(cours DEFINITIF octobre 2006 avec photo modifi 351 le 24.10. 205)

J Theetten

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Extrait

Jérôme THEETTEN Maître de Conférences Droit Privé Université de LILLE II TRAITEMENT JURIDIQUE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE INTRODUCTION GENERALE Ces dernières années les médias ont particulièrement relayé auprès de l’opinion la situation d’entreprises en difficulté connues de tous : AIR LIBERTE, MOULINEX, METALEUROP, EUROTUNNEL, LIBERATION, pour ne citer que quelques exemples significatifs sur les 50.000 entreprises défaillantes par an en France. Ainsi, de grandes entreprises employant des centaines voire des milliers de salariés peuvent éprouver la nécessité de se placer sous la protection des Tribunaux pour mettre en place des solutions soit de sauvetage, soit malheureusement de disparition ou plutôt de recyclage économique permettant d’assurer une transformation des emplois et des actifs afin de favoriser dans la mesure du possible un redémarrage économique, si ce n’est de l’entreprise défaillante elle-même, en tout cas des agents économiques concernés. D’une manière ou d’une autre, pratiquement tout citoyen, et pas seulement l’étudiant en droit, est concerné au sens le plus large possible par cette question des entreprises en difficultés qui n’est donc pas une matière confidentielle. Bien évidemment, il ne s’agit pas seulement des entreprises emblématiques précitées mais la plupart du temps de PME et même le plus souvent encore, de micro-entreprises allant de la personne physique qui travaille seule, commerçant de détail ou artisan, à l’entreprise multinationale pouvant employer des milliers de personnes. C’est ainsi que dans les années 1980, nous avons connu en France la disparition des chantiers navals NORMED, de BOUSSAC Saint Frères (un empire industriel dans le textile), de CREUSOT LOIRE (métallurgie). Les cycles économiques et la conjoncture expliquent ces variations d’une période à l’autre, entraînant la défaillance d’un plus ou moins grand nombre d’entreprises. Toujours dans ces considérations générales, des aspects terminologiques sont à évoquer. Ainsi dans l’esprit de la plupart des personnes le « dépôt de bilan » équivaut à la fermeture de l’entreprise. Or, cette expression de « dépôt de bilan » ne figure pas dans la législation qui en utilise d’autres : sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire… Un deuxième exemple est donné avec le mot « faillite » qui vient de faillir et porte la marque de l’échec.

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/2 La faillite au sens le plus large du terme est la situation de l’entreprise qui ne peut pas faire face à ses engagements, qui ne paie pas ses dettes (« un tel a fait faillite = il n’a pas payé ses créanciers ). » Pour les juristes, le terme faillite désigne de manière très précise une sanction qui va écarter le chef d’entreprise fautif de la vie des affaires. Il faut aussi se demander pourquoi l’on assiste à de fréquents changements de législation en matière de traitement juridique des entreprises en difficultés ? La réponse est que le législateur est convaincu que s’il y a tant d’échecs dans ce domaine, c’est parce que la loi est inadaptée. En conséquence, pour montrer aux citoyens qu’il se préoccupe de la question, l’Etat modifie régulièrement la législation, notamment à la faveur des changements de pouvoir politique. Evoquons à présent rapidement les grandes réformes intervenues ces cinquante dernières années : Loi du 13 JUILLET 1967 sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens, Loi du 1 er MARS 1984 : sur la prévention et le règlement amiable, Loi du 25 JANVIER 1985 : sur le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, Loi du 10 JUIN 1994 : loi de toilettage, Enfin la Loi du 26 JUILLET 2005 : loi de sauvegarde des entreprises et son décret d’application du 28 DECEMBRE 2005. Cette réforme est applicable essentiellement aux procédures nouvelles ouvertes à compter du 1 er JANVIER 2006. Un mot sur le droit communautaire : il n’y a pas un droit communautaire des entreprises en difficultés qui remplacerait en totalité les droits internes. En conséquence chaque Etat membre a sa propre législation interne sur la question, ce qui explique une grande variété de législations, même si certaines sont assez proches les unes des autres. Le droit belge par exemple est très proche de notre ancien droit, c’est-à-dire de la législation de 1985. En revanche, le droit français est assez éloigné du droit anglo-saxon. Il existe quand même des normes communautaires et l’on citera essentiellement un règlement communautaire du 29 MAI 2000 sur les procédures d’insolvabilité.

