qu'un des
formants des systèmes. Enfin, l'enjeu de la circulation, de l'opposition
entre les formants, et entre signifiant et signifié, conduit à la prise en
considération des notions implicites, les cryptotypes 23, qui conduisent
giusta », Riv. Trim. dir. eproc. civ., 1997, 315 ; V. DENTI, « La dottrina italiana del processo
civile 1817tra R: R. costituzione SACGO, « II Définitions concetto e riforme di », savantes interpretazione Foro it., et 1998, droit del appliqué V, diritto, 169. dans Turin, les systèmes 1947. romanistes »,
cette Revue, 1965, 807.
19 R. SACCO, Les buts et les méthodes de la comparaison du droit, Rapport national
Italien 20 au R. Congrès International Modèles français de Droit et modèles Comparé, allemands Téhéran, dans 1974. le droit civil des pays
européens, 21 R. SACCO, Rapport La Général comparaison au Congrès juridique International au service de de Droit la connaissance Comparé, Istanbul, du droit, 1978. Paris,
1991, 2223 p. M,. M 33 p.' 49 et 105 s. et s. et s. ; Id., « Un cryptotype en droit français : la remise abstraite ? », Études
Rodière, Paris, 1981, 273. P.-G.MONATERI : ITALIE 993
l'interprétation juridique à suivre un itinéraire qui ne correspond pas aux
arguments développés dans les rationalisations des juristes.
Voilà donc une théorie construite autour des notions de modèles,
formants et cryptoptypes, qu'engendre une connaissance critique du droit,
propre à l'école de M. Sacco , et qui a été résumée dans les thèses
du Circule de Trente25, afin de dépasser le cadre conventionnel de la
comparaison26.
D'ailleurs la pensée des élèves de M. Sacco a entraîné des parcours
variés. Ainsi, M. Gambaro a surtout renouvelé la démarche « historique »
de l'analyse comparative 27, mais, la bataille contre le dogmatisme désor
mais gagnée, à l'aide de la « re-construction » des notions civilistes 28.
G. Àjani a étudié les pratiques concrètes d'aménagement, par les institu
tions internationales, des « migrations dirigées » des modèles de l'Ouest
vers l'Europe de l'Est, l'Afrique et l'Asie. Ugo Mattei29 a adopté le
schéma de la compétition entre différents facteurs de production du droit,
mais à coté des instruments de l'analyse économique, pour « stresser »
le caractère «scientifique » de la comparaison. Quant à moi* j'ai plutôt
essayé de refuser tout « scientisme », en soulignant le caractère forcément
rhétorique et idéologique 30 des interprétations des juristes, aussi bien que
des théories et des classifications même du droit comparé.
L'alternative droit comparé science empirique31, et droit comparé
— pour ainsi dire — archéologie du savoir des juristes, est donc encore
débattue. Mais le débat italien est très riche et articulé.
24 V. R. SACCO, « Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law », 39
Am. Jo. ofComp.Law, 1 ets. (1991).
25 A. GAMBARO, R. SACCO, P. G. MONATERI, « Comparazione giuridica»,
Digesto Italiano, 4e éd., Turin, 1989.
26 Et, en effet, pour déborder aussi dans le domaine de l'anthropologie juridique et- de-
réflexions philosophiques : v. J. DERRIDA et G. VATTIMO (curr.), M. BUSSANI (coord),
Diritto, Giustizia e Interpretazione, Bari, Laterza, 1998.
2728 A. GAMBARO, GAMBARO et Property, R. SACCO, propriété^ Sistemi Eigentum. giuridici Corso comparai, di diritto Turin, privato 1998. comparato,
Padoue, 1992; Id., «Il diritto di propriété», in Trattato Cicu-Messineo-Mengoni, Milan,
1995. 29 V. U. MATTEI, Comparative Law and Economies, The University of Michigan Press,
1997. Une combinaison entre comparaison et analyse économique en Italie est bien cultivée
aussi par Roberto PARDOLESI, et par G. PONZANELLI surtout dans le domaine de la
responsabilité civile.
