La corruption : un délit contre l’ordre social. Les qādī-s de Bukhārā - article ; n°6 ; vol.57, pg 1561-1589

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Annales. Histoire, Sciences Sociales - Année 2002 - Volume 57 - Numéro 6 - Pages 1561-1589
Des textes juridiques de la Transoxiane des XIe et XIIe siècles sur la corruption sont analysés à la lumière des hypothèses sur la differentiation entre sous-systèmes sociaux développées par la théorie des systèmes, textes comparés aux House Rules de la Chambre des représentants sur les cadeaux et les contributions au regard des notions de souveraineté exprimées dans ces deux systèmes normatifs.
On corruption: against the social order. Qādī-s from Bukhārā.
Eleventh- and twelfth-century legal texts from Transoxiana on problems of corruption are analysed in the light of the hypotheses on the differentiation of social sub-systems developed in the theory of systems. The texts are compared with the House Rules of Representatives on gifts and contributions with a view to the notion of sovereignty embodied in both normatives systems.
29 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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Publié le 01 janvier 2002
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Baber Johansen
La corruption : un délit contre l’ordre social. Les qādī-s de
Bukhārā
In: Annales. Histoire, Sciences Sociales. 57e année, N. 6, 2002. pp. 1561-1589.
Résumé
Des textes juridiques de la Transoxiane des XIe et XIIe siècles sur la corruption sont analysés à la lumière des hypothèses sur la
differentiation entre sous-systèmes sociaux développées par la théorie des systèmes, textes comparés aux House Rules de la
Chambre des représentants sur les cadeaux et les contributions au regard des notions de souveraineté exprimées dans ces
deux systèmes normatifs.
Abstract
On corruption: against the social order. Qādī-s from Bukhārā.
Eleventh- and twelfth-century legal texts from Transoxiana on problems of corruption are analysed in the light of the hypotheses
on the differentiation of social sub-systems developed in the theory of systems. The texts are compared with the House Rules of
Representatives on gifts and contributions with a view to the notion of sovereignty embodied in both normatives systems.
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Johansen Baber. La corruption : un délit contre l’ordre social. Les qādī-s de Bukhārā. In: Annales. Histoire, Sciences Sociales.
57e année, N. 6, 2002. pp. 1561-1589.
doi : 10.3406/ahess.2002.280125
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ahess_0395-2649_2002_num_57_6_280125La corruption :
un délit contre Tordre social
Les gâç//-s de Bukhara
Baber Johansen
La théorie des systèmes suggère que les sociétés complexes se forment par un
processus de différenciation qui mène à la constitution de sous-systèmes sociaux
avec leurs propres systèmes de valeurs et de normes1. Celles-ci ne peuvent être
transférées à d'autres sous-systèmes sociaux sans mettre en question leur capacité
à assurer leur fonctionnement interne2. Ainsi, on ne peut appliquer les normes du
système commercial au service public ou au système de la maisonnée sans menacer
l'existence même de ceux-ci. C'est à partir de cette hypothèse que l'analyse qui
suit est construite. La corruption, dans la pensée juridique aussi bien occidentale
du XXe que musulmane des XIe et XIIe siècles, constitue un délit, parce qu'elle
menace la différenciation des sous-systèmes sociaux et des sphères de valeur qui
leur sont liés. Par conséquent, elle est vécue comme une menace du fondement
de l'ordre politique, social, culturel et religieux. Elle devient donc un problème
manifeste dans les sociétés complexes où les relations entre sous-systèmes sociaux
changent. Leur mutation crée une instabilité des normes, un flou dans les relations
Ce texte est la version élaborée et révisée d'une conférence donnée, le 26 janvier 1999,
au séminaire organisé par MM. Jean-Pierre Olivier de Sardan et Giorgio Blundo, du
SHADYC (EHESS, Marseille), sur « Approches comparatives de la corruption ». Je tiens
à remercier les organisateurs et les participants pour leurs commentaires.
1 -NlKLAS Luhmann, Rechtssoziologie, Rowohlt, Reinbek bei Hamburg, 2 vols, 1972.
2 - Pour l'héritage de Max Weber que la théorie des systèmes - dans la version de
Pearson et de Luhmann - s'approprie, voir Wolfgang Schluchter, Die Entwicklung
des okzidentalen Rationalismus, Tubingen, Mohr (Siebeck), 1979, pp. 20, 30-38, 40-59 et
78-80.