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/3 Ce texte a vocation à régler les conflits de loi pouvant exister dans le traitement juridiques des entreprises en difficulté présentant des éléments d’extranéité. Alors pourquoi, la France a-t-elle modifié récemment sa législation ? Elle l’a fait à l’instar d’un certain nombre d’états membres de l’Union européenne (les Etats Unis sont aussi en train de changer). La réponse est à rechercher dans l’évolution de l’économie et des mentalités, et dans la plus grande sensibilité des acteurs concernés ainsi que de l’ensemble de la population. Quelles sont les méthodes d’intervention et de traitement que le législateur a mises en place en France ? Selon l’état du malade, un traitement allégé tout d’abord peut être envisagé et prendre trois formes : . l’entretien présidentiel, . le mandat ad hoc, . la conciliation. Un traitement lourd se révéler nécessaire et justifier l’une des procédures suivantes : . la sauvegarde, . le redressement judiciaire, . la liquidation judiciaire. Il existe aussi des procédures d’alerte en amont qui ne seront toutefois pas traitées dans le cadre de ce cours (elles relèvent des dispositions des articles L 611-1 et suivants du code de commerce). De même, sera ici simplement évoquée la liste des tribunaux pouvant appliquer ces procédures (cf. deux décrets des 30 Décembre 2005 et 20 Février 2006). TITRE UN : LE TRAITEMENT ALLEGE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES Ce titre sera divisé en trois chapitres :  l’entretien présidentiel (articles L 611-2 et suivants), le mandat ad hoc (articles L 611-3 et suivants),  la conciliation (articles L 611-4 et suivants). Ces trois techniques présentent des traits communs : il s’agit de mécanismes souples, peu judiciarisés et donc essentiellement fondés sur une démarche volontaire du chef d’entreprise et la recherche d’un accord contractuel avec les créanciers.

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Chapitre un : l’entretien présidentiel (article L 611 – 2 du Code de Commerce) Section une : la convocation à l’entretien Paragraphe un : la compétence juridictionnelle S’agissant de la compétence d’attribution, la loi l’a attribuée au président du tribunal de commerce. S’agissant de la compétence territoriale, les personnes morales relèveront de la compétence du président du tribunal de commerce du lieu du siège alors que pour les personnes physiques, sera compétent le président du tribunal de l’adresse de l’entreprise ou de l’activité déclarée par le débiteur (article D 2). Paragraphe deux : les modalités de la convocation Selon l’article L 611- 2 I  alinéa 1 er,  tout acte, document ou lorsqu’il résulte de procédure qu’une société commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce. La convocation est effectuée par le greffe, par lettre recommandée avec accusé de réception et est envoyée au moins un mois avant la date de l’entretien. Il existe aussi un cas spécifique de convocation prévu par l’article L 611-2 II alinéa 2 lorsque les dirigeants d’une société commerciale n’ont pas déposé au greffe les comptes annuels; étant précisé que dans cette hypothèse, une injonction de déposer ces comptes à bref délai peut leur être adressée sous astreinte à l’initiative du président. Bien que le texte ne l’évoque pas, il peut naturellement y avoir plusieurs entretiens, le premier entretien étant alors suivi par un ou plusieurs autres qui permettront de faire le point sur l’évolution de la situation. Section deux : le déroulement de l’entretien Paragraphe un : le rôle du président L’objet de l’entretien est d’envisager les mesures propres à redresser la situation. Le président du tribunal de commerce dispose d’un pouvoir d’investigation (L611-2 I alinéa 2 et D 5) qui lui permet d’obtenir communication par les commissaires aux comptes, les membres et représentant du personnel, administrations publiques, organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que les services tels ceux de la Banque de France, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur.