30 P. G. MONATERI, « Règles et technique de la définition dans le droit des obligations
et des contrats en France et en Allemagne : La synecdoque française », cette Revue, 1984,
7 ; Id., «The "Weak" Law : Contaminations and Legal Cultures », in Italian Nat'l Reports
to the XVth Int'l Congress of Comparative Law, Bristol, 1998 ; Id., « "Everybody's Talking" :
The Future of Comparative Law », 21 Hastings Int I and Comparative Law Review, 825
(1998); v. aussi P. G. MONATERI et R. SACCO, « Legal Formants », in P. NEWMAN
(ed.), The New Palmgrave Dictionary of Economics and the Law, II, McMillan Reference
Ltd., 31Londres L'insistance et New sur York, les « 1998, données p. 531 » comme ets. base d'un travail sur les « règles » afin de
dépasser les catégories-barrières des différentes traditions est partagé par le dernier Lupoi. :
v. M. LUPOI, « Cosa è l'alambicco del comparatista », in A. D' ANGELO, Un bambino non
voluto è un danno risarcibilel, Milan, 1999, p. 3 ets. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999 994
Le Droit comparé pratique du droit
Uniformisation et développement
A coté du théorique, le droit comparé s'est bien
évidemment intéressé à l'uniformisation du droit. Et c'était surtout l'école
romaine qui a conduit l'aménagement des projets d'uniformisation. Avec
en particulier la participation de M. J. Bonell à la rédaction de la Convent
ion sur la vente internationale, et des principes Unidroit des Contrats
commerciaux internationaux 32, tandis que le droit des sociétés a formé
l'objet particulier des études de M. Corapi 33.
Les trois secteurs importants du droit des pays musulmans, du droit
des pays post-socialistes, et des droits africains ont été développés respect
ivement par M. Castro 34, M. Ajani 35, et M. Guadagni 36. Tous les trois
ont utilisé et expérimenté la théorie des formants par l'analyse des couches
stratifiées, qui composent ces systèmes, aussi bien à l'aide des efforts de
développement et de transplantation des modèles de marché, mais aussi
dans l'esprit d'une rencontre avec les «autres» cultures du droit.
Nombre de comparatistes ont abordé la question de la croissance
d'un droit européen commun 37. Un projet en particulier a réuni des efforts
variés sous la coordination de Ugo Mattei et Mauro Bussani38, pour
vérifier l'existence d'un « Common Core » des solutions pratiques dans
les divers systèmes nationaux, encore que non parfaitement exprimées
par les langages juridiques propres à chaque tradition, qui empêchent de
voir l'unité de fond de ces systèmes. Le projet est confié à la rédaction
de questionnaires de valeur pratique, à remplir par des experts nationaux,
selon le modèle classique déjà utilisé par Rudolf Schlesinger dans les
années cinquante.
Au-delà de ces efforts, et des polémiques sur la codification euro
péenne, qui ont parfois la saveur d'un « film de papa », un dialogue serré
entre les spécialistes du droit européen et les comparatistes est aujourd'hui
entretenu par l'Institut de droit de Turin à l'initiative de G. Ajani.
3233 D. UNIDROIT, CORAPI et Principi B.DE dei DONNO Contratti SFORZA, Commerciali «Le società Internazionali, in diritto Rome, comparato», 1995. in
Enc. 34Giur. F. CASTRO, Treccani, « XIX, Diritto Rome, musulmano 1993. e dei paesi musulmani », in Enc. Giur. Treccani,
XI, Rome, 1989 ; v. aussi R. ALUFFI BECK-PECCOZ, La modernizzazione del diritto di
famiglia 363537 G. M. V. nei parmi AJANI, GUADAGNI, paesi les Diritto arabi, autres // Milan, S. dell' modello FERRERI, Europa 1990. pluralista, orientale, « Le fonti Turin, Turin, di produzione 1996. 1996. non nazionali », in S. FER-
RERI et A. PIZZORUSSO, « Le fonti scritte », in Trattato Sacco, Turin, 1998, p. 191 et s. ;
A. FRIGNANI et M. WAELBROECK, Disciplina délia concorrenza nella CE,. 4e éd., Turin,
1996 38: G. U. BENACCHIO, MATTEI et M. Diritto BUSSANI, Privato « In délia Search Comunità of the Common Europea, Core Padoue, of European 1998. Private
Law », 2 Europ. Rev. of Private Law, 485 (1995). V. aussi le site dédié à l'entreprise par
le Cardozo Electronic Law Bulletin [www.gelso.unitn.it/card-adm/Common.core]. P.-G.MONATERI : ITALIE 995
Éducation et droit national
La place du droit comparé dans la formation des juristes, et ses
rapports avec le national, ont toujours formé l'objet d'un débat
engagé.
