Le statut juridique des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux

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Comment les règles commerciales internationales s'appliquent-elles aux produits culturels ? Pourquoi les films, les émissions de télévision et de radio, les livres et les disques sont-ils l'objet de conflits commerciaux récurrents ? Entre politique commerciale et politique culturelle, quel est le choix laissé aux Etats ? Cet ouvrage examine les solutions juridiques existantes et s'interroge enfin sur la capacité du système juridique international à tenir compte de la double nature des biens et des services culturels.

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Ajouté le 01 mai 2008
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EAN13 9782296199309
Langue Français
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Le statut juridique dans les accords

des biens et services cotntnerciaux

culturels

internationaux

@ L'Harmattan, 2008 5-7, rue de l'Ecole polytechnique, 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com diEEusion.harmattan@wanadoo.Er harmattan 1@wanadoo.Er
ISBN: 978-2-296-05730-2 EAN : 9782296057302

Laurence

Mayer- Ro hi taille

Le statut juridique des biens et services culturels dans les accords cOlTIlTIerciaux internationaux

Préface de Joël Molinier

L'Harmattan

Droit du patrimoine culturel et naturel Collection dirigée par Marie Cornu et Jérôme Fromageau
Cette collection initiée par le groupe de recherches «Droit du patrimoine culturel et naturel}) a pour but de développer et enrichir la réflexion sur les objets et modes de protection dans le domaine du patrimoine culturel et naturel. Les questions que soulèvent la conservation, la circulation, la valorisation du patrimoine sollicitent, en effet, ces deux disciplines. Le contexte d'un monument historique, son environnement, le paysage dans lequel il s'inscrit sont souvent essentiels à sa mise en valeur. Le droit de la culture et le droit de l'environnement développent cependant des concepts propres. Ils ne sont pas toujours en accord sur les méthodes et les moyens de protection, d'où l'intérêt de la confrontation et de la comparaison des ressources tirées de ces deux dispositifs. C'est pourquoi la réflexion doit se renouveler sur les concepts fondamentaux du patrimoine sur la délimitation des éléments qui méritent protection, des outils qu'il faut nécessairement adapter. Dans la compréhension des différents mécanismes et l'ouverture vers de nouveaux modèles, le droit comparé est essentiel, ainsi que le droit international.

Déjà parus Marie CORNU, Jérôme FROMAGEAU (sous la direction), Archives et Patrimoine, vol. I et II, 2004. Marie CORNU, Jérôme FROMAGEAU (sous la direction), Archives et Recherche, 2003. Marie CORNU, Marie-Agnès FERAUL T, Jérôme FROMAGEAU (sous la direction), Patrimoine architectural, urbain et paysager: enjeux juridiques et dynamiques territoriales, 2003. Annie HERITIER, La genèse de la notion juridique de patrimoine artistique, 2003. Marie CORNU, Jérôme FROMAGEAU (sous la direction), Le patrimoine culturel et la mer, 2002. Marie CORNU, Jérôme FROMAGEAU (sous la direction), Genèse du droit de l'environnement, 2001. Marie CORNU, Jérôme FROMAGEAU (sous la direction), Fondation et trust dans la protection du patrimoine, 1999.

Préface Le constat qui a servi de point de départ à la recherche dont le présent ouvrage marque l'aboutissement est simple: à l'évidence les biens et services à caractère culturel ont une valeur marchande et sont susceptibles de faire l'objet d'actes de commerce; pour autant, chacun pressent qu'il ne s'agit pas de biens et services «comme les autres », en ce qu'ils touchent aux « choses de l'esprit ». Cette ambivalence ne peut pas ne pas se traduire dans la manière dont le droit appréhende ces catégories, partagé qu'il est entre la mise en œuvre des règles communes aux échanges et la mise à l'écart de celles-ci, sous forme de dérogations ou, plus radicalement, de placement desdits biens et services hors de leur champ d'application. A partir de là, la difficulté de l'étude était redoutable, qu'il s'agisse de définir précisément les contours des notions de biens ou services culturels opération nécessaire à la mesure du degré de différenciation qui les situe par rapport aux autres biens et services - de prendre en compte les multiples sources internationales et européennes du droit en la matière et leur articulation, d'exposer les régimes juridiques qui en découlent, tant sous forme de règles de fond que de dispositions de procédure, enfltl de ne pas ignorer pour autant les conceptions d'ordre sociologique, anthropologique, voire philosophique... qui n'ont pas pour objet le discours juridique mais qui se trouvent à l'arrière-plan de ce dernier. Déjà intrinsèquement complexe, l'étude était rendue des plus délicate par le contexte dans lequel elle devait être menée: contexte fortement politisé, nourri de polémiques, de suspicions, d'affrontements entre États se faisant les relais de groupes de pression concurrents et les défenseurs d'intérêts économiques considérables, contexte de surcroît des plus évolutif, tant la période récente s'est enrichie d'abondants développements de nature normative, qui se sont effectivement concrétisés ou qui sont en voie de l'être. Tout le mérite du présent ouvrage, issu d'une thèse pour le doctorat en droit préparée et soutenue à l'Université Laval de Québec, en co tutelle avec l'Université de Toulouse I - Sciences sociales - donc dans deux pays, le Canada et la France, particulièrement sensibles aux revendications tendant à la reconnaissance de la « spécificité» ou, à tout le moins, de la « diversité» culturelle - est de rendre compte, de façon tout à fait accessible, des enjeux politiques et économiques du sujet traité. Mais, au-delà des politiques culturelle et commerciale - dont relèvent conjointement les biens et services 7

étudiés, c'est bien tout le droit qui traduit ces politiques que l'on trouve ici complètement exposé. Le statut juridique des biens et services culturels, tel qu'il résulte des évolutions antérieures mais aussi dans son devenir au regard des évolutions en cours, est dès lors, tout à la fois, restitué dans son contenu et éclairé par son environnement. Aucun des multiples aspects de la matière n'est ignoré, quel qu'en soit le « support» juridique: accords internationaux bi ou multilatéraux, traités mettant en place des organisations de coopération ou d'intégration, actes dérivés de ces traités - comme ceux pris dans le cadre de l'Union européenne - jurisprudence, en particulier communautaire... Le besoin d'une aussi ample synthèse se faisait d'autant plus ressentir que, on le sait, sous l'effet de la mondialisation des échanges, de l'augmentation continue de la demande en « produits» culturels, de la réduction des coûts de fabrication et de diffusion - en particulier par la voie d'Internet - de ces derniers, le commerce international des biens et services culturels connaît, au moins depuis deux décennies, une croissance quasiment exponentielle. La question de la régulation juridique de cette réalité économique trouve dans l'ouvrage de Laurence Mayer-Robitaille tous ses éléments de réponse. Le lecteur a donc ici à sa disposition l'étude d'ensemble, sûre et approfondie, qui vient à son heure, eu égard aux tout derniers apports d'une actualité que l'auteur, en raison des fonctions qu'elle exerce auprès de l'Unesco, était spécialement apte à analyser et à apprécier. Joël Molinier
Professeur à l'Université de Toulouse l - Sciences
sociales

8

Avant-propos Ce livre est le résultat des recherches menées au cours de notre thèse de doctorat effectuée en cotutelle entre l'Université Laval (Québec, Canada) et l'Université de Toulouse l - Sciences sociales (UT1). La soutenance a eu lieu le 20 septembre 2002 à l'Université Laval. Une mise à jour a été réalisée en 2006 afin de tenir compte - autant que possible - de l'importante actualité du sujet et des événements majeurs le concernant. Nous tenons vivement à remercier le Professeur Ivan Bernier (Université Laval) et le Professeur Joël Molinier (UT1) qui ont dirigé les recherches, les directeurs de publication (Marie Cornu et Jérôme Fromageau (CECO]!)), ainsi que le ministère des Affaires étrangères français pour l'octroi de la bourse Lavoisier (1999-2000). Un grand merci à Paulette Forest pour sa lecture consciencieuse du manuscrit. Les opinions exprimées dans ce livre sont celles de l'auteur et ne reflètent pas nécessairement le point de vue de l'Unesco.

9

Sommaire

Préface Avant-propos Abréviations, sigles et acronymes Introduction Première partie: Le statut actuel des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux Titre premier: Une pratique d'intégration économique comparable quel que soit le degré

Sous-titre premier: L'ambivalence du statut juridique des biens et services culturels au sein des accords de nature économique Chapitre premier: Les accords multilatéraux de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) Section 1 - Le GA TI de 1947 et les biens culturels: une histoire vieille de 50 ans Section 2 - L'impact majeur des Accords de l'OMC : l'intégration des services culturels dans la réglementation du commerce international Chapitre deux: Les accords bilatéraux et d'intégration régionale Section 1 - Le traitement différent des biens et services culturels dans les accords bilatéraux Section 2 - Un traitement tout aussi hétérogène dans les accords d'intégration régionale Sous-titre deux: La position ambivalente des biens et services culturels en droit communautaire Chapitre trois: L'assimilation des biens et services culturels aux produits Section 1 - La libre circulation des marchandises (article 28, ex-article 30 CE) Section 2 - La libre prestation de services (articles 49 et 50, ex-articles 59 et 60 CE) 11

Section 3 - Le principe de libre concurrence Chapitre quatre: Les dérogations aux principes et de libre concurrence

de libre circulation

Section 1 - Les dispositions et les exceptions générales des traités Section 2 - Les dérogations fondées sur la théorie jurisprudentielle relative aux exigences impératives et aux raisons impérieuses d'intérêt général Section 3 - La directive « Télévision sans frontières », une forme de restriction aux échanges Titre deux: Une position théorique divisée Chapitre cinq: Les biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux Section 1 - Les arguments défavorables à l'intervention de l'État Section 2 - Les arguments favorables à l'intervention de l'État Chapitre six : La double nature des biens et services culturels en question Section 1 - La double nature des biens et services culturels en tant que conséquence de l'industrialisation de la production culturelle Section 2 - Le refus d'admettre la double nature des biens et services culturels: un facteur de blocage au plan juridique? Deuxième partie: La recherche d'un nouveau statut pour les biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux Titre trois: La nécessité de prendre en considération la double nature des biens et services culturels Chapitre sept: La multiplication croissante des conflits commerciaux Section 1 - Les conflits et les plaintes antérieurs à la création de l'OMC Section 2 - Les conflits et les plaintes postérieurs à la création de l'OMC Chapitre huit: L'admission de la double nature des biens et services culturels

12

Section 1 - L'état de la question au sein des organisations internationales à vocation culturelle Section 2 - L'état de la question en droit communautaire Section 3 - L'état de la question dans la doctrine Titre quatre: Les solutions: de 1'« exception culturelle» à la protection de la « diversité culturelle» Chapitre neuf: Les leçons à tirer des solutions juridiques existantes Section 1 - Les solutions internationales axées exclusivement sur la dimension économique ou uniquement sur la dimension culturelle Section 2 - Les solutions internationales respectant en apparence la double nature des biens et services culturels Section 3 - Les solutions retenues en droit communautaire Chapitre dix : La recherche de solutions adaptées Section 1 - Le nouveau paradigme de la diversité culturelle Section 2 - Le défi de rOMC : la prise en compte des considérations non commerciales Conclusion Bibliographie sélective Index Table des matières

13

Abréviations,

sigles et acronymes

ABA ADPIC ABLE
aff.

