Conflit de civilisations et droit international privé
443 pages
Français

Conflit de civilisations et droit international privé

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443 pages
Français

Description

Cet ouvrage étudie les rapports entre les systèmes juridiques laïques et les systèmes juridiques religieux en droit international privé. Une partie étudie les origines religieuses des règles de droit positif, mettant en évidence les divergences d'interprétation dont elles font l'objet. Une autre partie est consacrée au statut des non musulmans dans les pays de tradition islamique, mettant en évidence la dualité des solutions en droit international privé.

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Date de parution 01 avril 2009
Nombre de lectures 0
EAN13 9782296225947
Langue Français
Poids de l'ouvrage 4 Mo

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Exrait

À la mémoire de masœur

Remerciements

Je remercie Monsieur le Professeur VincentHEUZÉd’avoir dirigéces
recherchesavectantd’attention etde patience.Jesuisparticulièrement sensibleàla
confiancequ’il m’a accordée durantces travaux.Sonappui et ses conseilsm’ontété
d’uneaide précieuse.

Jetiensàremercierma bellesoeurCécile, mon frère,Naoufel etAurélie
sanslesoutien desquels cetravail n’auraitpuêtre menéàterme.

Mes remerciements vontégalementàmesamisduCentre derecherches,
Benjamin,Bernard,GeorgesetJeremy.Une pensée particulièreva à DidierBODEN
pour sesconseilset relecturesconstructives.

PRÉFACE

Savignyenseignait que le droitinternational privé impliqueunecommunauté
decivilisation entre lespeuplesdontila vocationà rendre leslois applicables :
lorsqu'au contraire lesystème devaleurs quetraduisentlesdroitsétrangersest trop
éloigné decelui dufor, il ne peut qu’êtrerepoussé.

Comme d'autresétudes, de grandequalité,récemment consacrées àlamême
question, la thèse deM.Zaherestparfaitementfidèleà cetteanalyse deSavigny.
Mais cequi fait touteson originalité est qu'ellese propose de démontrer
quecelleci estd'un double pointdevuetrahie dans cequi devraitêtreson domaine
privilégié d'application: celui du statutpersonnel des ressortissantsdespaysde
tradition islamique.

D'abord,si desdivergencesprofondes séparentincontestablementles
systèmesjuridiqueslaïquesetles systèmesjuridiques religieuxdans ce domaine
particulier, ellesdoiventêtreconsidéréespour cequ'elles sont réellementplutôt que
d'aprèsleurscaricaturesetdans un espritde dialogue plutôt que d'opposition
radicale etdéfinitive.D'emblée,M.Zaherconteste donclathèse deSamuel
Huntington et sonapproche entermesde «conflitsdecivilisations»,quireposesur
une « logique de massification »,consistantà appréhendercommeuneréalité
uniquetousles systèmesjuridiquesd'inspiration musulmane, en dépitdes
différences sensibles quiséparentleurs règlespositives, lesévolutions qui les
affectentetlescourantsde penséetrèsdivers qui les traversent.Si lesoppositions
existent, ellesdoiventêtre précisémentidentifiées,caspar cas, entenant compte, le
caséchéant, deshésitationsdontle droitpositif dechacun des systèmesencause
témoigne etde leur véritable portée.En d'autres termes, lanécessité d'établirla
réalité decesdivergences, plutôt que de les supposer,aboutitfinalementàremettre
encause,à cestade du raisonnement, lapertinence detoute invocation d'unconflit
decivilisations sous-jacent : cequi mérite d'êtreconsidéré,cesontles solutions
positiveselles-mêmes, etnon pasle modèle prétendument traduitparelles.

Maisensuite, lorsquecesoppositionsfondamentales,correspondantà
l'éventualité envisagée parSavigny,sontpleinementavérées, ellesne peuvent
s'accommoderd'aucuncompromis.Le droitest uneaffirmation devaleursetle for
ne devraitpas transigeravecles siennes.M.Zahers'élève donc avec beaucoup de
forcecontre le «relativismeculturel »qui,sousle masque d'unebienveillante
tolérance, netraduit rien d'autreque l'indifférence oule mépris:ilconduità
abandonneràunsort que le forlui-même juge profondémentinique oudégradant
tousceux qui ne peuventfairevaloiraucuntitre (lanationalité, le domicile...)qui
justifieraitde les traitercomme desêtrescivilisés.Lafermeté,aucontraire, est
nécessairementpropiceaux rapprochements, parcequ'enaboutissant àla création
desituationsboiteusesauprofitdeceux quirequièrentlaprotection dufor, il fait
obstacleàdes reproductions strictementmécaniquesdes solutions substantiellesles
7

plus décriéesàl'étrangeretoblige donc àuneconstanteréflexionàproposde leurs
réelsmérites.