Annales HSS, novembre-décembre 2002, n°6, pp. 1561-1589. BABER JOHANSEN
entre les membres et les rôles d'une société qui entraîne des réactions religieuses,
morales et juridiques. Il importe donc de suivre la réaction à l'encontre de cette
menace sur le plan normatif. C'est à ce niveau que peuvent être étudiées les
motivations qui poussent les juristes à définir et sanctionner certains comporte
ments de corruption. Deux cas, très différents, se prêtent particulièrement bien à
une analyse dans les termes de l'approche théorique choisie et dont la comparaison
permettra d'offrir quelques observations générales concernant leur spécificité his
torique et culturelle. Les exemples concernent les définitions des actes qui consti
tuent le fait de corruption dans la doctrine des juristes de Bukhara, en Asie centrale,
entre le XIe et le XIIe siècle et dans la « réforme des cadeaux » (gift reform) votée
par la Chambre des représentants américaine le 16 novembre 1995 et entrée en
vigueur le 1er janvier 1996. Prévenons d'emblée le lecteur que cette comparaison
reste boiteuse : c'est la doctrine des juristes de Bukhara qui est au centre de l'ana
lyse. La référence à cette réforme sert seulement, ici, à souligner ce qui est commun
à toutes les sociétés complexes et à faire ressortir ce qui est spécifique aux normes
que les législateurs d'une société démocratique s'imposent.
Le débat des juges et des juristes musulmans de Bukhara porte sur la défini
tion et les conséquences judiciaires et juridiques de la corruption (rušwa). Toutef
ois, ce modèle ne présente ni la position de tout l'islam sunnite ni celle de toute
l'école hanéfite du droit sunnite (fiqh) en la matière. Le fiqh est un système de
règles éthiques et juridiques qui, dans sa totalité, constitue le droit musulman.
D'après les juristes qui se réclament de ce système, ses règles sont dérivées des
textes de la révélation, c'est-à-dire du Coran, de la pratique normative du prophète
(la sunna) et du consensus de la communauté musulmane (ijmâ'). Elles sont
construites par analogie avec ceux-ci ou développées par l'effort individuel pour
établir, par le biais du raisonnement juridique (ijtihâd), des normes qui cadrent avec
l'ensemble de ces règles. La dérivation de nouvelles normes par la construction des
analogies et par le juridique individuel est l'œuvre de spécialistes
au fiqh (fuqaha*), soit des juristes du droit musulman. Il n'y a, dans la période qui
nous concerne, aucune instance de législation qui pourrait revendiquer le droit
d'établir et promulguer des lois ou des normes. Ce sont les juristes qui composent
les systèmes normatifs en s'appuyant sur la tradition juridique et religieuse qu'ils
adaptent à leur situation historique, sociale et politique. Le droit musulman est
donc un droit de juristes. Ici, la production des normes dépend très souvent d'une
lecture individuelle développée par un juriste, souvent un qudï, pour un milieu
social et politique spécifique, et acceptée sous des conditions différentes mais
comparables par les juristes d'autres régions et d'autres époques. C'est pourquoi
les textes du fiqh doivent être étudiés dans un contexte historique précis. En
revanche, l'étude du modèle spécifique reste sans profondeur et larg
ement incompréhensible s'il n'est pas confronté à la doctrine classique dont il utilise
les éléments pour les changer et les adapter à sa propre situation. L'histoire des
changements régionaux de la doctrine classique permet donc de suivre le dévelop
pement de la pensée juridique. Le modèle des juges de Bukhara du XIIe siècle
n'est identique ni à celui des Hanéfïtes de l'Iraq des VIIIe et IXe siècles ni à celui DE LA CORRUPTION
des autres écoles du XIIe siècle. Il a cependant exercé une forte influence sur le
hanéfisme égyptien et syrien aux XVe et XVIe siècles et sur la doctrine post-classique
de toute l'école hanéfite.
L'exemple américain
II semble utile de commencer par une brève description de la gift reform récemment
votée par la Chambre des représentants. Ce texte distingue, de manière casuis
tique, les situations dans lesquelles l'acceptation des cadeaux est licite de celles
qui la rendent illicite. Il s'agit d'un règlement intérieur (house rule) qui s'inscrit
dans la tradition des textes qui, depuis 1968, ont été votés par cette institution
pour s'adapter aux attentes du public en matière d'éthique3. Dans un long article
intitulé « In D. C. giving has become a fine art under new rules » («À Washington,
le don est devenu un art subtil sous des règles nouvelles »), The Wall Street Journal
montre comment l'interprétation de la nouvelle règle et de sa casuistique oblige
les représentants à chercher des guides juridiques qui leur permettent de s'orienter
dans le labyrinthe de ce qui, désormais, constitue une corruption et de ce qui reste
légal et légitime4. Comme le dit The Wall Street Journal, « Washington accueille
maintenant une industrie florissante qui offre des conseils éthiques à ceux que les
juristes appellent ici la communauté régulée » (the regulated community). Des avocats
spécialisés en cette matière aident les lobbyists et les politiciens à trouver leur
chemin.