Australian

Broadcasting Authoriry

(Accord sur les) aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce / Agreement on Trade&latedAspects oflntellectual PropertY Rights (TRIPS)

Association européenne de libre-échange affaire soumise devant la Cour de justice des Communautés européennes avant la création du Tribunal de première instance affaire soumise devant la Cour de justice des Communautés européennes affaire soumise devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes
Accord
Agreement

aff. C-

aff.T-

AGCS

général

sur le commerce

des services

/

General

on Trade Services (GATS)

ALÉ

ALÉNA

Accord de libre-échange entre les États-Unis et le Canada / Canada United States Free Trade Agreement (CUSFTA) Accord de libre-échange nord-américain / North American
-

Free Trade Agreement

(NAFT (MAI)

A)

AMI
c.

Accord
Agreement

multilatéral
on Investment

sur l'investissement

/

Multilateral

contre
Communauté européenne

CE / CEE
CER Agreement

/

Communauté

économique

européenne (Australian New Zealand) Closer Economic Relations Trade Agreement Cour de justice des Communautés européennes collection communication de la Commission européenne Commission des Communautés européennes puis Commission européenne Conseil des Communautés européennes puis Conseil de ru nion européenne

C]CE
coll.

COM
Commission

Conseil

15

CRTC
éd.

Conseil de la radiodiffusion canadiennes édition

et des télécommunications

GAIT
GCSCE
ibid.

GeneralAgreement on Tariffs and Trade / Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce Groupe de consultations sectorielles sur le commerce extérieur au même endroit (ibidem) Journal officiel Journal officiel des Communautés européennes Journal officiel de la République française (Accord sur les) mesures concernant les investissements et liées au commerce / Trade-related Investment Measures (TRIMs)
Motion Picture Association Motion Picture Export of America of America Association

JO JOCE JORF MIC

MPAA MPEAA NOMIC OCDE OIF OMC ONU op. cit. ORD Parlement
préc. Rec.

Nouvel ordre mondial de l'information et de la communication Organisation de coopération et de développement écononuques Organisation internationale de la Francophonie
Organisation mondiale du commerce

/

World Trade Orga-

nization (WTO) Organisation des Nations unies dans l'ouvrage cité (operecitato) Organe de règlement des différends Parlement européen précité Recueil de la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance des Communautés européennes réédition Réseau international sur la politique culturelle 16

rééd.

RIPC

Abréviations, sigles et acronymes

TPI / Tribunal
UE UER UNESCO USTR

Tribunal de première instance des Communautés péennes Union européenne Union européenne de radio-télévision Organisation des Nations science et la culture
United States Trade Representative

euro-

unies pour l'éducation,

la

17

Une pensée particulière pour mon mari) ma fille et
ma famille) sans qui l'existence serait futile.

«(Je ne veux pas que ma maison soit fermée de tous les côtés et que les fenêtres en soient obstruées. Je veux que les cultures de tous les pays imprègnent ma maison aussi librement que possible, mais je refuse d'être emporté par l'une ou l'autre d'entre elles. »

Mahatma Gandhi

Introduction
Depuis le début des années quatre-vingt, on voit resurgir presque chaque fois que des négociations commerciales multilatérales sont lancées le problème soulevé par le statut juridique des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux. Ainsi, au cours de la dernière année des négociations du Cycle d'Uruguay (1993), une vive polémique a éclaté, essentiellement entre les États-Unis et la Communauté européenne, à propos du statut juridique à leur accorder au sein des accords de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), au point de sembler devoir retarder la conclusion de ce cycle. Même si cette polémique a suscité de vifs débats, elle n'a pas pour autant permis de régler le problème, contrairement à ce qu'on aurait pu croire, et a laissé en suspens de nombreuses interrogations. Ces interrogations sont revenues quelques années plus tard, lorsque le projet de l'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI) a été connu du public. En effet, les négociations de cet accord ont été marquées par une nette opposition entre les pays sur le traitement à octroyer aux biens et services culturels dans ce dernier. De fait, l'échec des négociations, rendu inévitable avec le retrait de la France pour des motifs incorporant la préservation de la diversité culturelle, a encore une fois renvoyé à plus tard la prise en compte du problème posé par le statut juridique des biens et services culturels. Comme il fallait s'y attendre, le problème en question se pose de nouveau dans le cadre des nouvelles négociations multilatérales sur les services qui ont débuté en l'an 2000. En effet, il ressort déjà des offres de libéralisation connues relatives aux services culturels un constat important: si certains membres ont offert des engagements de libéralisation, d'autres membres, au contraire, jusqu'à présent, soit se sont abstenus de le faire, soit ne veulent pas en prendre, voulant ainsi exclure les services culturels du champ d'application du principe du traitement national et de l'accès aux marchés. Cette divergence de position des membres de l'OMC sur le traitement des services culturels dans ces nouvelles négociations, permise par la souplesse des dispositions de l'Accord général sur le commerce des services (AGCS ou GATS) qui, pour le moment, laissent à la discrétion de chaque membre le choix de libéraliser ou de ne pas libéraliser les services culturels, pourrait toutefois être à la base d'un nouveau conflit commercial relatif aux services culturels. Par exemple, durant ces négociations, il se pourrait qu'un membre 23

qui veut prendre des engagements dans les services culturels opère des pressions sur un autre membre qui ne souhaite pas en prendre, en contrepartie de l'accès au marché à un autre secteur de services pour lequel ce dernier a beaucoup d'intérêt. Il faut aussi constater que les services audiovisuels ne seront sûrement pas les seuls cette fois à soulever des difficultés, les services culturels numériques risquant probablement d'être au cœur des discussions. Ainsi, le traitement des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux soulève toujours autant de controverse. Mais avant de chercher à comprendre pourquoi il en est ainsi, il faut souligner que le problème n'est pas nouveau; les conflits soulevés par le statut juridique des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux ne datent pas des années quatre-vingt-dix, ils se posent déjà au début du siècle dernier en ce qui concerne les ftlms. Dès les années vingt, plusieurs pays européens ont commencé à introduire des quotas de projection sur les films diffusés dans les salles de cinéma afm de freiner les importations massives de films américains et laisser ainsi une plage de diffusion pour les films nationaux. Ces mesures nationales ont provoqué une vive réaction aux États-Unis qui a conduit à de nombreuses négociations commerciales, lesquelles ont abouti à la signature de plusieurs accords commerciaux. Ce conflit concernant le film est le premier d'une série qui va petit à petit s'étendre à d'autres biens et services culturels. Parmi ces conflits, mis à part ceux déjà mentionnés, on peut en citer d'autres afin de mesurer leur multiplication croissante; notamment celui initié par les ÉtatsUnis lorsque ceux-ci ont dénoncé les restrictions relatives aux émissions télévisées mises en place par plusieurs parties contractantes de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (ou GATT, GeneralAgreement on Tariffs and Trade) au début des années soixante; ou encore le conflit suscité de nouveau par les États-Unis lorsque ces derniers ont déposé une plainte
devant le

GATT

qui remettait

cette fois en cause l'adoption

de la directive

«Télévision sans frontières» par la Communauté européenne (1989). Plus récemment, c'est le Canada qui voyait sa politique à l'égard des magazines remise en cause par les organes judiciaires de l'OMC suite à une plainte des États-Unis (1997). L'ensemble de ces conflits concerne le traitement à accorder aux biens et services culturels dans un accord commercial. TIfaut cependant préciser que depuis quelques années, le problème soulevé par le traitement des produits culturels dans les accords commerciaux internationaux s'est peu à peu élargi 24

Introduction

et s'insère désormais dans un débat plus large relatif à la préservation de la diversité culturelle. Cet objectif est particulièrement intéressant car s'il implique la circulation des biens et services culturels, c'est-à-dire leur libéralisation au niveau du commerce international, il présuppose au point de départ la présence d'une production culturelle nationale. Ajoutons que cet objectif de préserver «la diversité culturelle» ne se substitue pas à ce qu'il est communément appelé «l'exception culturelle ». En effet, la diversité culturelle représente un objectif à atteindre alors que l'exception culturelle est un des moyens juridiques qui permet d'y parvenir. il ne faut donc pas confondre lors du traitement des biens et services culturels l'objectif à réaliser, qui est la préservation de la diversité culturelle, avec les moyens juridiques retenus pour y arriver, par exemple une clause d'exception culturelle. Derrière ce problème déjà ancien et qui semble prendre une importance croissante, on peut facilement imaginer que se cachent des enjeux importants. Des enjeux économiques d'abord en raison de l'ampleur prise par la production culturelle dans les échanges commerciaux internationaux, surtout depuis 1990. Des enjeux culturels ensuite en raison de l'importance de cette production culturelle en tant que langage de communication pour les individus et le développement des sociétés. Des enjeux politiques enfin, dès lors que la production culturelle, langage de communication sociale, est un élément essentiel du processus démocratique. La production culturelle d'un pays représente un enjeu économique important du fait que les biens et services culturels ont pris une place considérable dans les échanges commerciaux internationaux ces dernières années. Pour s'en convaincre, il suffit de se pencher sur quelques chiffres. Durant les vingt dernières années, « le commerce mondial des biens culturels a quadruplé »1.De 1980 à 1998,« les échanges commerciaux de livres, de revues, ainsi que dans les domaines de la musique, des arts plastiques, du cinéma, de la photographie, de la radio, de la télévision, des jeux et des articles de sports ont augmenté de 95 340 à 387 927 millions de dollars des ÉtatsDnis ». Les chiffres concernant plus particulièrement les exportations amé1 Culture} commerceet mondialisation}Questions et réponses,Unesco, Paris, 2000, p. 16. Un autre document précise gue les importattons de biens culturels sont passées de 47,8 milliards de dollars US en 1980 à 213,7 riillliards US en 1998 et que les exportations de biens culturels sont passées de 47,5 milliards de dollars US en 1980 à 174,3 milliards de dollars US en 1998. La circulationinternationalede biens culturelssélectionnés1980-98, Unesco, Paris, 2000, p. 4 et 8. 25

ricaines de biens et services culturels pour l'année 1996 (notamment les films, la musique, les émissions de télévision, les livres et les logiciels), sont on ne peut plus explicites: elles «ont représenté le premier secteur d'exportation aux États-Unis en atteignant 60 200 millions de dollars, dépassant les secteurs traditionnels de l'agriculture, de l'automobile, de l'aérospatiale et de la défense »2. L'enjeu économique des biens et services culturels est tel que les marchés des produits de divertissement et des médias ont été estimés à 1 228 milliards de dollars des États-Unis en 2003 : « p]'Amérique du Nord représente le plus grand marché avec une part de 43,5 0/0,équivalente à 523 milliards $US pour les États-Unis et à 23 milliards pour le Canada. L'Europe, le Moyen-Orient et l'Afrique (EMOA) prennent la deuxième place avec 450 milliards $ US, suivis de l'Asie avec 229 milliards $ US et de l'Amérique latine avec 32 milliards $ US »3. de cet enjeu économique, le traitement des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux en soulève un autre, d'ordre culturel, en raison de l'importance de la production culturelle comme langage de communication sociale. Ainsi que le précisent deux observateurs canadiens: « [...] de tout temps, la création artistique et sa diffusion dans ses formes les plus diverses ont été les moyens essentiels d'appréhender le monde et de le transformer. Aucune société ne peut survivre et se développer sans reconnaître ce rôle fondamental de la création artistique, sans s'assurer que soient mises en place les politiques culturelles essentielles à son développement et à sa diffusion »4.Le rôle de la production culturelle dans la transmission de valeurs des sociétés soulève donc un enjeu culturel, enjeu tellement important dans certains pays que ces derniers le défendent avec vigueur, notamment dans le cadre des négociations commerciales multilatérales. Mais aussi au sein des organisations internationales à vocation culturelle, au point que plusieurs d'entre elles ont adopté dans un laps de temps assez court des déclarations sur la diversité culturelle: le Conseil de l'Europe en décembre 2000, l'Organisation internationale de la