Onaura compris que lathèse deM.Zaherestinspirée deconvictionsfortes.
Etc'estentémoignantd'un désirpassionné deconvaincrequ'il envisage
successivement« laréception desinstitutionsislamiquesdanslespaysnon
musulmans» (première partie) puislestatutdes« non musulmansdanslespaysde
tradition islamique » (seconde partie), étantentendu que l'étudeseconcentre
principalement surles relations quise nouententre les systèmesfrançaiset
marocains.

Lapremière partie de lathèseapourobjetd'analyserletraitement
qu'appellentdansles systèmesjuridiqueslaïqueslesinstitutions traditionnellesdu
droitmusulman.Maiscelaimplique de lesenvisager tellesqu'elles sont réellement
reçuesde l'autrecôté de la Méditerranée.

Dans un premier temps,M.Zaherentreprend doncd'examinerles solutions
surlesquelles secristallisentlesprincipalesdifficultés, enremontant auxorigines
religieusesdes règles qui lesfondent, en montrantlesdivergencesd'interprétation
dont celles-ci fontl'objeteten décrivantlesmodalitésde leur consécration dansles
droitspositifsdesEtatsmusulmans.Sontainsitouràtourexaminésl'empêchement
aumariage pourdisparitésdeculte, l'interdiction d'établirlafiliation naturelle, la
répudiation etle mariage polygamique.Servie parlamaîtrise de lalanguearabe, la
démarche permetdesuivre l'évolution deceslégislations.Ellerend notamment
compte des réformeslesplus récentesenAlgérie etauMaroc, dontelle permetde
prendre lamesure exacteàpartirdescommentairesde ladoctrine etlespremières
applicationsjurisprudentielles.C'est ainsiqueM.Zaheresten particulieramenéà
soutenir que larépudiation dudroitmarocain n'estplusguèreaujourd'hui éloignée
des causesde dissolution dumariage dudroitfrançais, depuislesdernières refontes
decelui-ci:soncaractèreunilatéral ne permetpas réellementde le distinguerde
notre divorce pouraltérationsdéfinitivesdulienconjugal;ets'il demeureune
prérogative dumari, l'épouseaobtenu au Marocunevoie équivalente pour sortir
desliensdumariageavecla consécration du« divorce pourdiscorde »,sibienque
le principe de l'égalité des sexesest,selon l'auteur, désormaisgaranti.

Dans unsecondtemps,M.Zahers'attache précisément àétudierles
conditionsdanslesquelles cesinstitutionsd'originereligieusesont accueilliesdans
l'ordre juridique français.À ceteffet, ils'interrogesurlesprincipes qui doivent
guiderlesmodalitésd'unetelleréception.Plusprécisément, ils'attacheàpréciser
commentdoitêtre misen oeuvre l'exception d'ordre publicinternational.Etc'est à
cette placequ'il entreprendunecritiquevigoureuse du relativismeculturelqui
l'amèneauplan méthodologiqueà condamnerdansles termeslesplusfermesla
notion d'ordre publicde proximité.Quecette proximitésoitconçuecommeune
proximité purementgéographique oucommeune proximitéculturelle, elle enferme
l'autre dans unsystème devaleursqu'on luiattribue d'après sesorigines, etauquel
on luirefusetoute possibilité desesoustrairealorsmêmequecesystème heurte
8

