A l'aube du droit pénal utilitaire

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Le droit pénal connaît aujourd'hui une crise majeure qui met en jeu notre propre conception de la société et surtout de l'homme. Sous l'influence de la doctrine utilitaire, le droit pénal réduit le délinquant à n'être qu'un consommateur des crimes, incapable de moralité et irresponsable, qui doit être invité à ne plus récidiver, car inciter coûte moins cher que punir. A l'aube du droit pénal utilitaire, les statistiques supplantent l'idée même de justice au profit d'une véritable économie politique du pouvoir de punir.

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Date de parution 01 avril 2011
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EAN13 9782296801837
Langue Français

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A L’AUBE DU DROIT PENAL UTILITAIRE
© L’Harmattan, 2011 5-7, rue de l’Ecole polytechnique, 75005 Paris
http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan1@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-296-54250-1 EAN : 9782296542501
Eric GILARDEAU
A L’AUBE DU DROIT PENAL UTILITAIRE
L’Harmattan
DU MEME AUTEUR
L’ordre public dans la jurisprudence civile d’après les arrêtistes, ANRT, 2004
Au crépuscule de la justice pénale, Questions Contemporaines, L’Harmattan, 2011
Introduction
Le droit pénal connaît aujourd'hui une crise majeure et sans précédent. Une crise qui met en jeu au-delà de la justice pénale, notre propre conception de la société et surtout de l'homme. Cette crise n'est pas née subitement. Elle est directement liée à l'introduction progressive dans le droit pénal des principes e e mêmes de la doctrine utilitaire. Les épigones de Bentham aux XX et XXI siècles sont parvenus, en effet, à soumettre l'ensemble de la législation pénale à la logique du calcul utilitaire. D'essence économique, le calcul utilitaire fait de l'homo criminalis unhomo oeconomicus dont on peut manipuler l'intention délictuelle. Le calcul utilitaire contribue ainsi à brouiller le sens et la portée du droit pénal par un recours systématique aux concepts économiques de coût, d’avantage, de valeur et d’intérêts destinés à remplacer les principes de responsabilité et d’imputabilité morales héritées du Siècle des Lumières. Partant, le calcul utilitaire est à l’origine d’une crise sans rémission qui se présente sous deux aspects principaux.
Tout d'abord, une crise d’identité que traverse le droit pénal contemporain. Les praticiens, qu’ils soient magistrats, avocats, chroniqueurs judiciaires et associations d’aide aux détenus ou aux victimes ne s'entendent plus sur la nature et la fonction de ce droit. Pour certains, le droit pénal doit seulement "prévenir", "protéger" ou "amender" ; pour d'autres "neutraliser" et "rétribuer"; pour d'autres encore, "éduquer", "réinsérer" ou "apaiser le corps social", quand ce n'est pas "venger" ou "indemniser" la victime. Ces professionnels du droit ou spécialistes ont d'autant moins de chance de s'entendre qu'ils ne sont pas toujours d'accord avec eux-mêmes. Sans que l'on s'en aperçoive, les finalités, qu'une même personne attribue au droit pénal, varient fréquemment au gré des circonstances, des crimes et des criminels. Les utilitaristes ont introduit, en effet, dans le droit pénal l’idée délétère que la peine devait servir à autre chose que sanctionner. Perdus entre des buts différents et contradictoires, les hommes du droit, comme les justiciables, ne distinguent plus le sens des finalités de la loi pénale.
Crise juridique ensuite qu’explique également cette intrusion du calcul utilitaire dans notre système pénal. L'utilitarisme apporte une limite aux critères traditionnels de justice pour soumettre le droit pénal aux prescriptions des valeurs et des concepts économiques. Le juge, voire le législateur, sera chargé
dans chaque cas d'effectuer ce calcul, c'est-à-dire une application concrète de l'utilité par une pesée mathématique entre les intérêts en présence : intérêt particulier et intérêt général. Le magistrat prendra en considération, comme le ferait tout agent économique, la diversité des valeurs en concurrence pour déterminer le niveau le plus efficace donc le plus rentable de la sanction au profit de l'intérêt général. Le droit est désormais appelé à devenir une économie politique du pouvoir de punir.