A côté

Culture, commerceet mondialisation,{}uestions et réponses,op. cit., note 1, p. 16. Pour d'autres statistiques, voir aussi: OMC, Consëif du commerce des services, Se17Jtces audiovisuels,note d'information du Secrétariat, S/C/W /40 du 15 juin 1998, p. 2-5. 3,Source : Global Entertainment and Media Outlook 2004-2008, Price Waterhouse Coopers,dans Echanges internationaux d'une sélectionde biens et seruicesculturels, 1994-2003, Unesco, fnstitut de statisttque/Secteur Culture, Montréal/Paris, 2005, p. 23.
4

2

P. Curzi, T.Stoddart, «Commerce international et diversité culturelle: la prudence 26

s'impose », Le Devoir,mardi 17 avril 2001.

Introduction

Francophonie (OIF) en juin 2001 et l'Organisation des Nations unies pour l'éducation, la science et la culture (Unesco) en novembre 2001. Un dernier enjeu découle du traitement des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux, d'ordre politique, étant donné que la production culturelle, en tant que langage de communication sociale, est un élément important du processus démocratique. Comme le précise D. Wolton, «l'idéal démocratique» a petit à petit été étendu à la culture à travers l'éducation et la production culturelle, c'est pourquoi, selon cet auteur, « [...] un raisonnement s'est produit: une démocratie authentique n'est pas seulement une démocratie politique, mais aussi une démocratie culturelle, c'est-à-dire un pays où la plus grande partie des citoyens peut accéder aux œuvres de l'esprit à un prix raisonnable »5. Par ailleurs, en abordant le traitement des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux, il faut réaliser que les concepts en cause, biens et services culturels, laissent encore planer de sérieuses interrogations. A quoi se réfèrent les appellations «biens culturels» et « services culturels» ? Dans le document de l'Unesco précité, les biens culturels sont définis comme «des biens de consommation qui véhiculent des idées, des valeurs symboliques et des modes de vie, qui informent ou distraient, contribuant à forger et à diffuser l'identité collective tout comme à influencer les pratiques culturelles »6.Il est précisé ensuite que: « [p]rotégés par le droit d'auteur, ils résultent de la créativité individuelle ou collective qui se transmet sur des supports susceptibles d'être reproduits et multipliés par des procédés industriels et distribués ou diffusés massivement.Livres, revues, enregistrements sonores, films, vidéos, séries audiovisuelles, produits multimédias, logiciels, produits de l'artisanat et design constituent l'offre culturelle, riche et diversifiée, mise à la disposition du public »7. Quant aux services
culturels, ce même document indique qu'ils sont compris comme «

[...] des

activitésqui, sansprendre laforme de biens matériels,répondent à une idée ou à une nécessité d'ordre culturel et se traduisent par des mesures d'appui à des pratiques culturelles que les États, les institutions publiques, les fondations, les entreprises privées ou mixtes, mettent à la disposition de la communauté

5

p.1 ~2.
7

D. W olton,

Éloge du grand public: une théorie critique de la télévision, Flammarion,

Paris, 1990,

J".1" Cuiture, commerce et monatattsation, " Ibid, (souligné par nous).

Q uestions
"'

et réponses, op. et!., note, "

1

p.

14.

27

et qui incluent, entre autres, la promotion des spectacles ainsi que la conservation et l'information culturelles (bibliothèques, archives, musées...) »8. La principale distinction qui ressort à première vue de ces deux définitions repose sur le fait qu'un bien culturel est fixé sur un support alors que le service culturel s'apparente à une activité qui ne peut être fixée sur un support puisqu'elle ne prend pas une forme matérielle. Pourtant, lorsque l'on regarde d'un peu plus près la définition donnée aux biens culturels, on s'aperçoit que cette dernière vise la production de biens culturels, de laquelle découlent les marchandises, mais également la distribution et la diffusion de ces derniers. Or, ces deux dernières activités attachées aux biens culturels s'apparentent plus à des activités de services relatives, certes, à des biens culturels. D'ailleurs, le document en question précise bien que les services culturels comprennent les services audiovisuels, notamment, la distribution de films, d'émissions de télévision et de radio et de vidéos. Dans le même ordre d'idée, il semble tout aussi difficile de déterminer si certains biens culturels, comme le livre, doivent toujours être considérés comme des biens lorsque ces derniers sont transmis via un réseau. Les deux déf.tnitions retenues dans le document de l'Unesco montrent ainsi la difficulté qui se pose lorsque l'on doit travailler avec de tels concepts. Pourtant, la distinction entre un bien culturel et un service culturel est importante, particulièrement dans le cadre des règles commerciales internationales, étant donné les différences de régime juridique applicable, tant au sein des accords commerciaux multilatéraux (GAIT ou AGCS) que du droit communautaire (libre circulation des marchandises ou libre prestation de services). Au-delà de cette difficulté de déterminer s'il s'agit d'un bien culturel ou d'un service culturel, il existe un autre problème conceptuel relatif à la nature même des biens et services culturels: est-ce que ce sont seulement des produits économiques ou est-ce que ce sont avant tout des produits culturels? Du fait que l'on se trouve en présence de «biens et services », il est manifeste que ce sont des produits qui ont une valeur commerciale. Toutefois, l'adjectif« culturel» qui leur est attaché montre également que les produits en question ont une valeur culturelle. Cette double nature qui caractérise les biens et services culturels soulève un sérieux problème d'interprétation étant donné que la plupart du temps les biens et services culturels sont soit considérés comme des produits seulement commerciaux, soit ils sont d'abord perçus comme des éléments indispensables à la diffu8

Ibid, (souligné par nous). 28

Introduction

sion de valeur culturelle. Ces deux conceptions attachées aux biens et services culturels ont toute leur importance, notamment dans le cadre de relations commerciales, en raison des implications différentes qu'elles entraînent sur le plan juridique: compris comme des produits commerciaux, les biens et services culturels doivent être soumis à la libéralisation des échanges, au contraire, compris comme des produits avant tout culturels, ils doivent être exclus de la portée des accords de commerce. Afin de ne pas réitérer dans les négociations en cours ou à venir les mêmes erreurs qui se sont produites durant les négociations commerciales passées, et qui ont simplement abouti à renforcer le statut ambivalent des biens et services culturels au sein des accords commerciaux internationaux, une réflexion majeure s'impose sur ce problème qui soulève des enjeux de société importants. Pour apporter un peu plus d'éclaircissements à cette réflexion, nous étudierons dans une première partie le statut juridique des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux, en accordant une place particulière au droit communautaire, afin de mesurer toute l'ambivalence qui marque leur statut. Nous analyserons aussi dans cette première partie la manière dont la doctrine comprend ce traitement pour démontrer que le problème fondamental se trouve dans la conception même des biens et services culturels. Nous tenterons d'établir dans une deuxième partie les fondements d'un nouveau statut pour les biens et services culturels, fondements qui reposent sur la nécessité de prendre en considération leur double nature. Pour ce faire, nous nous pencherons d'abord dans cette deuxième partie sur les nombreux conflits commerciaux concernant les biens et services culturels qui ont éclaté depuis le début du siècle dernier afm d'en faire ressortir la signification. Nous nous interrogerons ensuite sur la reconnaissance de cette caractéristique fondamentale qui a commencé à se dessiner au sein de certaines organisations internationales à vocation culturelle, du droit communautaire et de la doctrine. Nous examinerons alors les solutions internationales retenues ou envisagées afin de dégager leur portée et leurs limites. Nous nous attacherons en dernier lieu à rechercher une solution qui refléterait véritablement la double nature des biens et services culturels.

29

Prenrière partie: Le statut actuel des biens et services culturels dans les accords cornrnerciaux internationaux
L'examen du statut juridique des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux fait apparaître une situation d'ensemble pour le moins ambivalente. D'une part, quels que soient les accords envisagés, multilatéraux, régionaux et bilatéraux, on peut constater que le statut juridique réservé aux biens et services culturels n'a rien d'exceptionnel puisque ces derniers sont intégrés dans le processus de libéralisation (sauf pour certains accords bilatéraux). D'autre part, il faut reconnaître que la plupart des accords commerciaux contiennent certaines dispositions qui assurent un statut particulier à certains biens et services culturels. Mais il faut relativiser ce statut limité et précaire. En effet, les exceptions ne s'appliquent pas à tous les biens et services culturels et sont souvent temporaires. Cette situation d'ensemble caractérisée par l'ambivalence résulte du manque de capacité des acteurs de parvenir à un consensus sur la question du traitement des biens et services culturels dans les accords commerciaux. Si les acteurs semblent incapables d'en arriver à une position commune sur le statut juridique des biens et services culturels dans les accords économiques internationaux, force est de constater que la doctrine est tout aussi divisée sur le sujet. D'un côté, figurent les auteurs défendant l'approche selon laquelle seul le marché peut réguler les échanges de biens et services culturels; d'un autre côté, on trouve ceux qui jugent nécessaire une intervention étatique même lorsqu'ils sont favorables à la libéralisation des 31

échanges. Cette division de la doctrine sur le traitement des biens et services culturels dans les accords commerciaux résulte du fait que les auteurs, quelle que soit leur approche, utilisent les termes «biens et services culturels », mais avec une compréhension différente de ceux-ci. En effet, si pour les uns les biens et services culturels sont des produits commerciaux, pour les autres, c'est la valeur culturelle de ces produits qui est avant tout retenue. Afin de comprendre les raisons du statut ambivalent des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux, le titre premier examinera la situation qui prévaut au sein des accords à vocation multilatérale, des accords régionaux et bilatéraux, en faisant une distinction entre le droit communautaire et ces derniers étant donné sa particularité. Quant au deuxième titre, il mettra d'abord en évidence les diverses perceptions du traitement des biens et services culturels, dont il ressortira une position théorique divisée; ensuite, il soulignera la confusion qui règne sur les termes utilisés dans le débat doctrinal.