profondémentcelui dufor.Pourtant, note justementM.Zaher, l'ordre publicne
concernequecequi estfondamental, etcequi estfondamental, pardéfinition, ne
peutêtrerelativisé.Maislescritiques trèsénergiquesqu'iladressesurce pointàla
jurisprudence française doiventêtre,selon lui, étenduesàla conceptionqu'elle
retientdésormaisde l'ordre public atténué.Lalecture desdéveloppementsqu'il
consacreà cettequestion ne peutmanquerdesuggérer unrapprochementavecles
positionsdéfendues, dans unecommunicationtrès récenteauComité françaisde
droitinternational privé, parLéna Gannagé,qui préconise de manièretrès
convaincante dereveniràladimensiontemporellequicaractérisaitàl'origine la
notion d'ordre public atténué.Celle-ci n'estenrienun diminutif, ou unrenoncement
auxprincipesdont« l'ordre publicplein »assure lerespect.Maiscomme lorsque
joue laprescription, letempsconsolide les situationsacquisesetempêchequ'on
opposeà celles-ci les valeursauxquellesellesportentatteinte.

Ladeuxième partie de lathèse estconsacrée,quantàelle,au statutdesnon
musulmansdanslespaysdetradition islamique.Elle meten évidence ladualité des
solutionsdudroitinternational privéquiy sontalorsapplicables: celle d'un
libéralisme poussé dansles relationsinternationalesentre non musulmansetcelle
d'unconservatisme prononcé dèslors que l'une despartiesàlanationalité dufor
ouestdeconfession musulmane.M.Zaheranalyseà cetégard le privilège de
nationalitéque laréformerécente dudroitmarocaina consacrée parlavoie
législative etilsouligne lasurvivance duprivilège juridique dereligion dansla
jurisprudence.Ilconteste le domainequ'elle lui donne enrelevant queson
application estlargementindifférenteauxconvictionsdesintéressés, maisestbien
davantage fondéesurdesprésomptionsdéduitesde leursorigines.Il dénonce enfin
lesentraves que l'un etl'autre decesdeuxprivilègesportentàla coordination des
systèmesetmontre notammentlesmenacesqu'ilsfontpeser surl'effectivité de la
convention franco marocaine.

Letravailquia ainsi étéréalisé estinfinimentprécieuxparlamine
d'informationsqu'il fournit surlalittérature juridique de languearabe etl'étatde la
jurisprudence danslespaysdu sud de la Méditerranée.Maisil est toutaussi
remarquable parlesidéesetlesconvictions qui l'inspirent.Lavigueurdupropos, il
est vrai,confine parfoisàlavéhémence etl'on pourrapeut-être faireà M.Zaherle
reproche dese montrerinjuste enverscertainsauteurs, dontlesanalysesméritaient
d'être davantagereplacéesdanslecontexte de l'époqueàlaquelle ellesontété
écrites.Maislapassionqu'il exprime netraduit quesa conscience desenjeux
humainsdes questionsqu'ilaborde.Ences tempsoùl’onsemble ne plusdistinguer
le juriste du technicien dudroit,c'est sansdoutecela qui,chezlui, éveilleautantla
sympathie.

9

Vincent HEUZÉ

Act. jur. Tun.
Ann. fr. dr. intern.
Archi. hist. dr.Oriental
Archi. phil. dr.
Bull.Civ.

Clunet

D.
Defrénois
Dr. fam.
Dr. patr.
Gaz.Pal.
Gaz.Trib.Maroc
J.-Cl. dr. comp.
J.-Cl.Dr.International
JCP.

Principalesabréviations

Journ.Trib.
Pet.Aff.
Prologues
Rec.arrêtsC.cass. égyptienne

Rec.arrêtsde la H.courconst.

Rec.coursAcad. dr. inter.

Rec. marocainPenant
Rép.Dallozdr. inter.

Rev. égyp. dr. internat.
Rev. jus. fam.

Rev.algér.sciencesjur.Eco.Pol.

Rev.algér.tun. mar.Légis. juris.

Rev.crit.DIP.