De quoi s'agit-il ? La Chambre distingue les cadeaux et paiements qui ser
vent l'intérêt privé et personnel des politiciens, tels la construction d'une maison
ou un voyage aux Bahamas, de ceux qui ont pour but de financer et soutenir leur
activité politique et publique. Les premiers sont censés corrompre les politiciens ;
ils sont donc interdits ; les seconds, qui visent des buts légitimes, comme le service
de la vie publique, sont donc permis, légitimes et légaux. Autrement dit, il s'agit
d'établir une démarcation claire entre, d'un côté, l'action politique légitime, ciblée
sur la vie politique et publique, et, de l'autre, l'utilisation de l'influence pour
promouvoir les intérêts privés des dignitaires politiques. Deux types de cas sont
au centre du nouveau système normatif: d'un côté, les cadeaux, invitations et
repas, de l'autre, les voyages. Il n'est plus permis aux lobbyists d'inviter des hommes
politiques à des dîners privés ou à des sorties communes au théâtre, dans des bars
ou des night-clubs, etc. Mais rien ne les empêche de former un petit groupe d'hôtes
qui, à l'occasion d'une rencontre dans un restaurant chic, verseraient chacun mille
dollars à leur candidat pour qu'il les utilise dans sa campagne électorale. Le dîner
privé est une forme de corruption; la contribution à la campagne électorale est
l'acte honnête, légitime et légal de citoyens. Les dîners peuvent aussi permettre
3 -Rules of the U. S. House of Representatives on Gifts and Travels.
http://www.house.gov/ethics/Gifts_and_Travel_Chapter.htm
http://clerk.house.gov/legisAct/The_Legislative_Process/rules/rule25.php
4 - The Wall Street Journal, 4 décembre 1998, pp. Al et A8. BABER JOHANSEN
de financer les fact-finding trips des dignitaires politiques et leurs tournées de
conférences.
La gift reform a un caractère casuiste. Le texte accepté par la Chambre des
représentants « comprend une règle générale sur les cadeaux acceptables et vingt-
trois autres règles qui décrivent quels autres types spécifiques de cadeaux sont
admissibles [...]. Les vingt-trois catégories de cadeaux acceptables sont des classes
descriptives et ne sont guère liées à des montants en dollars5. » En
revanche, le danger des dîners privés - et corrupteurs - est écarté dès que les
hôtes invitent à un widely attended event où il est de coutume de trouver au moins
vingt-cinq individus qui ne fassent pas partie de la Chambre. Les repas sont permis
dans un tel cadre, mais toute éventuelle soirée au théâtre, dans des bars ou night
clubs qui suivrait le dîner serait considérée comme un acte de « corruption » si les
politiciens ne payaient pas leur écot. La même règle vaut pour les cadeaux et
paiements. En principe, tout ce qui dépasserait une valeur strictement nominale
est inacceptable pour un usage privé. Mais pour des campagnes électorales, des
tournées de conférences ou bien des fact-finding trips, l'argent est le bienvenu,
licite et légal tant que la limite entre les utilisations privée et publique est
respectée.
Cet exemple américain a son équivalent pour le secteur privé dans les guides
éthiques que se donnent les sociétés multinationales dans leur effort pour délimiter
la corruption des affaires permises, légales et légitimes6. Il est évident que la
corruption, dans ce modèle américain, est définie par la violation de frontière
entre les intérêts privé et public. Les acteurs du système politique sont censés
représenter la nation tout entière et orienter leur comportement vers le salut de
celle-ci. Si, en revanche, ils se laissent guider par leurs intérêts économiques et
sociaux privés personnels, au détriment de l'intérêt public, c'est la corruption qui
prime. Celle-ci présuppose la distinction entre vie privée et vie publique, système
politique et autres systèmes sociaux, et consiste justement en ce que les acteurs
ne respectent pas cette distinction, mettant ainsi en danger l'existence même du
système politique orienté vers l'intérêt public. Le salut public requiert donc la
vertu des individus qui le constituent.
Les qadï-s à travers les sources écrites
Le même respect de la vertu des individus et des limites entre sous-systèmes
sociaux, qui ont tous leurs propres systèmes de valeurs et de normes appropriées,
valables dans une sphère mais destructrices dans une autre7, se retrouve dans le
S -Rules of the US House..., op. cit., p. 10.