32

Titre prenrier : Une pratique com.parable quel que soit le degré d'intégration écononrique
L'étude du statut des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux montre qu'ils sont en général soumis au processus de libéralisation économique. Cependant, dans la plupart des accords étudiés, une ou plusieurs dispositions accordent un statut particulier à ces derniers. Il se dégage ainsi de ces accords un constat d'ensemble caractérisé par le statut juridique ambivalent des biens et services culturels. Considérant le niveau d'intégration plus avancé de l'Union européenne par rapport aux autres régimes d'intégration, il est apparu préférable d'étudier d'abord la place qu'occupent les biens et services culturels dans les accords à vocation multilatérale (OMC), au sein de plusieurs accords bilatéraux et dans certains accords régionaux (ALÉNA et MERCOSUR), pour ensuite examiner l'état de la question en droit communautaire. L'analyse de ces différents accords fera ressortir l'ambivalence de la plupart des régimes juridiques mis en place, laquelle sera de nouveau constatée lorsque nous considérerons la situation prévalant à l'égard des biens et services culturels en droit communautaire. En effet, les principes de libre circulation et de libre concurrence sont en général opposables aux mesures restrictives des États membres relatives aux biens et services culturels. Cependant, nous établirons que certaines exceptions générales du traité, l'acquis jurisprudentiel et le droit dérivé aménagent des situations pour lesquelles les mesures nationales seront compatibles avec le droit communautaire. L'insertion de plusieurs articles relatifs à la culture dans le Traité instituant la Communauté européenne, notamment l'article 151 (ex-article 128 CE), permet de croire que le droit communautaire semble évoluer vers une plus juste prise en compte des biens et services culturels dans la libéralisation des échanges communautaires.

33

Sous-titre premier: L'am.bivalence du statut juridique des biens et services culturels au sein des accords de nature économique
Les accords de l'OMC n'accordent pas, en général, de statut particulier aux biens et services culturels. En effet, ces derniers sont soumis au processus de libéralisation des échanges et n'en ont pas été exclus. Cependant, le cas particulier des films et celui des mesures relatives aux trésors nationaux dans le GATT, tout comme la flexibilité de l'AGCS du fait de la libéralisation progressive et de plusieurs dispositions restant à déterminer, aménagent des situations permettant de soustraire certaines mesures concernant les biens et services culturels. Au niveau bilatéral, le constat est quelque peu différent mais, d'un point de vue d'ensemble, ressemble sous certains aspects à ce qui se dégage du multilatéral. En effet, il existe d'abord les accords incluant les biens et services culturels, ensuite ceux qui les intègrent tout en leur accordant un statut particulier et, enfin, ceux qui les excluent de leur champ d'application. En ce qui concerne les accords régionaux, l'exemple de l'ALÉNA enseigne que si les biens et services culturels semblent exclus de l'accord du fait de l'insertion d'une clause d'exemption culturelle, la réalité est bien différente; quant à celui du MERCOSUR, il souligne le peu de clarté concernant leur traitement. A première vue, donc, le statut juridique des biens et services culturels dans les accords multilatéraux, bilatéraux et régionaux de nature essentiellement économique, apparaît pour le moins ambivalent. Pour comprendre plus clairement ce qu'il en est, nous étudierons d'abord les accords multilatéraux régis par l'OMC afin de mettre en évidence le statut qui leur est réservé. Pour compléter cet examen, nous analyserons ensuite la situation qui prévaut aux niveaux bilatéral et régional.

35

Chapitre premier: Les accords multilatéraux de l'Organisation du commerce (OMC)

mondiale

Durant les dernières décennies, les échanges internationaux se sont multipliés grâce à un instrument de libéralisation mis en place au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATf). Les biens culturels sont visés en principe par cet accord: sauf pour l'exception concernant les films et celle touchant les trésors nationaux, ils ne bénéficient d'aucun statut juridique particulier dans le corpus du GATT de 1947. Les négociations du Cycle d'Uruguay, même si elles ont eu pour intérêt de médiatiser le débat sur l'exception culturelle, n'ont pas eu de conséquences majeures qui modifieraient le statut des biens culturels puisque le GATT de 1994 reprend dans son ensemble le GATT de 1947. Par contre, ces négociations ont intégré les services culturels dans les accords internationaux. TI faut cependant souligner que dans le cas de ces derniers, la libéralisation est progressive et que, pour l'instant, peu de membres ont pris des engagements dans ce secteur, montrant plutôt une certaine réticence à le faire. Afin de préciser le statut juridique des biens et services culturels dans les accords de l'OMC, nous examinerons le régime qui prévalait durant le GATT de 1947. Cette étude permettra de montrer que les biens culturels étant déjà intégrés dans le processus de libéralisation, les mesures les concernant sont soumises aux règles du GATT, mises à part certaines d'entre elles relatives aux films et aux trésors nationaux. Il faudra ensuite examiner le nouveau régime, issu des accords du Cycle d'Uruguay, qui élargit le champ du droit applicable des accords multilatéraux aux services culturels. Toutefois, la question cruciale qui se pose avant toute étude du champ d'application de ces accords est de savoir si on est en présence d'un bien ou d'un service. Cette question est importante, comme nous l'avons déjà précisé, étant donné les différences de régime juridique applicable. Pour illustrer les conséquences qui résultent de cette distinction, deux exemples vont mettre en évidence la difficulté rencontrée lorsqu'il s'agit de qualifier un bien ou un service culturel: l'audiovisuel et les magazines. Nous avons déjà constaté la confusion qui règne dès lors qu'il faut délimiter si certaines activités telles la distribution de films, la projection de films ou encore celles qui se rattachent à la diffusion d'émissions de télévision, sont des biens culturels ou si ce sont des services culturels. D'ailleurs, 37

les émissions de télévision ont été les premières à soulever des problèmes de qualification et sont à la base d'un dilemme qui existe encore aujourd'hui en droit international économique. A deux reprises, durant les années soixante et soixante-dix, les États-Unis ont tout mis en œuvre pour dénoncer au GAIT les mesures protectionnistes prises par certains pays, mesures qui menaçaient les exportations d'émissions de télévision américaines9. Malgré la constitution d'un groupe de travail, aucun résultat n'est ressorti de ces discussions, les parties n'ayant pu s'entendre, notamment sur la question de savoir si les émissions de télévision devaient être assimilées à des biens ou à des services. Ce problème s'est également posé lorsque les États-Unis ont contesté devant le GAIT la validité de la directive «Télévision sans frontières» à la fin des années quatre-vingt. Nous reviendrons plus longuement sur ce conflit. Pour le moment, il suffit de savoir que la Communauté européenne, considérant la diffusion d'émission de télévision comme un service10, n'avait pas à donner une réponse immédiate aux consultations demandées par les États-Unis étant donné que, selon son approche, le GAIT n'était pas applicable. La question de savoir si les émissions de télévision doivent être considérées comme des biens ou des services n'a toujours pas trouvé de réponses claires aujourd'hui en droit international économique, contrairement, comme nous le verrons ultérieurement, au droit communautaire. En ce qui concerne les magazines, la décision de l'OMC dans l'affaire
Canada - Certaines mesures concernant les périodiques de 1997 est tout aussi révé-

latrice. Nous étudierons plus longuement ce jugement par la suite. Pour l'instant, il est important de savoir que le Canada entendait défendre sa politique culturelle à l'égard de ses périodiques sous l'angle des services. Selon ce dernier, la loi impliquée avait pour objectif de réglementer la publicité contenue dans les magazines; il était donc question de services, et par conséquent c'était l'AGCS qui devait s'appliquer. Le groupe spécial n'a pas accepté les arguments du Canada: «l'assimilation de la taxe d'accise à une mesure visant à réguler le commerce des services de publicité n'emporte pas notre conviction étant donné le fait qu'il n'existe aucun règlement comparable concernant la publicité dans les autres médias et le fait que la taxe est

9 Ces deux affaires seront étudiées dans le chapitre sept qui concerne précisément les différents conflits commerciaux soulevés par les biens et services culturels. 10 CTCE, arrêt du 26 avril 1988, aff. 352/85, Bond Van Adverteeders c. État néerlandais,Rec., p.2124. 38

Les accords multilatéraux de l'OMC

prélevée sur «chaque numéro» »11.Le groupe spécial a ensuite précisé que «le sens ordinaire des textes du GATT de 1994 et de l'AGCS ainsi que de l'article II paragraphe 2 de l'Accord sur l'OMC, examinés conjointement, indique que les obligations découlant du GATT de 1994 et de l'AGCS peuvent coexister et que les unes ne l'emportent pas sur les autres »12.De plus, comme il ne ressortait des textes aucune disposition qui aurait fondé une hiérarchie entre le GATT de 1994 et l'AGCS, le groupe spécial a placé ces deux instruments sur un pied d'égalité dans les Accords de l'OMC et a précisé qu'il n'y avait aucun rapport de dépendance entre les deux. Le Canada a souligné qu'il fallait éviter de faire des chevauchements entre le GATT de 1994 et l'AGCS. Le groupe spécial n'a pas été d'accord avec ce point de vue ; au contraire, il a fait remarquer que ces chevauchements seraient « inévitables» et qu'ils augmenteraient avec le développement de la technologie et la mondialisation des marchés. L'Organe d'appel n'a pas jugé nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si des chevauchements pouvaient être établis entre le GATT de 1994 et l'AGCS, question sans objet avec l'appel; il a simplement observé que la mesure litigieuse s'appliquait manifestement à des biens13. En effet, pour l'Organe d'appel, «un périodique est une marchandise composée de deux éléments: le contenu rédactionnel et le contenu publicitaire. L'un et l'autre peuvent être considérés comme ayant les caractéristiques d'un service, mais ensemble ils forment un bien matériel-le périodique proprement dit »14. Ces deux exemples montrent les difficultés qui peuvent survenir lorsqu'on cherche à qualifier un bien ou un service culturel pour savoir si ce sont les dispositions du GATT ou de l'AGCS qui s'appliquent. La détermination des dispositions applicables est capitale étant donné les différences de régime juridique des deux accords. Les produits numériques qui contiennent des sons, des images et des textes et qui sont transmis en ligne via un réseau ne manqueront pas de soulever des problèmes identiques de qualification à l'avenir. Notamment dans le cas où un livre, bien culturel par excellence, est transformé par la technologie en données numérisées transmises via un réseau. On mesure déjà l'ampleur que vont prendre ces débats
11 OMC, Canada - Certaines mesures concernant /es périodiques, rapport WT/DS31/R, 14mars 1997, ~5.14.
12

du groupe

spécial,

~ 5.17. OMC, Canada - Certainesmesuresconcernantespériodiques,rapport de l'Organe d'appel, l WT/DS31/ AB/R, 30 juin 1997, p. 23.
13
14

Ibid.,

Ibid., p. 20.