Actualités juridiques tunisiennes
Anuaire françaisde droitinternational
Archivesd’histoire dudroitoriental
Archivesde philosophie dudroit
Bulletin desarrêtsde la Courde
cassationtuisienne (enarabe)
Journal de droitinternational privé
(1874-1941);Journal dudroit
international (depuis1941).
RecueilDalloz
Répertoire dunotariat Defrénois
Revue droitde lafamille
Revue droitetpatrimoine
La Gazette duPalais
Gazette des tribunauxduMaroc
Juris-Classeurde droitcomparé
Juris-Classeurde droitinternational
Juris-Classeurpériodique (Lasemaine
juridique)
Journal des tribunaux(Belgique)
Lespetitesaffiches
Revue maghrébine dulivre
Recueil desarrêtsde la Courde
cassation égyptienne (enarabe)
Recueil desarrêtsde la HauteCour
constitutionnelle (enarabe,Egypte)
Recueil descoursde l’Académie de
droitinternational deLa Haye
Recueil marocainPenant
EncyclopédieDalloz, Répertoire de
droitinternational
Revue égyptienne de droitinternational
Revue de lajustice de lafamille (en
arabe,Maroc)
Revuealgérienne des sciences
juridiques, économiquesetpolitiques
Revuealgérienne,tunisienne et
marocaine de législation etde
jurisprudence
Revue de droitinternational privé etde
droitpénal international
(19051921);Revue de droitinternational
11

Rev. dr.Canonique
Rev. dr.éco.
Rev. dr. internat. dr.com.

Rev. dr.sanit. et soc.
Rev. étu. jur.

Rev. gén. dr. inter. pub.

Rev. internat. dr.comp.
Rev. journ.Juges

Rev. judiciaire
Rev. jur. pol. éco.Maroc

Rev. jur. pol. indép.Coop.

Rev. jur. pol.Uni. fr.

Rev. juris.Cour.sup.

Rev. juris.Légis.

Rev. jurisp.

Rev. légis. juris.Egyp.

Rev. mar. dr.
Rev. mar. dr.Eco. dévelop.

Rev.trim. dr.Civ.
Rev.trim. dr. fam.
Rev.tun. dr.
S.
Trav.assoc.HenriCapitant
Trav.Com.Fr.DIP.

privé (1922-1933);Revuecritique de
droitinternational privé (depuis1947)
Revue de droitcanonique
Revue de droitetd’économie (Maroc)
Revue de droitinternational etde droit
comparé
Revue de droit sanitaire et social
Revue desétudesjuridiques(enarabe,
Koweïth)
Revue générale de droitinternational
public
Revue internationale de droitcomparé
Revue journal desjuges(enarabe,
Algérie)
Revue judiciaire (enarabe,Algérie)
Revue juridique, politique et
économique duMaroc
Revue juridique etpolitique,
indépendance etcoopération
Revue juridique etpolitique de l’Union
française
Revue de lajurisprudence de la Cour
suprême (enarabe,Maroc)
Revue de jurisprudence etde législation
(enarabe,Tunisie)
Revue de lajurisprudence (enarabe,
Algérie)
Revue de législation etde jurisprudence
(enarabe,Egypte)
Revue marocaine de droit.
Revue marocaine de droitetd’économie
dudéveloppement
Revuetrimestrielle de droitcivil
Revuetrimestrielle de droitfamilial
Revuetunisienne de droit
RecueilSirey
Travauxde l’AssociationHenriCapitant
TravauxduComité françaisde droit
international privé

12

INTRODUCTION

SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE
LA RÉCEPTION DES INSTITUTIONS ISLAMIQUES DANS LES
PAYS NON-MUSULMANS

TITRE1
L’ORIGINE ET LE FONCTIONNEMENT DES INSTITUTIONS
TRADITIONNELLES DANS LES PAYS MUSULMANS

CHAPITRE 1 : Lesinégalitésenamont
CHAPITRE 2 : Lesinégalitésenaval

TITRE2
LA RÉCEPTION DES INSTITUTIONS ISLAMIQUES PAR
L’ORDRE JURIDIQUE LAÏQUE

CHAPITRE1: L’application dudroitmusulman parle juge français
CHAPITRE2: Laréception desinstitutions traditionnellesparle juge français

SECONDE PARTIE
LES NON-MUSULMANS DANS LES PAYS DE TRADITION
ISLAMIQUE

TITRE1
LE TRAITEMENT LIBÉRAL DES RELATIONS EXOGENES

CHAPITRE1: Lesfondementsde lapersonnalité desloisdanslespaysmusulmans
CHAPITRE2: Lesmanifestationsde lapersonnalité desloisàtraverslamise en
oeuvre de larègle deconflitde lois