6 -Le Monde, 28 octobre 1999, p. 1 : «Le palmarès mondial de la corruption», et p. 20:
« Les multinationales s'adaptent à pas comptés » et « Mobilisation internationale contre
les pratiques occultes ».
7-Baber JOHANSEN, «Commercial Exchange and Social Order in Hanafite Law», in
"564 C. Toll et J. Skovgaard-Petersen (dir.), Law and the Islamic World. Past and Present, LA CORRUPTION DE
débat des juristes musulmans sur la déontologie des саф-s, les juges qui administ
rent le droit sacré musulman, et sur les règles juridiques auxquelles ils sont soumis.
Sur les qudï-% des XIe et XIIe siècles, nous disposons de trois types de sources. Les
historiens - y compris les auteurs de biographies de juristes des différentes écoles
de droit sunnite8 - nous en offrent un premier type. Selon leurs informations, les
çâdt-s agissent non seulement en tant que juges et notaires, mais aussi comme
chefs de police et prédicateurs des principales mosquées, le vendredi, gèrent le patr
imoine des orphelins de leurs villes, contrôlent l'administration des fondations pieuses,
s'engagent dans les affaires commerciales, aussi bien pour la mise en valeur du patr
imoine des orphelins ou la vente du patrimoine des débiteurs insolvables9 que pour
Copenhague, The Royal Danish Academy of Sciences and Letters, 1995, pp. 81-95;
Id., « Household, Trade and Stock-Breeding: Spheres of Consumption and of Value
Production in Muslim Fiscal Law», Chicago-Kent Law Review, 70-4, 1995, Symposium
on Ancient Law, Economics and Society, Part. 1, pp. 1677-1693 ; Id., « The Valorization
of the Human... », art. cit., pp. 71-112; Id., « Échange commercial et hiérarchies sociales
en droit musulman », in H. Bleuchot (dir.), Les institutions traditionnelles dans le monde
arabe, Paris, Karthala, 1996, pp. 19-28.
8 - Le qualificatif de « sunnite » est attribué à l'islam de ceux qui considèrent « la pra
tique normative » (sunna) du prophète comme la plus importante orientation religieuse
du comportement d'un bon musulman et comme la deuxième source du droit, après le
Coran. Pour les Hanéfïtes, voir WlLFERD Madelung, « The Spread of Maturïdism and
the Turks», et «The Early Murji'a in Khurasan and Transoxania and the spread of
Hanafism», in Id., Religious Schools and Sects in Medieval Islam, Londres, Variorum
Reprints, 1985, II, pp. 109-168a, et III, pp. 32-39a (pour le Khorasan et l'Asie centrale).
Voir aussi NuRiT Tsafrir, The Spread of the Hanafite School in the Western Regions
of the Abbasid Caliphate up to the End of the Third Century A. H. (Ph. D., Princeton
University, 1993), et Id., «The Beginnings of the Hanafi School in Isfahan», Islamic
Law and Society, 5, 1998, pp. 1-21. Une intéressante tentative pour donner une vue
d'ensemble dans Christopher Melchert, The Formation of the Sunni Schools of Law,
9th- 10th centuries С. Е., Leyde, Brill, 1997. Les écoles de droit sunnites qui ont survécu
au XIIIe siècle sont les suivantes : a) l'école hanéfite, qui fait remonter ses origines au
savant irakien Abu Hanïfa (m. 767). À partir de la seconde moitié du viile siècle, elle
commence à étendre son influence de l'Irak vers Balkh, Marw, Tirmidh et, au IXe siècle,
vers Samarkand, Bukhara et l'Inde; b) l'école malikite, ainsi désignée d'après le savant
médinois Mâlik b. Anas (m. 795), s'impose, aujourd'hui encore, au Maghreb, au Kuweit
et en Afrique, au sud du Sahara (historiquement, elle était l'école dominante à al-
Andalus depuis le début du IXe siècle) ; c) les Chafiites, ainsi nommés d'après le grand
savant Muhammad b. Idrîs Al-Sâfi'ï (m. 820), dominaient la vie juridique en Egypte à
partir du IXe siècle et exerçaient une forte influence en Syrie. À partir du Xe siècle, ils
rivalisèrent avec les Hanéfïtes pour le contrôle du judiciaire et de l'enseignement jur
idique dans les grandes villes des provinces orientales de l'empire. Dès le XIIIe siècle,
ils gagnèrent les régions côtières de l'Arabie du Sud, de l'Afrique orientale et même
de l'Indonésie ; d) les Hanbalites, qui se réfèrent à Ahmad b. Hanbal (m. 855), le
fondateur de leur école, exercent leur influence sur le droit, la justice et la politique,
d'abord à Bagdad, puis à Damas et sont aujourd'hui l'école dominante en Arabie
Saoudite.