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Le secret professionnel ne peut être opposé au président du tribunal. A l’issue de l’entretien, un procès-verbal est établi par le président du tribunal. Paragraphe deux : le refus d’entretien L’absence du chef d’entreprise à l’entretien n’est pas sanctionnée par un texte. Dans ce cas , un procès-verbal de carence est dressé par le Greffier. Malgré l’absence de sanction prévue par la loi, le chef d’entreprise prend un risque évident à ne pas déférer à l’entretien. En effet, le président du tribunal pourra déclencher éventuellement des mesures plus contraignantes, et le tribunal être amené à considérer que ce chef d’entreprise n’est pas sérieux et ne mérite pas la confiance requise pour être maintenu à la tête de son entreprise dans la recherche et la mise en place d’une solution adaptée. Chapitre deux : le mandat ad hoc Le mandat ad hoc a pour origine une pratique du tribunal de commerce de PARIS qui avait considéré qu’il entrait bien dans la mission du président du tribunal de commerce de faciliter la recherche d’une solution lorsqu’une entreprise éprouvait des difficultés graves, d’ordre juridique, économique ou financier. Les caractéristiques générales du mandat ad hoc sont un formalisme et un encadrement judiciaire réduits. Tout comme pour l’entretien présidentiel, le législateur n’a consacré au mandat ad hoc qu’un seul article du code de commerce (mais c’est la première fois qu’il lui consacre un article complet). Cet article est l’article L 611-3 (outre les articles D 11 à 14). Section une : les acteurs du mandat ad hoc Paragraphe un : le président du tribunal Il s’agit du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance, selon les cas. En présence d’un commerçant, d’un artisan ou d’une personne morale commerçante, le président du tribunal de commerce sera compétent. En revanche, pour les personnes morales de droit privé et les autres professions indépendantes il s’agira du président du T.G.I.

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/6 La demande doit être motivée et présentée par le représentant légal de la personne morale ou le débiteur (personne physique) (D11). Le demandeur sera convoqué dès que sa demande aura été reçue par le greffe et le président décidera ensuite, dans le mois de l’entretien qu’il aura eu avec le demandeur, de désigner ou non un mandataire ad hoc. Le Président met fin sans délai aux fonctions du mandataire ad hoc sur simple demande du débiteur, aucune justification n’étant requise (D 14). Paragraphe deux : le mandataire ad hoc Le mandataire ad hoc est choisi librement par le président du tribunal. Il existe toutefois des incompatibilités qui ont pour objet de garantir l’indépendance du mandataire ad hoc à l’égard du débiteur. Ces incompatibilités sont définies par l’article L611-13 du code de commerce. Il s’agit notamment des personnes qui auraient pu recevoir une rémunération du débiteur au cours des 24 mois précédant la désignation. Le même texte prévoit que le mandataire ad hoc désigné doit attester sur l’honneur lors de l’acceptation de son mandat qu’il respecte les incompatibilités. Le mandataire ad hoc est rémunéré par l’entreprise selon des conditions fixées par le président du tribunal lors de la désignation. A la fin de la mission, il y aura donc fixation définitive de la rémunération calculée à partir des bases ainsi prédéfinies. Section deux : le déroulement du mandat ad hoc L’article L 611-3 indique simplement que le président du tribunal de commerce détermine la mission du mandataire ad hoc, ce qui signifie qu’il doit en préciser l’objet, la durée etc… En général, la définition de la mission est déjà contenue dans la demande présentée par le débiteur. Il s’agira d’une mission discrète, puisque seul le demandeur et le président du tribunal sont informés de son existence et de son déroulement. En pratique, le mandat ad hoc pourra souvent constituer un préalable à une conciliation ou une sauvegarde.

