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Le Code civil et les Droits de l'homme

De
446 pages
Quelle est encore la part des Droits de l'Homme de 1789 dans le code civil de 1804. Lorsque Sieyès présente à Bonaparte un projet de Constitution qu'il a jugé bon d'embellir de quelques considérations, le Premier Consul sabre d'un trait de plume ce qu'il appelle tout haut "des niaiseries métaphysiques". Ce dédain hargneux de la "métaphysique" n'augure pas un nouvel âge d'or des Droits de l'Homme, mais préfigure plutôt leur repli.
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Le Code civil et les Droits de l'homme

La Librairie des Humanités Dirigée par Alain Pessin, Vice-président chargé des Études et de la vie universitaire de la Culture et de la Documentation, et Pierre Croce, responsable de la Cellule d'Aide à la publication à l'Université Pierre Mendès France, Grenoble 2

La Librairie des Humanités est une collection co-éditée par les Éditions L'Harmattan et par l'Université Pierre Mendès France de Grenoble. Destinée à recevoir, dans ses diverses séries, des textes couvrant tout le champ des sciences sociales et humaines, son caractère universitaire lui fait devoir et privilège de promouvoir des travaux de jeunes auteurs autant que de chercheurs chevronnés.
Membres du Conseil scientifique de la collection: Fanny Coulomb, Économie Jérôme Ferrand, Droit Pierre Kukawka, Politique et Ten'itoire Thierry Ménissier, Sciences de l'Homme Alain Spalanzani, Gestion

Dans la même collection:

J. Ferrand
L'Otfyssée

et H. Petit (Dir.)
des Droits de l'homme (2003) des Droits de et naissances

A. Ferguène (Ed.)
Gouvernance Le cas des pap locale et développement du Sud (2004) tmitOlial

T. I - Fondations

l'homme
T. II -l'dises T. III - Enjeux en œuvres des Droit.r de l'homme et perspedh'es des Droits de

L. Dowbor
Préface de Pierre Juder
La mosaïque ou l'économie blisée au-delà des équations (2004)

l'homme
A. Blanc et A. Pessin (Dir.)

L'An du tel7"ain l'vUlanges offerts à HOIvard Beckel; 2003

C. Offrecli (Dir) La dynamique de l'évaluation face au développement durable F. Carluer
Pouvoir économique et espace (2004)

(2004)

Ch. Amourous (Dir.)
Que faire de l'hôpital? (2004)

Y. Chalas

(Dir.)

P.Chaix
Le mgby professionnel hl/jeux écol/omiqlles en FraI/ce. et sociaux (2004)

L'Imagil/aire aménage1lr en !nutation (2004)
J.-L. Chabot et C. Tournu (Dir.) L 'hélitage religieux et J'Pi/ituel de l'identité euroPéenne E. Bogalska Entre mémoire (2004) Martin et oubli

y.

Poli!:)',

G. Henneron, conceptuelles

R. Palermiti (2005)

L'organisation Approches

des cOI/naissances.

11 destin croisé des héros et des !JÙ1imeJ

(2004)

Textes réunis et publiés par Jean-Luc CHABOT, Philippe DIDIER, Jérôme FERRAND

LE CODE CIVIL
ET LES DROITS DE L'HOMME

Actes du Colloque international de Grenoble 3 et4 décembre2003 Ancien palais dejustice de Grenoble et Musée de la Rivolution française de Vi'?jlle Colloque organisé par le « Centre Historique et Juridique des Droits de l'homme Faculté de Droit, Université Pierre Mendès France, Grenoble 2

»,

« La Librairie des Humanités ))

_ L'Harmattan 5-7,rue de l'ÉcolePolytechnique 75005 Paris FRANCE

L 'Harmattan Hongrie Kossuth L. u. 14-16 1053 Budapest

HONGRIE

L'Harmattan ltalia Via Degli Artisti, 15 ]0]24 Torino ITALIE

Coordination de la publication: Pierre CROCE, responsable de la Cellule d'Aide à la Publication, UPMF Mise enpac~e: Gisèle Peuchlestrade, Cellule d'Aide à la Publication, UPMF Création et illustration de la cotll'el1urt : Frédéric Schmitt, Service Communication, UPMF

www.1ibrairieharmattan.com

e-mail: harmattanl@wanadoo.fr
(Ç)L'Harmattan, 2005

ISBN: 2-7475-8893-9 EAN : 9782747588935

Ce Colloque international s'est déroulé les 3 et 4 décembre 2003 à l'Ancien Palais de Justice de Grenoble, 3 place St. André et au Musée de la Révolution française de Vizille. Il était placé sous la responsabilité du centre Historique et Juridique des Droits de l'Homme (CHJDH), en collaboration avec le Centre de Droit Fondamental (CDF), Faculté de droit, Université Pierre Mendès France, Grenoble 2 et le concours de la Cour de Cassation en collaboration avec l'équipe canadienne « Personne, Culture et Droits », Université Laurentienne, Sudbury, Ontario; du réseau Droits Fondamentaux de l'Agence Universitaire de la F ; de la Faculté de Droit Alexis de Tocqueville, Université d'Artois Francophonie. Cette manifestation a reçu les soutien de la Région RhôneAlpes, du Conseil général de l'Isère, de la Ville de Grenoble, de l'Ordre des Avocats de Grenoble, de l'Institut de Recherche « Espace Europe », et du Pôle européen Jean Monnet.

Ouvrage publié avec le concours De la Région Rhône Alpes

RHONE-ALPES
LE.. GiN

Et de l'Université Pierre Mendès France, Grenoble 2
N R MENDES RANCE
Gnnoble 2 Science! Sociale..

E

. .. . .

J

O.

SOMMAIRE

Table alphabétique des auteurs
Préface par Philippe Didier LE DAUPHINÉ, LE CODE CNIL ET LES DROITS DE L'HOJ\IME

11

13

I.
DROITS DE L'HOMME ET GENÈSE DU CODE CIVIL

Jean-Luc Chabot CARTÉSIANISME MÉTHODOLOGIQUE ET CODE CIVIL

25

Guillaume Bernard
LA CODIFICATION LE CODE HENRI EN FRANCE III (1587) AV At'JT LE CODE CIVIL: BRISSON (1531-1591) : DU PRÉSIDENT BAfu'JABÉ

43

DalJid Déroussin JEAN-PHILIPPE GARRAN DE COULON: ÉLÉMENTS POUR UNE CONCEPTION SYNTHÉTIQUE DU DROIT Ni\TUREL ET DES DROITS DE L'HOMME (1785-1812)

71

Xavier Martin
LE CODE CIVIL A SA NAISSANCE ET LES DROITS DE L'HOMME

107

Catheline Delplanque
JEAN-ETIENNE-"NIARIE DE L'HOMME? PORTALIS, UN PHILOSOPHE DES DROITS

117

Il.
LE CODE NAPOLÉON: NÉGATION OU CONSÉCRATION DES DROITS DE L'HOMME?

Naoki K.ayanama
LA LIBERTÉ CONTRi\CTUELLE, UN DROIT DE L'HOj\ThŒ ?

131

Sylvain Gauché
LE CODE CIVIL ET LA PROPRIÉTÉ DU SOUS-SOL, HISTOIRE D'UNE AMBIGUÏTÉ

161

Aude Belirand-Mirkovic
LA FEJ>.LT\ΠDANS LE CODE CIVIL DE 1804

175

Anne-Claire Aune
LA RÉCEPTION DES DROITS DE« DROITS A» DANS LE CODE CIVIL SOUS L'IMPULSION DE L'HŒ\lME

191

Catherine Audéoud NATURE, LIBERTÉ, ÉGALITÉ DANS LA FAMILLE

213

Serge Boalini
L'ENFANT GENÈSE MORT-NÉ PRATIQUE ET L'ARTICLE DE LA NOTION 77 DU CODE DE PERSONNE NAPOLÉON:

233

III.
ÉVOLUTION DES DROITS DE L'HOMME ET ÉVOLUTION DU CODE CIVIL

Jean-Marie Breton
LE CODE CIVIL ET LE(S) DROIT(S) DE L'HOJ>.LT\fEA L'ENVIRONNEMENT, D'UN ILLUSTRE Al\iCÈTRE OU DES APPORTS AUX LIMITES DE L'HÉRITAGE

257

Marc Frangi
LA DÉCISION Dl' 10 Jl'IN DU CONSEIL 2004 : QUELLES CONSTITUTIONNEL CONSÉQl'ENCES N°2004-496 DC EN DROIT PRIVÉ ?

283

Marina Blanc EVOLUTION DU DROIT DE PROPRIÉTÉ: DROIT DE PROPRIÉTÉ ET CODE CIVIL

289

Patricia

iVlathieu-Peccoud PAR LES LOIS OU PAR LES RÈGLEMENTS» DU DROIT DE PROPRIÉTÉ AU XIX" SIÈCLE DE GRENOBLE : EN MILIEU URBAIN

« UN USAGE PROHIBÉ A TRAVERS L'EXEMPLE

LES LIl\UTES A L'ABSOLUTISME

297

IV.
DIFFUSION DES DROITS DU CODE CIVIL ET DIFFUSION DE L'HOMME À L'ÉCHELLE INTERNATIONALE

Manuel Pelaez
LE CODE CIVIL DE 1804, LE CODE CIVIL ESPAGNOL DE 1889 ET LE PRINCIPE

309

DE LA LIBERTÉ

(RÉCEPTION

PARTICULIÈRE

A L'EsPAGNE)

Silvia Visciano
LA SAUVEGARDE Thérèse DROIT DE LA PERSONNE DANS LE CODE CIVIL ITALIEN

319

Atangana-Malongue DE LA FAMILLE AU C~"IEROUN INTÉGRi\TION CI!1L-COUTUME ET PRINCIPE D'ÉGALITÉ: DANS LE MÉNAGE DES DROITS HUMAINS

UNE DIFFICILE

CODE

331

Georges S aad QUELQUES RÉFLEXIONS SUR L'INFLUENCE DU CODE NAPOLÉON DE 1804 SUR LES SYSTÈMES JURIDIQUES ARABES ET MUSULMANS: LE CAS DU LIBAN

353

Yael Simon
LE CODE CIVIL ET LES DROITS DE L'HOMME: ISRAÉLIEN UN TRi\ V AIL COl\IP ARA TIF AVEC LE SYSTÈME JURIDIQUE

373

V.
DIFFUSION DES DROITS DU CODE CIVIL ET DIFFUSION FRANCOPHONE DE L'HOMME DANS L'ESPACE

Arnaud de &ulin
LA RÉCEPTION DU CODE NAPoLf:ONIEN SUR LE DROIT DE L'OUTRE-MER 387

Bjarne Melkevik
LE NOUVEAU LE PARi\DIGME CODE CIVIL DU QUÉBEC ET LES DROITS » DE L'HOMME: D'UN NOUVEAU « DROIT CŒ\Il\lCN

403

S oudabeb Marin OSTAD ELAHI ET LES DROITS DE L'HOl\ThIE : ÉTHIQUE ET MODERNITÉ J'vlicbe/ Roussel LA RECONNAISSANCE DES DROITS DE L'HOMME l\U wL\ROC. DROITS ET PRATIQUES: 1956-2003

417

435

TABLE ALPHABÉTIQUE

DES AUTEURS

ATANGANA-MALONGUE

Thérèse

Docteur en droit, Faculté des sciences juridiques, Université Yaoundé 2 (Cameroun).
AUDÉOUD Catherine Maître de conférences, Université de Cergy-Pontoise.

AUNE Anne-Claire Attachée temporaire
BERNARD Guillaume Docteur en droit,

d'enseignement

et de recherche,

Université

d'Évry.

Université Aude

Rennes

1.

BERTRAND-MIRKOVIC Maître de conférences

à l'Université

d'Évry

BLANC Marina Allocataire, Moniteur, Université de Perpignan.

BOARINI Serge Professeur agrégé, Docteur ès lettres et philosophie.

BRETON Jean-Marie Professeur des Universités, et de la Guyane/Guadeloupe.
CHABOT Jean-Luc

Directeur

du CREJETA,

Université

des Antilles

Professeur à la Faculté de droit de Grenoble, Université Pierre Mendès France, Grenoble 2.
DELPLANQUE Catherine

Doctorante à l'Université Robert Schuman, Strasbourg 3.
DÉROUSSIN David

Professeur de droit, Université Jean Moulin Lyon 3.
DIDIER Philippe

Professeur à la Faculté de droit de Grenoble, Mendès France, Grenoble 2.
FRANGI Marc Maître de conférences à l'Institut d'Études Politiques,

Directeur

du CHJDH,

Université

Pierre

Université

Louis

Lumiète,

Lyon

2

12

Table

alphabétique

des auteurs

GAUCHÉ Sylvain

Moniteur à la Faculté de droit de Grenoble, Université Pierre Mendès France, Grenoble 2.
KANAYAMA Naoki

Professeur à l'Université Keio, Tokyo,]apon
MARIN Soudabeh Enseignante-chercheur

en Histoire

et Anthropologie

du droit,

MARTINXavier Professeur de droit, Université
MATHIEU-PECCOUD Patricia

d'Angers.