9 -Emile Tyan, Histoire de l'organisation judiciaire en pays d'Islam, Leyde, Brill, [1938]
1960, pp. 344-351, 354, 359, 363-403 et 404-412; Baber Johansen, «Wahrheit und
Geltungsanspruch: zur Begrù'ndung und Begrenzung der Autoritat des Qâdt Urteils im * ** ° •* BABER JOHANSEN
leur propre compte10. Ils contrôlent les bâtiments de la cité et l'urbanisme11, surveil
lent et administrent les prisons12, et agissent - si les autorités politiques le leur
demandent - en tant que diplomates ou militaires13.
Dans les grandes villes des provinces orientales de l'empire abbasside, telles
Bukhara et Samarkand en Transoxiane, Marw, dans le Khorasan, Balkh dans ce
qui est aujourd'hui l'Afghanistan, ainsi que dans les cités de l'Iran, l'école hanéfite
du droit musulman, aux XIe et XIIe siècles, domine l'appareil judiciaire et la forma
tion juridique et, sur ces deux plans, se trouve en compétition, parfois violente,
avec l'école chafiite14. L'image que les historiens nous transmettent du corps des
juristes et des juges dans ces régions est celle d'une aristocratie urbaine qui non
seulement exerce une forte influence sur la vie judiciaire et intellectuelle des
grandes villes, mais qui est aussi capable de mobiliser et d'organiser la population
pour des actions politiques et joue un rôle majeur dans les factions qui déterminent
la vie politique urbaine15. À partir de l'affaiblissement du pouvoir califal de Bagdad,
au début du Xe siècle16, cette aristocratie urbaine de juristes hanéfites (ou chafiites)
se rallie aux nouvelles dynasties, sous lesquelles elle continue de renforcer sa
position politique. Vers la fin du Xe et pendant tout le XIe siècle, les qâdf-s musul
mans jouent un rôle prépondérant dans le gouvernement des grandes villes : ils
s'établissent à Bukhara en Transoxiane17, dans nombre des grandes cités de l'Iran18
ou de l'Iraq19, mais aussi à Mayyâfâriqïn dans la Jazïra20, Tripoli et Jablah en Syrie21,
et même dans l'ouest du monde musulman, à al-Andalus, Seville, Valence, Mur-
cie et Malaga22. Les grands représentants de cette aristocratie urbaine sont, d'après
islamischen Recht», La giustizia nell'Alto medioevo (secoli ix-xi), Spolète, Centro italiano
di studi sull'Alto medioevo, 1997, pp. 965-1065, ici pp. 978-988.
10 - SHLOMO Dov GoiTEIN, A Mediterranean Society, vol. I, Economie Foundations, Berkeley,
University of California Press, 1967, pp. 187-188, 190, 218, 296, 310-311 et 446, n. 5;
vol. II, The Community, Berkeley, University of California Press, 1971, pp. 294, 366-367.
11 -Robert Brunschvig, «Urbanisme médiéval et droit musulman», in Id., Études
ďislamologie, Paris, Maisonneuve et Larose, 1977, t. II, pp. 9, 13, 15, 18-23, 25-29 et 32.
12 - É. Tyan, Histoire de l'organisation..., op. cit., p. 385.
n-Ibid., pp. 413-416 et 421-424.
14 - Pour la rivalité entre Hanéfites et Chafiites dans les provinces orientales de l'empire,
voir Heinz Halm, Die Ausbreitung der sâfi'itischen Rechtsschule von den Anfàngen bis zum
8.114. Jahrhundert, Wiesbaden, Reichert, 1974.
15 - Roy P. Mottahedeh, Loyalty and Leadership in an Early Islamic Society, Princeton,
Princeton University Press, 1980, pp. 149-154, 161-167 et 169-170.
16 - Hugh N. Kennedy, The Prophet and the Age of the Caliphates. The Islamic Near East
from the Sixth to the Eleventh Century, Londres, Longman, [1986] 1989, pp. 187-200.
17-Omeljan Pritsak, «Âl-i Burhan», Der Islam, Bd. 30, 1952, pp. 81-96.
18 -Voir l'important article de Claude Cahen, «Mouvements populaires et autono-
misme urbain dans l'Asie musulmane du Moyen Âge », Arabica, vol. 5, 1958, pp. 225-
250, et vol. 6, 1959, pp. 25-56 et 233-265, surtout pp. 52-54.
