ETUDE TECHNIQUE

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Extrait

DIRECTION DE LA COMPTABILITE PUBLIQUE

092063

19 NOVEMBRE 1997

LE DIRECTEUR DE LA COMPTABILITE PUBLIQUE

à

MONSIEUR LE RECEVEUR GENERAL DES

FINANCES

TRESORIER PAYEUR DE LA REGION

ILE-DE-FRANCE

MADAME ET MESSIEURS LES

TRESORIERS PAYEURS GENERAUX DE REGION

MESDAMES ET

MESSIEURS

TRESORIERS PAYEURS GENERAUX

OBJET:

La transaction par les collectivités et les établissements du secteur public local en matière

de marchés publics

L’attention de la direction a été appelée à diverses reprises sur l’affaire visée en objet.

Compte tenue du caractère particulièrement délicat de ce dossier, j’ai fait procéder, afin de

répondre aux interrogations des comptables publics locaux, à l’étude technique jointe en annexe.

Je précise que ce document, a reçu l’aval de la Commission centrale des marchés.

Vous trouverez également, ci-joint, un tableau récapitulatif des conditions dans lesquelles la

transaction est admise à titre de pièce justificative du paiement.

Je vous saurais gré de bien vouloir transmettre ces documents aux comptables et de signaler

toute difficulté d’application à la Direction sous le timbre D3 ou D2 selon la nature de la collectivité.

ETUDE TECHNIQUE

TRANSACTION CONCLUE ENTRE UNE COLLECTIVITE DU SECTEUR PUBLIC

LOCAL ET UN TITULAIRE DE MARCHE A LA SUITE DU RETRAIT DU

MARCHE PAR L’ACHETEUR

PUBLIC OU A LA SUITE D’UNE PROCEIJURE

CONTENTIEUSE

Définition

.

L’article 2044 du code civil définit la transaction:

« La transaction est un contrat par lequel

les

parties terminent une contestation née, ou

préviennent une contestation à naître.

Ce contrat doit âtre rédigé par écrit. »

Ainsi la transaction ne peut juridiquement intervenir qu’en cas de litige (né ou à naître) entre les

parties.

Situations à l’étude:

- première hypothèse

Il arrive qu’une transaction soit conclue à la suite d’un avis émis par le comité consultatif de

règlement amiable des litiges (CCRA) ou, alors qu’il existe une procédure contentieuse nouée, soit

que le juge ait annulé le marché public, soit que le

marché

ait été déféré sans que le juge se soit

encore prononcé.

- deuxième hypothèse

Dans l’exercice du contrôle de légalité, le préfet estime qu’un marché public ou un avenant à un

marché public est entaché d’illégalité. La collectivité contractante décide

alors, à

la réception des

observations du préfet, de «retirer»

la délibération préalable au marché.

Il arrive également que la collectivité contractante, au lieu de retirer la délibération préalable au

marché

retire le marché lui-même.

Or, les prestations correspondantes sont, au moment du retrait, soit partiellement soit totalement

exécutées. La collectivité conclut alors une transaction avec I’entreprise qui les a effectuées.

- troisième hypothèse

Enfin, il existe des cas où l’acheteur public utilise la transaction comme «mode de gestion» c’est-à-

dire pour décider sans considération des règles juridiques qui s’imposent à lui.

La comptable public assignataire des paiements demande si ces transactions peuvent constituer

une pièce justificative lui permettant de payer sans risquer de voir engager sa responsabilité

personnelle et pécuniaire.

- les avenants

Des problèmes similaires peuvent être posés par les avenants aux marchés publics.

Analyse:

En tout état de cause, le juge des comptes apprécie la responsabilité personnelle et

pécuniaire du

comptable public, y compris celle des trésoriers des établissements publics de santé, par rapport à

la nomenclature annexée au décret n°83-16 du 13 janvier 1983 modifié portant établissement de la

liste des pièces justificatives des paiements des communes des départements, des régions et des

établissements publics locaux.

Or. cette nomenclature prévoit expressément que les fournitures. travaux ou services dont le

montant dépasse le seuil de passation d’un marché public doivent donner lieu à la production d’un

marché public au comptable public assignataire.

La

question est donc de savoir si un comptable public est en mesure ou non, dans les cas

susévoqués, d’honorer les mandats émis au bénéfice des fouisseurs sur la base d’une transaction.

1. Première hypothèse : avis du CCRA ou procédure contentieuse nouée

a) Cas où la collectivité contractante, ayant interrogé le CCRA, pour résoudre un litige, a décidé de

suivre l’avis émis par celui-ci

Avant toute saisine éventuelle du juge, un litige relatif à un marché public peut

être porté devant le

CÇRA compétent, auquel participe le comptable avec voix consultative (cet avis ne lie les parties

que s’il débouche sur un accord).

Lorsque les parties se rangent

à l’avis rendu parle CCRA, cet accord est matérialisé par une

transaction.

