Le contrat en tant qu'échange économique - article ; n°1 ; vol.92, pg 81-100

Jacques Ghestin

Description

Revue d'économie industrielle - Année 2000 - Volume 92 - Numéro 1 - Pages 81-100
Le contrat est une notion juridique fonctionnelle visant principalement à l'échange des biens et des services. C'est un accord de volontés destiné à produire des effets de droit dont la force obligatoire dépend de sa conformité au droit objectif. Il doit être conforme à ses finalités objectives, l'utile et le juste. De la première se déduisent les principes subordonnés de sécurité juridique et de coopération et de la seconde la recherche de l'égalité des prestations par le respect d'une procédure contractuelle effectivement correcte et équitable.
Contract is a fonctional notion. His most important goal is the exchange of goods and services. It is a bilateral consent of wills to this end of create some juridical effects. It is compulsory only if it is conform with objective Law, i. e. to his objective finalitys : utility and justice. From the first one results the subordinate principles of security and cooperation and from the second one the research of equality of the exchange by a procedure effectively fair.
20 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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• Publié par: REVUE_D-ECONOMIE_INDUSTRIELLE
• Publié le: 01 janvier 2000
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Extrait

Jacques Ghestin
Le contrat en tant qu'échange économique
In: Revue d'économie industrielle. Vol. 92. 2e et 3eme trimestres 2000. pp. 81-100.
Résumé
Le contrat est une notion juridique fonctionnelle visant principalement à l'échange des biens et des services. C'est un accord de
volontés destiné à produire des effets de droit dont la force obligatoire dépend de sa conformité au droit objectif. Il doit être
conforme à ses finalités objectives, l'utile et le juste. De la première se déduisent les principes subordonnés de sécurité juridique
et de coopération et de la seconde la recherche de l'égalité des prestations par le respect d'une procédure contractuelle
effectivement correcte et équitable.
Abstract
Contract is a fonctional notion. His most important goal is the exchange of goods and services. It is a bilateral consent of wills to
this end of create some juridical effects. It is compulsory only if it is conform with objective Law, i. e. to his objective finalitys :
utility and justice. From the first one results the subordinate principles of security and cooperation and from the second one the
research of equality of the exchange by a procedure effectively fair.
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Ghestin Jacques. Le contrat en tant qu'échange économique. In: Revue d'économie industrielle. Vol. 92. 2e et 3eme trimestres
2000. pp. 81-100.
doi : 10.3406/rei.2000.1039
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/rei_0154-3229_2000_num_92_1_1039Jacques GHESTIN
LE CONTRAT EN TANT
QU'ÉCHANGE ÉCONOMIQUE
Mots-clés : Contrat, Échange, Volonté, Justice, Utilité.
Key words : Contract, Exchange, Volunty, Justice, Utility.
1. — II n'y a pas « d'essence contractuelle » (1), de « contrats par nature »
(2). Il faut donc renoncer à faire du contrat un concept pour accepter de le
réduire au rôle plus modeste, mais plus exact, de notion juridique, dont la seule
justification ne peut être que fonctionnelle (3). Encore faut-il préciser que cette
notion n'est qu'une catégorie juridique, construction intellectuelle nécessaire
ment imparfaite en raison de sa diversité et de son incohérence (4), mais qu'il
serait toutefois possible d'identifier et de distinguer d'autres catégories. Il faut
pour cela, cependant, que tous les contrats aient ensemble au moins un ou plu
sieurs éléments communs invariables qui les distinguent de toutes les autres
catégories juridiques et permettent de les identifier avec certitude.
M. Rodolpho Sacco (5) distingue entre deux façons différentes de définir le
contrat. La première consiste à mentionner un élément constitutif commun à
tous les contrats et nécessaire à leur existence, même s'il ne suffit pas à
ti) D. TRUCHET, « Le contrat administratif, qualification juridique d'un accord de volont
és », in Le droit contemporain des contrats, sous la direction de L. Cadiet, Económica,
1987, p. 186.
(2) V. M. H. SINKONDO, « La notion de contrat administratif : acte unilatéral à contenu
contractuel ou contrat civil de l'administration ? », Rev. trim. dr. civ. 1993, p. 241.
(3) II est également possible d'opposer, d'une part, le génotype, concept historiquement struc
turé autour de l'autonomie de la volonté, relevant de la théorie générale du contrat et de