39

durant les négociations commerciales multilatérales en cours et celles à venir. Il faut maintenant revenir quelques décennies en arrière et analyser les incidences du GA TI de 1947 sur le statut juridique des biens culturels. Section 1- Le GATT de 1947 et les biens culturels: une histoire vieille de 50 ans Les rapports entre le GA TI et les biens culturels ne sont pas nouveaux et remontent aux négociations commerciales de l'Accord général. En effet, lors de ces dernières, les négociateurs ont décidé de ne pas soumettre les filins au traitement national. Cependant, cette disposition n'est valable que pour les fllms et ne vise pas les autres biens culturels. Il faut donc en conclure que ces derniers sont soumis aux principes généraux de l'Accord général. Afin de faire un peu plus de lumière sur le statut juridique des biens culturels dans le GAIT, nous examinerons les dispositions de l'accord qui assurent la libre circulation des biens culturels (le principe de nondiscrimination et celui relatif à l'interdiction des restrictions quantitatives) et qui soumettent ces derniers au processus de libéralisation économique. Pour compléter l'étude du régime juridique du GAIT de 1947 applicable aux biens culturels, il faudra ensuite analyser les dispositions susceptibles d'être invoquées afm de préserver la production nationale de biens culturels et qui accordent ainsi un statut particulier limité aux biens culturels. I - Les dispositions assurant la libre circulation des biens culturels Les règles duGAIT ont été élaborées autour de trois principes fondamentaux: le principe de non-discrimination qui prévoit un traitement égal des partenaires commerciaux, le principe de réciprocité qui accorde les mêmes avantages à tous les partenaires commerciaux et le principe de transparence qui assure la publication des réglementations nationales. Le traitement de la nation la plus favorisée, le traitement national et l'interdiction des restrictions quantitatives sont les moyens juridiques qui assurent la libre circulation des biens culturels.
A - Le principe de non-discrimination (articles l et III du GATT)

Le traitement de la nation la plus favorisée (article l du GATI de 1947) est une des dispositions les plus importantes de l'accord (elle ne peut d'ailleurs être modifiée qu'à l'unanimité)15. L'article l se lit ainsi: « [t]ous
15 Amendement issu des Accords de l'OMC, article X mondiale du commerce. 40

~2, Accord

instituant l'Organisation

Les accords multilatéraux de l'OMC

avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, immédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres parties contractantes [...] ». Cette disposition oblige chaque partie contractante à étendre automatiquement à toutes les autres un traitement aussi favorable que celui consenti à n'importe quel autre pays. Ainsi, cette dernière permet à tous les partenaires commerciaux d'avoir un accès égal au marché puisqu'elle élimine le cloisonnement de ce dernier tout en cautionnant son unité. Le traitement national (article III du GATT de 1947) complète et renforce le principe de non-discrimination, il implique que chaque partie contractante accorde aux produits de toutes les autres le traitement qu'elle applique à ses propres produits. L'article III paragraphe 1 du GATT précise ceci: « U]es parties contractantes reconnaissent que les taxes et autres impositions intérieures, ainsi que les lois, règlements et prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution ou l'utilisation de produits sur le marché intérieur et les réglementations quantitatives intérieures [...] ne devront pas être appliqués aux produits importés ou nationaux de manière à protéger la production nationale». L'article III paragraphe 2 est relatif à la fiscalité et précise que « U]es produits du territoire de toute partie contractante importés sur le territoire de toute autre partie contractante ne seront pas frappés, directement ou indirectement, de taxes ou autres impositions intérieures, de quelque nature qu'elles soient, supérieures à celles qui frappent, directement ou indirectement, les produits similaires nationaux ». Quant à l'article III paragraphe 4, il indique que « U]esproduits du territoire de toute partie contractante importés sur le territoire de toute autre partie contractante ne seront pas soumis à un traitement moins favorable que le traitement accordé aux produits similaires d'origine nationale [...] ». Les produits qui sont visés par cette disposition sont les produits similaires. Cette notion n'est pas définie dans le

GATT

et son interprétation

a

donné lieu à de nombreux conflits commerciaux. Dans la plupart des cas, le groupe de travail a analysé au cas par cas les produits en question et a utilisé un certain nombre d'indices lui permettant de déterminer s'il était en présence de produits similaires. Il est intéressant de remarquer que de la vodka et du shochu, alcool japonais, ont été considérés par un groupe spécial comme des produits similaires16. Nous verrons aussi que des magazines ca16 OMC, Canada) CE) États-Unis/lapon - Taxes sur les boissons alcooliques,WT/DS8/AB/R, 41

WT/DS 10/ AB/R et wr /DS 11/ AB/R, 1et novembre 1996.

nadiens et des éditions à tirage dédoublé américaines ont également été qualifiés de produits similaires par un groupe spécial et de produits directement concurrents ou substituables par l'Organe d'appeI17. On mesure déjà les conséquences de la notion de produits similaires pour les biens culturels.
B - L'interdiction des restrictions quantitatives (article XI du GATT)

Les restrictions quantitatives sont utilisées pour limiter l'entrée de produits étrangers sur le territoire national ou la sortie de produits nationaux vers l'extérieur. Elles ont donc pour principal effet de perturber voire d'empêcher les échanges de certains produits. Les restrictions quantitatives ont été prohibées dès la création du GATT. L'article XI paragraphe 1 se lit ainsi: «[a]ucune partie contractante n'instituera ou ne maintiendra à l'importation d'un produit originaire du territoire d'une autre partie contractante, à l'exportation ou à la vente pour l'exportation d'un produit destiné au territoire d'une autre partie contractante, de prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions, que l'application en soit faite au moyen de contingents, de licences d'importation ou d'exportation ou de tout autre procédé ». TI existe cependant certaines exceptions à l'interdiction qui sont mentionnées au paragraphe 2 de l'article XI. Elles concernent plus précisément les cas de disette (a), l'application de règles relatives à la normalisation des produits (b) et d'autres concernant le secteur agricole (c), lesquelles sont devenues obsolètes suite à l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'agriculture. Cependant, précisons déjà que les restrictions quantitatives, qui prennent généralement la forme de quotas d'importation et d'exportation, ont été régulièrement introduites par les pays afin de limiter la pénétration des biens culturels étrangers. Toutefois, ceci est possible seulement pour les films (car les mesures sont couvertes par l'article IV du GATT) et que, concernant les émissions de télévisions, étant donné que l'on ne sait toujours pas clairement la façon dont il faut les aborder (bien ou service), des quotas ont été introduits. II - Les dispositions susceptibles d'être invoquées pour protéger la production nationale de biens culturels TIa été avancé que certaines dispositions du GATI permettraient de justifier les mesures prises par les membres pour protéger leur production na17

OMC,

Canada

- Certaines

mesures concernant /es périodirues, groupe
Organe d appel, precité.

spécial, préc. ; OMC,

Ca-

nada - Certaines

mesures concernant /es périodiques,

42

Les accords multilatéraux de l'OMC

tionale de biens culturels18. Celles qui reviennent le plus souvent dans les études sont l'article IV relatif aux ftlms et l'article XX f) qui concerne l'exception relative aux trésors nationaux. D'autres dispositions ont également été envisagées, ou pourraient l'être, comme susceptibles de justifier les mesures prises à l'égard des biens culturels: l'article XIX intitulé «mesures de sauvegarde », l'article XXV paragraphe 5 se rapportant aux dérogations, l'article III paragraphe 8 b) concernant les subventions, et l'article XXI ayant trait à l'exception spécifique concernant la sécurité publique. Les deux premiers articles, IV et XX f), ainsi que l'article III paragraphe 8 b), accordent un statut juridique particulier pour certains biens culturels. Pour les autres dispositions, à savoir les articles XIX, XXV paragraphe 5 et XXI, les arguments avancés ne sont guère convaincants étant donné le peu de probabilités que ces dispositions soient recevables aujourd'hui afin de justifier une intervention étatique dans le domaine des biens culturels.
A - Les dispositions pouvant assurer une protection des biens culturels

1) La dérogation concernant les fihns (article IV du GATT) L'article IV duGATT de 1947 est une disposition qui a toute son im-

portance d'un point de vue de protection de la culture puisqu'elle permet aux parties qui le désirent d'introduire des quotas à l'écran, c'est-à-dire une limitation de la diffusion de fums étrangers sur les écrans nationaux.
L'article

IV prévoit

que « [s]i une partie contractante

établit ou maintient

une réglementation quantitative intérieure sur les films cinématographiques impressionnés, cette réglementation prendra la forme de contingents à l'écran ». Cependant, certaines conditions s'ajoutent: «Ca) V]es contingents portés à l'écran pourront comporter l'obligation de projeter, pour une période déterminée d'au moins un an, des films d'origine nationale pendant une fraction minimum du temps total de projection effectivement utilisé pour la présentation commerciale des films de toute origine, ces contingents seront flXés d'après le temps annuel de projection de chaque salle ou d'après son équivalent ». Cet alinéa permet de réserver aux films nationaux une
18

Outre les dispositions du GA Tf dont il va être question, il faut souligp.er qu'un auteur en
une autre qui prend en considération la culture: l'article 31

a ajouté

~6

de la Charte

de

La Havane. Selon ce dernier, cette disposition se trouve incorporée à l'interprétation de l'article II ~ 4 du GATT par une note lnterprétative. C. Carmody, "When Cultural Identi~ Was Not at Issue: Thiriking about Canada Certain Measures Concerning Periodicals' , (1999), vol. 30, Law & PoJi~ TnternationaJ usiness,p. 256-257. B 43

plage de temps minimum afm que ces derniers puissent être diffusés sur le territoire national. L'article IV se poursuit ainsi: «(b) [i]l ne pourra, ni en droit ni en fait, être établi de répartition entre les productions de diverses origines pour la partie de temps de projection qui n'a pas été réservée, en vertu d'un contingent à l'écran, aux f1lm.s d'origine nationale, ou qui, ayant été réservée à ceux-ci, aurait été rendue disponible, par mesure administrative». Ainsi, cet alinéa met en évidence l'application du traitement de la nation la plus favorisée pour ce qui est du temps disponible pour les productions étrangères. TI ne doit pas y avoir de discrimination entre les autres films pour ce qui est de cette question. A la lecture du dernier alinéa de l'article IV, on constate que dans la perspective des négociations, cette disposition devait disparaître mais que, dans les faits, rien de tel n'a eu lieu, et l'article IV demeure. En effet, l'alinéa d) indique que « ~]es contingents à l'écran feront l'objet de négociations tendant à limiter la portée, à les assouplir ou à les supprimer ».
a) L'article I~ une limite à certainsprincipes généraux du GATT

L'article IV est donc une dérogation à certains principes généraux du GATT. Dans une communication des États-Unis, il est indiqué que « ~]'article IV du GATT accorde, en ce qui concerne les films cinématographiques, une exception spéciale et unique concernant les règles du GATT relatives au traitement national »19.Ceci est d'ailleurs rappelé par l'insertion de l'article III paragraphe 10 qui précise que « ~]es dispositions du présent article n'empêcheront pas une partie contractante d'établir ou de maintenir une réglementation quantitative intérieure sur les films cinématographiques impressionnés, conforme aux prescriptions de l'article IV ». Mais l'article IV va plus loin qu'une exception au traitement national, il est également une exception indirecte à l'interdiction des restrictions quantitatives: "[i]n several respects, article IV represents an exception to the liberal trade regime established by the GATT. Article IV creates an express exception to the basic rule of national treatment [.. .]. Article IV also constitutes an implicit exception to Article XI's prohibition of the use of quotas,,20.
OMC, Conseil du commerce des services, communication des États-Unis, Seroicesaudiovisuelset seroices onnexes,S/CSS/W /21, 18 décembre 2000. c 20 J. Filipek, ""Culture Quotas": The Trade Controversy over the European Community's Broadcasting Directive", (S~ring 1992), vol. 28, Stanforà Journal of International Law, p. 338339. Voir aussi: A. Herold, L.es aidespubliques euroPéennes u cinémadans le cadrede l'OMC, Iris a plus, Observatoire européen de l'audiovisuel, StraSbourg, 2003, p. 3. 44 19

