Critique et différence : le droit comparé en Italie - article ; n°4 ; vol.51, pg 989-1002

Giuseppe Monateri

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 4 - Pages 989-1002
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• juriste
• droit civil
• droit commercial
• droit constitutionnel
• juridique
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1999
• Nombre de lectures: 43
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

M. Pier Giuseppe Monateri
Critique et différence : le droit comparé en Italie
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 989-1002.
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Monateri Pier Giuseppe. Critique et différence : le droit comparé en Italie. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51
N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 989-1002.
doi : 10.3406/ridc.1999.18192
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_4_18192R.I.D.C. 4-1999
CRITIQUE ET DIFFÉRENCE :
LE DROIT COMPARÉ EN ITALIE
Pier Giuseppe MONATERI
Le développement du droit comparé en Italie est profondément mar
qué par ses rapports avec le droit national. C'est en effet au niveau de
la réflexion des juristes, que le droit comparé a changé, en Italie, la
manière conventionnelle d'aborder le droit, et a permis une large ouverture
aux cultures étrangères. Gela n'a évidemment pas empêché un profond
engagement des comparatistes dans les questions pratiques liées à l'unifor
misation du droit et à la formation des juristes. Ces démarches marquent
aujourd'hui les singularités du droit comparé pratiqué en Italie par rapport
aux autres écoles comparatives.
Nous aborderons, dans la première partie, l'attitude du droit comparé
vis-à-vis du droit italien, afin de souligner, dans la deuxième partie,
l'originalité italienne face aux étrangers.
LE DROIT COMPARE FACE AU DROIT NATIONAL
Pour évaluer le droit comparé en Italie il faut se placer d'abord au
niveau de la théorie du droit, puis de la pratique et de la formation.
Le droit comparé théorie du droit
La théorie du droit s'est développée en Italie dans trois
directions.
Un premier volet a lié les études comparatives à l'histoire (Gorla) ;
un second mouvement s'est tourné vers le fonctionnalisme (Cappelletti) ;
la troisième démarche a développé la eomparaison en tant que connaissance
critique (Sacco).
* Professeur à l'Université de Turin. 990 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999
Ces trois chemins ont été évidemment pris sur une longue période l
d'enquêtes comparatives 2, mais la pensée italienne s'est rapidement affran
chie de la vision naïve du droit comparé en tant que simple recours aux
données étrangères.
De l'histoire à la fonction
C'est avec l'ouvrage de Gino Gorla que le droit comparé a commencé
à se développer sur le plan théorique. Et c'est bien dans son étude sur
le contrat 3 que Gorla a réuni le droit comparé à l'histoire en tant qu'outil
à utiliser contre le positivisme. Le droit comparé, aussi bien que l'histoire,
est une science empirique, qui va rechercher des faits, par opposition à
la méthode des définitions dogmatiques des juristes limités à leur système.
Le droit comparé est donc une réaction à la façon, d'inspiration allemande 4,
d'élaborer le système de droit national par la voie des définitions et des
concepts. Cette évaluation de l'empirique a immédiatement contribué chez
Gorla à une réévaluation de la culture jurisprudentielle du jus commune,
et une appréciation positive des modèles anglais et américains. Son livre
sur le contrat représente en effet une coupure très nette avec le dogmatisme
doctrinal en faveur des données jurisprudentielles. Le schéma du case
book à l'américaine est explicitement suivi5. Il a toujours essayé de
dessiner un cadre historique pour montrer les racines et les structures
communes du droit européen (y compris l'Angleterre), avant le XIXe siècle,
et surtout avant le succès du Code français, qui a rompu avec la tradition
ouverte du- jus commune, et de la doctrine allemande, pour réduire son
influence en Italie à une parenthèse (négative) qui doit être dépassée. A
partir de là ses ouvrages ont essayé de reconstruire les migrations des