TITRE2
LE TRAITEMENT CONSERVATEUR DES RELATIONS
COMPORTANT UN ÉLÉMENT ENDOGENE

CHAPITRE1: Le privilège de nationalité dansles relationsmixtesen droit
international privé despaysmusulmans
CHAPITRE2: Le privilège juridiqueà colorationreligieuse dansles relations
mixtesen droitinternational privé despaysmusulmans

CONCLUSION

13

INTRODUCTION

Notresiècle ne pense plus, necroitplus qu’àlamatière:ilconfond
le progrèsdesartsmécaniquesavecla civilisation.Or, la
civilisation n’estpas unechose mécanique, elle ne marche pas sur
des tanks, elle nese manifeste pasdansdes tirsàlongue distance,
n’avance pasdanslesavionsdebombardement ;detellespratiques
ramènentl’homme, ditcivilisé,aux tempsprimitifsoùles tribus
massacraientfortcongrûmentfemmesetenfants.Nousne mourons
plusd’épidémies, maisnousnousmassacronsen masse.Guérisde
lapeste, nousfaisonslaguerre, etfort savamment:lesplus
prodigieusesinventionsdugénie deshommes sontau service des
attentatscontre l’humanité etla civilisation - lavraie.La
civilisation estavant tout unechose morale.On nevante pas un
Etatcommeune marque d’automobile ou un produitdebeauté;
c’est,avant tout, le faitd’autorité moralequisertici de mesure
d’appréciation, de pierre detouche.

A.RECHID, «L’Islam etle droitdesgens»,Rec.coursAcad. dr.
inter.1937-II,vol.60, pp.380-381.

1.Lorsdesa communicationaucomité françaisde droitinternational privé
12
présentée le22novembre 1989,M.Courbequalifiaitles arrêtsRohbietSimitchde
3
« deux toursjumellesdansleManhattan jurisprudentiel ».Le 11septembre2001,
le mondeassistaiten directaveceffroiàl’effondrementdecelles-ci.Les vraies.
Voilà commentlathéorie du«chocdescivilisation »tantdécriéea acquis«une
4
certainevalidité »selon lesdiresmême deson promoteurdésormaisbaptisé
5
Prophète.Véritable prophétie ouimposture?

2.Contrairementàl’idéetrès répandue, lathéorie duchocdescivilisations
n’apaspourpointde départle fameux article publié parSamuelHuntigton en
6
1993, elle estbeaucoup plusancienne.Dès1964,BernardLewisécrivait que « la
criseauproche orientn’estpasdueàunequerelle entreEtatsmaisàunchocdes

1 ère ère
C.cass., 1ch.civ.,3novembre 1983,Rev.crit.DIP. 1984, p.325, 1espèce, noteI.FADLALLAH;
Clunet1984, p.329, notePh.KAHN;Grandsarrêts DIP., n°63.
2ère
C.cass., 1ch.civ.,6février1985,D. 1985, p. 469, noteJ.MASSIPetinf.rap., p. 497, observationsB.
AUDIT;Clunet1985, p. 460, noteA.HUET;Rev.crit.DIP.1985, p.243etla chronique dePh.
FRANCESCAKIS, «Lecontrôle de la compétence dujuge étranger aprèsl’arrêt ‘‘Simitch’’de laCourde
cassation »;Grandsarrêts DIP., n°70.
3
P. COURBE, «Le divorce international:premierbilan d’application de l’article310duCodecivil »,
Trav. Com. Fr.DIP.1989-1990, p. 123,spéc. 124.
4
Déclaration deSamuelHuntington,LeMondedaté du12décembre2001.
5
TheAtlantic Monthly, décembre2001.
6
S.HUNTINGTON, «Theclash ofcivilisations ?»,Foreign Affairs, n°3,summer1993, p.29.L’auteur
arepris sesidéesdans un livre intituléTheclash ofcivilisationsandremaking ofworld order,Simonand
Schuster,NewYork, 1996.Pourlatraduction française,Lechocdescivilisations,OdileJacob,Paris,
1997.