Aujourd'hui une réforme des plans d'études des étudiants 39 a introduit
une année imperative de droit comparé ou de droit européen. Une solution
de compromis qui ouvre des questions d'alternative qui n'ont pas évidem
ment de sens. En effet un arrêté ministériel40 établit le nombre et la
qualité des enseignements que l'étudiant en droit doit suivre. L'étudiant
doit s'appliquer à vingt-six matières et passer vingt-six examens répartis
sur quatre ans. L'ensemble des matières a été partagé en seize domaines
dont quatorze sont considérés comme fondamentaux. Personne ne peut
être licencié en droit s'il n'a pas suivi au moins un enseignement annuel
à l'intérieur de chaque domaine fondamental. Ces quatorze domaines
fondamentaux sont ceux que l'on imagine aisément : droit civil, droit
commercial, droit constitutionnel, droit pénal, etc. Mais le quatrième de
la liste s'appelle « domaine du droit comparé et communautaire » à enten
dre dans le sens limité de droit privé de la Communauté (concurrence,
responsabilité du producteur etc.). Il s'agira donc de suivre obligatoirement
un enseignement inclus dans le domaine en question. Et le nombre de
ces enseignements est élevé : droit anglo-américain, droit comparé des
biens culturels et de l'environnement, droit constitutionnel comparé, droit
des pays africains et asiatiques, droit des pays de langue française,
des islamiques, droit des pays de l'Europe de l'Est, droit de l'Améri
que latine, droit privé comparé, droit privé des pays européens, droit
public comparé, droit des pays de langue allemande, systèmes juridiques
comparés.
Plusieurs facultés ont adopté le plan de Turin, qui prévoit un cours
obligatoire d'introduction aux grands systèmes, et des cours au choix de
droit privé comparé, droit public comparé, droit privé de la Communauté,
etc. L'enseignement des systèmes est donc pensé en tant que préliminaire
aux différentes matières comparatives ou européennes, ou bien internatio
nalistes, et l'enseignement des institutions de base du droit privé est encore
considéré comme préliminaire aux cours de droit national.
L'explosion de l'enseignement d'après la réforme a engendré une
richesse de textes dédiés aux étudiants. Mais le succès de la matière a
évidemment comporté de nouveaux problèmes, et renouvelé des querelles
de chapelle. Droit comparé couronnement, un peu exotique, un peu ésotéri-
que, des devoirs des étudiants, ou droit comparé fondement même du
savoir des jeunes juristes ?
Les facultés demeurent encore embarrassées par ces questions.
39 V. R. SACCO, « La formation au droit comparé. L'expérience italienne », dans cette
Revue, 1996, 273 ; Id., « L'Italie en tête (à propos de l'enseignement du droit comparé »),
dans cette Revue 1995, 131.
40 Gazzetta Ufficiale, 27 juin 1994. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999 996
Le plan originaire, supporté par l'Association italienne de droit comp
aré, présidée par M. Gambaro, prévoyait que toute matière juridique
devrait être enseignée deux fois : dans la perspective comparative et sous
l'angle national. Ensuite, l'enseignement du droit comparé devrait précéder
et non suivre l'étude du droit national. L'on pourrait donc songer41 à de
nouvelles facultés de droit où l'étudiant pourrait se pencher pendant trois
ans sur les droits, présentés de façon globale et comparative, et pourrait
ensuite pendant deux ans apprendre les règles positives et pratiques renfe
rmées sur le territoire national.
Les objections les plus fortes à ce plan viennent non seulement des
juristes enracinés dans l'esprit du droit positif national, mais aussi des
romanistes qui craignent d'être privés de leur fonction culturelle au profit
des comparatistes. On peut aisément répondre à ces petitesses que les
facultés ne préparent pas, aujourd'hui, des avocats nationaux. Elles prépa
rent des avocats et des juristes d'entreprise qui peuvent exercer leur
profession partout en Europe, et dans le contexte de la mondialisation.
Préparer des juristes qui ne connaissent qu'un droit national est contraire
à la bonne foi.