Les accords multilatéraux de l'OMC
b) L'article IV, la reconnaissance de la spécificité des biens culturels à travers les films

Dans un rapport du Groupe de négociation sur les services, il est intéressant de lire que c'est le Royaume-Uni qui, durant les négociations de la Charte de La Havane et de l'Accord général, a soutenu la nécessité de contingents à l'écran étant donné la valeur culturelle des fllms21. L'intervention d'un représentant du Royaume-Uni dans le cadre d'un débat aux Nations unies lors de la Conférence sur le commerce et l'emploi est assez éloquente à cet égard: « ~]e contingentement des films cinématographiques est chose tout à fait distincte des autres réglementations relatives à la transformation et aux mélanges. Dans le cas des films, il ne s'agit pas simplement d'une question d'ordre économique ni même matérielle; en effet, des considérations très importantes d'ordre culturel entrent en jeu, ce qui n'est pas le cas pour les autres produits de base. TI est tout à fait évident, à nos yeux, que les pays ne toléreront pas que leur production cinématographique nationale, qui influe sur leur culture et sur leur pensée soit submergée sous le flot des films importés, pour la simple raison que l'organisation commerciale est meilleure dans le cas de ces derniers »22.Selon R. L. Van Harpen, il semble que la Norvège et la Tchécoslovaquie se soient rangées du côté du Royaume-Uni afin de reconnaître la valeur culturelle des films23. Il va sans dire que la France se ralliait également au point de vue du Royaume-Uni, venant tout juste de se remettre des Accords Blum-Byrnes24. J. H. Jackson a été le premier à apporter des précisions sur l'insertion de l'article IV dans le GA TI dans sa remarquable analyse de cet accord. TI a considéré que l'article IV pouvait se comprendre comme "more related to domestic cultural policies than to economics and trade"25. La plupart des auteurs européens et nord-américains ont repris cette phrase ou l'ont para21 Négociations commerciales multilatérales, Groupe de négociation sur les services, ,Questions relativesau commercedes serPices udiovisuels,Note du secrétariat, MTN.GNS/ AUD/W /1, a 4 octobre 1990, p. 2. Voir aussi: L. Burin Des Roziers, Du cinéma au multimédia. Une brève histoirede l'exceptionculturelle,IFRI, Paris, 1998, p. 42. 22 ONU, Conférence des Nations unies sur le commerce et l'emploi, Commission A, Deuxième session du Comité préparatoire, 6 juin 1947, ONU EPC/TAC/SR/l0. (Cité dans: Questions relativesau commerce desseruices udiovisuels,op. cit., note 21, p. 2). a 23 R. L. Van H~en, "Mamas, Don't Let Your Babies Grow Up to Be Cowboys: Reconcilin~ Trade and Cultural Independence", (1995), vol. 4, Minnesota Journal of Global Trade,
' L es A ccor d s BIUffi-Byrnes ont ete slgnes entre Ia France et Ies E tats- Urus tmme' diate" ment après la Seconde Guerre mondiale, 1946, et avaient notamment pour objectif d'élimirier les restrictions au nombre de films projetés sur les écrans français en vertu d'un ~uota de projection. Le conflit soulevé par ces accords sera étudié dans le chapitre sept. J. H. Jackson, World Trade and the LAw of the GATT, Bobbs-Merill, Indianapolis, 1969, p. 293.

r4

l 9.

.,

..

45

phrasée dans leurs travaux26. Cette reconnaissance de la valeur culturelle des films a également été soulignée dans le rapport du Groupe de négociation sur les services: « [c]'est ainsi que, dans l'Accord général, les films cinématographiques ont également été exemptés de l'obligation de traitement national en raison des objections présentées par les pays qui appliquaient des contingents d'écran, et qui ont fait valoir que la réglementation de l'industrie cinématographique relevait davantage des politiques culturelles nationales que de considérations économiques comme celles ayant trait au commerce »27. Pour deux auteurs, l'insertion de l'article IV «montre bien jusqu'à quel point l'on était sensible à cette époque au danger que peut représenter pour les cultures nationales une mise en œuvre sans nuances du principe de la libre circulation des biens »28.Les auteurs apportent cependant une précision: « [...] il faut voir surtout un effort en vue de réconcilier deux objectifs à première vue incompatibles, soit celui de faciliter les échanges en éliminant de façon générale la discrimination entre produits étrangers et produits du pays et celui de protéger une production minimum viable dans le domaine du film »29.Ainsi, ce n'est pas uniquement la reconnaissance de la valeur culturelle des films qui a justifié l'insertion de l'article IV dans le GATT de 1947. Des préoccupations relatives aux conditions économiques nécessaires afm que les productions nationales puissent se développer et durer ont favorisé l'incorporation de cet article.

Notamment: S. Regourd, «L'audiovisuel et le GATf: pour un questionnement juridique de «l'Exception cultmelle» », (1993), n° 106, Lél!.ipresse, Chroniques et opinions, p. 103 ; S. Regourd, L'exception culturelle, Que sais-je ?, P1JF, Paris, 2002, p. 29 ; W. Minp Shao, "Is There no Business Like Show Business? Free Trade and Cultural Protectionism' , (1995), vol. 20, Yale Journal of International Law, p. 111; T. W. Chao, "GATf's Cultural Exemption of Audiovisual Traâe: The United States May Have Lost the Battle But Not the War", (1996), vol. 17, UniversitYofPenn.rylvania Journal of InternationalEconomicLaw, p. 1132.
27

26

28

Questions relatives au commerce des seruicesaudiovisuels, op. cit., note 21, p. 2.

I. Bernier, J.-F. Lamoureux, «Les Eolitigues culturelles du Canada et du Québec, l'Organisation mondiale du commerce (OMC) et l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) », qans F. Sauvageau (sous la direction de), Les politiques culturellesà l'épreuve,la culture entre l'Etat et le marché, Institut Québécois de Recherche sur la Culture, Presses de l'Université Laval, Sainte-Foy, Québec, 1996, p. 14. 29 Ibid., p. 14-15. Voir aussi 1. Bernier, "Cultural Goods and Services in International Trade Law", in D. Browne (Edited by), The Culture/Trade Quandary: Canada's Poli€] Options, Centre de droit et de politique commerciale, faculté de droit, Urnversité d'Ottawa, 1998, p. 108148. 46

Les accords multilatéraux de l'OMC
c) L'article IV, la reconnaissance de la valeur économique desfilms

L'insertion des films dans le GA TT démontre déjà la valeur commerciale attachée à ces derniers. TIn'y avait aucun doute pour les États-Unis sur cet aspect: «leur valeur ne réside pas dans le film lui-même mais dans sa productivité financière »30. Un certain nombre d'auteurs ont reconnu que l'insertion de l'article IV pouvait se justifier en raison de la situation économique précaire des productions nationales de ftlms de certains pays: « [...] l'article IV, du fait de raisons conjoncturelles, prit en compte le cinéma de manière strictement dérogatoire, pour en écarter l'application des principes précédemment mentionnés, et autoriser les contingentements nationaux »31. Si R. L. Van Harpen a souligné que l'article IV pouvait être perçu comme la reconnaissance de la valeur culturelle attribuée aux films, il a cependant précisé que la raison pour laquelle certains pays avaient demandé l'instauration de quotas était aussi dans le but de protéger la production nationale des ftlms : "[t]he economic importance of the film industry to domestic economies was also purported to justify the exemptions"32. Tant du côté de la France que du Royaume-Uni, il semblerait que des préoccupations économiques aient légitimé l'insertion de l'article IV dans le GATT : "[s]oon after GATT was signed, the French and English asserted that cinema quotas were necessary to build up trade and improve their balance of payments in the postwar adjustment period"33. Dans Ie cas du RoyaumeUni, la correspondance de l'époque qu'il y a eu entre le Représentant du commerce américain et le Président de la Motion PictureAssociation est révélatrice: "[i]t [the British Government] believes that the quota is consistent with and a necessary part of the British effort to build up production and trade looking toward an improvement in the British balance of trade situation,,34. L'insertion de l'article IV dans le GATT de 1947 semble ainsi reposer sur des considérations tant culturelles qu'écono-miques. Cela montre que la valeur culturelle des films n'a pas été occultée par les négociateurs mais que ce constat ne vaut qu'à l'égard de ces derniers. Cependant, le conflit soulevé
Summary Analysis of the ITO Charter, Dept. of State Pub. n° 3731 (1950). (Cité dans: f?uestions relativesau commerce dessemees audiovisuels,op. cit., note 21, p. 2). 3 Regourd, 1993, op. cit., note 26, p. 103. 32 Van Harpen, op. cit., note 23, p. 169. 33 J~int Declaration on Mo~on Pictures, Sept. 16, 1948, U.S.-Fr., 62 Stat. 3001, 3002-03. (C1te dans: Van Harpen, op. at., note 23, p. 169). 34 J. E. Webb, British Attitude Toward Film Quotas, June 26, 1949, vol. 20, n° 521, DEP'T ST. BULL. p. 825. (Cité dans: Van Harpen, op. cit., note 23, p. 169). 30

47

dans les années soixante par les restrictions sur les émissions de télévision permet de relativiser cette affirmation. En effet, plusieurs délégations avaient prétendu que l'article IV, par analogie, pouvait s'appliquer notamment aux émissions de télévision35. Bien que ce conflit n'ait pas permis de savoir si l'article IV concernait ces dernières, il aura au moins eu le mérite de semer le doute quant aux biens culturels visés par celui-ci. D'ailleurs, certains auteurs ont interprété largement l'article IV en l'appliquant également à d'autres biens culturels: "[a]rticle IV is the clearest indication that cultural industries were intended to be exempt from GATT,,36. Cependant, seuls les ftlms cinématographiques sont visés par l'article IV, comme le titre de la disposition l'indique. il semble donc peu probable que d'autres biens culturels puissent bénéficier de cette exception. L'article IV peut ainsi apparaître comme une singularité juridique étant donné l'originalité de cette disposition par rapport aux autres dans le GATT et la particularité de la dérogation qui ne fait référence qu'aux films. 2) Les exceptions générales (article XX du GATT) Le GATT de 1947 prévoit des exceptions générales, figurant à l'article XX, qui apportent une limite à l'application des principes généraux et qui reconnaissent la particularité de certains intérêts fondamentaux propres à chaque État37. En vertu de cette disposition, une Partie contractante pourra notamment adopter des mesures «nécessaires à la protection de la moralité publique» (a), des mesures «nécessaires pour assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent Accord [...] » (d), et des mesures «imposées pour la protection de trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique» (f). L'application de l'article XX est cependant très restrictive car elle est soumise à deux étapes38. La première implique que la mesure en cause relève
35 GATT, Application de l'Accordgénéralau commerce internationaldesprogrammesde télévision,Rap~ort du groupe de travail, L/ 1741, 13 mars 1962. 6 M. Braun, L. Parker, "Trade in Culture: Consumable Product or Cherished Articulation Cette disposition n'est pas sans rappeler l'article 30 (ex-article 36 CE), qui permet aux États memDres de l'Union européenne de prendre des mesures qui sont incompatibles avec le principe de libre circulation et que nous étudierons dans le chapitre quatre consacré au droit communautaire. 38 OMC, États-Unis - Normes concernantl'essencenouvelleet,ancienne formules, rapport de l'Organe d'appel, WT /DS2/ AB/R, 20 mai 1996, p. 24 ; OMC, Etats-Unis - Prohibitionà l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, rapport de l'Organe d'appel,
WT /DS58/ AB/R, 12 octobre 1998,

37

of a Nation's

Soul?", (1993), vol. 22, Denver Journal

of International Law & Polif!], p. 183.