Maître de conférences à la Faculté de droit, Université Pierre Mendès France, Grenoble 2.
MELKEVIK Bjarne

Faculté de droit, Université Laval à Québec
PELAEZ Manuel

Professeur d'histoire du droit, Université de Malaga (Espagne).
RAULlN (de) Arnaud Professeur, à la Faculté de droit Alexis de Tocqueville,
ROUSSET Professeur
SAAD

Université

d'Artois.

Michel émérite, Faculté de droit, Université Pierre Mendès France, Grenoble 2.

Georges

Maître de conférences, Université libanaise de Beyrouth (Liban).
SIMON Yaël

Avocate au Barreau israélien de Tel Aviv, Doctorante Université Pierre Mendès France, Grenoble 2.
VISCIANO Silvia

à la Faculté de droit de Grenoble,

Chercheur Université de Foggia (Italie).

PHILIPPE

DIDIER*

Priface LE DAUPHINÉ, LE CODE CIVIL ET LES DROITS DE L'HOMME
*Projèsseur d'Histoire du droit, Directeur du Centre historique Université etjuridique deJ Droits de J'homme,

PietTe A1endèJ FraI/ce, Grenoble 2

On connaît le soupir de soulagement des Consuls de la République, dans leur proclamation du 24 frimaire an VIII (15 décembre 1799), où ils présentent leur nouvelle constitution « Citoyens la révolution estfixée aux principes qui l'ont commencée: elle estfinie ». Ces principes, « les vrais principes du gotll!eJ71ementreprésentatif», ce sont les droits sacrés de la propriété, de l'égalité et de la liberté. Ainsi ces consuls, dont une des premières tâches va être de faire enfin aboutir la rédaction d'un Code civil, avancent la seule inspiration avouable de toute leur action: c'est la Déclaration des droits de l'homme et du citoven du 26 Août 1789 qu'ils invoquent sans aller toutefois jusqu'à la nommer. Le Code civil qui va suivre paraîtra bien alors la transposition en droit civil de la déclaration de 1789, considérée comme le manifeste définitif de l'individualisme européen dans sa triple exaltation de la propriété, de l'égalité, de la liberté. Il va, mieux que l'éphémère constitution de l'an VIII, pour tout le XIXC siècle, donner à la France sa véritable constitution. Grenoble et les grenoblois avaient eu leur part marquée dans l'élaboration de cette déclaration de 1789 ; ils s'étaient dès avant fait remarquer dans la pré Révolution, en 1788, lors de la journée des Tuiles; elle est communément considérée, on le sait, comme la première journée proprement révolutionnaire de l'histoire de France, bien différente dans son style des émeutes de la faim qui ont pu ponctuer l'histoire de l'ancienne monarchie. Dans le bouillonnement d'idées qui va s'ensuivre, avec la restauration des États du Dauphiné à la fin de 1788, la part de Mounier aura été déterminante et elle le sera encore aux États généraux jusqu'en septembre 1789 ; il est bien un des rédacteurs, en même temps que des premières esquisses de constitution, et comme

14

PHILIPPE DIDIER

malgré lui d'ailleurs, de la déclaration d'aout 1789 ; derrière lui et à ses cotés, on découvre toute une floraison de projets chez les juristes grenoblois qui l'accompagnent et qui avaient jusqu'alors prospéré dans les murs où nous nous sommes réunis. Telle est la raison de notre Centre historique et juridique des Droits de l'homme crée à l'initiative du Doyen Chianéa à l'Université Pierre Mendès France, Grenoble 2. Les grenoblois ne semblent pas avoir pris, quinze ans plus tard, la même part dans la rédaction du Code civil. La commission de Portalis ne comptait pas de dauphinois. Portalis venait du Parlement voisin d'Aix-en-Provence ; pas plus que Bigot de Préameneu, Tronchet, ou Maleville, il n'avait hanté ces murs dans une première vie.

LA FACULTÉ DE DROIT DE GRENOBLE

Le vrai titre des historiens juristes grenoblois à s'intéresser aujourd'hui en tant que tels au bicentenaire du Code civil est sans doute ailleurs, postérieur à l'événement et en quelque sorte rétrospectif; il est tout au long du XIxe siècle, dans le fait que ces grenoblois, absents de la rédaction, vont être tôt nombreux à illustrer l'école de l'exégèse. Le goût des grenoblois pour le droit nouveau fut d'emblée si vif, que Grenoble aura, dès 1804, une des premières écoles de droit, muée en faculté en 1808, avant Lyon ou Dijon. En outre, Grenoble aimait l'Empereur d'une passion froide et toute stendhalienne et recueillait là la récompense d'un bonapartisme notoire. Une dizaine d'années plus tard, dans l'adversité, Napoléon, échappé de l'Île d'Elbe, s'en souviendra; l'aigle choisira l'itinéraire de son vol en toute connaissance de cause; c'est la rencontre dans la prairie de Laffrey qui en fera à nouveau un empereur. « A Grenoble'étais prince», confiera-t-il plus tard à Sainte Hélène. j En 1816, cette équipée fulgurante et folle de Napoléon sur les Alpes allongeait encore son ombre et achevait de tracer les contours d'un mythe, avec sa promesse d'éternel retour. On vit Marie-Louise et l'Aiglon à Eybens ; un frisson de gloire battit la campagne alentour. Des demi-soldes inconsolables et hallucinés, tels les grenadiers d'Henri Heine, se dressèrent comme dans un spasme au cri de « Vive l'Empereur» pour reprendre une dernière fois du service. On se donnait seulement la comédie et le ridicule d'une conspiration à six cents kilomètres de Paris, conçue par le propre doyen de notre faculté de droit, l'aventurier et versatile, Jean-Paul Didier. La fureur de Louis XVIII contre Grelibre et une sanglante répression confiée à une cour prévôtale s'ensuivirent; avec en ce qui nous concerne, l'exécution de notre doyen et la suppression pour quelques temps de notre faculté. Plus que par le décanat du contestable Didier, notre faculté de droit à ses débuts reste marquée alors par l'enseignement de Berriat-Saint-Prix, qui fut un des

LE DAUPHINÉ,

LE CODE CIVIL ET LES DROITS DE L'HOMME

15

fondateurs de l'histoire du droit en France. Tel le drapeau du régiment dans le bureau du colonel, son portrait ornait encore il y a peu notre salle des professeurs. Son regard austère relevé d'un rabat en dentelles, en faisait curieusement un objet de concupiscence, semble-t-il, puisqu'on nous l'a volé. Nous n'évoquerons pas ici tous les juristes qui, dans la suite du XIX" siècle, ont enseigné dans notre faculté, mais qui n'ont fait qu' y passer. Nous aurons quand

même une pensée pour Boissonade de Fontarabie, aujourd'hui vrai dieu tutélaire

-

genius loci - de la faculté de droit de Paris, pour le reste bien oublié en France, mais non au Japon. Nous ne considérerons ici que les grenoblois de naissance et de formation qui vont illustrer la science juridique tout au travers de la France, les Accarias, les Peliat, et à la veille de la guerre de 1914, - évadés de l'exégèse -les Michoud et les Capitant. Dans une France jacobine, bien des fins de carrière connurent un couronnement parisien, et l'agrégatif grenoblois d'aujourd'hui, qui trompe l'ennui des visites à décortiquer les vieilles affiches de cours défunts dans l'alma mater de la place du Panthéon y puisera toujours le courage de persévérer. La première inspiration de notre colloque est à trouver ici; dans ce goût localement marqué pour l'Empire et d'abord pour son Code civil, illustré sur le terrain par la naissance précoce de cette école de droit, promise à devenir bientôt faculté, d'une part, et, d'autre part, dans l'affirmation dès les réunions spontanées de 1788 des Droits de l'homme et d'abord de celui qui, dressé contre le vieil ordre féodal, paraissait commander tous les autres à la fin du XVIIIe siècle, la propriété privée, elle qui précisément devait donner son âme au Code civil. Ces prédispositions du Dauphiné, tout à la fois à contester l'ordre féodal d'abord et ensuite à accueillir le Code civil, trouvent leur source commune dans son ancien droit. Pays de droit écrit parmi les pays de droit écrit, son droit est peut-être encore plus romanisé que celui de ses voisins. C'est qu'avant d'être le manifeste de la Révolution Française ou son enterrement, le Code civil est d'abord pour la propriété comme dans pour beaucoup d'autres domaines, l'ultime étape de la romanisation de notre droit civil; il s'inscrit sous ce rapport dans la suite des renaissances du XII", du XIVe, et chaque fois, le Dauphiné y aura participé vigoureusement avec toute la France méridionale, mais proche de l'Italie, peut être plus encore que partout ailleurs. On y découvrait localement le souvenir de la précoce romanisation des Allobroges. Nous avions en somme anticipé ici de longue date, en puisant dans notre propre fond, la restauration de cette propriété absolue communément attribuée aux romains et incontestablement héritée du dernier état de leurs textes, que devait recueillir le Code civil. Et c'est précisément ce caractère romanisé et individualiste de la propriété en Dauphiné qui, en 1788, avait conduit par plusieurs voies à la contestation du vieil ordre féodal en même temps qu'il l'avait rendue plus facile.

16

PHILIPPE DIDIER

LA PROPRIÉTÉ

DES TERRES EN DAUPHINÉ

SOUS L'ANCIEN

RÉGIME

Ce qui saute d'abord aux yeux, c'est donc la fermeté, la netteté des contours de la propriété privée dans l'ancien droit de la Province, qui contraste avec ce qu'elle est ailleurs en France. Mieux que moi, Gérard Chianéa, qui y a consacré sa thèse, aurait su en traiter. Nous sommes dans une contrée où, longtemps avant 1789, la féodalité avait régulièrement régressé; la résorption de la féodalité, qui n'y avait jamais été très forte, y était en quelque sorte programmée de longue date: la présomption d'allodialité y était générale, la prescription de la directe au profit du vassal la règle, On y prescrivait même contre le domaine public et Louis XIV ne parviendra jamais à y imposer sa prétention à une directe universelle.

LA TAILLE

Cette primauté de la propriété privée, on la retrouvait dans la fiscalité de la Province: la taille, depuis le début du XVIIe siècle, y était réelle, frappant, non les hommes, mais les biens, considérés, eux comme roturiers ou nobles selon qu'ils étaient ou non redevables de la taille, quelle que fût la condition de leur propriétaire. Ainsi, nobles comme roturiers pouvaient tour à tour se retrouver, indifféremment, propriétaires de biens nobles ou roturiers exemptés ou non de la taille. Dans ces conditions, imposer les fonds nobles pour la suite des temps représentait seulement pour ces fonds une charge nouvelle; celle-ci, sans doute, ne manquerait pas de diminuer leur valeur vénale, mais cette moins value se laissait évaluer et pouvait être indemnisée. L'abolition de ce type de droit nobiliaire se présentait alors comme une expropriation partielle et ne mettait pas en cause de redoutables susceptibilités sociales, chez les uns comme chez les autres. Ainsi s'offrait localement une sortie honorable de l'Ancien Régime: la solution était simple, mais il fallait y penser; tout le génie de Mounier, en 1788, à Vizille puis à Romans est de s'en être avisé. Cette simplicité aura manqué ailleurs en France, singulièrement dans le nord du pays, où, vraie macule de roture, la taille était personnelle. Cette situation aura fait des dauphinois, à bon compte et par contraste, des précurseurs. Mais, ne l'oublions pas, sur un terreau juridique voisin, dans la Savoie toute proche, dès les années 1770, la monarchie sarde, dans l'ombre de la Monarchie administrative française, mais moins accablées d'héritages, avait pu déjà mettre en œuvre des réformes audacieuses. Ainsi la propriété droit de l'homme universel pour les constituants de 1789 a en France des racines incontestables dans le droit romain, le droit écrit, des provinces du midi, et spécifiquement du Dauphiné.

LE DAUPHINÉ,

LE CODE CIVIL ET LES DROITS DE L'HOMME

17

LA PROPRIÉTÉ,

DROIT DE L'HOMME

Mais la propriété privée, celle que sur cette lancée va exalter l'article 544 est-elle vraiment un droit de l'homme? Plus crûment, l'est-elle encore aujourd'hui? La propriété privée n'est sans doute pas le droit de l'homme le plus à la mode en ce début du XXI" siècle et il aura fallu une certaine persévérance à notre Conseil Constitutionnel pour la remettre sur ce piédestal, indistinctement comme droit liberté-individuelle et comme droit socio-économique. Au début des années 1980 et ce n'est pas si vieux, on n'y voyait plus, rappelons le nous, qu'une liberté, voire une liberté de second ordre. Cette consécration pour ne pas dire cette sacralisation du droit de propriété apparaît encore aujourd'hui comme une spécificité européenne, mieux prise en compte qu'ailleurs par la Convention européenne, son premier protocole et la jurisprudence qui s'en est suivie. On accorde de fait en Europe beaucoup plus d'importance au droit de propriété que ne le font la déclaration universelle de 1948 ou les déclarations régionales. C'est que passée sa solennelle proclamation de 1789, dressé qu'il était comme condition de la liberté des terres et aussi des hommes à l'encontre de la féodalité, ce droit va vite paraître comme l'outil sournois des inégalités sociales. Ne réduit-il pas l'égalité juridique et toutes les libertés formelles à une belle et stérile fiction, faite pour les riches par les riches? Tel sera avant même le Code civil le cri de Babeuf, salué par Karl Marx; là était la cause première de l'aliénation du genre humain. En outre, voué par le fait à la protection du seul capital, et parfait outil d'un capitalisme qui n'existe pas encore, le Code civil refusera toute véritable spécificité au contrat de travail et son louage de service réduit le travail humain à être une simple chose, arrachée jour après jour à la substance des hommes.