19 -H. N. Kennedy, The Prophet..., op. cit., pp. 263 et 265.
20 -R. P. Mottahedeh, Loyalty..., op. cit., p. 166.
21 - É. Tyan, Histoire de Г organisation..., op. cit., p. 417.
22 - Ibid., p. 418 ; pour la tendance de ce mouvement à faire du juge un office héréditaire,
voir ibid., pp. 311-315, et R. P. Mottahedeh, Loyalty..., op. cit., p. 170. '
DE LA CORRUPTION
les historiographes, vénérés par la population des villes, même après leur mort, et
leurs tombeaux peuvent devenir des lieux de culte23. Mais les sources historiques
nous parlent aussi d'émeutes populaires contre des qâdf-s corrompus ou ignorants
et injustes24.
La poésie satirique constitue un deuxième type de source, qui fait des qâdï-s
Badï' al- sa cible préférée dès la fin du VIIIe siècle. Au Xe siècle, le grand poète,
Zamân al-Hamadânï prend sa revanche sur un qâdf qui lui a fait perdre son procès
en le décrivant ainsi : « Aucune preuve n'est plus convaincante auprès de lui que
les pièces d'or et un sac bien rempli et cacheté. Malheur au pauvre ou à l'orphelin
qui doivent avoir recours à lui25. » Dans le même esprit, un autre poète alerte ses
lecteurs : « La justice est un piège ; n'hésite pas à offrir des pots-de-vin au qâdt, il
se taira ; autrement, tu perdras ton procès. Ne sois pas impressionné par sa toque ;
paie-lui tout ce qui te tombe sous la main26. » II est probable qu'une partie de ces
témoignages poétiques s'explique par la perte de procès, pour des raisons privées,
ou encore parce que le qâdï n'était pas suffisamment généreux envers le poète.
Il se trouve, dans les livres àxxfiqh, des commentaires sur les sommes payées
aux poètes pour se racheter de leur critique27. Les mêmes ouvrages nous rensei
gnent sur les formes de corruption, active ou passive, des juges. Servant de réfé
rences normatives aux activités professionnelles des qâdf-s, ils constituent donc le
troisième type de sources disponibles. Nos commentaires sur la doctrine s'appuient
essentiellement sur l'œuvre de trois juristes hanéfites de Bukhara et de Tran-
soxiane aux XIe et XIIe siècles. Les écrits des juristes d'autres écoles, malikites,
chafiites et hanbalites, seront utilisés à seule fin d'établir des comparaisons et
différenciations.
Les qadï-s et le service public
II est d'usage, chez les auteurs de livres àufiqh, de souligner les risques moraux
et les dangers pour le salut éternel du qadï qui sont liés à sa charge et à son office.
Sur trois qâdf-s, enseignent-ils, deux iront en enfer et un seul au paradis : le savant,
qui juge d'après la volonté de Dieu. Promis à l'enfer sont, d'un côté, l'ignorant qui
juge au nom de Dieu sans connaître sa volonté et ses normes, de l'autre, le juge
savant qui connaît les normes divines mais y contrevient pour tirer profit de sa
position28. Quelles menaces pèsent sur le salut éternel du qâdf? Le caractère
23 - É. Tyan, Histoire de Г organisation..., op. cit., pp. 326-328.
24 -Ibid, p. 321.
25 p. 318.
26 -Ibid., p. 316.
27 - 'Umar b. 'Abd AL-'Aziz (Ibn Maza), Šarh adab al-qâdt, Beyrouth, Dar al-Kutub al-
'ilmiyya, 1994, pp. 92-93 (désormais Khassàf/Ibn MAza).
28 -Abu Bakr Muhammad в. Abi Sahl al-Sarakhsi, Kitâb al-Mabsut, 3e éd. (réimpr.
