Conflit de civilisations et droit international privé

Khalid Zaher

Description

Cet ouvrage étudie les rapports entre les systèmes juridiques laïques et les systèmes juridiques religieux en droit international privé. Une partie étudie les origines religieuses des règles de droit positif, mettant en évidence les divergences d'interprétation dont elles font l'objet. Une autre partie est consacrée au statut des non musulmans dans les pays de tradition islamique, mettant en évidence la dualité des solutions en droit international privé.

Sujets

• Islam
• Droit
• JUSTICE

Informations

• Publié par: L'Harmattan
• Date de parution: 01 avril 2009
• Nombre de lectures: 74
• EAN13: 9782296225947
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 4 Mo

Extrait

À la mémoire de masœur

Remerciements

Je remercie Monsieur le Professeur VincentHEUZÉd’avoir dirigéces
recherchesavectantd’attention etde patience.Jesuisparticulièrement sensibleàla
confiancequ’il m’a accordée durantces travaux.Sonappui et ses conseilsm’ontété
d’uneaide précieuse.

Jetiensàremercierma bellesoeurCécile, mon frère,Naoufel etAurélie
sanslesoutien desquels cetravail n’auraitpuêtre menéàterme.

Mes remerciements vontégalementàmesamisduCentre derecherches,
Benjamin,Bernard,GeorgesetJeremy.Une pensée particulièreva à DidierBODEN
pour sesconseilset relecturesconstructives.

PRÉFACE

Savignyenseignait que le droitinternational privé impliqueunecommunauté
decivilisation entre lespeuplesdontila vocationà rendre leslois applicables :
lorsqu'au contraire lesystème devaleurs quetraduisentlesdroitsétrangersest trop
éloigné decelui dufor, il ne peut qu’êtrerepoussé.

Comme d'autresétudes, de grandequalité,récemment consacrées àlamême
question, la thèse deM.Zaherestparfaitementfidèleà cetteanalyse deSavigny.
Mais cequi fait touteson originalité est qu'ellese propose de démontrer
quecelleci estd'un double pointdevuetrahie dans cequi devraitêtreson domaine
privilégié d'application: celui du statutpersonnel des ressortissantsdespaysde
tradition islamique.

D'abord,si desdivergencesprofondes séparentincontestablementles
systèmesjuridiqueslaïquesetles systèmesjuridiques religieuxdans ce domaine
particulier, ellesdoiventêtreconsidéréespour cequ'elles sont réellementplutôt que
d'aprèsleurscaricaturesetdans un espritde dialogue plutôt que d'opposition
radicale etdéfinitive.D'emblée,M.Zaherconteste donclathèse deSamuel
Huntington et sonapproche entermesde «conflitsdecivilisations»,quireposesur
une « logique de massification »,consistantà appréhendercommeuneréalité
uniquetousles systèmesjuridiquesd'inspiration musulmane, en dépitdes
différences sensibles quiséparentleurs règlespositives, lesévolutions qui les
affectentetlescourantsde penséetrèsdivers qui les traversent.Si lesoppositions
existent, ellesdoiventêtre précisémentidentifiées,caspar cas, entenant compte, le
caséchéant, deshésitationsdontle droitpositif dechacun des systèmesencause
témoigne etde leur véritable portée.En d'autres termes, lanécessité d'établirla
réalité decesdivergences, plutôt que de les supposer,aboutitfinalementàremettre
encause,à cestade du raisonnement, lapertinence detoute invocation d'unconflit
decivilisations sous-jacent : cequi mérite d'êtreconsidéré,cesontles solutions
positiveselles-mêmes, etnon pasle modèle prétendument traduitparelles.

Maisensuite, lorsquecesoppositionsfondamentales,correspondantà
l'éventualité envisagée parSavigny,sontpleinementavérées, ellesne peuvent
s'accommoderd'aucuncompromis.Le droitest uneaffirmation devaleursetle for
ne devraitpas transigeravecles siennes.M.Zahers'élève donc avec beaucoup de
forcecontre le «relativismeculturel »qui,sousle masque d'unebienveillante
tolérance, netraduit rien d'autreque l'indifférence oule mépris:ilconduità
abandonneràunsort que le forlui-même juge profondémentinique oudégradant
tousceux qui ne peuventfairevaloiraucuntitre (lanationalité, le domicile...)qui
justifieraitde les traitercomme desêtrescivilisés.Lafermeté,aucontraire, est
nécessairementpropiceaux rapprochements, parcequ'enaboutissant àla création
desituationsboiteusesauprofitdeceux quirequièrentlaprotection dufor, il fait
obstacleàdes reproductions strictementmécaniquesdes solutions substantiellesles
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plus décriéesàl'étrangeretoblige donc àuneconstanteréflexionàproposde leurs
réelsmérites.