CARACTÈRE

PREMIER DU DROIT DE PROPRIÉTÉ

EN 1789

C'est cependant ici le lieu de souligner le caractère premier du droit de propriété pour les hommes de 1789 ; ce droit pour eux était même antérieur, comme propriété de son corps à la liberté: c'était son préalable physique. Telle était la pensée commune, développée par l'abbé Siéyes. Mais l'idée se retrouvait sur tous les bords: elle n'était pas étrangère en effet à la pensée démocratique elle-même. Les plus pauvres, selon Robespierre, trouvaient dans la propriété de leur corps un patrimoine suffisamment précieux pour les intéresser puissamment à la chose publique et pour leur valoir tous les droits des citoyens. Pour Mounier et les constituants de 1789, l'exercice du droit de propriété était une véritable magistrature qui prédisposait à l'exercice de toutes les autres et d'abord à l'exercice des droits politiques. La propriété n'était-elle pas la condition des lumières et, assiette de toute fiscalité, une école de responsabilité dans le choix des dépenses publiques? Les payeurs seraient, très légitimement alors, les seuls décideurs. Bien plus on ferait des économies, en ne confiant les magistratures

18

PHILIPPE

DIDIER

publiques qu'à de riches rentiers bénévoles libres de leur temps tentation: l'exercice de la propriété présentait par le fait, un sement ! Tels étaient les arguments multiples qui concouraient ment avouable et sans complexe au suffrage censitaire. On était de soupçonner un quelconque intérêt de classe à l'œuvre dans de l'État bourgeois.

et à l'abri de toute gage de désintéresà donner un fondealors aux antipodes ces superstructures

Et on poussait ce culte fort loin. C'est le respect de la propriété qui allait jusqu'à exclure l'émancipation des esclaves, car il eût fallu indemniser leurs maîtres. La belle proclamation de l'article 1 y trouvait donc immédiatement ses limites. Ce respect des propriétés excluait également toute laïcité véritable de l'État, voire sa simple neutralité, dans le temps où l'on abandonnait pourtant l'exigence d'une religion d'État: car cet État devrait d'abord assurer des traitements aux ministres du culte catholique et à eux seuls, en indemnisation de leurs biens. Au reste, en Août 1789, l'article 17, - qui sera reproduit ou peu s'en faut par l'article 544 du Code civil- parlait des propriétés, de tous les types de propriété. Dans le contexte de concorde sociale, vite oublié, d'Août 1789, il offrait bel et bien une indemnisation même aux droits féodaux dès lors qu'ils avaient une valeur patrimoniale et on allait apprécier celle-ci selon les derniers critères de la réaction nobiliaire en cours depuis quelques années. Ainsi non seulement les clercs et les propriétaires d'esclaves devaient trouver leur compte dans le nouvel état des choses, mais les féodaux eux-mêmes quand il s'agissait de leur patrimoine. C'était là le juste salaire de l'enthousiasme de la noblesse libérale pour l'ordre nouveau.

LES DROITS DE L'HOMME

Dès avant les concentrations industrielles, ce droit de propriété, dressé sans doute d'abord contre la féodalité, mais à la condition explicitée de ménager la richesses des féodaux, a donc pu paraître mettre à mal l'unité du genre humain tant il semble réduire tous les autres droits et toutes les autres libertés à n'être que formelles. Rousseau exacerbé par Babeuf est bien, sous ce rapport, un précurseur de Marx. Mais était-ce bien, déjà en 1790, au seul avènement de la Propriété privée comme droit le plus absolu de jouir de la chose que pensait le poète quand, depuis le Rhône, il saluait les monts du Dauphiné à l'est, d'où naissait le soleil avec la liberté? Cette belle aube saluée par Hegel ne devait-elle finalement éclairer que des rentiers? Que dire, dans le Code pensons le plus souvent dauphinoise? La trace de Mounier et suivre ailleurs, et jusque civil, des Droits de l'homme, ceux-la même auxquels nous aujourd'hui, autres que la propriété privée, et de leur racine du mouvement dauphinois de 1788, se laissera également dans les exigences constitutionnelles de la déclaration de

LE DAUPHINÉ,

LE CODE CIVIL ET LES DROITS DE L'HOMME

19

1789. Celles-ci seront également reprises dans ce que nous appellerons le droit public du Code civil. Ne rappelle-t-il pas aux juges le principe de la séparation des pouvoirs (article 5), qui leur interdit de se prononcer par voie de disposition générale, ou encore l'exigence de non rétroactivité de la loi, rut-elle civile (article 2), sauf disposition expresse permise à la seule loi civile, à l'exclusion de la loi pénale. Toutes ces exigences étaient déjà fermement avancées dans les délibérations qui se sont succédées de Grenoble à Vizille et de Vizille à Romans entre le printemps et l'hiver 1788.

TRIOMPHE

DE L'INDIVIDUALISME

MASCULIN

De manière plus générale, le Code civil a été la codification de l'individualisme masculin qui, armé du droit romain, progressait régulièrement en Europe depuis la fin du Moyen Age; la Réforme, particulièrement vigoureuse dans nos montagnes, posant l'homme, armé des Écritures, seul face à Dieu en avait marqué l'étape théologique. C'est cet individualisme qui explose sur les deux rives de l'Atlantique à la fin du XVIIIe siècle et c'est à Grenoble que la monarchie française, le principal rempart politique de l'ordre ancien en Europe, va en recevoir son premier ébranlement. C'est finalement du Code civil, comme manifeste très général de l'individualisme masculin qu'il nous faudra parler. Revenons une dernière fois sur la propriété privée. Si la propriété privée la plus absolue a cette importance, c'est qu'elle est, plus évidemment que la propriété de son corps, la condition spatiale, le préalable physique de toute liberté, l'aire d'une compétence enfin discrétionnaire et c'est d'une propriété étroitement individuelle qu'il s'agit. Le Code civil condamne, dans son article 647, toute trace d'appropriation collective de la terre. Tout propriétaire peut clore son héritage; de même nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision (article 815). Le Code se prépare à hacher le sol, à pulvériser la terre, au grand dam des traditionalistes. C'est à la lueur de cet individualisme forcené qu'il faut comprendre liberté et égalité promises avec la propriété par les consuls de la République, drapés dans les principes qui ont commencé la Révolution et que leur Code va mettre en œuvre, dans l'interprétation qu'ils en ont.

ÉGALITÉ

Sur la lancée révolutionnaire de la suppression de tous les privilèges personnels, le Code civil des propriétaires n'a pas renoncé au principe de l'égalité des droits entre les hommes. N'est-ce, comme on lui en fera le procès tout au long des XIxe et X xe siècles qu'une égalité « devant la loi », d'une « égalité juridique », c'est-à-dire d'une égalité factice, simple souci technique d'homogénéité dans la définition des droits, rendus indépendants de leur étendue concrète et de la qualité de ceux qui les

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PHILIPPE DIDIER

exercent, à seule fin de simplification? Plus qu'on ne l'a dit, mais effectivement sans l'avoir forcément voulu ou seulement envisagé, le Code civil saura réaliser l'égalité de fait entre les individus, C'est que l'égalité formelle indéfiniment renouvelée entre des héritiers de fortunes inégales, aboutit, en termes de siècle, à l'égalisation des fortunes elles-mêmes, puisqu'elle les anéantit. À ce train, le Code civil machine à hacher le sol, et pas seulement le sol, réalise le rêve social de Robespierre.

LIBERTÉ

Le Code civil prend soin de défendre les individus contre eux-mêmes, en leur interdisant de se vendre et d'être vendus. Il se souvient donc encore sur ce point de cette disposition de la Constitution de 1793, conservée et transmise par la Constitution de l'an III. Ce n'est sans doute plus pour prohiber l'esclavage, mais, plus bourgeoisement, pour exclure les engagements à vie (art. 1780). On ne peut engager ses services qu'à temps ou pour une entreprise déterminée. La vieille haine de la féodalité conduit à oublier, dans les mots, les servitudes personnelles, tant actives que passives: l'usufruit romain retrouvé y perd son nom de servitude (a. 686). La liberté, c'est aussi la laïcité et le Code civil reste bien sur le versant de la Révolution française quand, selon l'enseignement de l'école du droit naturel, il fait du mariage un contrat purement civil. Il parachève ainsi, après la législation de l'an Il et la laïcisation de l'état civil, un des derniers vœux de l'assemblée constituante de 1791, sur le point de se séparer. Traité comme un contrat, le mariage se formera par la seule volonté (art. 146), indépendamment de toute copula carnalis. Pierre le Lombard l'emporte enfin définitivement sur Gratien. Tout contrat a la force même de la loi (article 1134) : la loi civile tend alors la main à la loi de la nature, celle des physiocrates, pour réaliser leur rêve de laisser faire laisser passer. L'individu est ainsi exalté dans sa volonté, présumée a priori vigoureuse et éclairée toujours égale à elle-même. Dans le même temps, libre et volontaire, l'homme du Code civil apparaîtra bien isolé. Le Code, parfait produit de 1789 sous ce rapport, ne tient aucun compte des attaches ethniques et religieuses, ou simplement régionales: elles compromettraient l'unité du corps social, que l'on veut monolithique. Fidèle à la législation de 1790, il ignore le droit d'association, qui pourrait faire de l'ombre à l'État, et aussi donner des armes aux prolétaires. Il ignore jusqu'à la famille ou plutôt la puissance des parents et d'abord du mari en tient lieu; mais, à cet égard, le divorce et la cessation de la puissance paternelle à 21 ans rendent ses chances à l'individualisme à chaque génération. On a relevé le caractère contre-révolutionnaire de cette autorité parentale et maritale; on en oublie la majorité ramenée, en matière civile de 25 à 21 ans, alors,

LE DAUPHINÉ,

LE CODE CIVIL ET LES DROITS DE L'HOMME

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vrai, que, dans le même temps on élevait la majorité matrimoniale de 21 à 25 les hommes. On en oublie surtout à quel point les Conventionnels, dans leur la plus rousseauiste de la Terreur restaient encore antiféministes, comme été Rousseau lui-même. Le Code renonce cependant à donner aux deux époux un droit égal à la gestion de leurs intérêts, alors que Cambacéres l'avait quand même envisagé dans son second projet. La raison alors avancée est restée célèbre pour son hypocrisie « eette administration commune détmirait par ses débats le ChelJ7lle la vie domestique ». de Quant aux étrangers, le Code civil qui rétablit le droit d'Aubaine - aboli dès 1819 - leur refuse les droits civils en général (art. 11), sauf réciprocité ou dispositions particulières. Mais, là aussi, il ne faut pas oublier qu'ils n'avaient pas été bien longtemps fêtés par la Convention; la guerre avait eu rapidement ses exigences et les faisaient sentir encore après la paix de 1803.

il est pour phase l'avait

LES DEUX FACES DU CODE CIVIL:

RESTAURATION

OU RÉVOLUTION

Au débat traditionnel: quelle part de restauration, quelle part de révolution dans le Code civil nous substituerons dans ce colloque celui-ci, plus précis: quelle est encore la part des Droits de l'homme de 1789 dans le Code civil de 1804 ? Disons d'emblée que Portalis, sensible au romantisme allemand n'était guère sensible au jusnaturalisme ; sur la lancée du Montesquieu conservateur, il pensait, pour une fois gagné à une certaine humilité, avec toute l'école historique allemande, qu'on ne fait pas les codes mais qu'ils se font, et l'on trouve chez ce grand codificateur un éloge appuyé des coutumes. Aussi son projet rencontrera des difficultés devant le Tribunat, conservatoire, à des fins d'absorption, de quelques ténors survivants du jacobinisme et adeptes résolus de la souveraineté de la loi. En regard, le dernier projet de Cambacéres, déjà connaisseur de Kant, plus proche par le fait d'un jusnaturalisme avoué avait comporté un livre introductif; l'on y retrouvait les accents de Cicéron: « Il existe lm droit universel et immuable, souree de toutes les loispositives: il n'est que la raison universelle, en tant qu'elle gouverne les hOJJJmes ». Très significative ment, la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) qui promulgue l'ensemble du Code civil ne le reprendra pas. Les préoccupations philosophiques palissaient à mesure que s'éloignaient la Révolution et son élan déclaratif. Entre toutes ces influences, les frontières ne sont pas toujours fermes. Nous ne saurions opposer fermement la physiocratie omniprésente dans le Code au jusnaturalisme. Ce serait oublier que le physiocrate de base, tout à sa comptabilité nationale avant l'heure, eût été bien en peine de distinguer sa loi de nature de la loi naturelle du jusnaturalisme. Portalis, comme tout le monde parlementaire d'Ancien Régime avait été marqué par le jansénisme et, selon le doyen Carbonnier, le Code lui doit peut-être ses aspects moralisateurs; la nullité des conventions contraires aux bonnes mœurs, son hostilité au jeu ou à l'agiotage, voire à la fortune mobilière. Dans la tradition