~ 119

; OMC,

Corée

- Mesures

affectant les importations de

48

Les accords multilatéraux de l'OMC

d'un intérêt figurant aux paragraphes a) à f). Cette première étape constitue la justification provisoire de la mesure et pour que tel soit le cas, la mesure doit, notamment concernant les paragraphes a) et d), être nécessaire à la protection visée. Cette condition de nécessité suppose de tenir compte du contexte dans lequel la mesure est appliquée et de mettre en balance certains éléments de la mesure, à savoir: l'intérêt commun ou les valeurs communes protégés (Plus ces derniers seront importants, plus il sera facile de reconnaître la nécessité de la mesure), la contribution de la mesure à la réalisation de l'objectif poursuivi et les effets restrictifs de la mesure sur les échanges39. Pour apprécier ces éléments, le critère retenu consiste à s'interroger sur l'existence d'une autre mesure compatible avec le GAIT et, si tel n'est pas le cas, sur l'existence d'une mesure qui serait plus compatible avec les autres dispositions du GA~. Quant à la seconde étape, applicable à tous les paragraphes de l'article XX, elle implique une seconde évaluation de la mesure en cause, au titre de la phrase introductive de cet article, qui indique que ces mesures ne doivent pas être utilisées « de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international ». Lorsque l'on applique l'article XX aux mesures protégeant la production de biens culturels, seules celles concernant les trésors nationaux sont visées par cet article au titre du paragraphe f)41.Aucune disposition du GAIT ne
viande de bœuffraîche, réfrigéréeet congelée,r~port de l'Org3.?e d'appel, WT/DS161/AB/R, WT /DS169i'AB/R, 11 décembre 2000, ~ 156 ; OMC, Képublique dominicaine - Mesures affectant l'importation et la vente de cigarettessur le marché intérieur, rapport de l'Organe d'appel, WT /DS302/ AB /R, 25 avril 2005, ~ 64.
39

port de l'Organe d'appel, WT7DS135/AB/R,
40

~ 164

OMC, Corée - Mesures affectant /es importations de viande de bœuffraîche, réfrigéréeet congelée,préc., ; OMC, Communauté euroPéenne - Mesures affectant l'amiante et /es produits en contenant, rap-

12 mars 2001,

~ 172;

OMC, République domi-

nicaine - Mesures

affectant l'importation

et la vente de cigarettes sur le marché intérieur, préc.,

GAl1,

OMC,

~5.26 ; Corée - Mesures affectant les importations de viande de bœuffraîche, réfrigérée et congelée, préc.,
États-Unis - L'artic/e 337 de la loi douanièrede 1930, IBDD, 36S/386, 1989,
Communauté euroPéenne

~ 66.

~ 166

; OMC,

- Mesures

41 Les paragraphes a) et d) ne s09-t pas d'un ~and secours pour notre pr0'p0s. Précis0!1~ que le paragraphe a) permet aux Etats de prenâre des mesur~s afin de proteger la moralite publique. Dans le cas des films par exemple, la plupart des Etats ont adopté des mesures concernant leur contenu mais ces dernières n'ont pas pour objectif de protéger la production nationale de films mais plutôt de s'assurer que leur contenu ne heurte pas la moralité publique en interdisant ou réglementant fortement la violence et la pornographie par exemple. Quant au paragraphe d), qui ne concerne pas seulement les biens culturels, il assure fa justification de mesures «qUl ne sont pas incompatibles» avec le GAl1. Or, la Elupart des mesures dont il est questton sont généralement incompatibles. Le Canada a urilisé 49

sur /e marché intérieur, préc.,

~ 170

et suive ; OMC,

République dominicaine

- Mesures

affectant

l'amiante

et /es produits

en contenant,

préc.,

affectant l'importation et la vente de cigarettes

~ 68.

définit ce qu'il faut entendre par des trésors nationaux et aucun groupe spécial n'a eu à se pencher sur l'interprétation de cette notion. On peut cependant avancer qu'une réglementation nationale relative à la protection de livres anciens, datant de plusieurs siècles, pourrait être comprise dans le champ d'application de l'article XX f). Ainsi, cet article peut être perçu comme la reconnaissance de principe que les trésors nationaux liés à l'identité culturelle étaient importants au point de soustraire les mesures assurant leur protection des principes de libre circulation. Par contre, en ce qui concerne les mesures relatives à des biens culturels comme des livres ou des disques compacts publiés ou sortis récemment, ne pouvant être qualifiés de trésors nationaux, il est improbable qu'un pays puisse justifier de telles mesures sur les bases de l'article XX f) du GATT. 3) L'autorisation de certaines subventions (article III paragraphe 8 b) du GATT) Cette disposition fait partie de celles qui demeurent même si depuis la signature des Accords de Marrakech l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires est entré en vigueur, régime juridique qui sera vu ultérieurement. L'article III paragraphe 8 b) est complémentaire à ce dernier accord, il se lit ainsi: « ~]es dispositions du présent article n'interdiront pas l'attribution aux seuls producteurs nationaux de subventions, y compris les subventions provenant du produit des taxes ou impositions intérieures qui sont appliquées conformément aux dispositions du présent article et les subventions sous la forme d'achat de produits nationaux par les pouvoirs publics ou pour leur compte». Ce qui signifie que l'attribution de subventions aux seuls producteurs nationaux n'est pas contraire à l'obligation du traitement national de l'article III. Cet article est toujours utilisé par les pays, notamment dans l'affaire concernant les magazines où le groupe spécial a accueilli favorablement l'argument du Canada bien que l'Organe d'appel ait rejeté l'analyse de ce dernier, comme nous le verrons ultérieurement. Même si cet article ne vise pas à proprement parler les biens culturels, il peut leur être applicable. Après avoir examiné les dispositions du GATT de 1947 qui accordent un statut juridique particulier pour certains biens culturels, il convient maintenant de se pencher sur celles qui auraient moins de chance d'être retenues.

l'article XX d) pour tenter de justifier une mesure dans l'affaire sur les magazines mais son
argument n'a pas été retenu par le ~oupe spécial, OMC, lespériodiques, groupe spécial, préc., ~ 5.8 et suivants. Canada

- Certaines

mesures concernant

50

Les accords multilatéraux de l'OMC
B - Les dispositions ayant de faibles chances de protéger les biens culturels

D'autres dispositions du GATT ont été proposées afin de justifier les mesures nationales concernant les biens culturels ou pourraient être envisagées. Parmi ces dernières, figurent l'article XIX qui concerne les mesures de sauvegarde, l'article XXV paragraphe 5 relatif aux dérogations et l'article XXI ayant trait à la sécurité publique. Cependant, les possibilités de protéger les biens culturels en vertu de ces dispositions sont faiblement envisageables.
1) Les mesures de sauvegarde

(article XIX du GATT)

Les mesures de sauvegarde permettent aux États de limiter l'entrée de produits étrangers dans des cas bien précis. Elles ne sont prises qu'en cas d'urgence, c'est-à-dire lorsqu'une crise de la production se matérialise par un accroissement subit et imprévu des importations, menaçant de causer un préjudice grave à la production nationale de produits similaires ou directement concurrents. Les mesures de sauvegarde ne pourront être prises « que dans la mesure nécessaire pour prévenir ou réparer» ce préjudice. Cependant, des consultations avec les pays doivent être engagées avant que la mesure de sauvegarde soit prise. Il faut aussi ajouter que l'État qui prend une mesure de sauvegarde doit assurer une compensation aux partenaires commerciaux qui ont été lésés au risque sinon de se voir infliger des mesures de rétorsion. Selon le Groupe de négociation sur les services, qui fait à cet égard une distinction importante entre bien et service, il ne fait pas de doute que les mesures de sauvegarde peuvent être utilisées dans le cas de l'audiovisuel:
«

[...] les

services audiovisuels

qui font l'objet d'un commerce

international

sous forme de support physique (bande magnétique, cassette vidéo, vidéodisque) peuvent appeler des mesures de sauvegarde lorsque cela devient nécessaire »42.Plusieurs auteurs ont aussi considéré que cet article pourrait être utilisé afin de protéger la production nationale de certaines industries culturelles, tout en admettant le caractère temporaire ou inefficace de la protection43. Parmi eux, certains ont aussi reconnu la limite de l'article XIX puisque la partie lésée peut demander des compensations44.
42

Braun et Parker, op. cit., note 36, p. 180 ; Ming Shao, op. cit., note 26, p. 148 ; T.D. Donaldson, ''''Television Without Frontiers": the Continuing Tension Between Lfberal Free Trade and European Cultural Integrity", (1996), vol. 20, Fordham International Law Review, p. 158 ; S. Cahn, D. Schimmel, "The Cultural Exception: Does it Exist inGATT and GATS Frameworks? How does it Affect or is it affected by the Agreement on TRIPS?" (1997), vol. 15, Cardozo Arls & Enterlainment Law Journa4 p. 285-286. Dans un sens con51

43

Questions

relatives au commerce des seroices audiovisuels,

op. cit., note

21, p. 7.