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Chapitre trois : la conciliation C’est l’ancien règlement amiable créé par la loi du 1 er MARS 1984. Section une : l’ouverture de la conciliation Paragraphe un : les personnes concernées A – la qualité des personnes Il doit s’agir des personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale ainsi que des personnes morales de droit privé et enfin, des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé (L611-4 et 5). En revanche, cette procédure n’est pas applicable aux agriculteurs qui bénéficient d’une procédure spécifique organisée par le code rural. B – la situation des personnes Ces personnes doivent éprouver une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible et ne pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. La difficulté peut d’ailleurs relever de plusieurs domaines simultanément. Ainsi la rupture d’un contrat de distribution par un franchiseur constitue une difficulté juridique pour le franchisé mais aussi la plupart du temps, une difficulté économique et financière (parce qu’il n’a pas immédiatement de solution de rechange pour commercialiser ses produits ou ses services et qu’ainsi il risque de subir une baisse importante de chiffre d’affaires et une grave insuffisance de trésorerie). La principale innovation se trouve dans la possibilité de recourir à cette procédure malgré l’état de cessation des paiements. Paragraphe deux : la demande de conciliation A – le contenu de la demande La demande est présentée exclusivement par le débiteur sous forme de requête devant être accompagnée d’un certain nombre de documents comptables, financiers et patrimoniaux (cf D 15 pour la liste). Cette requête du débiteur expose sa situation économique, sociale et financière, ses besoins de financement ainsi que le cas échéant, les moyens d’y faire face. Dans un deuxième temps, le président du tribunal compétent fait convoquer par le greffier le demandeur afin d’avoir un entretien avec lui.

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B – le sort de la demande   Le président peut décider un complément d’informations ou même nommer un expert s’il le souhaite. Si la demande est rejetée, le débiteur peut faire appel dans les dix jours. Si la demande est acceptée, aucune voie de recours ne sera possible, le ministère public sera informé de cette acceptation tout comme l’ordre professionnel ou l’autorité dont relèvera éventuellement le débiteur. Section deux : le déroulement de la conciliation Paragraphe un : les acteurs A – le président du tribunal Il s’agira du président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance selon les cas : Le président du tribunal de commerce est compétent pour appliquer la conciliation aux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale, qu’il s’agisse de personnes morales ou physiques. Le président du tribunal de grande instance sera compétent dans les autres cas. Le président ouvre ou non la conciliation, nomme le conciliateur, peut le récuser sur demande du débiteur et met fin éventuellement à ses fonctions sur la propre demande du conciliateur. Le président est tenu informé par le conciliateur de l’avancement de sa mission et du comportement du débiteur (article L 611-7). Réciproquement, le président informe le conciliateur des renseignements dont il dispose et lui communique les résultats de l’expertise éventuellement prescrite. Enfin, le président du tribunal constate l’accord amiable. B – le conciliateur Le conciliateur est choisi librement par le président sur proposition ou non du demandeur (L 611-6 et D 15). Les incompatibilités sont les mêmes que pour le mandat ad hoc. Une procédure de récusation peut être mise en œuvre (D 20). Les modalités de rémunération sont les mêmes que pour le mandat ad hoc.

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Paragraphe deux : les modalités de la conciliation A – la durée La procédure de conciliation est ouverte pour une période n’excédant pas quatre mois que le président peut proroger d’un mois au plus à la demande du conciliateur (L 611-6 alinéa 3). Lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à la procédure de conciliation (D 30). B – la recherche d’un accord Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise (L 611-7 alinéa 1). Si au cours de la procédure le débiteur est poursuivi par un créancier, le juge qui a ouvert cette procédure peut à la demande du débiteur et après avoir été éclairé par le conciliateur, faire application des dispositions du code civil relatives au délai de grâce (L 611-7 alinéa 5). Section trois : l’accord amiable Paragraphe un : le contenu de l’accord Les modalités de remboursement des créanciers peuvent être librement élaborées par le débiteur et le conciliateur en l’absence d’encadrement légal. Concrètement, il s’agira d’un dispositif contenant des délais et éventuellement ou alternativement, des remises. Ce mécanisme est purement contractuel, c’est-à-dire qu’il doit être accepté par les créanciers sans pouvoir leur être imposé. Sont concernés les principaux créanciers ainsi que le cas échéant, des co- contractants habituels du débiteur. S’agissant des principaux créanciers, le critère à retenir peut être quantitatif et/ou qualitatif. Le critère quantitatif tiendra compte du montant de la créance alors que le critère qualitatif prendra en considération l’importance de la relation entre le débiteur et le créancier (exemple : un crédit bailleur dont le contrat porte sur un bien indispensable à la poursuite de l’activité). La référence aux co-contractants habituels est nouvelle dans la loi. Ces derniers peuvent être ou non créanciers (par exemple sera négocié le rééchelonnement d’un contrat de crédit-bail sur une plus longue période pour réduire le montant nominal des redevances).