On peut donc dire, enfin, que l'Italie a réalisé, dans ce domaine, des
expériences d'avant-garde, et qu'elle est peut être prête à d'autres tentatives
avancées.
LES ITALIENS FACE AUX ETRANGERS
Quels sont les caractères propres au droit comparé d'origine italienne
face aux écoles étrangères ?
On peut aisément répondre qu'il y a des singularités liées à la théorie
du droit comparé en tant que connaissance critique. Singularités qui peu
vent être saisies dans les deux domaines les plus classiques de nos études :
la question de la classification des systèmes, et les problèmes posés par
la migration des solutions juridiques.
Il y a une autre question fondamentale qui concerne l'impact du
droit comparé sur la culture nationale, et donc sur ses rapports avec les
autres cultures du droit, et surtout, aujourd'hui, avec les deux grandes
cultures qui se placent à l'opposé dans le contexte de la mondialisation,
c'est-à-dire la culture américaine, et les cultures liées à la francophonie.
Quelle est donc aujourd'hui la place à occuper entre ces deux grandes
cultures ?
Nous essayons d'aborder les deux questions liées à la classification
et à la migration dans un premier temps, et les deux autres dans un
deuxième.
V. SACCO, « La formation », cit., 278. P.-G.MONATERI : ITALIE 997
Les grandes questions du droit comparé
Import / export : la migration des modèles
II n'est pas question ici d'épuiser le fond du problème de l'export
des solutions juridiques, mais seulement d'identifier les singularités italien
nes. De ce point de vue la doctrine italienne opère au moins quatre
déplacements essentiels des points de vue courants.
D'abord on sait très bien que dernièrement le sujet de l' import / export
des modèles juridiques est devenu une terre de conquête pour des praticiens
intéressés à transformer les systèmes venants du socialisme, ou demeurés*
comme on dit, en voie de développement. Donc un sujet pratique, ou
bien politique, plusieurs fois lié à la rhétorique des valeurs de l'économie
de marché, de la démocratie pluraliste, et de la certitude du droit. On a
d'ailleurs des phénomènes conscients d'exportation de modèles, confiés
à des juristes du système exportateur, parfois comparatistes de profession,
parfois presque complètement étrangers au droit comparé. Juristes qui
travaillent en tant que promoteurs de leurs systèmes, sur la base des
liaisons qu'ils ont le bonheur, ou la maladresse, d'entretenir avec des
autres juristes locaux, et sur là base d'une vision plus ou moins appréciée
en profondeur de la supériorité « évolutive» des systèmes « forts » de la
tradition occidentale du droit42.
Face à ces questions la doctrine comparative italienne a plutôt essayé
de dégager les importations inconscientes 43. C'est-à-dire les importations
que personne n'a consciemment dessiné, ou projeté, mais qui ont profondé
ment marqué le caractère d'un système. De là donc une étude attentive
des influences cachées, comme la réception des modèles doctrinaux all
emands en Italie, en Espagne, en Pologne, en Amérique latine, etc. face
à l'interprétation des lois d'origine française44. Ou encore une attention
forte aux influences aujourd'hui exercées par la doctrine américaine dans
la plupart des pays de droit romaniste. Le phénomène de l'importation
est donc envisagé en terme de phénomène culturel d'imitation non projetée
plutôt que de solutions, d'idées, catégories, archives, références, styles,
en un mot d'un espace tropique, des moyens de travail de juristes. En
tant que tels, les phénomènes d'importation sont abordés plutôt du point
de vue de l'imitateur que du pays exportateur. Les systèmes imitateurs
sont des systèmes sélectifs, qui font des choix, qui décident quoi importer,
aussi bien inconsciemment, sans un projet clair. Ils ont des besoins, surtout
culturels, ou subissent la fascination pour un modèle de prestige, parfois
d'un cliché 45, désormais à la retraite dans le pays d'origine. L'activité
42 Dont une multiplication, et une persistance, des histoires drôles sur les transplants
des systèmes. Cet humour est évidemment l'expression (peut être inconsciente) d'une marque
de supériorité sur les systèmes dont on se moque.
^ V. R. SACCO, «Rapport de Synthèse», in La circulation du modèle juridique
français, Travaux de l'Association Henry Capitant, t. XIV , Paris, 1993, p. 8 et s.
44 Ibid.
45 V. MONATERI, « The "Weak" Law », cit.