Le comptable peut procéder au versement des sommes ainsi prévues au vu,

d’une part, de l’avis

du CCRA, d’autre part, de cette transaction et enfin, de la délibération à laquelle cette transaction

est annexée (articles L. 2122-21-7

ème

du code général des collectivités territoriales).

S’agissant du secteur hospitalier, la transaction, étant un mode de résolution d’un litige, est

également soumise à délibération du conseil d’administration (article L. 714-4, 16

ème

du code de la.

santé publique).

b) Cas d’une procédure contentieuse nouée

lorsque le marché public est annulé

Dans le cas d’une annulation du marché par le juge, il est admis que la collectivité contractante et

la titulaire du marché passent un accord sous forme de transaction pour dédommager l’entreprise,

s’agissant des prestations qu’elle a exécutées alors que le marché était exécutoire (circulaire du

ministère de l’intérieur NOR : INTB00240C du 14 août 1987).

Cette transaction doit être conforme aux critères dégagés par la section du contentieux du Conseil

d’Etat dans son arrêt n° 144.029 du 8 décembre 1998. « commune de Saint-Tropez ».

Il est précisé, à cet égard, que l’indemnité attribuée au titulaire du marché annulé doit être

« déterminée sur la base du montant des dépenses utiles exposées par le cocontractant au profit

de la commune, éventuellement augmenté, dans la limite du prix du marché, d’une somme

correspondant à la réparation du préjudice subi par le cocontractant du fait de la faute constituée

par l’illégalité entachant le marché, y compris, le cas échéant, la privation du bénéfice que le

cocontractant escomptait de l’exécution du marché ».

Mais la conformité de ces critères relève du contrôle de

légalité, dont le comptable n’ est pas juge.

Avec

la délibération préalable, la transaction constitue une pièce justificative du paiement dès lors

qu ‘elle es exécutoire. Il est rappelé, à cet égard, qu’elle doit être transmise au contrôle de légalité.

En effet dans le cadre de ses attributions exercées au nom de la commune, le maire est chargé,

«sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l’Etat

dans le département, (…) de passer « les transactions, dans les formes établies par les lois et

règlements, lorsque ces actes ont été autorisés (article L.2122-21 7

ème

du code général des

collectivités territoriales).

S’agissant des établissements publics de santé, la transaction est exécutoire dès sa réception par

le directeur de l’agence régionale de l’hospitalisation (article L. 714-5 du code de la santé) S’il

souhaite s’opposer à la transaction, celui-ci peut :

-1. saisir

la Chambre Régionale des Comptes dans les 15 jours suivant la réception des

délibérations dont il estime qu’elles entraînent des dépenses de nature à menacer l’équilibre

budgétaire de l’établissement ;

-2. déférer au tribunal administratif des délibérations portant sur les matières qu’il estime illégales

dans les deux mois suivant leur réception.

lorsque le marché public est annulé

De même. il ne semble pas interdit de recourir à

la transaction pour essayer de trouver une

solution au litige avant l’annulation potentielle par le juge Toutefois, dans ce cas, le marché est

toujours exécutoire et, à ce titre, constitue une pièce justificative pour le comptable.

2. Deuxième hypothèse: le retrait

Le retrait pur et simple par l’acheteur public lui-même de la décision qui fonde un marché ou du

marché lui-même au moins partiellement exécuté ne saurait âtre assimilé à une

annulation de

l’acte par le juge.

Dans le cas de l’annulation par le juge, l’autorité de la chose jugée, qui annihile le marché et ses

effets, s’impose à tous. La transaction est alors nécessaire pour éviter l’enrichissement sans cause

de la collectivité publique en fixant les modalités d’une indemnisation de l’entreprise pour les

travaux réalisés lorsque le marché était exécutoire.

Or, le retrait de le. délibération préalable ou du marché par la personne publique n’a pas la même

force. Il convient de l’analyser au regard des dispositions organisant le recours gracieux contre les

actes pris par les autorités locales.

Le retrait de la décision qui fonde le contrat, ou du contrat lui-même, suivi d’une transaction

semble possible dès lors que le préfet en a fait la demande par écrit à la collectivité. De plus, la

transaction ne doit concerner que des prestations déjà exécutées et pour lesquelles l’ordonnateur

n‘a pas encore émis de mandat de paiement

Le comptable public peut alors procéder au règlement des sommes à verser au titulaire sur

production de la décision de retrait faisant référence à la demande du préfet, de cette transaction,

accompagnée de là délibération préalable l’autorisent, et des pièces prévues à la nomenclature

susvisée pour le paiement du solde (décision de réception des travaux effectués, décompte

général et définitif, constat, situation,

relevé, mémoire ou facture justifiant le décompte, état

liquidatif des pénalités de retard, état liquidatif des intérêts moratoires et, le cas échéant, état

liquidatif des actualisations, des révisions de prix).