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Paragraphe deux : l’intervention judiciaire Celle-ci- pourra revêtir deux formes différentes exclusives l’une de l’autre, laissées au choix du débiteur. A – la constatation de l’accord Elle relève des pouvoirs du président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance (L 611-8 I ). C’est ce que l’on appelle aussi dans la pratique le « donné acte ». En d’autres termes, le président ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation sur le contenu de l’accord. Pour les créanciers qui n’ont pas signé l’accord amiable, un délai de grâce imposé par le président semble toujours possible bien que la loi n’ait rien prévu. En revanche, le juge ne pourra jamais imposer une remise. L’accord une fois constaté par le juge est revêtu de la formule exécutoire. Il n’est alors connu que des seules parties. Il s’agit donc d’une démarche confidentielle, en ce sens que des copies de l’accord ne peuvent être délivrées qu’aux parties et aux personnes qui peuvent s’en prévaloir (créanciers, cocontractants habituels…). Enfin la constatation de l’accord met fin à la conciliation. B – l’homologation de l’accord Il s’agit d’une démarche alternative et différente de la précédente. Le tribunal qui va ainsi statuer collégialement est celui dont le président a ouvert la conciliation. La démarche d’homologation est une démarche publique qui va donc être soumise à un certain nombre de conditions d’une part, et produire un certain nombre d’effets d’autre part. 1- les conditions de l’homologation L’article L 611-8 II pose trois conditions cumulatives qui laissent un certain pouvoir d’appréciation au tribunal : - Le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin.

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- Lesnature à assurer la pérennité de l’activité de termes de l’accord sont de  l’entreprise. - ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires, sans L’accord  préjudice du pouvoir du tribunal d’accorder un délai de grâce. La procédure d’homologation décrite par l’article L 611-9 prévoit que le tribunal ne statue qu’après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur, les créanciers parties à l’accord, les représentants du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public. Le jugement fera l’objet d’une publication (et non l’accord lui-même) au BODACC ainsi que dans un journal d’annonces légales local. 2 - les effets de l’homologation Les effets du jugement d’homologation sont décrits aux articles L 611-10 et L 611-11. L 611 – 10 alinéa 1 : le jugement met fin à la conciliation alinéa 2 : un appel est possible en cas de refus d’homologation alinéa 3 : l’accord homologué suspend les poursuites individuelles des  créanciers signataires de l’accord  l’alinéa 3 protège également les cautions, les personnes  ayant consenti une garantie autonome ainsi que les coobligés  qui peuvent tous se prévaloir des dispositions de l’accord  homologué alinéa 4 : l’accord homologué entraîne la levée de l’éventuelle  interdiction bancaire d’émettre des chèques Mais surtout la principale innovation contenue dans la loi de JUILLET 2005 est à rechercher dans l’article L 611-11 qui instaure le nouveau privilège de la conciliation. En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire subséquente, les personnes qui avaient consenti dans l’accord homologué un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l’ouverture de la conciliation, selon un rang précisé par la loi. Dans les mêmes conditions, les personnes qui fournissent dans l’accord homologué, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité sont payées, pour le prix de ce bien ou de ce service, par privilège avant toutes créances nées avant l’ouverture de la conciliation. Cette disposition ne s’applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital.

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