S'il est vrai que plusieurs pays connaissent de très faibles niveaux de production de produits audiovisuels, ces résultats ne sont souvent pas liés aux importations de produits étrangers mais plutôt aux conditions de production qui prévalent à l'intérieur même du pays. S'il y a bien une importation massive de produits audiovisuels étrangers, certains éléments permettent de dire que cette disposition ne serait pas si efficace étant donné les difficultés qu'il y aurait à prouver le dommage. C'est ce qui explique probablement pourquoi à ce jour aucune partie contractante ne s'est servie de cette disposition pour limiter temporairement l'entrée des biens culturels étrangers. Nous reviendrons sur les clauses de sauvegarde lors de l'étude de l'Accord sur les mesures de sauvegarde en vigueur depuis 1995, lequel fournit un cadre plus élaboré pour le recours à de telles mesures. 2) L'octroi de dérogations (article XXVparagraphe 5 du GATT) Cette disposition permettait aux États, « dans des circonstances exceptionnelles autres que celles qui sont prévues par d'autres articles du présent accord », de « relever une partie contractante d'une des obligations qui lui sont imposées par le présent accord ». Cette décision était soumise à deux conditions cumulatives: elle devait être prise par une majorité des deux tiers des votes des membres et cette majorité devait représenter plus de la moitié des États. Depuis l'entrée en vigueur de l'OMC, les dérogations sont l'objet d'une nouvelle procédure qui vaut pour l'ensemble des accords et se substitue donc à celle de l'article XXV paragraphe 5 du GAIT de 1947 : les dérogations sont désormais régies par l'article IX paragraphes 3 et 4 de l'Accord instituant l'OMC. Désormais, il est plus difficile de les demander puisqu'il faut une majorité des trois quarts des membres qui remplace celle des deux tiers qui prévalait sous l'ancien régime du GAIT de 1947. Par contre, les conditions pour demander les dérogations sont similaires à celles qui prévalaient avant 1995 et concernent notamment l'invocation de circonstances exceptionnelles. Quelques auteurs ont envisagé que cette disposition puisse être retenue à l'égard de la culture et la possibilité d'une dérogation portant sur celle-ci45.
traire: B. L. Ross, "I Love Lucy, but the European Community doesn't: Apparent ProtecLaw, tionism in the E.C.'s Broadcast Market", (1990), vol. 16, BrooklYn JournalofInternational p. 554; S. I. Strong, "Banning the Cultural Exclusion: Free Trade and Copyrighted
Goods", (1993), vol. 4, Duke Journal of Comparativeand InternationalLaw, p. 105. 44 Cahn et Schimmel, op. cit., note 43. 45 Braun et Parker, op. cit.,note 36, p. 180 ; Carmody, op. cit.,note 18, p. 304-320. 52

Les accords multilatéraux de rOMC

M. Braun et L. Parker ont avancé ces arguments avant 1995, sous le régime juridique de l'article XXV paragraphe 5. Pour ces derniers, la directive «Télévision sans frontières» présente des similitudes avec les conditions dans lesquelles le Pacte sur l'automobile a été signé entre les États-Unis et le Canada en 1965. Considérant que les restrictions relatives au contenu de diffusion de la directive étaient aussi valables que celles des Américains en ce qui concerne leur parc automobile, ces auteurs ont suggéré qu'une dérogation pourrait être appliquée. C. Carmody a repris cet argument en allant beaucoup plus loin dans l'analyse et en rédigeant le texte d'une dérogation relative aux industries culturelles46. Nous reviendrons plus longuement sur les arguments invoqués à l'appui de cette aff1mlation dans le chapitre neuf; pour l'instant, étudions l'exception concernant la sécurité. 3) L'exception relative à la sécurité (article XXI du GATT) Cette disposition autorise un État à prendre des mesures restrictives qui sont justifiées pour des raisons de sécurité intérieure. Ici, il est notamment question de la protection des renseignements et de certains intérêts essentiels de la sécurité de l'État (matières fissiles, matériel de guerre, conflits) qui remettraient en cause la sécurité intérieure de l'État s'ils étaient divulgués. Certains auteurs ont affirmé que cette disposition pourrait être utilisée par un État afin de justifier une mesure de protection relative aux biens culturels47. Considérant que la culture fait partie des domaines réservés de l'État, qu'elle est essentielle à la souveraineté nationale, les auteurs ont estimé que la culture pouvait être comprise dans les intérêts essentiels de la sécurité de l'État. Cette disposition relative à la sécurité intérieure des États ne nous semble pas pertinente pour justifier une mesure nationale restrictive concernant les biens culturels. Le champ d'appli-cation de cette disposition est strictement limité aux considérations d'ordre politique relatives à la sécurité intérieure des États. Inclure la culture dans de tels intérêts jugés essentiels pour la sécurité n'est pas faux, mais il demeure peu probable qu'un groupe spécial utilise cette disposition pour justifier une mesure par ailleurs incompatible avec les dispositions du GAIT. Plusieurs développements viennent d'être consacrés aux dispositions du GAIT de 1947 qui s'appliquent ou pourraient s'appliquer aux mesures na46 Carmody, op. cit., note 18, p. 315. 47 Braun et Parker, 0É.cit., note 36, p 181 ; F. Griffiths, Strong and Free: Canada and the New S overeignry,Toronto, Stoddart, 1996. Dans un sens contraire: Donaldson, op. cit., note 43, p. 157 ; Carmody, op. cit., note 18, p. 311. 53

tionales concernant les biens culturels et montrent que ces derniers sont en général compris dans le champ d'application de cet accord. Cependant, cet accord renferme aussi des dispositions qui sont susceptibles de protéger plus ou moins efficacement les mesures nationales relatives aux biens culturels. Les négociations commerciales qui ont suivi celles de l'Accord général n'ont pas eu d'incidences majeures sur le statut juridique des biens culturels. En effet, lors des cycles postérieurs, Dillon (1960-61), Kennedy (1964-67) et Tokyo (1973-79), aucune disposition susceptible d'affecter d'une manière ou d'une autre la circulation des biens culturels n'est ressortie de ces négociations commerciales. Pourtant, durant les négociations du Cycle de Tokyo, on aurait pu penser que le secteur de l'audiovisuel aurait été mis sur la table des négociations suite aux plaintes formulées par les États-Unis dans le catalogue des barrières non tarifaires au début des années soixante-dix. Les plaintes formulées dans ce dernier, en ce qui concerne les subventions accordées à l'audiovisuel, n'ont pas eu de conséquence durant les négociations commerciales du Cycle de Tokyo bien que ces dernières aient justement abordé le traitement des subventions. Par contre, tel n'est pas le cas des négociations du Cycle d'Uruguay (1986-93) qui ont apporté des changements majeurs au statut juridique des services culturels. Section 2 - L'impact majeur des Accords de l'OMC : l'intégration des services culturels dans la réglementation du commerce international En novembre 1982, lors de la Conférence ministérielle de Genève, les membres du GATT ont décidé de lancer de nouvelles négociations commerciales multilatérales. Il leur a fallu à peu près quatre ans pour s'entendre sur le programme des négociations qui ont été lancées officiellement le 20 septembre 1986 à la Conférence ministérielle de Punta deI Este: le Cycle d'Uruguay était né. L'ampleur et les enjeux de ces négociations commerciales étaient énormes. Non seulement le Cycle d'Uruguay devait continuer ce qui avait été fait précédemment en matière d'abaissement des droits de douane, mais il abordait de nouveaux domaines et réorganisait en même temps le système institutionnel du commerce international. Durant les négociations du Cycle d'Uruguay, le débat soulevé par le secteur de l'audiovisuel a occulté le sort des autres biens et services culturels, pour le réduire à un débat sur le statut juridique des services audiovisuels dans le commerce international. En effet, jusqu'à la date butoir de la fin des négociations, décembre 1993, le statut de l'audiovisuel était toujours en suspens. 54

Les accords multilatéraux de !'OMC

Suite à la signature des Accords de Marrakech, l'OMC a été créée et en tant qu'organisation internationale elle a pour rôle de régir les règles du commerce international multilatéral, remplaçant le rôle officieux que le GATT a joué pendant près de cinquante ans. Les grands principes de ces accords sont essentiellement les mêmes que ceux du GATT de 1947, à savoir: le traitement de la nation la plus favorisée, l'accès au marché et le traitement national, l'interdiction ou l'élimination des restrictions quantitatives aux échanges, la libéralisation progressive par la négociation et la transparence, et la prévisibilité grâce à la consolidation.
Si le

GATT

de 1994 comprend

pour l'essentielle

GATT

de 1947, en y

ajoutant d'autres dispositions qui viennent le compléter (mémorandums), dispositions qui ont un impact relatif sur le régime juridique des biens culturels, d'autres accords de l'OMC ont une incidence plus grande sur ce régime. TIs'agit de l'Accord général sur le commerce des services, de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires, de l'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (ci-après, accord sur les MIC) et de l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ci-après, accord sur les ADPIC). Afin d'avoir une meilleure idée du cadre juridique mis en place, nous constaterons d'abord que les dispositions qui prévalaient dans le GATT de 1947 à l'égard des biens culturels restent inchangées puisqu'elles sont reprises indirectement dans le

GATT

de 1994. Nous

nous pencherons

ensuite

sur les

dispositions de l'AGCS qui intègrent désormais les services culturels dans la réglementation du commerce international. Enfm, nous analyserons succinctement les autres accords de l'OMC pertinents qui pourraient avoir des répercussions sur le statut juridique des biens et services culturels. I - Le GATT de 1994 n'apporte guère de changement au statut juridique des biens culturels Le GATT de 1994 fait partie de l'Annexe lA relative aux accords multilatéraux sur le commerce des marchandises. Cet accord comprenant les dispositions du GA TT de 1947, il renferme les mêmes articles: ceux qui imposent le traitement de la nation la plus favorisée et le traitement national et celui qui interdit les restrictions quantitatives. En ce qui concerne les dispositions du GATT de 1994 qui accordent un statut particulier aux biens culturels, figurent également l'article IV et l'article XX f) sans aucun changement par rapport à la formulation de 1947. TIfaut rappeler que l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC a rendu obsolètes certaines dispositions du 55

GATT de 1994 et que certains accords comme celui sur les subventions et les mesures compensatoires doivent être pris en considération à côté du GATT de 1994, notamment l'article III paragraphe 8 b). On peut se demander pourquoi le GATT de 1994 reprend l'article IV qui est de moins en moins utilisé par les membres. On sait qu'aux termes du paragraphe (d) de ce dernier, il était prévu que les mesures imposant un quota à l'écran devaient faire l'objet de négociation en vue d'en arriver à leur élimination définitive mais ne l'ont pas été pour diverses raisons. Selon A. Sapir, « [i]l n'y a jamais eu de tentative pour modifier le traitement réservé aux films cinématographiques »48.En fait, si cette disposition est très peu utilisée, c'est en raison des difficultés pratiques rencontrées. Les propriétaires de salle de cinéma sont peu favorables à de telles mesures car ils rencontrent des difficultés dans la gestion du temps de projection à réserver aux fllms nationaux sur les écrans. Dans le cas de certains pays, la production nationale n'est pas assez importante pour combler le temps de projection réservé et il devient difficile pour ces propriétaires de salle de cinéma de trouver un nombre suffisant de films nationaux sur le marché d'où le risque que le temps réservé à ces films laisse place à des écrans vides. Les propriétaires de salle de cinéma subiraient alors des pertes étant donné que le temps à réserver aux films nationaux serait trop important par rapport au stock disponible. Ayant constaté que le statut juridique des biens culturels est toujours aussi précaire puisque seuls les films et les trésors nationaux bénéficient d'un traitement particulier, il faut maintenant analyser le régime juridique de l'AGCS qui s'applique aux services culturels. II - L'AGCS : application des principes du GATT auxse~cesculnuels La conclusion de l'AGCS a été précédée d'intenses négociations commerciales. En ce qui concerne plus précisément celles du secteur de l'audiovisuel, elles ont suscité une vive polémique entre la Communauté européenne et les États-Unis et ont donné lieu à un débat public concernant le statut juridique des services culturels dans les accords commerciaux internationaux. Examinons d'abord les prises de position respectives des ÉtatsUnis et de la Communauté européenne, pour ensuite constater précisément ce qui a résulté de ce débat dans le texte de l'AGCS.
48 A. Sapir, «Le commerce international <tes services audiovisuels. Une source de conflits entre la Communauté européenne et les ,Etats-Unis », dans G. Vandersanden (sous la direction de), L'espace audiovIsuel euroPéen,Editions de l'Université de Bruxelles, Bruxelles, 1991, p. 166.

56