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PHILIPPE DIDIER

parlementaire, également, il laisserait volontiers d'amples pouvoirs aux juges. Cela n'aurait pas suffi à en faire un adversaire du droit naturel. Le jansénisme était théologiquement conciliaire et donc politiquement démocrate. Ainsi, il n'est pas de courants philosophiques, fussent-ils aussi étrangers par eux-mêmes que le jansénisme et le jusnaturalisme, qui tout au long du siècle qui s'était achevé, n'ait su faire à l'occasion bon ménage dans une commune opposition à l'absolutisme. Sans trop redouter la contradiction, tout au long du XVIIIe siècle, les remontrances parlementaires, premier aliment politique de la génération qui est aux affaires en 1804, avaient su trouver leur bien chez les uns comme chez les autres, et souvent dans un même mouvement. C'est qu'avant d'être affidé à une école, un homme, surtout s'il n'est pas philosophe de profession, est d'abord l'homme de son temps et il n'est pas jusqu'au spiritualisme traditionnellement reconnu aux auteurs du Code civil qui ait su rester tout à fait insensible au matérialisme des sensualistes et des idéologues contemporams. À notre colloque de débrouiller d'abord cet écheveau des influences. Mais, dans ce même élan, il nous faudra aussi en venir à nos préoccupations les plus contemporaines; sur chaque point, chemin faisant, nous devrons aussi nous demander: quelle place dans notre Code civil d'aujourd'hui, héritier parfois infidèle de celui de 1804, pour nos droits de l'homme du xx le siècle, héritiers très ambitieux de la Déclaration de 1789 ?

I.

DROITS DE L'HOMME ET GENÈSE DU CODE CIVIL

JEAN-Luc

CHABOT*

CARTÉSIANISME
*Proftsseur

MÉTHODOLOGIQUE
de science politique à l'Université

ET CODE CIVIL

Pierre Mendès France, Grenoble

INTRODUCTION

Voilà huit mois que Bonaparte a fixé le texte définitif de la Constitution du 22 frimaire de l'An VIII (13 décembre 1799), texte inspiré à l'origine par l'un des cinq derniers directeurs du Directoire, Siéyès 1, coauteur avec lui du Coup d'État du 18 brumaire (9 novembre 1799) ; c'est alors que le Premier Consul signe le 12 août 1800 un arrêté créant une commission chargée de reprendre un projet déjà annoncé dans les années révolutionnaires: élaborer un projet de Code civil. L'instigateur en est le second Consul Cambacérès, ex-ministre de la Justice du Directoire qui n'en est pas à sa première tentative. Cette commission comporte quatre membres choisis en raison de leur compétence juridique: Tronchet2, Portalis3, Bigot de Préameneu4 et Malleville5. La « recherche en paternité » du futur Code ne s'arrête pas là ; André Jean Arnaud dans sa thèse sur « Les origines doctrinales du Code civil français »6 à ces quatre personnages en adjoint six autres. Il s'agit en premier lieu, de
1 Siéyès et Roger-Ducos sont directeurs en novembre 1799 et leur rôle dans le renversement du

régime leur vaudra d'être avec Bonaparte les trois consuls du régime provisoire issu du coup d'État; mais le projet de constitution du 13 décembre, entré en vigueur le 24 décembre avant même sa ratification plébiscitaire par le peuple proclamée le 7 février 1800, comporte la mention de leurs deux noms à titre de membres originaires du Sénat (art. 24), tandis que Cambacérès et Lebrun les remplacent dans les fonctions de 2e et 3' consuls (Art. 39). 2 Tronchet François-Denis (1726-1806) : Avocat et jurisconsulte, Tronchet est élu aux États généraux. Défenseur de Louis XVI, puis élu au Conseil des Anciens, il devient président du Tribunal de Cassation en 1800. Nommé sénateur en 1801. 3 Portalis Jean-Etienne-Marie (1745-1807) : Avocat au Parlement d'Aix, Portalis est élu au Conseil des Anciens. Condamné à l'exil, il revient après le 18 Brumaire. Commissaire du gouvernement au Conseil des prises, puis conseiller d'État en 1800, il devient ministre des cultes en 1804. 4 Bigot de Préameneu Félix-Julien-Jean (1747-1825) : Avocat aux parlements de Rennes puis de Paris, il est nommé conseiller d'État en 1801. Président de la section de législation du Conseil d'État, il succède à Portalis comme ministre des Cultes. 5 Maleville Jacques de (1741-1824) : Élu au Conseil des Anciens, il est nommé en 1801 au Tribunal de Cassation, dont il préside la section civile. Maleville est nommé sénateur en 1806, puis comte de l'Empire 6 Arnaud en 1808. André-Jean, Les origines dodtinales du Code civilfrançais, Paris, LGDJ, 1969.

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JEAN-Luc

CHABOT

Cambacérès lui-même, auteur de trois tentatives d'adoption d'un projet de Code civil sous la Convention et le Directoire 7 et qui présidera 52 fois les 109 séances du Conseil d'État entre le 17 juillet 1801 et le 21 mars 1804. Jacqueminot8, avocat au barreau de Nancy, avait présenté à la Commission législative du Conseil des CinqCents, quelques semaines après le 18 brumaire un ultime projet de Code9, sorte de bilan de l'œuvre révolutionnaire en matière de législation civile mais qui ne pouvait être repris en l'état par le nouveau régime; pour cette raison son rôle ne sera pas négligeable. Deux conseillers d'État ayant siégé à la Convention, BerlierlO et Treilhardl1 vont participer à la rédaction des textes et à leur discussion. Enfin, Merlin de Douai et Bonaparte lui-même: Philippe-Antoine Merlin12 a travaillé avec Cambacérès sous la Convention aux projets de codes successifs; il sera Procureur général à la Cour de cassation pendant treize années successives à partir du Consulat, mais surtout, très lié à Bonaparte, il lui donne en privé des leçons de droit, notamment pendant cette période de 1801 à 1804 où le premier Consul intervient dans les débats au Conseil d'État qu'il préside 57 fois sur les 109 séances consacrées au Code. Cette paternité s'étend enfin à l'ensemble des acteurs de la procédure choisie pour la discussion et l'adoption du Code: membres du Tribunal de cassation, des cours d'appel13, du Conseil d'Étatl4, du Tribunat et du Corps Législatif. Le rejet du titre préliminaire: De la publication des lois par 142 voix contre 139 le 12 décembre 1801, confirmé par un vote du Corps Législatif va entraîner le retrait du projet mais aussi l'épuration des assemblées en 1802; si bien que les votes de 1803 et 1804 de ces mêmes assemblées devinrent dociles et aboutirent à 36 lois fondues en une seule appelée « Code civil des Français» promulguée le 21 mars 180415. C'est dans la formation intellectuelle de ces juristes et hommes politiques de la Révolution et de l'Empire qu'il faut rechercher l'inspiration du fameux Code

7 Les 9 août 1793, 9 septembre 1794 et 12 juin 1796. 8 JacqueminotJean,Jacques, Ignace, Comte de Ham (1754-1813). 9 La loi organique du Consulat par son article 14 avait chargé les commissions un projet avant de se séparer. 10 Théophile Berlier (1767-1844) avait été l'un des rédacteurs des trois projets par Camabacérès brumaire. \1 Jean-Baptiste sous la Convention Treilhard (1742-1810) et le Directoire est président et il se retrouve du Tribunal d'appel

législatives de Code

de présenter civil présentés après le 18

au Conseil

d'État

de Paris en 1802 et conseiller

d'État rattaché à la section législation qu'il présidera plus tard de 1808 à 1810. \2 Merlin de Douai Philippe-Antoine (1754-1838), avocat, jurisconsulte, député aux États généraux, siège parmi les Montagnards à la Convention, ministre de la Police sous le Directoire, membre du Directoire de 1797 à 1799, procureur général à la Cour de cassation et Comte d'Empire. \3 Le 21 janvier 1801 le rapport de la commission est remis au tribunal de cassation et aux cours d'appel. \4 Au Conseil d'État la discussion commence en assemblée plénière le 17 juillet 1801 et les textes sont transmis au fur et à mesure au Tribunat. 15 C'est Cambacérès qui suggère cette transformation avec un texte unique comportant quatre parties: l'application des lois, les biens, les personnes et la propriété.

CARTÉSIANISME

MÉTHODOLOGIQUE ET CODE CIVIL

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civil de 1804. La doctrine juridique des XVIIe et XVIII" siècles a joué un rôle important; mais au-delà même du droit il faut atteindre la double matrice méthodologique et philosophique de l'art de penser. Or nombre de collèges, notamment ceux des Oratoriens16, développent au XVIII" siècle l'étude de Descartes qui prend une place croissante dans les programmes en parallèle avec les mathématiques17 ce qui n'est pas sans raison. Parmi les plus célèbres jurisconsultes du XVIIe siècle, dont l'influence avec celle de Pothier est universellement reconnue sur le droit révolutionnaire et impérial, Jean Domat applique implicitement au droit les principes de Descartes18. Mais au-delà même de la formation spécifique des juristes, la méthode cartésienne à l'image des idées hobbiennes a pénétré tout au long du XVIIIe siècle les élites pensantes, notamment les « philosophes» fréquentant les salons ou conseillers des princes. Rappelons que la révolution intellectuelle qui a fait le succès de Descartes19 comme sa postérité dans l'école philosophique idéaliste, tient à l'idée d'une transposition de la logique mathématique en philosophie puis dans toutes les sciences en tant que seule méthode proclamée comme pertinente. La transcription pratique de cette méthode se réalise selon trois temps: en premier lieu, la « table rase» ou le doute méthodique, consistant à écarter les apports des savoirs historiquement antérieurs; cette opération a pour objet de faire surgir dans un deuxième temps les postulats qui résistent au doute et relèvent de l'indémontrable pour opérer en troisième lieu la construction du raisonnement jusqu'à ses résultats sur la base de ces mêmes postulats. Il y a là manifestement un « constructivisme» du raisonnement à partir du sujet pensant: il s'agit d'une pensée enclose dans le sujet humain qui constitue le point de départ de toute connaissance; d'où les qualificatifs ultérieurs de subjectivisme, d'idéalisme faisant dépendre la réalité et l'être des choses de l'acte de penser. À l'imitation du code politique que fut l'idée de constitution écrite et rigide, ordonnée selon un esprit géométrique tout cartésien, et dont l'obsession constructiviste apparaît dans la réitération de textes abondamment débattus et peu appliqués (1791, 1793 et 1795), il est possible de s'interroger sur un semblable processus concernant le Code civil. Pour Edgar Quinet « le Code apparaissait sans tradition, sans passé, sans nulle base historique, abstraction pure surgie de terre au

16 Arnaud André-Jean, Les origines Toulon, puis à Marseille, qu'étudia

doctrinales du Code civil français, op. cit. p. 43 : « C'est chez eux, à le jeune Portalis. Il y fit mème des études de philosophie, ce qui étaient souvent choisies

était rare à l'époque, si l'on ne se destinait pas à la théologie ». 17 Idem, p. 44 : « Les thèses que soutenaient les élèves à la fin de leurs études

dans cette matière. Les futurs juristes ne manquaient pas à la règle... » 18Jean Domat (1625-1696) très soucieux d'établir un ordre dans le droit (Le.r loi.<civiles dam lellr ordre lIatllrel) suivait la méthode géométrique cartésienne: les mots «ordre» et «clarté» reviennent fréquemment dans ses propos. 19 Descartes était « géomètre», c'est-à-dire mathématicien ce qui permet de comprendre son panmathématisme appliqué en premier lieu à la logique philosophique; voir à ce sujet, Chabot Jean-Luc, Macarez Nicolas, i\Iéthodes des sciences sociales, pur, Droit fondamental, 1995, p. 30 et s..

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CHABOT

commandement d'un grand capitaine. Napoléon a systématiquement effacé la Convention »20; Jean-Etienne Portalis tout au contraire, dans son discours de présentation du Code civil, définit l'entreprise de manière plus modérée: « ... En traçant le plan de cette législation, nous avons dû nous prémunir et contre l'esprit de système qui tend à tout détruire, et contre l'esprit de superstition, de servitude et de paresse qui tend à tout respecter. » Ceci étant, il poursuit en évoquant implicitement la lignée géométrique qui de Copernic et Galilée à Newton passe bien par Descartes: «... Après avoir découvert le système du monde physique, nous avons eu l'ambition de reconstruire le monde moral et politique... »21. Il s'agit donc de s'interroger si cette hypothèse d'une homothétie méthodologique cartésienne entre le traitement des droits civils et des droits politiques repose sur un fond de vérité et, à défaut d'une parfaite similitude, dans quelle mesure il est possible de soutenir cependant l'idée d'un certain cartésianisme juridique dans la confection du Code civil.