la science juridique, d'autre part, le phénotype, manifestation positive des contrats, c'est-
à-dire des diverses catégories d'actes reconnues comme contrats par le droit positif, rele
vant de la technique juridique. Cf. sur ces expressions appliquées au contrat, R. SACCO,
Dictionnaire, n° 2 pp. 237 et Contrat, s. Revue européenne de droit privé, Kluwer Law international, 1999,
(4) V. G. ROUHETTE, « Contribution à l'étude critique de la notion de contrat », thèse Paris,
1965.
(5) n° Dictionnaire, 2 pp. 237 et Contrat, s. Revue européenne de droit privé, Kluwer Law international, 1999,
REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 92, 2' et 3e trimestres 2000 8 1 tir que cette qualification lui sera reconnue par le droit positif, celui-ci exigeant
l'adjonction d'autres composants pour qu'il produise des effets juridiques. La
seconde définit le contrat en mentionnant tous les éléments nécessaires à sa
reconnaissance comme tel par le droit positif, ce qui peut être effectivement
distingué de ses conditions de validité. Elle conduit à des solutions multiples
quant au domaine du contrat. Dans le Common Law les donations ne sont pas
des contrats. Le bailment ne l'est pas davantage, de même que les actes qui
transfèrent la propriété ou créent des sûretés, à l'exception de la vente de
meubles. En droit allemand, l'essentiel est l'acte juridique, Rechtgeschäft, le
contrat, Vertrag, étant défini dans le BGB comme un acte juridique de format
ion bilatérale. Le contrat ne transfère la propriété ou ne crée des sûretés que
par la délivrance des meubles ou la rédaction d'un acte notarié pour les
immeubles. En droit français, les donations sont des contrats, mais doivent
toutefois revêtir certaines formes pour être reconnues par le droit positif. En
revanche le transfert de la propriété se réalise par le simple échange des
consentements.
2. — Pour tenter de déterminer le sens du mot contrat - sauf à renoncer à lui
donner une signification unique - il est donc indispensable de s'en tenir à la
première méthode. La question est alors de savoir si elle aussi n'est pas incomp
atible avec une définition unique du contrat.
M. Sacco semble pencher pour une telle incompatibilité en présentant, sur ce
terrain même, quatre définitions possibles. Il observe, d'abord, qu'à première
vue l'expression de l'accord des volontés semblerait caractériser le contrat ;
mais que l'idée de volontés libres et souveraines qui sous-tend cette définition
a pu être qualifiée de métaphysique et d'irréaliste. Il ajoute que le Common
Law, en mettant l'accent sur la considération identifierait le contrat et l'échan
ge. Les droits anglais et nord-américains distinguent toutefois le contract du
bargain, c'est-à-dire de l'échange de prestations ou d'obligations. En outre, la
considération pouvant être presque symbolique ne semble pas traduire la réa
lité de l'échange. La référence à l'école de l'analyse économique du contrat,
faite également par M. Sacco, paraît plus significative (6). Il fait état encore de
la doctrine de l'acte juridique, spécialement développée en Allemagne, qui lie
étroitement et l'autonomie et voit dans le contrat un acte autonome.
Enfin, il retient une quatrième définition, qui lui semble celle dont le droit et
la science juridique ont le plus besoin : la promesse ayant fait naître une expect
ative, une reliance, qui écarterait la nécessité de deux volontés différentes, de
la rencontre d'une offre et d'une acceptation.
3. — La difficulté de définir une notion unique de contrat est donc certaine. Il
est cependant permis de penser que les divers éléments dégagés par M. Sacco,
au lieu de s'opposer les uns aux autres, peuvent être combinés et conciliés pour
(6) V. J.M. POUGHON, « L'histoire doctrinale de l'échange et du contrat », thèse LGDJ,
1985, préface JJ. BAUD, avant-propos J. GHESTIN.
82 REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 92, 2" et 3e trimestres 2000 contribuer à une définition synthétique du contrat. Pour simplifier nous nous
limiterons, pour le moment, aux échanges de biens et de services à titre oné
reux. Selon von Mehren, en effet, le modèle contractuel classique correspond
essentiellement à l'échange des biens et des services dont le contrat est l'in
strument privilégié (7). Michel Villey a observé d'ailleurs qu'historiquement le
contrat était né des opérations d'échanges qui se caractérisent, indépendam
ment du consentement, simple modalité, par le déplacement d'un bien d'un
patrimoine à un autre (8).
Cette importance du déplacement de valeur réalisé par le contrat a été bien
mise en valeur dans la thèse remarquée de M. Poughon sur Yhistoire doctri
nale de l'échange et du contrat (9). Elle dépasse la simple étude historique
d'un contrat mineur, le troc. En effet, longtemps l'échan