modèles d'origine jurisprudentielle du continent vers l'Angleterre et vice
versa6, avant l'époque des codes nationaux qui y a mis fin7. Puis il a
souligné les ressemblances qui subsistent au niveau des règles concrètes,
par opposition à la diversité créée par les définitions savantes et la méthode
abstraite des juristes de droit interne 8.
1 V. par exemple M. SARFATTI, «Comparative Juripsrudence in Italy with Regard
to Private English Law », in Law Quart. Rev. 371 (1922). M. Rotondi avait dédié à Sarfatti
le premier Institut italien de droit comparé, établi à l'Université Bocconi à Milan, et dirigé
aujourd'hui 2 V. M. par ROTONDI, G. Iudica. «Diritto comparato», in Novissimo Digesto Italiano, V, Turin,
1960, 3 822 G. GORLA, ; Id., Scopi // Contratto, e metodi Problemi del diritto Fondamentali comparato, Padoue, Trattati con 1973. UMetodo Comparativo
e Casistico, 4 G. GORLA; (2 vols) Diritto I, Lineamenti comparato générait e diritto ; II, comune Casistica europeo, e problemi, Milan, Milan, 1981, 1955. 1, qui parle
expressément d'une révolte contre le dogmatisme, avec référence à son discours prononcé
à Pavie le 6déc. 1946, II sentimento del diritto soggettivo in A. de Toqueville.
65 GORLA, G. // contratto, « La "Communis cit., I, p. opinio vii-viii. totius orbis" et la réception jurisprudentielle
Law" du droit », dans au cours M. CAPPELLETTI des XVIe, XVIIe et M. et KOHNSTAM XVIIIe siècles (éds), dans la New "Civil Perspectives Law" et for la a "Common Common
Law 7of G. Europe, GORLA, Sijthoff, « Prolegomeni Klett-Cotta, ad Bruylant, una storia Le del Monnier, diritto comparato 1978, 45. (e postula) », dans
GORLA, 8 G. Diritto comparato, // contratto, cit., cit., p. 875 vi. et s. P.-G.MONATERI : ITALIE 991
Ses efforts ont été poursuivis par ses élèves Luigi Moccia, qui s'est
plongé dans les détails du droit de création jurisprudentielle avant « l'âge
dès codes » 9, et Maurizio Lupoi qui a étudié l'aube commune (Ve-XF siè
cles) du droit européen avant la première coupure représentée par la
naissance de l'enseignement universitaire du droit sur le fondement d'un
droit romain développé par les théoriciens 10.
L'apport décisif de Gorla a été d'ouvrir la culture juridique italienne
aux suggestions venues des États Unis n. Une ouverture qui, à son insu,
emporta aussi en Italie la réception du « fonctionnalisme », et par la suite
un déplacement d'intérêt de l'histoire vers la politique. Déplacement qui a
été bien réalisé dans les études de Mauro Cappelletti 12. Ses enquêtes ont
comporté une analyse du droit, et de ses facteurs, en vue de l'appréciation
des buts poursuivis 13. Il a introduit un discours sur le droit qui jusque là
avait échappé presque complètement aux juristes italiens. L'intérêt porté à
la politique du droit, et à ses aspects les plus pragmatiques, à permis, en
effet, la réception de nombreuses suggestions nouvelles 14 : l'analyse écono
mique du droit 15 ; lès problèmes du droit par rapport aux groupes sociaux,
la nature instrumentale du droit, surtout dans le domaine des réformes de la
justice 16. Cette démarche a rendu célèbres ses travaux et ceux de ses élèves.
9 G. GORLA et L. MOCCIA, « Profili di una storia del "Diritto comparato" in Italia
e nel "mondo comunicante" » in Riv.dir.civ., 1987, I, 287 ; L. MOCCIA, « Case Law », in
Digesto it., 5e éd., Sez. civ., II, Turin, 1988, 242 ; Id., (cur.), // diritto private europeo:
problemi e prospettive, Milan, 1993 ; Id., « Le basi culturali del giurista europeo : un punto
di vista continentale», in Riv. Trim, dir, e proc. civ., 1997, 213.
10 M. LUPOI, Aile radici del mondo giuridico europeo. Saggio storico-comparativo,
Rome, Istituto Poligrafico dello Stato, 1994 ; Id., On The Origins of the European Legal
Order, 11 Cambridge, GORLA était 1999. le rapporteur italien aux célèbres colloques (1957-1968) organisés à
Cornell qui nous ont laissé une masse monumentale de donnés : R. B. SCHLESINGER (ed.),
Formation of Contracts — A Study of the Common Core of Legal Systems, New York et
Londres, 1968.
12 V. surtout son ouvrage magistral CAPPELLETTI (ed.), Access to Justice, Milan,
1978-79. 13 M. CAPPELLETTI, « Accesso alla giustizia come programma di riforma e come
metodo di pen