La décision de retrait est prise par l’organe délibérant ou, le cas échéant, par le maire, s’il est

chargé, dans

le cadre

d’une délégation (article L.2122-22 du code général des collectivités

territoriales), «de prendre toute décision concernant la préparation., la passation, l’exécution et le

règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés en la

forme négociée en raison de leur montant, lorsque les crédits sont prévus au budget ».

Pour le secteur hospitalier, la décision de retrait est prise par le directeur de l’établissement,

compétent de par la loi en matière de marchés publics. Cette décision doit se référer à la demande

du préfet.

Bien entendu, après le retrait, aucune prestation ne peut plus être exécutée.

S’agissant des prestations déjà exécutées pour lesquelles le mandat a été émis avant la décision

de retrait, le comptable peut l’honorer au vu des pièces habituelles prévues à la nomenclature.

3. Troisième hypothèse: la transaction comme mode de gestion

L’objet de la transaction doit être licite. Ainsi, une transaction visant à couvrir l’absence de marché

ou

le dépassement du seuil de passation des marchés publics serait entachée d’illégalité.

Dès lors, le recours à la transaction dans de telles circonstances pourrait être analysé comme un

détournement de la réglementation car il ne serait pas exclu qu’une collectivité publique recoure à

cette procédure pour éviter toute mise en concurrence.

A cet égard, la circulaire du Premier Ministre du 6 février 1995 relative au développement du

recours à la transaction pour régler amiablement les conflits indique que la transaction ne saurait

avoir pour but de couvrir des illégalités et qu’elle ne peut intervenir qu’en présence d’un litige

certain et non pas pour éviter un différend purement hypothétique. Bien que ses dispositions visent

l’Etat, elles peuvent être transposées sur ce point, dans le secteur local.

Le recours à la transaction ne peut donc, par exemple, régulariser ll’irrégularité commise par une

collectivité qui s’est exonérée des régles prévues au code des marchés publics en

vue d’une mise

en concurrence équitable.

Comme tout autre contrat, une telle transaction serait susceptible d’annulation par la juridiction

administrative et ne présente guère de garanties aux parties.

Le comptable ne peut pas effectuer le paiement des sommes dues sur la présentation d’une

transaction aux lieu et place d’un marché public, sauf à engager sa responsabilité personnelle et

pécuniaire,

car la pièce justificative requise par la nomenclature est un marché.

Dans ces conditions, au cas où l’ordonnateur produirait une transaction exécutoire au comptable

au lieu d’un marché, les sommes prévues par celles-ci ne pourraient être versées qu’au vu d’une

réquisition et de la certification du service fait.

4. Le cas de l’avenant

Un raisonnement similaire doit être tenu lorsqu’une colLectivité publique retire un avenant

augmentant le montant initial d’un marché.

L’article 255bis du code des marchés publics prévoit que:

« lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant fixé par le marché, la poursuite

de l’exécution des prestations est subordonnée:

-soit à la conclusion d’un avenant;

-soit, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par la collectivité ou

l’établissement contractant. »

Dans ces conditions il apparaît qu’une transaction ne saurait se substituer à l’avenant ou à la

décision de poursuivre que requiert le code susvisé pour autoriser la poursuite des prestations et

partant, leur règlement au-delà du montant initial prévu par le contrat.

C’est pourquoi la nomenclature des pièces justificatives annexée au décret susvisé prévoit la

production au comptable de la «copie de chaque avenant, acte spécial, ordre de service ayant des

incidences financières,

décision de poursuivre » (rubrique n° 421.).

Ainsi, une transaction de cette nature viendrait-elle cependant à être conclue après retrait de

l’avenant en cause par la collectivité elle-même, retrait qui priverait l’exécution des prestations de

toute assise juridique, le comptable public assignataire des paiements ne pourrait pas l’honorer en

l’absence d’avenant ou de décision de poursuivre exécutoires sans mettre en péril se

responsabilité personnelle et pécuniaire.

Seule une réquisition et la certification du service fait lui permettaient, dans une telle hypothèse, de

procéder au paiement.

Conclusion :

Les comptables peuvent procéder aux paiements prévus dans des transactions sans incidence sur

leur responsabilité personnelle et pécuniaire dans les conditions rappelées ci-dessus.

Ainsi peuvent-ils payer des sommes résultant de transactions entérinant un avis donné par le

CCRA ou de transactions prises au cours d’une procédure contentieuse nouée

(lorsque le marché

a été déféré ou annulé).

De même, les comptables peuvent honorer un mandat consécutif à une décision de retrait au vu

de cette décision accompagnée des pièces prévues pour le solde d’un marché, dès lors que les

prestation à régler sont antérieures au retrait.

Mais, dans le cas d’une transaction faisant suite à l’absence de marché public ou à l’absence

d’avenant augmentant le montant initial d’un marché public le comptable public assignataire ne

peut payer les sommes dues qu’au vu d’une réquisition accompagnée d’un certificat du service

fait.

A toutes fins utiles. il est précisé que les termes de la présente étude ont été validés par la

Commission centrale des marchés le 7 octobre 1997.