Les modèles d'attitude et de comportement "utilitaristes" ont été, en effet, étendus au droit pénal. Préparés de loin en loin, ceux-ci déterminent la représentation utilitaire du délinquant qui prévaut aujourd'hui dans notre notre droit criminel. "Ce sont nos sociétés d’Occident qui ont, très récemment, fait de l’homme un « animal économique », écrivait Marcel Mauss en 1922, (…) L’homo oeconomicus n’est pas derrière nous, il est devant nous ; comme l’homme de la morale et du devoir ; comme l’homme de la science et de la raison. L’homme a été très longtemps autre chose ; et il n’y a pas bien 1 longtemps qu’il est une machine, compliquée d’une machine à calculer" .
Ce regard prophétique que Marcel Mauss posait dans la première moitié e du XX siècle sur la conception à venir de l’homme est aujourd'hui une réalité banale de notre société de consommation. Mais ce que l’on sait moins, c’est que l’homo oeconomicuségalement devenu une réalité du droit pénal est contemporain. L’homo criminalis, le délinquant, apparaît, en effet, comme la forme la plus achevée de l’homo oeconomicus moderne. Mû, selon les utilitaristes, par le souci de la rentabilité de ses délits, excellent calculateur des profits et des pertes, l’homo criminalis serait un véritable consommateur des crimes.
Mais, contrairement à ce que pourrait laisser supposer l'épithète d'homo oeconomicus,l’homo criminalisn’est en aucune façon le maître de ses actes, il n'est tout au plus qu'un enjeu des stratégies de la politique criminelle. Présenté, comme un être au comportement stéréotypé et conditionné par des appétits purement matériels, l’homo criminalisest soumis par les utilitaristes à des analyses qui s’apparentent beaucoup plus aux études financières et économiques que criminelles. La doctrine utilitaire finit par dissoudre ainsi progressivement le profil du délinquant dans la masse abstraite de la loi des grands nombres pour devenir une simple donnée des statistiques.
L’esprit du criminel se confondrait, dès lors, avec une obsession, celle de l’optimisation de son bonheur matériel. "Le mot « bonheur », corrige aussitôt Jeremy Bentham,fera pas aussi bien l’affaire que le mot bien-être. Non ne seulement il semble exclure totalement du décompte la douleur sous toutes ses
1 Marcel Mauss (1872-1950),Essai sur le don (1923-1924), inSociologie et anthropologie, Paris, 1950 rééd. 1997, pp.271-272
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formes, mais il semble exclure que les plaisirs qui ont été éprouvés, quels qu’ils 2 soient, l’ont été à un degré très haut et en quelque sorte suprême" . Cette précision du maître à penser de la doctrine utilitaire est importante. Bentham est, en effet, à l’origine de l’avènement du modèle de l’homo oeconomicusdans la législation pénale. Pour le jurisconsulte anglais, la douleur et le plaisir sont donc les maîtres incontestés des décisions del’homo criminalis.
Mais qu’est-ce que le bien-être de l’homo criminalis ? La réponse de Bentham est simple. "Pour ce qui est du bien-être, il faut prendre en compte la qualité aussi bien que la quantité. La quantité dépend de la sensibilité générale, la sensibilité au plaisir et à la douleur en général ; la qualité dépend de la sensibilité particulière : c’est-à-dire du fait qu’un homme soit plus sensible au plaisir ou à la douleur provenant de telle ou telle source, que de ceux qui 3 proviennent de telle ou telle autre" . Mais, le bien-être ne sert pas seulement à mesurer les plaisirs et les douleurs, il est aussi le motif et le but de toutes nos actions et plus particulièrement ceux du délinquant. "Le bien-être, précise Bentham,est directement ou indirectement sous une forme ou sous une autre le sujet de toute pensée et l’objet de toute action de la part de tout être connu, sensitif ou pensant, il en est constamment ainsi et l’on ne peut donner de motif 4 raisonnable pour qu’il en soit autrement" .
L’homme étant un être entièrement soumis aux sensations sur le mode binaire des plaisirs et des peines, l’objectif d’un gouvernement digne de ce nom consistera à utiliser le calcul subjectif que le délinquant sera appelé à faire pour réaliser son bien-être. Le législateur pourra ainsi manipuler les esprits, s’il sait appliquer à bon escient l’arithmétique des plaisirs et des peines. "L’utilitarisme vise seulement à rendre nettement positif le bilan qui résulte du décompte des 5 plaisirs et des douleurs" confirme Marie-Laure Leroy . Les plaisirs et les peines qui sont ainsi au fondement même de la doctrine de Bentham vont conduire le philosophe anglais à élaborer une arithmétique pénale.