I. - LA MÉTHODE CARTÉSIENNE

APPLIQUÉE

À LA POLITIQUE

ET AU DROIT

Du Cartésianisme

du droit politique

au cartésianisme

du droit civil

L'idée même de révolution appliquée à l'ordre sociétal est issue d'un courant de pensée philosophique prenant ces racines au XVIIe siècle et dont « Les Lumières» ne sont que la résultante. L'un des premiers philosophes du politique selon ce qu'il est convenu d'appeler la « modernité» est incontestablement Thomas Hobbes; les raisons qui illustrent abondamment cette affirmation tiennent pour l'essentiel à deux éléments: son anthropologie et la création conceptuelle de la projection sociale de cette anthropologie22. L'explication que Thomas Hobbes apporte de l'être humain s'inspire de la physique de son temps et aboutit à une conception mécaniciste et implicitement matérialiste tout en conférant à ce même être humain une liberté absolue à l'état nature123 ; ce double jeu du déterminisme des corps et des sens d'une part et de la liberté d'autre part, engendre une conception de la société selon le double registre de la mécanique et de la volonté. Comme on le sait, l'auteur du De Cive et du Léviathan, développe une philosophie de l'histoire humaine en deux temps nettement opposés « état de nature» et « état de société» selon une dichotomie qui fait de l'état de société une invention humaine, un pur « construit» de la volonté et de l'intelligence, dont le fondement est un « contrat ». Les premiers

20 Quinet Edgar, La Rivolution, tame 2, p. 314. 21 Portalis Jean-Etienne-Marie, Discours de présentation du Code civil, prononcé le 3 Frimaire an X devant le corps législatif. 22 Zarka Yves-Charles, La décision métaph)'Sique de Hobbes, Paris, Vrin, 1987. 23 Hobbes Thomas: « Si la physique est une chose toute nouvelle, la philosophie politique l'est encore bien plus. Elle n'est pas plus ancienne que mon ouvrage le De Cive. » Epitre dédicataire du De COIPOl~, traduction selon Destutt de Trac\,.

CARTÉSIANISME

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textes révolutionnaires, tels la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et la Constitution de 179124, les premières actions réelles et symboliques25 des révolutionnaires avant même ces textes, nolens volens, sont imprégnées du conceptualisme hobbien et d'une partie de sa vision de l'homme et de la société: le concept d'« état de nature» s'illustre dans l'atomisme sociétal que constitue la seule présence de 1'« individu» face à l'État-Nation26, dans la dualité homme/citoyen, dans la reconnaissance de droits naturels pré-sociétaux comme de droits positifs; ces derniers expriment le « contrat social» qui tout en donnant naissance à la société ellemême, en déterminent les fondements et l'organisation (déclaration des droits et constitution). Le mécanicisme commun à ces références apparaît dans la double croyance implicite d'une réduction de la société à son instance politique et de cette dernière à une codification juridique des comportements humains27. Ce juridisme politique ne se limite pas à des emprunts conceptuels dressant un imaginaire sociétal et politique; il s'inspire d'une méthodologie qui, là encore, n'est pas sans rapport avec Hobbes. Le philosophe Etienne Gilson souligne ce lien entre les pensées de Hobbes et de Descartes en faisant constater que tout le début du chapitre 13 de la première partie du Léviathan « est une transposition à l'homme politique de ce que le début du Discours de la méthode dit de l'homme intellectuel. Certaines expressions mêmes de Descartes s'y retrouvent. »28. Et il dégage la notion étonnante, pour qui sait que Descartes n'a pas écrit une ligne sur la politique, de « cartésianisme politique» parvenant aux révolutionnaires français via Hobbes et Rousseau: « Par ce cartésianisme politique, l'individu se trouvait érigé en être par soi, et par conséquent en une fin en soi, dont la subordination à l'État comme fin plus haute devenait difficile, sinon impossible. Dès ce moment le problème

24

Il en sera de même

à bien des égards des déclarations

et constitutions

de 1793 et 1795.

25La véritable révolution se réalise dans le vote du 17 juin 1789 au cours duquel par 491 voix pour et 89 contre, le Tiers État s'autoproclame assemblée nationale et s'arroge le pouvoir d'autoriser provisoirement la levée des impôts; ces deux attributs - représenter la nation et lever l'impôt - étaient jusqu'alors des attributs royaux dont il est dépossédé à son insu. Cette prétention du Tiers se prolonge quelques jours plus tard dans l'affirmation de la volonté de faire lui-même une constitution en se déclarant« assemblée nationale constituante ». 26 Il n'est nul fait mention de la famille ou de toute autre communauté ou corps social excepté la « nation». 27 Il suffit de se référer au texte du préambule de la Déclaration de 1789: «... afin que cette Déclaration, constamment présente à tous les Membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous. » 28Gilson Etienne, Le réalismeméthodique,Téqui., (s.d.) : « On se tromperait étrangement en croyant que les effets du mathématisme ne se soient fait sentir que dans l'ordre métaphysique; ils ont atteint jusqu'à la morale et, par elle, jusqu'à la sociologie. Ici, ce n'est plus Descartes qui est l'initiateur, mais Thomas Hobbes, dont Descartes n'était d'ailleurs pas sans estimer la philosophie politique beaucoup plus que la métaphysique (Descartes, Lettre de 1643)... »

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politique devient ce qu'il sera encore pour Rousseau: trouver dans l'individu, en tant que tel, une raison de le subordonner à autre chose qu'à lui-même, ce qui est plus difficile encore que trouver la quadrature du cercle par la règle et le compas. Il est clair que pour un atome social, tel que l'individu de Hobbes, le droit de nature n'est que la liberté d'user de tous les moyens qu'il juge bons pour assurer son propre bien; chaque homme dit le Léviathan, a droit par nature sur toute chose. Comment dès lors recomposer un corps social avec de pareilles libertés? Comment faire que, au nom de mon propre droit, ce qui m'appartient cesse de m'appartenir? De là toutes les théories de « contrat social» qui, par des artifices différents, s'efforcent d'obtenir des droits, posés d'abord comme absolus, qu'ils se renoncent euxmêmes, ce qui revient à faire sortir la servitude d'une somme de libertés. » Les révolutionnaires et constituants français n'ont peut-être pas été jusqu'au bout de la logique hobbienne, car la dualité homme/citoyen ne signifie pas nécessairement l'adhésion au constructivisme absolu de l'ordre sociétal ; elle peut aussi s'inscrire dans une volonté de ré-ordonnancement des principes présidant à l'agir social humain et aux institutions qui en découlent, afin qu'ils soient « simples et incontestables »29 du fait d'avoir été écrits dans une « déclaration solennelle ... constamment présente à tous les Membres du corps social »30. Il n'en reste pas moins que ces mêmes révolutionnaires ont été rigoureusement cartésiens quant à la méthode mathématique en trois temps du géomètre-philosophe: table rase, mise en évidence des postulats, démonstration logique. La volonté de « table rase» est tout autant spectaculaire qu'irréelle pour l'un des pays les plus peuplés, les plus puissants d'Europe qui, par la voix et l'écrit de ces « clercs »31 révolutionnaires, prétend se transformer totalement par l'instrument juridique32. Ayant aboli solennellement les droits féodaux dans la nuit du 4 août 1789, ils forcent le trait en mettant en scène une théâtralité d'opposition dialectique entre l'invention d'un « Ancien Régime» servant de repoussoir au nouveau33. Le préambule de la Constitution de 1791 s'en fait l'écho dans une litanie de négations : « Il n'y a plus ni noblesse, ni pairie, ni distinctions héréditaires, ni distinctions d'ordres, ni régime féodal, ni justices patrimoniales (n.), ni aucun ordre de chevalerie, ni aucune des corporations ou décorations pour lesquelles on exigeait des preuves de noblesse (.n) ; il n'y a plus ni vénalité, ni hérédité d'aucun office public,
(00')

; il n'y a plus ni jurandes, ni corporations de professions, arts et métiers; la loi

29 Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen de 1789, préambule. 30 Id. 3\ La « minorité agissante et pensante » au sein des représentants élus dans le cadre des États Généraux est principalement constituée de clercs juristes, laïcs et ecclésiastiques. 32 Mirabeau s'exclame alors: « Désormais, le droit est le souverain du monde ». Et pourtant, on ne change pas une société par décret (î"vIichel Crozier). 33 Furet François et Halévi Ran, Orateurs de la Révolution française, 1. « Les constituants », Paris, Gallimard, « La Pléiade », 1989, Introduction, p. LXXII: pas dans les débats du 4 au Il août. Elle n'est forgée suivent, au cours de la discussion constitutionnelle. » « ... la formule « Ancien Régime» n'apparaît qu'un peu plus tard, dans les semaines qui

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ne reconnaît plus ni vœux religieux, ni aucun autre engagement qui serait contraire aux droits naturels ou à la Constitution. » Déjà en 1790, la Constituante prétend rayer de la mémoire les provinces chargées d'histoire pour les remplacer par un découpage géométrique en départements dénommés géographiquement; semblablement le peintre David est chargé d'inventer et de dessiner un costume national appelé à remplacer les traditions vestimentaires des anciens pays. La radicalité de la rupture s'attaque même à la religion en prétendant instaurer un calendrier révolutionnaire daté de la naissance de la République, se substituant au calendrier romain selon une arithmétique toute abstraite (le système décimal). Siéyès refuse l'enseignement de l'histoire et de l'expérience car pour lui, « juger de ce qui se passe par ce qui s'est passé, c'est juger du connu par l'inconnu. » Pour Condorcet, détruire le passé c'est mettre une barrière éternelle entre le genre humain et les vieilles erreurs de son enfance et pour Barrère, c'est l'histoire qu'il faut recommencer. Rabaut Saint-Étienne ira même jusqu'à s'exclamer: « pour rendre le peuple heureux, il faut le renouveler, changer ses idées, changer ses lois, changer les mœurs, changer les noms, changer les choses, changer les mots: tout détruire, oui! tout détruire, parce que tout est à recréer! »34.Henriot lui fera écho en demandant d'incendier les « vieilleries de la Bibliothèque nationale. » La recréation consiste en premier lieu dans la mise en évidence des « postulats », des principes nouveaux de l'ordre social. Les Préambules et les Déclarations des droits de 1789, 1791 et 1793, nous les révèlent dans l'écriture des articles fixant des principes politiques assortis de garanties juridiques; mais c'est surtout dans les présupposés philosophiques et anthropologiques latents derrière ces formules qu'apparaissent les fondations supposées indémontrables, fruit des « Lumières» : le naturalisme, panthéiste ou matérialiste, l'immanence du bonheur humain individuel et commun35, le progressisme ou croyance en un progrès universel quant à son objet et régulier dans le temps et enfin, le rationalisme ou la croyance en la toutepuissance à terme de la raison humaine. Évidemment, l'interprétation des concepts juridiques qui revêtent ces conceptions philosophiques n'est pas nécessairement enclose dans ces mêmes conceptions; une polysémie d'interprétation ultérieure et même partiellement d'inspiration, leur vaudra la pérennité que l'on sait. Troisième phase enfin, les constitutions, les lois et les règlements déroulent l'ensemble logique de la nouvelle structure juridique selon une hiérarchie des normes qui imite à partir de ces postulats l'enchaînement rigoureux de la

34Jean-Paul Rabaut dit Rabaut Saint Etienne (1743-1ï93), À la nation française, sur les vices de son gouvernement, sur la nécessité d'établir une Constitution, 1788. 35 La Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen de 1789 énonce que les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements résident dans «l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'Homme », ce qui est déjà des plus contestable philosophiquement; celle de 1793 va plus loin en affirmant que « l'oubli et le mépris des droits naturels de l'homme sont les seulescauses des malheurs du monde ».