photo-mécanique de l'édition cairote de 1907), Beyrouth, Dâr al-Ma'rifa, 1978, vol. XVI,
p. 72 ; Khassâf/Ibn Maza, Šarh..., op. cit., pp. 6-10 ; Abu Bakr b. Mas'ud al-Kâsâni, Kitâb
badâH' al-sanâH' fïtartïb al-šar&i ', Beyrouth, Dâr al-kutub al-'ilmiyya, s. d., vol. VII, p. 3 ; ' 3 ° ' BABER JOHANSEN
religieux et public de l'office fait de toute violation de sa déontologie un péché rel
igieux et public. L'office du qâdf est un devoir religieux, un service de Dieu ('ibâda
ou ta'â)29 '; aussi constitue-t-il un service public soumis aux normes de la révélation
divine. Pour cette raison, la juridiction du qâdï doit être clairement séparée de ses
intérêts privés. C'est l'opinion que professe Sarakhsï, plus haute autorité du fiqh
hanéfite de Transoxiane, dans la seconde moitié du XIe siècle, quand il explique
pourquoi le qâdfne devrait pas conduire ses propres affaires commerciales au cours
de la séance où il décide des litiges que les parties ont portés devant lui : « Cette
séance sert à rendre manifeste le droit (haqq) et à expliciter les normes de la religion,
et c'est pour cette raison que le qâdï ne devrait pas la mélanger avec les affaires
de ce bas monde (dunyâ)30. » En revanche, chargé de la gestion du patrimoine des
orphelins soumis à sa compétence, s'il vend ou achète pour leur compte même
quand siège la cour, il reste fidèle à ses devoirs religieux et agit de manière appro
priée et légitime. Le problème n'est donc pas le traitement des affaires commerc
iales en séances publiques devant et par le qâdf, mais l'intérêt public ou privé qui
motive ce dernier. S'il agit en tant que juge pour protéger les intérêts des orphelins
de sa juridiction, le règlement d'affaires est licite, légitime et légal. S'il mélange
ses propres affaires et son office, il peut être soupçonné (muttaham) de corruption.
En dehors des séances de la cour, il peut se livrer à des affaires commerciales pour
son propre compte31. Les juristes de l'école malikite divergent sur le fait de savoir
si cette activité commerciale du qâdï, pour son propre compte, hors séance, est
licite (j&iz) ou reprehensible (makruh), mais tous s'accordent à dire qu'elle n'est
pas interdite (harâm)bl. Les Hanbalites et les Chafiites conseillent au qâdt de ne
pas s'engager personnellement dans les affaires et de nommer plutôt un agent
commercial (wakïl) dont le public ignore qu'il représente le juge33. Or toutes les
Qadïkhan, Fatawa imprimé aux marges de Al-Fatawa al-Hindiyya ou Al-Fatàwa al-
'àlamgfriyya, 2e éd., Le Caire, Al-Matba'a al-kubrâ al-amïriyya, 1310H, vol. II, p. 364.
Pour les autres écoles, voir, pour les Malikites, Ibn Farhûn, Tabsirat al-hukkâm fi usul
al-aqdiya wa-manâhij al-ahkâm (éd. Tâhâ 'Abd al-Ra'uf Sa'd), Le Caire, Maktabat al-
kulliyyât al-Azhariyya, 1986, vol. I, p. 14 sq. Pour les Chafiites, qui ont une autre terminol
ogie mais suivent la même tendance, voir Muhammad в. IdrIS al-SàfI'î, Kitab al-Umm
(éd. Muhammad Zuhrî al-Najjâr), Beyrouth, Dâr al-Ma'rifa, s. d., vol. VI, pp. 200, 202,
203 et 204 ; et, pour les Hanbalites, Ibn Qudàma, Al-Mugm, Beyrouth, Dâr al-kutub al-
'ilmiyya, s. d., vol. XI, pp. 374-375.
29 - KhassAf/Ibn Màza, Šarh..., op. cit., p. 81 ; al-Sarakhsï, Kitab al-Mabsut, op. cit.,
vol. XVI, p. 80 ; al-KasànI, Kitab badàH'..., op. cit., vol. VII, p. 8. Pour le même concept,
chez les Hanbalites, voir Ibn Qudàma, Al-Mugm, op. cit., vol. XI, pp. 373-374, 377 et
389 ; voir, pour les Malikites, Muhammad al-KharašI, Šarh al-mukhtasar li- Khalïl b.
Ishâq, Beyrouth, Dâr Sâdir, s. d., vol. IV, p. 141.
30 - al-Sarakhsï, Kitab al-Mabsut, op. cit., vol. XVI, p. 67.
Ъ\-1Ш., pp. 77 et 107.
32 - al-KharašI, Šarh..., op. cit., vol. VII, p. 150.
33 -Ibn Qudàma, Al-Mugm, op. cit., vol. XI, pp. 439-440; Muhammad al-ŠirbInI al-
KhatIB, Mu'gnï al-muhtâj ila ma'rifat ma'ânï alfâz al-minhâj, Le Caire, Mustafa al-Bâbï
al-Halabï, 1958, vol. IV, pp. 391-392. DE LA CORRUPTION
écoles du droit sunnite soutiennent que le qadi ne devrait pas, pour des raisons
éthiques et juridiques, mélanger l'office de la jurisprudence et ses intérêts privés.