Pour Bentham, "l’objectif le plus important de la législation est la 6 sécuritéLe droit pénal est à ce titre le moyen de prévenir les douleurs et" . d’assurer les plaisirs des citoyens. "Au droit pénal, précise Bentham,
2 Jeremy Bentham (1748-1832),Deontology with an Article on Utilitarianism,Collected Works, éd. A. Goldworth, Oxford Clarendon Press 1983 réédition 1992, I, 3, p.130 3 J. Bentham,ibid. 4 J. Bentham,Œuvres, traduction Dumont, Bruxelles, 1829, vol.III, p.326 5 Marie-Laure Leroy,Félicité publique et droits de l'individu dans l'utilitarisme de Jeremy Bentham, Thèse de doctorat de philosophie, Anrt Lille mars 2003, Volume I, p.59 6 J. Bentham,Principles of the Civil Code, éd. Richard Smith d’après lesTraitéset les manuscrits originaux,Works, éd. John Bowring, Edimbourg, 1843, vol.I, première partie, chapitre II, p.302
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correspondent les axiomes et les principes relatifs à la sécurité, c’est-à-dire à la sécurité 1. de la personne, 2. de la réputation, 3. de la propriété, 4. de la 7 situation" . Partant, le philosophe anglais élabore une économie pénale, qui aura pour objet de manipuler les inclinations de l’homo oeconomicus, c’est-à-dire du délinquant, afin de prévenir ses infractions par un calcul bien adapté des plaisirs et des peines. Entièrement tournée vers l’avenir, la sanction pénale utilitaire doit, avec le minimum de douleur tout en se jouant des plaisirs de l'homo criminalis, dissuader ce dernier de récidiver.
Bentham se faisait fort de remplacer le droit pénal par les axiomes du calcul utilitaire des plaisirs et des peines. Mais, pour parvenir à ce but, il lui fallait préalablement atteindre les soubassements du droit pénal classique. Fondée sur la pensée de l’école du droit naturel moderne, la loi pénale classique faisait du devoir moral le principe même des conduites individuelles. Située aux antipodes de la conception utilitaire, la représentation de l'homme dans le droit pénal classique était celle d'un être, maître de ses droits et responsable de ses actes. L’être humain ne pouvait donc être en aucune façon un instrument aux services d’autres fins que lui-même.
Mais, l’école du droit naturel moderne fondait le devoir moral sur la volonté divine. Or, les découvertes scientifiques de Newton, qui décrivaient un monde soumis à la seule loi de la gravitation universelle, mettaient en cause l’existence de Dieu. Le droit naturel moderne ne pouvait donc résister à la doctrine utilitaire qui s’appuyait sur les méthodes scientifiques de Newton. Bentham ne se targuait-il pas d’être à ce titre le nouveau Newton des sciences morales ?
Or, ce calcul dont Bentham prétend qu’il est aussi rationnel et scientifique que la loi de la gravitation universelle de Newton. Ce calcul accordé à la vraie nature de l’homme, c’est-à-dire à celle d’un être égoïste, exclusivement guidé par ses facultés sensibles et donc entièrement soumis au principe d’utilité n’a dans un premier temps qu’un seul objet, faire table rase du passé et balayer les fondements traditionnels de la loi pénale classique. Dans cette perspective, Bentham prend l’exact contre-pied des penseurs jusnaturalistes qui faisaient procéder la loi naturelle et les droits subjectifs de la volonté de Dieu. Avec l’esprit de contradiction qui le distingue, le philosophe anglais écrit qu’il faut, tout au contraire, partir de la nature matérialiste, sensuelle, égoïste de l’homme, 8 de ses désirs et de ses plaisirs pour entreprendre de sonder la volonté divine .
7 J. Bentham,Pannomial Fragments,Works, éd. John Bowring, Edimbourg, 1843, vol. III, chapitre I, p.211 8 J. Bentham,, A fragment on Governement, London, 1776,Works, éd. John Bowring, Edimbourg, 1843, vol. I, p.273 "It is not from the attributes of the Deity, that an idea is to be had of any qualities in men : on the contrary, it is from what we see of the
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