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démonstration mathématique. Le droit écrit est sensé devenir pour la société et les relations humaines la transposition de ce que les mathématiques sont depuis Descartes pour la philosophie et la physique au sens large; une géométrie architecturale fondée sur la raison (le droit en tant que « ratio scripta ») présidant à l'ab>1r social humain et aux institutions qui en découlent. Hans Kelsen au XXe siècle ne fera que prolonger ce propos cartésien, puis kantien en le portant jusqu'à son extrême, à savoir l'autonomie absolue du système juridique, désormais coupé de ces postulats philosophiques et physiques, la théorie pure du droit36 voulant imiter par la seule volonté ce que les mathématiques pures recherchent par la seule abstraction de l'intelligence.
L'idée de d'un Code civil

dans

le prolongement
constitutionnelle

la codification

politique

Ce cartésianisme politique des constituants de 1789 en France a pour résultat de créer une sorte de codification3ï raisonnée de la vie publique au moment même où son extension jusqu'alors des plus étroites38, prend une ampleur considérable. JeanJacques Rousseau, de manière prémonitoire, compte tenu de la croyance grandissante dans les vertus moralement libératrices attribuées au pilotage de la société par l'instance politique, déclarait dans les Confessions qu'il « avait vu que tout tenait radicalement à la politique, et que, de quelque façon qu'on s'y prît, aucun peuple ne serait jamais que ce la nature de son gouvernement le ferait être. »39 Déjà, dix ans auparavant, dans le Contrat social, il évoquait la figure du « grand législateur», ce philosophe inspirateur du mécanisme démocratique, moins pour faire parler le peuple que pour le modeler à son gré; « À ces trois sortes de lois il s'en joint une quatrième, la plus importante de toutes, qui ne se grave ni sur le marbre, ni sur l'airain, mais dans les cœurs des citoyens; qui fait la véritable constitution de l'État; qui prend tous les jours de nouvelles forces; qui, lorsque les autres lois vieillissent ou s'éteignent, les ranime ou les supplée, conserve un peuple dans l'esprit de son institution, et substitue insensiblement la force de l'habitude à celle de l'autorité. Je parle des mœurs, des coutumes, et surtout de l'opinion; partie inconnue à nos politiques, mais de laquelle dépend le succès de toutes les autres; partie dont le grand législateur s'occupe en secret, tandis qu'il paraît se borner à des règlements particuliers, qui ne sont que le cintre de la voûte, dont les mœurs, plus lentes à naître, forment enfin l'inébranlable clef ».40 Moins spectaculaire que le droit politique, le droit civil n'est pas oublié dans cette vaste tentative de rationalisation de la société par le droit. Dès le 5 avril 1790,
36 Kelsen 37Jérémy Hans, ThéO/7ePUl~ du droit (v.o.1934), 1953, La Baconnière, Neufchatel (Réédition 1988).

Bentham sera l'auteur en Grande-Bretagne d'un« Code Constitutionmh, entre 1820 et 1824. 38 Le drojt avant la Révolution était principalement représenté par le droit privé alors que le droit public était restreint et, en son sein, le droit politique confiné aux lois fondamentales du royaume. 3YRousseau Jean-Jacques, ConfeHions, Livre IX. .j!) Rousseau Jean-Jacques, Le contrat social, Chapitre 2,« La division des lois ».

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l'Assemblée nationale constituante décrète qu'il sera fait un Code des lois civiles du royaume ce que confirme dans les mêmes termes la Constitution de 1791 dans ses « dispositions fondamentales». Aussitôt réunie l'Assemblée législative dans sa séance du 17 octobre 1791 vote une adresse invitant tous les citoyens et même les étrangers à publier leurs vues sur la formation d'un nouveau Code. Ces invites périodiques en restent aux intentions et le passage à la République ne fait que proroger cet état velléitaire. Le projet de constitution girondine présenté à la Convention les 15 et 16 février 1793 dans son Titre X sur l'administration de la justice réitère l'effet d'annonce: « Il y aura un code de lois civiles et criminelles uniformes pour toute la République »41, tandis que la Constitution du 24 juin 1793 qui ne sera pas appliquée, revient du futur au présent fortement affirmatif dans son article 85 : « Le code des lois civiles et criminelles est uniforme pour toute la République. » Mais cette fois-ci la République conventionnelle semble vouloir passer à l'acte puisque le lendemain 25 juin elle décrète que son comité de législation sera tenu de lui présenter dans un mois un projet de Code civil. De juin 1793 à août 1796, trois tentatives d'élaboration du fameux Code civil resteront infructueuses; mais, dès ce premier essai de l'été 1793 la figure de Cambacérès apparaît pour ne plus quitter l'accompagnement des péripéties de cette gestation législative d'un Code civil jusqu'à l'aboutissement, sommes toutes laborieux de 1804: il aura fallu quatorze ans entre la promesse de la Constituante et la réalisation du Consulat au seuil de l'Empire. Lorsqu'à la séance de la Convention nationale du 9 août 1793, Cambacérès ouvre le feu en présentant le premier projet, il ne manque pas de mettre en parallèle ce que nous venons de souligner, à savoir une certaine symétrie entre le Code civil à construire et la Constitution politique déjà réalisée: « Citoyens, elle est enfin arrivée cette époque si désirée qui doit fixer pour jamais l'empire de la liberté et les destinées de la France. La Constitution demandée partout avec transport, a été reçue de tous les bons citoyens avec le sentiment de l'admiration et de la reconnaissance. (...) Vos travaux ne sont point encore finis. Après avoir longtemps marché sur des ruines, il faut élever le grand édifice de la législation civile.» Puis, il poursuit en soulignant le fondement commun aux deux constructions: « La vérité est une et indivisible: portons dans le corps de nos lois le même esprit que dans notre corps politique; l'égalité, l'unité, l'indivisibilité ont présidé à la formation de la république, que l'unité et l'égalité président à l'établissement de notre Code civil... ». La guerre civile en France, la guerre aux frontières, l'établissement de la dictature des Comités, écarte l'application de la Constitution montagnarde et reporte le projet de Code civil42. Une fois thermidor passé ainsi que le climat idéologique qui l'accompagnait, Cambacérès le 9 septembre 1794 monte à nouveau à la tribune de
4\ Projet de Constitution girondine de février 1793, article 1c, de la section 1 ,c du Titre X. 42 L'Assemblée commença par adopter quelques articles mais, en novembre 1793, elle renvoya le projet à une commission de six « philosophes» chargés de « purger» le code des préjugés des hommes de loi. Seuls les articles sur les enfants naturels et les successions furent définitivement adoptés.

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la Convention pour défendre son projet sur un ton plus sobre de technique juridique; là encore la tentative tourne court43. Pour la troisième fois, le 26 août 1796 Cambacérès à la tribune d'une assemblée qui n'est plus désormais celle de la Convention mais du Directoire, défend à nouveau son projet44. La le République a franchi sa phase constituante et est rentrée dans sa phase « législative» ; les temps sont à nouveau favorables aux comparaisons entre la codification du système politique et celle du système de la société civile: « Aujourd'hui que tout est changé dans l'ordre politique, il est indispensable de substituer aux lois anciennes un code de lois simples. ». Les intentions d'une complémentarité entre « code constitutionnel» et Code civil de nombreuses fois affirmées par le législateur, impliquaient une similitude de démarche méthodologique. Pourtant, la poursuite des efforts du législateur sous le Consulat fait apparaître moins nettement le cartésianisme juridique du droit privé que celui du droit politique.

Il. - LES ÉLÉMENTS

MÉTHODOLOGIQUES

CARTÉSIENS

DANS LE CODE CIVIL

La loi organique du Consulat naissant chargeait par son article 14 les commissions législatives du Directoire de présenter un projet avant de se séparer. Ce fut comme nous l'avons déjà évoqué au début de cette étude ce que certains ont appelé le code

43Cambacérès, député du département

de l'Hérault. Rapport sur le Code civil fait au nom du Comité

de législation dans la séance du 23 Fructidor, an lIe de la République française une et indivisible [9 septembre 1794]. Imprimé par ordre de la Convention nationale. Paris, Imprimerie nationale, an II. 58 p. 8° X 745-M3 (n011). Le 23 Fructidor an Il (9 septembre 1794), Cambacérès présenta un deuxième projet en 297 articles. Il s'agissait plutôt d'un manuel de morale pratique. Ce « code de la nature » réduit à quelques préceptes simples, devait établir « l'ordre moral» et conservait les grandes lignes du projet précédent en matière de droit de la famille et de succession. En Frimaire an III (décembre 1794), la Convention adopta les dix premiers articles mais la discussion s'enlisa sur le droit des enfants naturels. Cambacérès montra peu de conviction pour défendre un travail qu'il trouvait trop concis et qu'il qualifiait de « table des matières ». En Fructidor an III (septembre 1795), la Convention renvoya l'examen du Code à une commission qui devait « réviser et coordonner» les articles adoptés avant comme après le 9 Thermidor. Cela signifiait l'abandon du deuxième projet (Bibliothèque de l'Institut de France, Présentation de documents sur le Code civil des Français). 44Cambacérès, député du département de l'Hérault. Projet de Code à/Jilprésentéail Conseildes Cinq-Cents ail 110mde la Commission de c!assificationdes lois. Paris, Imprimerie nationale, Messidor an IV [juillet 1796]. 277 p. 8° HR 6* (n07). Élu Député au Conseil des Cinq-Cents à la fin de 1795, Cambacérès y présida une nouvelle commission de classification des lois dont Portalis devint membre. Un troisième projet de Code civil fut présenté en Messidor an IV Guillet 1796). Plus complet (1 104 articles), il traduisait un changement d'esprit, avec des références au droit romain et à l'ancienne jurisprudence. En l'an V Cambacérès fit adopter un ordre de discussion et quelques articles mais le projet fut ajourné en Ventôse (mars 1797). Il fallut attendre le Consulat, près de trois ans plus tard, pour que le projet soit remis à l'ordre du jour (Bibliothèque de l'Institut de France, Présentation de documents sur le Code civil des Français).

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Jacqueminot45, synthèse des travaux antérieurs durant la période révolutionnaire mais qui, là encore, ne pouvait s'ajuster aux desseins du nouveau régime. L'arrêté du 12 août 1800 du Premier Consul créait une commission de rédaction d'un nouveau projet de code et son premier aboutissement en janvier 1801 fut le fameux discours préliminaire de Portalis résumant les travaux de cette commission. Les raisons d'une conciliation et continuité historique entre changement révolutionnaire

Le célèbre jurisconsulte commence par rappeler le thème de la « table rase» révolutionnaire partagée par la méthode cartésienne: « Tout à coup une grande révolution s'opère. On attaque tous les abus; on interroge toutes les institutions. À la simple voix d'un orateur, les établissements, en apparence les plus inébranlables, s'écroulent; ils n'avaient plus de racine dans les mœurs ni dans l'opinion. Ces succès encouragent; et bientôt la prudence, qui tolérait tout, fait place au désir de tout détruire. Alors on revient aux idées d'uniformité dans la législation, parce qu'on entrevoit la possibilité de les réaliser. » Le constructivisme social qui en découle établit la prééminence du politique et du droit nouveau qu'il incarne dans cette fonction architecturale normative et institutionnelle qui lui est confié: «On ne s'occupe plus des relations privées des hommes entre eux: on ne voit que l'objet politique et général; on cherche des confédérés plutôt que des citoyens. Tout devient droit public. ». Mais contrairement aux arguments de Cambacérès dans les années révolutionnaires, il ne s'agit plus de compléter par un prolongement similaire dans les relations horizontales commutatives ce qui a été réalisé dans les relations verticales distributives, car le désir du changement radical et libérateur s'est transmué en tourbillon frénétique de constructions éphémères après l'apparent immobilisme séculaire: « Les institutions se succèdent avec rapidité sans qu'on puisse se fixer à aucune, et l'esprit révolutionnaire se glisse dans toutes. ». À la louange fait place la critique: « Nous appelons esprit révolutionnaire, le désir exalté de sacrifier violemment tous les droits à un but politique, et de ne plus admettre d'autre considération que celle d'un mystérieux et variable intérêt d'État. ». Les «bonnes lois civiles» s'inscrivent en contrepoids et comme en compensation des constitutions politiques: «elles consolent chaque citoyen des sacrifices que la loi politique lui commande pour la cité ». De la méthode mathématique déductive à partir des postulats, on revient à la méthode expérimentale inductive: « Le législateur... ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois; qu'elles

4S].J.I. ]acqueminot, Député de la Meurthe, Projet de Code ci/Jilprésenté à la Commission législatilJe du Conseil des Cinq-Cents au nom de la section de I~gislation, Frimaire an VIn [décembre 1799]. Paris, Imprimerie 80 L 160 V (Legs Gallois). nationale, Nivôse-Vemôse-Pluviose An VIII. 7 brochures.