Ainsi les juristes musulmans développent-ils le concept d'un service public
dont fait partie le qudï et qui englobe, selon eux, toutes les charges qui servent
les intérêts de tous et pas seulement des groupes particuliers ou des institutions
privilégiées. La fonction publique dans son ensemble (justice, fisc, armée) est
caractérisée par le fait qu'elle sert l'intérêt de « tous les musulmans ». Les qâdf-s
sont, d'après les juristes, les plus prestigieux représentants de ce service public.
Tout en étant nommés par le prince qui leur délègue son pouvoir de juridiction,
les qâdf-s ne sont pas démis de leur charge au moment de la mort de celui-ci : ils
représentent, comme le disent les juristes, la communauté des croyants (umma)
qui, elle, est immortelle. C'est la raison pour laquelle ils peuvent recevoir des
plaintes contre l'autorité politique qui les a nommés34. On parle donc du «qâdï
des musulmans35 », des « serviteurs aux services et intérêts des musulmans36 », ou
encore du statut spécial de ceux qui, «comme les qâdf-s et les gouverneurs»,
seraient voués exclusivement aux « services des musulmans37 ». Confier à quel
qu'un une charge publique lui vaut le titre d'« agent» ('ami/) de tous les musulm
ans38. Le trésorier public est « un agent public au service des musulmans » ('âmil
li l-muslimfn) tout autant que le qudï, à cette réserve près que le trésorier ne préserve
que le patrimoine des musulmans, tandis que le qâdf préserve leur religion (dfn)39.
La fonction que l'agent public représente, et qui définit son domaine d'attribution,
est un « pouvoir », une « compétence » (wilâya) ; or les pouvoirs publics sont classés
d'après leur rang dans les hiérarchies du commandement et des compétences40.
Toutes les écoles de droit sunnite distinguent donc le service public, protecteur
des intérêts (maslaha) de « tous les musulmans », c'est-à-dire l'intérêt général, des
34 - O. Pritsak, « Âl-i Burhân », art. cit., pp. 370-371 ; al-KâsànI, Kitâb badâH'..., op. cit.,
vol. VII, p. 16. Les auteurs tardifs de la période ottomane ont plutôt tendance à souligner
la délégation par l'autorité politique comme source de la légitimité du qâdî.
35 - KhassAf/Ibn Màza, Šarh..., op. cit., p. 82.
36 -Ibid, p. 83; al-KâSÂNÏ, Kitàb badâH1..., op. cit., vol. VII, p. 58; pour les Malikites,
voir Muhammad al-DasûqI, Hâsiya 'alâal-sarh al-kabïr li-Ahmad al-Dardïr 'alâmukhtasar
SïdïKhalïl, Dâr al-fikr, s. 1., s. d., vol. IV, p. 134.
37 - al-SarakhsI, Kitâb al-Mabsùt, op. cit., vol. XVI, p. 82.
38 - al-Kâsànï, Kitâb bad&ï'..., op. cit., vol. VII, pp. 48 et 58; al-Sarakhsï, Kitâb al-
Mabsut, op. cit., vol. XVI, pp. 77, 80 et 82.
39 -Ibid., p. 75.
40 - al-Kâsànï, Kitàb bada>ť..., op. cit., vol. VII, pp. 3, 16 et 58; al-SarakhsI, Kitâb al-
Mabsut, op. cit., vol. XVI, pp. 90, 93, 107 et 150; al-Dasuqî, Hâsiya..., op. cit., vol. IV,
p. 134; AL-ŠlRBlNl, MugnTal-muhtâj..., op. cit., vol. IV, pp. 380-381 et 387; al-QàdI Abu
al-Walîd al-Bâjï, Al-Muntaqâ šarh Muwatttf al-Imâm Mâlik, Beyrouth, Dâr al-Kitâb al-
'arabiyy, s. d. (réimpr. photo-mécanique de la première édition cairote de 1331 H.),
vol. VII, p. 183. Le premier essai pour donner un système cohérent des « pouvoirs
publiques » (al-ahkâm al-sultâniyya) est entrepris, dans la première moitié du XIe siècle,
par le qâdi chaïûte, al-Mâwardï, le conseiller intime des califes abbassides al-Qâdir (r. 991-
1031) et al-Qâ'im (r. 1031-1075): al-MàwardI, Les statuts gouvernementaux ou règles de
droit public et administratif (traduit et annoté par Edmond Fagnan), Alger, Adolphe
Jourdan, 1915.