Onaura compris que lathèse deM.Zaherestinspirée deconvictionsfortes.
Etc'estentémoignantd'un désirpassionné deconvaincrequ'il envisage
successivement« laréception desinstitutionsislamiquesdanslespaysnon
musulmans» (première partie) puislestatutdes« non musulmansdanslespaysde
tradition islamique » (seconde partie), étantentendu que l'étudeseconcentre
principalement surles relations quise nouententre les systèmesfrançaiset
marocains.

Lapremière partie de lathèseapourobjetd'analyserletraitement
qu'appellentdansles systèmesjuridiqueslaïqueslesinstitutions traditionnellesdu
droitmusulman.Maiscelaimplique de lesenvisager tellesqu'elles sont réellement
reçuesde l'autrecôté de la Méditerranée.

Dans un premier temps,M.Zaherentreprend doncd'examinerles solutions
surlesquelles secristallisentlesprincipalesdifficultés, enremontant auxorigines
religieusesdes règles qui lesfondent, en montrantlesdivergencesd'interprétation
dont celles-ci fontl'objeteten décrivantlesmodalitésde leur consécration dansles
droitspositifsdesEtatsmusulmans.Sontainsitouràtourexaminésl'empêchement
aumariage pourdisparitésdeculte, l'interdiction d'établirlafiliation naturelle, la
répudiation etle mariage polygamique.Servie parlamaîtrise de lalanguearabe, la
démarche permetdesuivre l'évolution deceslégislations.Ellerend notamment
compte des réformeslesplus récentesenAlgérie etauMaroc, dontelle permetde
prendre lamesure exacteàpartirdescommentairesde ladoctrine etlespremières
applicationsjurisprudentielles.C'est ainsiqueM.Zaheresten particulieramenéà
soutenir que larépudiation dudroitmarocain n'estplusguèreaujourd'hui éloignée
des causesde dissolution dumariage dudroitfrançais, depuislesdernières refontes
decelui-ci:soncaractèreunilatéral ne permetpas réellementde le distinguerde
notre divorce pouraltérationsdéfinitivesdulienconjugal;ets'il demeureune
prérogative dumari, l'épouseaobtenu au Marocunevoie équivalente pour sortir
desliensdumariageavecla consécration du« divorce pourdiscorde »,sibienque
le principe de l'égalité des sexesest,selon l'auteur, désormaisgaranti.

Dans unsecondtemps,M.Zahers'attache précisément àétudierles
conditionsdanslesquelles cesinstitutionsd'originereligieusesont accueilliesdans
l'ordre juridique français.À ceteffet, ils'interrogesurlesprincipes qui doivent
guiderlesmodalitésd'unetelleréception.Plusprécisément, ils'attacheàpréciser
commentdoitêtre misen oeuvre l'exception d'ordre publicinternational.Etc'est à
cette placequ'il entreprendunecritiquevigoureuse du relativismeculturelqui
l'amèneauplan méthodologiqueà condamnerdansles termeslesplusfermesla
notion d'ordre publicde proximité.Quecette proximitésoitconçuecommeune
proximité purementgéographique oucommeune proximitéculturelle, elle enferme
l'autre dans unsystème devaleursqu'on luiattribue d'après sesorigines, etauquel
on luirefusetoute possibilité desesoustrairealorsmêmequecesystème heurte
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profondémentcelui dufor.Pourtant, note justementM.Zaher, l'ordre publicne
concernequecequi estfondamental, etcequi estfondamental, pardéfinition, ne
peutêtrerelativisé.Maislescritiques trèsénergiquesqu'iladressesurce pointàla
jurisprudence française doiventêtre,selon lui, étenduesàla conceptionqu'elle
retientdésormaisde l'ordre public atténué.Lalecture desdéveloppementsqu'il
consacreà cettequestion ne peutmanquerdesuggérer unrapprochementavecles
positionsdéfendues, dans unecommunicationtrès récenteauComité françaisde
droitinternational privé, parLéna Gannagé,qui préconise de manièretrès
convaincante dereveniràladimensiontemporellequicaractérisaitàl'origine la
notion d'ordre public atténué.Celle-ci n'estenrienun diminutif, ou unrenoncement
auxprincipesdont« l'ordre publicplein »assure lerespect.Maiscomme lorsque
joue laprescription, letempsconsolide les situationsacquisesetempêchequ'on
opposeà celles-ci les valeursauxquellesellesportentatteinte.

Ladeuxième partie de lathèse estconsacrée,quantàelle,au statutdesnon
musulmansdanslespaysdetradition islamique.Elle meten évidence ladualité des
solutionsdudroitinternational privéquiy sontalorsapplicables: celle d'un
libéralisme poussé dansles relationsinternationalesentre non musulma