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doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites; qu'il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, parce que s'il est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l'est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir. » Et Portalis va même jusqu'à affirmer l'extrême opposé du constructivisme juridique rationaliste, à savoir, la transcription des coutumes issues de la praxis populaire: « C'est à l'expérience à combler successivement les vides que nous laissons. Les Codes des peuples se font avec le temps; mais, à proprement parler, on ne les fait pas. »46. On croirait lire Edmund Burke vantant combien « c'est l'un des avantages les plus remarquables d'une méthode qui compte sur le concours du temps que d'agir lentement et parfois même de façon presque imperceptible »47. C'est ce même accent plus fortement souligné encore qui apparaît dans le discours que Portalis prononce en novembre 1801 devant le Corps législatif pour défendre ce même projet de code: « Connaît-on un peuple qui se soit donné un Code civil tout entier, un Code absolument nouveau, rédigé sans égard pour aucune des choses que l'on pratiquait auparavant? Interrogeons l'histoire; elle est la physique expérimentale de la législation. Elle nous apprend qu'on a respecté partout les maximes anciennes, comme étant le résultat d'une longue suite d'observations. » Tant et si bien que l'on aboutit à la négation argumentaire d'une part importante du cartésianisme politique de la Révolution à ses commencements: « Jamais un peuple ne s'est livré à la périlleuse entreprise de se séparer subitement de tout ce qui l'avait civilisé, et de refaire son entière existence. ». Les raisons conjoncturelles de cet esprit de compromis, de modération, aisément perceptible durant les années du Consulat tiennent à un besoin d'apaisement, de sérénité et de stabilité dans la vie sociale et politique en France; l'excès de changement et l'emballement du processus révolutionnaire, tout en révélant l'impasse du mythe libérateur de la « table rase », par l'anarchie réelle engendrée, suscitait une profonde aspiration au calme. Portalis, en conclusion au Discours préliminaire, se place implicitement, lui et la Commission, dans une position de sagesse du juste milieu: « Il est utile de conserver tout ce qu'il n'est pas nécessaire de détruire. Les lois doivent ménager les habitudes, quand ces habitudes ne sont pas des vices. On raisonne trop souvent comme si le genre humain finissait et commençait à chaque instant, sans aucune sorte de communication entre une génération et celle qui la remplace... Nous avons trop aimé, dans nos temps modernes, les changements et les réformes: si, en matière d'institutions et de lois, les siècles d'ignorance sont le théâtre des abus, les siècles de philosophie et de lumières ne sont que trop souvent le théâtre des excès. ». Cet esprit de compromis équilibré
46 Toutes

ces citations enchaînées sont tirées du Discours préliminaire sur le Code civil du 21 janvier 1801 prononcé par Jean-Etienne-Marie Portalis. 47 Burke Edmund, Riflexions stir la rÙol"tion de France, Paris, Hachette, Coll. « Pluriel », préface de Philippe Raynaud, 1989, p. 215.

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entre le nouveau et l'ancien ne se cantonne pas seulement à la mise en scène de la césure révolutionnaire; il s'étend aux conceptions du droit naturel que le livre préliminaire du projet de Code intitulé « Du droit et des lois en général »48 laisse transparaître en tentant de marier l'Antiquité et la Modernité: « Le droit est la raison universelle, la suprême raison fondée sur la nature même des choses» déclare Portalis comme un écho à la formule de Cicéron pour qui le droit est « la droite raison conforme à la nature ». La soumission de la raison à la nature, commune aux deux définitions relève de l'épistémologie aristotélicienne; de même en va-t-il pour la référence à la rectitude morale propre à celle de Cicéron, tandis qu'au contraire, la double insistance sur l'universalité de la raison et son caractère suprême laisse transparaître le rationalisme du siècle des Lumières engendré par le cartésianisme méthodologique du siècle précédent. On sait que depuis la pensée grecque ancienne, il y a toujours eu au moins deux conceptions du droit naturel; la première invoque un âge antérieur de l'humanité s'apparentant peu ou prou à la théorie de la réminiscence chez Platon49 et qui sert de repère imprécis mais fondamental au droit positif légitime actuel; la seconde conception, plutôt d'origine aristotélicienne, évoque des structures anthropologiques permanentes, qu'elles soient d'ordre physique, psychologique ou moral, réellement universelles dans le temps et dans l'espace, au cœur même de l'immense variété des cultures humaines crées par les hommes eux-mêmes au fil du temps. La légitimité du droit positif repose alors sur une double référence: la vérité et la liberté; la vérité expérimentale que constitue ce noyau dur des droits fondamentaux naturels communs à toute l'humanité et la liberté, dans l'assentiment plus ou moins démocratique à l'inventivité historique et culturelle que comporte tout droit positif, qu'il soit coutumier, jurisprudentiel ou législatif. L'une des difficultés rencontrées dans le discernement du droit naturel réside dans la variation de sens conférée aux expressions réitérées dans le temps de « ius naturale» et de « ius gentium». Justement, l'école dite du « droit de la nature et des gens» de Grotius à Rousseau en passant par Hobbes et Pufendorf, s'apparente à l'interprétation « pseudo historique» de type platonicien où l'âge antérieur est représenté par le concept « d'état de nature ». Un passage du discours préliminaire tend à réduire la distinction entre ces deux concepts à une division formelle recouvrant un seul principe, la raison: « Le droit naturel et le droit des gens ne diffèrent point dans leur substance, mais seulement dans leur application. La raison, en tant qu'elle gouverne indéfiniment tous les hommes, s'appelle droit naturel, et elle est appelée droit des gens dans les

48 Ce livre préliminaire

disparait des rédactions

ultérieures après son rejet par un vote du Tribunal

confirmé par le Corps législatif en décembre 180l. 49Pour Platon, l'humanité dans un âge antérieur aurait vécu dans le monde des idées, le monde réel et de la perfection, pour se retrouver immergé dans la matière du monde présent après une mystérieuse chute; l'ascèse philosophique de l'ètre humain consiste à se rappeler des principes lumineux - mais oubliés en partie - connus autrefois dans le monde des idées pour les appliquer à la connaissance comme à la conduite présentes.

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relations de peuple à peuple. » Mais, en empruntant au vocabulaire de Hayek50, il s'agit moins d'un « rationalisme constructif» à la Descartes, que d'un « rationalisme évolutif », car cette raison est à son tour soumise à des «principes éternels de justice» qui évoque une morale naturelle transcendante dans l'immanence: « Si l'on parle d'un droit des gens naturel et d'un droit des gens positif, c'est pour distinguer les principes éternels de justice que les peuples n'ont point faits, et auxquels les divers corps des nations sont soumis comme les moindres individus, d'avec les capitulations, les traités et les coutumes qui sont l'ouvrage des peuples. »51. Il est également des raisons structurelles qui permettent d'éclaircir le traitement différentié du Code civil par rapport aux constitutions politiques, même si, toujours en reprenant le discours préliminaire de Portalis, « le Code civil est sous la tutelle des lois politiques; il doit leur être assorti. Ce serait un grand mal qu'il y eût de la contradiction dans les maximes qui gouvernent les hommes »52: soumission ordonnée ne signifie pas nécessairement imitation systématique. En premier lieu, la fonction révolutionnaire du droit convient mieux au droit public - notamment au droit constitutionnel - qu'au droit privé. Le droit politique permet un degré d'inventivité et de création humaines bien plus important du fait d'être un droit plus architectural que normatif, un droit des gouvernants plus que des gouvernés, un droit spectaculaire, celui de la citoyenneté électorale ou référendaire qui ne relève pas du quotidien mais du périodique lointain. C'est donc un droit où peut s'épanouir plus aisément la méthode inductive cartésienne: le « je pense, donc cela est ». Au contraire, le droit privé apparait plus normatif qu'architectural. Il est moins tourné vers l'invention d'institutions au sens d' «êtres sociaux» que vers le comportement des êtres humains entre eux en y mêlant les êtres matériels que sont les choses: les personnes, les contrats, les obligations, les biens, la propriété, les successions etc. C'est un droit de la quotidienneté humaine et des nécessités courantes des êtres humains, un droit vital plus directement anthropologique que le droit public, un droit humain avant d'être un droit de l'homme. Voilà pourquoi le Code civil ne pouvait se soumettre à une méthode consistant à renier le passé, car c'eût été se renier soi-même pour l'humanité: «Faut-il écarter tout ce qui est nouveau? Faut-il dédaigner tout ce qui est ancien?.. Il faut changer, quand la plus funeste de toutes les innovations serait, pour ainsi dire, de ne pas innover. On ne doit point céder à des préventions aveugles. Tout ce qui est ancien a été nouveau.

so Hayek

(Von)

Friedrich,

Droit, législation et libel1é, Paris,

PUF,

1983. Ce que confirme

cette

phrase

étonnante prononcée par Hayek à Paris dans une conférence publique le 18 février 1984 : <c.. il est vrai que le libéralisme a du mal en France à surmonter le courant dominant qui est rationaliste. Nos ennemis sont Descartes, Rousseau et Auguste Comte ». 51 Porralis, Discours préliminaire sur leprojet de Code civil.
52 Idem.

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L'essentiel est d'imprimer aux institutions nouvelles ce caractère de permanence de stabilité qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes. »53. L'esprit géométrique du Code

et

Si l'esprit de conciliation et de compromis entre l'Ancien régime et la Révolution est salué par tous les commentateurs pour qualifier ce Code civil de 1804, il n'en est pas pour autant réductible à « une plate compilation» produite par « des procureurs conduits par un soldat »54. Il s'agit d'un « code », chose nouvelle par-delà la mode « impériale» qui opère le pont entre le régime nouveau et celui de la Rome antique, et d'un code assorti aux lois constitutionnelles écrites obéissant à l'esprit géométrique du cartésianisme méthodologique. Trois principes semblent traduire ce reflet du civil par rapport au politique: l'ordre, la clarté, l'unité. Il y a en premier lieu un ordre intellectuel qui préside aux plans successifs des projets comme au plan définitif du texte de 1804: les personnes, les biens, leurs rapports mutuels autour de la propriété, selon des subdivisions raisonnées. Cet ordre intellectuel concourt à la clarté et s'apparente aux « principes simples et incontestables» que mentionne un passage du préambule de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 178955 ; or, ces « principes» fondant le droit politique nouveau se présentent sous une forme et selon une méthode qui est celle des fameuses idées claires et distinctes que prônait Descartes56. Cet ordre intellectuel s'accompagne d'un nouvel ordre social et moral voulant se substituer aux traditions féodales et à l'influence directe de la religion catholique sur la société. À l'image des postulats nouveaux de l'ordre politique, il fallait, mais de manière plus modérée, quelques postulats nouveaux de l'ordre civil: un mariage civil distinct du mariage religieux, une volonté de renforcer l'ordre familial autour d'un autoritarisme du mari et du père57 tout en acceptant de
53Idem. 54Thiers Adolphe, Histoire du Consulat et de l'Empire, T. III, P 343, 1845. L'auteur met en évidence les oppositions suscitées par le Code, notamment celles de Benjamin Constant, pourtant futur architecte de l'Acte additionnel. 55Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen, Préambule: « ... afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous ». 56Descartes René, Discours de la méthode, IVe partie: « Et ayant remarqué qu'il n'y a rien du tout en ceci: je pense,donc suis,qui m'assure que je dis la vérité, sinon que je vois très clairement que, pour je penser, il faut être: je jugeai que je pouvais prendre pour règle générale, que les choses que nous concevons fort clairement et fort distinctement sont toutes vraies; mais qu'il y a seulement quelque difficulté à bien remarquer quelles sont celles que nous concevons distinctement. ». 57Portalis, Discours de présentation du Code civil prononcé le 3 Frimaire An X devant le corps législatif: « Chaque famille doit avoir son gouvernement. Le mari, le père en a toujours été réputé le chef. La puissance maritale, la puissance paternelle sont des institutions républicaines. C'est surtout chez les peuples libres que le pouvoir des maris et des pères a été singulièrement étendu et respecté. Dans les monarchies absolues, dans les États despotiques, le pouvoir qui veut nous asservir cherche à affaiblir tous les autres. ».

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reconnaître le divorce, une absolutîsation de la propriété individuelle, une accentuatîon enfin, de l'autonomie de la volonté. Portalis justîfie cet absolutisme du père et du propriétaire dans un rapport direct mais inversé avec l'ancien absolutisme politîque, l'un étant supposé compenser l'autre: « Dans les républiques, on fortîfie la magistrature domestîque pour pouvoir sans danger adoucir la magistrature politîque et civile. ». Il est possible de s'interroger, comme le fera Alexis de Tocqueville quelques années plus tard, sur le point de savoir si cet autoritarisme domestique n'est pas plutôt la compensation d'un éloignement, parfois même d'une rupture avec les préceptes religieux du christîanisme qui accordaient une place plus importante à la femme dans la famille et un souci de responsabilité collective quant à la possession et à la jouissance des biens privés: « la religion... règne souverainement sur l'âme de la femme, et c'est la femme qui fait les mœurs. L'Amérique est assurément le pays du monde où le lien du mariage est le plus respecté, et où l'on a conçu l'idée la plus haute et la plus juste du bonheur conjugal... Tandis que l'Européen cherche à échapper à ses chagrins domestiques en troublant la société, l'Américain puise dans sa demeure l'amour de l'ordre, qu'il porte ensuite dans les affaires de l'État »58. En France, la déchristîanisation a déjà entamé sa marche, ce que les textes juridiques révolutîonnaires traduisent par l'émergence d'une morale laïque légaliste: « Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas. » À cet article 5 de la Déclaratîon des Droits de 1789, Portalis fait écho lorsque parlant en 1800 des lois civiles, il déclare qu'« elles sont souvent l'unique morale du peuple ». La légendaire clarté française ne tient pas seulement au style du code dont la limpidité est saluée par tous les commentateurs, ni a l'exposition ordonnée déjà mentîonnée ; elle tîent aussi à cette mathématîsatîon réductrice de la réalité humaine et sociale dont le droit révolutionnaire et post-révolutîonnaire s'est fait l'instrument: une architecture géométrique qui reconstruit de manière simplifiée et autoritaire, l'atomisme social issu de l'imaginaire hobbien, les « grains de sable »59 selon
58Tocqueville Alexis (de), De la démocratie en Amérique, Deuxième partie, chapitre IX « Des causes principales qui tendent à maintenir la république démocratique aux États-Unis» ; à noter aussi la manière sociologique selon laquelle Tocqueville envisage la religion et la morale comme des institutions politiques plus solides et fondamentales que le seul impératif juridique d'un code: « C'est le despotisme qui peut se passer de la foi, mais non la liberté. La religion est beaucoup plus nécessaire dans la république qu'ils préconisent, que dans la monarchie qu'ils attaquent, et dans les républiques démocratiques plus que dans toutes les autres. Comment la société pourrait-elle manquer de périr si, tandis que le lien politique se relâche, le lien moral ne se resserrait pas? et que faire d'un peuple maître de lui-même, s'il n'est pas soumis à Dieu? ». 59 L'expression est à comparer avec ces deux autres quant à l'atomisme sociétal : Edmund Burke stigmatisant l'erreur des révolutionnaires français de faire appel « aux molécules individuelles d'un peuple dissocié» (op. cit. p. 28) ; Benjamin Constant dénonçant la suppression révolutionnaire des corps intermédiaires: « Les individus, perdus dans un isolement contre nature, étrangers au lieu de leur naissance, sans contact avec le passé, ne vivant que dans un présent rapide, et jetés comme des atomes sur une plaine immense et nivelée, se détachent d'une patrie qu'ils n'aperçoivent nulle part, et

CARTÉSIANISME

MÉTHODOLOGIQUE ET CODE CIVIL

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l'expression de Napoléon lui-même. La clarté juridique n'est pas forcément la vérité sociologique et ce n'est pas par hasard si] ean-]acques Chevallier recourt à l'analogie du métal pour signifier ce volontarisme bâtisseur du premier consul avec sa part d'artificialité simplificatrice: il « s'est efforcé de fixer cet individu, de l'enraciner par ces ancres de fer: l'autorité paternelle, l'autorité maritale... »60. Le principe d'unité enfin, avec la confusion toute jacobine entre unité et uniformité autour de la nation; mais pas uniquement, car comme le fait remarquer Portalis dans une considération plus pragmatique, « on revient aux idées d'uniformité dans la législation, parce qu'on entrevoit la possibilité de les réaliser »61. C'est aussi le primat du législateur et de la loi sur le juge et la jurisprudence, qui correspond bien au volontarisme constructiviste de Descartes en philosophie et de Hobbes et Rousseau en politique, le désir prométhéen de s'approprier l'espace sociétal de la vie humaine pour la façonner à son goût.
CONCLUSION

Cette diversité de construction sous une même méthode d'inspiration se prolonge dans la postérité des deux « constitutions» de la France, celle des constitutions politiques au pluriel et celle de la « constitution civile é2 au singulier. Contrairement à l'abus de production des textes constitutionnels en France, le Code civil s'est perpétué en se transformant par des réformes législatives successives, à la manière paradoxalement du droit constitutionnel américain: une constitution initiale à laquelle on ajoute des amendements. Mais comme la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen de 1789, le Code civil de 1804 a fait école hors de France. Le mélange de volontarisme constructiviste spectaculaire et de prise en compte plus discrète des références du passé n'est pas étranger à ce succès. Le livre préliminaire du premier projet de la Commission Portalis en 1 800 abordait la théorie du droit sous le titre « Du droit et des lois en général». Moins d'un an plus tard, ce livre préliminaire avait disparu du projet présenté par Portalis devant le Corps législatif sous prétexte que s'agissant de « définitions générales» elles ne contenaient « pour la plupart que des expressions vagues et abstraites dont la notion est souvent plus difficile à fixer que celle de la chose même que l'on définit »63. Cette critique superficielle habituelle à l'encontre du droit naturel dans son rapport au droit positif s'accompagnait d'un argument plus sérieux qui va accompagner le positivisme juridique au XIX" siècle: la référence exclusive à la volonté comme
dont l'ensemble leur devient indifférent, parce que leur affection ne peut se reposer sur aucune de ses parties. » (Plincipes depolitique, 1815, INaLF, p. 103). 6UChevallier J ean-J acques, Histoire des in.ftitutions et des r<~imespolitiques de la France de 1789 à nos jours, Paris, Dalloz, 1972, p. 150. 6\ Portalis, Discours préliminaire..., op. cit. 62 Ripert Georges, Le régime démocratique et le droit cilfil modeme, Paris, 1948.

63 Portalis, Discours législatif.

de présentation

du Code civil, prononcé

le 3 Frimaire an X devant le corps

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JEAN-Luc

CHABOT

source du droit. Portalis en effet ajoutait: « De plus, il nous a paru sage de faire la part de la science et la part de la législation. Les lois sont des volontés. Tout ce qui est définition, enseignement, doctrine, est du ressort de la science. Tout ce qui est commandement, disposition proprement dite, est du ressort des lois. »64. La volonté certes précède l'action, mais pas la volonté seule; la connaissance précise par induction doit éclairer la volonté pour que le choix qui va en découler soit le plus juste possible; c'est pourquoi la réflexion sur le droit (science) et la production du droit (législation) ne sont pas aussi séparés que Portalis l'affirme et qu'il peut être fort utile d'énoncer des principes fondamentaux sur le droit au sein même de la législation pour que l'obéissance se renforce par l'intelligence. Faire dépendre l'être social du « je veux» du législateur civil et politique révolutionnaire n'était-il pas la transcription dans l'ordre de l'action, de l'idée cartésienne de vouloir faire dépendre l'être du célèbre « je pense» dans l'ordre ontologique?

64 Idem.

GUILLAUME

BERNARD*

LA CODIFICATION EN FRANCE AVANT LE CODE CIVIL: LE CODE HENRI Il' (1587) DU PRÉSIDENT BARNABE BRISSON (1531-1591)1
*Docteur en droit, Université Rennes 1

« Les lois doivent être rédigées suivant un ordre systématique, de manière qu'il soit facile d'en saisir l'ensemble et d'en suivre les détails. C'est le seul moyen de juger s'il ne s'y est pas glissé de contradiction ou d'omissions, si les questions qui se présentent dans la suite ont été prévues ou non. C'est le seul moyen de bien voir, lorsqu'une réforme devient nécessaire, sur quelle partie de l'ancienne loi elle doit porter; et alors la réforme doit être faite de manière qu'on puisse, sans altérer l'unité du système de la loi, substituer la loi nouvelle à celle que l'on réforme. » ].-.A.-N. de Caritat, marquis de Condorcet. Observations de Condorcet sur le vingt-neuvième livre de «L'esprit des lois», s. 1, 1819, p. 471.

INTRODUCTION ÉLEMENTS DE LA CARRIERE ET DE LA PERSONNALITE DE BARNABE BRISSON

Barnabé Brisson « sieur de Gravelle, Conseilleur du Roy et Président en sa Cour de Parlement »2 (1531-1591)3 était natif de la ville de Fontenay le Comte4 : ses ancêtres
1 Cet article complète et développe certains éléments présentés dans notre thèse: Du roijuge au roi

législateuren France au secondXVI'siècle: « um foi, ulle loi, till roi» ?, Hubert Guillotel (Dir.), Rennes I, décembre 2000, dactylographié. 2 p. de L'Estoile, Mémoires}oumeaux, publiés par Bmnet, Champollion, Halphen, et alii, suivis d'une étude biographique et d'une table analytique par p. Bonnefon, Paris, Lemerre, 1888-1896, 12 vol., t. III, janvier 1589, p. 241. 3 Ibid, 1. l'', 1600, «Brefs éloges des Hommes illustres, desquels les pourtraicts sont icy représentez, par Gabriel Michel, Angevin, avocat en Parlement », p. 372, in A. Tardif, Histoire des sourcesdu droit ji-allçais,Origims romailles,Paris, Picard, 1890, p. 483-484. 4 Discours sur la mort de 1\lonsieur le Président Brisson, Ensemble les arrests donnez à l'encontre des assassinateurs, Paris, 1595, p. 8 ; F. Blanchard, Les Présidens au mortier du Parlement de Paris..., Paris, 1647, p. 293.

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GUILLAUME BERNARD

étaient « considérables dans la Robe» en pays de Poitou5. Son père, François, fut lieutenant général au siège royal de Fontenay6 et l'un de ses deux frères, Pierre, fut lieutenant au siège de Fontenay puis sénéchal du Bas-Poitou7. Quant à Jean Brisson, sieur de la Boissière, il avait choisi la carrière des armes et fut l'auteur du Discours stir la mort de Monsieur le Président Brisson, publié anonymement, écrit pour la défense de la mémoire de son frèreS. Ce fut à Paris que Barnabé Brisson devait s'illustrer9. Il fut d'abord avocat, inscrit au barreau du Parlement de Paris en 15551°. Il épousa Denyse de Vigny (t 3 juin 1615) 11, nièce d'un conseiller au Parlement, en 156512 et dont il eut deux filles 13, Particulièrement brillant, il fut remarqué et devint conseiller, dès 1568, de Catherine de Médicis et du duc d'Anjou. L'hostilité de Jacques-Auguste de Thou peut, outre les considérations politiques, s'expliquer, peut-être, pour des raisons professionnelles: l'avocat Brisson gagna, contre Auguste de Thou, alors avocat du roi et oncle de l'historien, la célèbre affaire où l'accusé était Simon Bobé, gendre de Charles Dumoulin (arrêt du 22 mars 1572)14. Brisson devint ensuite avocat général en janvier 157515, En septembre 1579, il alla avec quatorze conseillers au Parlement, sous la Présidence d'Achille de Harlay, tenir les grands jours de Poitiers; en sa qualité d'avocat général, il prononça le discours d'ouverture de la sessionl6. Enfin,

5 P. Taisand, Les vies desplus célèbresuri.rcon.w/te.rde toutes /e.r nations, tant anciel1S que mode111es... tirées des j
meilleurs auteurs..., Paris, 1721, p. 85; cf égal. Blanchard, op. cit., p. 295. 6 « Discours sur la mort de Monsieur le Président Brisson », p. 9 ; Blanchard, op. cit., p. 293 ;

A. Giraud, La vie et la mOlt du Président BrisJon, Nantes, sd., p. 1 ; L. Vallette, Étude sur Ba111abé Bri.rson, Premier Président au Par/l'ment de Paris, Fontenay-le-Comte, 1875, p. 7. 7 Blanchard, op. cit., p. 295 ; Vallette, op. eit., p. 7. 8 P. Gambier, Au temps des guerres de religion, Le Président Barnabé Brisson, ligueur (1531-1591), Paris, Perrin, 1957, p. 193-194; E. Barnavi, R. Descimon, La sainte Ligue, le juge et la potence, 1985 L'assassinat du Président Brisson (15 novembre 1591), préface de D. Richet, Paris, Hachette, (Littérature), p. 102-103,249. 9 j'yI. Sue!, « Le président Brisson et la codification », in Droits, 1996, 24, p. 31 et 34. 10 Discours sur la mOlt de Monsieur le Présidellt Brisson, p. 12; Blanchard, op. cit., p. 293 ; Taisand, p. 85 ; N. Gaillard, I~/oge historique de Ba111abéBI7.rson, s. I., Poitiers, sd, p.S. 11 Discours sur la mOlt de j\10nsieur le Président Blisson, p. 17 et 22; Blanchard, op. cit., p. 295. 12Giraud, op. cit., p. 2. 13Blanchard, op. cit., p. 295.

op. cit.,

14Pour la plaidoirie de Brisson, cf B. Brisson, « Plaidoyé de Monsieur Brisson touchant le meurtre advenu au logis du Bailly de Coulommiers, du vingt deuxiesme Mars 1572 », in fucveil de plaid~)'ez
notables deplvsievrs anciells etfamevx Advocats de la Cour de Parlement, faits ell Catms celebres, dont aUCIIJleS nt esté o plaidées ell presence de.r RD)'J..., Paris, 1644, 2 t. en 1 vol., t. I, XlI, p. 246-264. Cette affaire est évoquée par É. Pasquier, Lettres familières, publiées et annotées par D. ThicketC, Genève, Droz, 1974 (TLF), Livre XII, lettre I (À Monsieur d'Espesse, Conseiller d'Estat, et Advocat general du Royen la Cour du Parlement de Paris), p. 202-208. N. Gaillard, Éloge bistolique de Ba111abéBlisson, s. I. (poitiers), sd, p. 7-8 ; Giraud, op. cit., p. 2. 15 Discours Sill' la mort de A[onsieur le Président Brisson, p. 13. Vallette, op. cit., p. 8; Gaillard, op. cit., p. 8, n.3. 16 Gaillard, déroula op. cit., p. 10 ; Giraud, et auquel Brisson op. cil., p. 3 ; Vallette, participa, op. cit., p. 8. Sur le tournoi poétique qui se

à Poitiers

cf É. Pasquier,

Cboix de lettre.r sur la littérature, la latzgue et la