15

7
civilisations».La thèse n’avait cependantpaseud’échoà cette époquetellementla
guerre froide monopolisaitl’attention detouslesobservateurs.L’effondrementdu
blocsoviétiqueallaitpermettreàl’auteurd’avoircette fois-ci plusd’audience.Dans
unarticleau titre évocateur(provocateur ?Insultant ?) intitulé «les racinesde la
8
rage musulmane »,BernardLewisdécelait,chezlesmusulmans,une « hainequiva
audelàde l’hostilitéà certainsintérêtséconomiquesouactions spécifiquesoumême
àdespaysdonnés, maisconstitueunrejetde la civilisation occidentalecommetelle,
non pas seulementpourcequ’elle estetpourlesprincipesetles valeurs qu’elle
pratique[...].Ceci n’est rien de moins qu’unchocdescivilisations, laréaction
peutêtre irrationnelle mais sûrementhistorique d’unancienrivalcontre l’héritage
judéochrétien, notre présent séculieretl’expansion mondiale desdeux».
L’auteurenvisageclairement une montée de l’islamisme fondamentaliste
qui déboucherainéluctablement sur un «chocdescivilisations» matérialisé par un
affrontemententre lesEtatsUnisd’Amérique etle mondearabo-musulman.Àen
croireLewis,touslesmusulmans seraientgénétiquementhaineuxde la civilisation
9
occidentale .Le déterminisme de l’auteur se passe detoutcommentaire.Comme le
fait remarquer uncélèbre journalistearabe (est-ilvraimentbesoin de le dire?), « la
10
haine n’estinscrite ni dansnosgènesni dansnotrecivilisation ».

Si ladivision manichéenne dumonde estclairementprésente danslesécrits
deBernardLewis voyantdanscequ’ilappellehéritage judéo-chrétienunbloc
homogène opposable etopposéàunautreblocnon moinshomogène,àsavoir
l’Islam, ilrevientà SamuelHuntington de donnerà cettevisionbinaire dumonde
lescaractèresd’unevéritablethéorie.

3.Exposésommaire de lathéorie duchocdescivilisations.Selon
SamuelHuntington, le monde estdésormaisdivisé enblocshomogènesdontle
dénominateurcommunseraitla culture. «Cequicompte,cesontlesliensdesang et
lescroyances, laloi etlafamille.Onserallieà ceux qui ontdesancêtres,une
religion,une langue, des valeursetdesinstitutions similaires, eton prendses
11
distances vis-à-visdeceux qui en ontde différents» martèle-il.Seloncettevision,
toutecivilisationseraitinéluctablement univoque.Plusde placeàladiversité etaux
divisionsexistantau sein même decequeHuntigtonappelleBlochomogène.
Distinguant septouhuitcivilisations, l’auteurinsistesur un dualisme extrêmement
révélateur:« l’occidentetlesautres».Cesderniers sontassimilésàdesfaire-valoir
de l’identité occidentale.L’Islamconstitueraitle pointd’orgue dececontraste.

7
B.LEWIS,The middle eastandthewest,Indiana UniversityPress,Bloomington, 1964, p. 135.
8
B.LEWIS, «Therootsof muslimrage.Whydeeply resent thewestandwhy theirbitterness will not
easilymallified »,TheAtlantic Monthly,septembre 1990.
9
ComparerJ.-F.REVEL,L’obsessionanti-américaine,Plon,Paris,2002, p. 129: Lesoccidentauxne
doiventpasêtre «aveuglesdevantlahaine desmusulmans vivantparmi nous».
10
F.KAMMOURIEH, «LeLiban,un massacre pour quoi faire?»,LeMondedaté du12août 2006.
11
S.HUNTIGNTON,Lechocdescivilisations,op.cit., p. 178.

16

4.Ledébatauraitpu restercantonnéà certains cerclesidéologiques si les
hommespolitiquesetlesjournalistesnes’en étaientpasemparés.Quelquesjours
aprèslesattentatsdu11septembre2001,SilvioBerlusconi déclarait que «nous
devrionsêtreconscientsde lasupériorité de notrecivilisation[...] Une partie du
12
monde islamique est restée millequatrecentansenarrière »allusion faiteàla
naissance de l’Islam.Lechocdescivilisationsestdésormaisentériné enFrance par
quelquesjournalistes.Lorsque, lorsd’unvoyage enTunisie en décembre2003, le
PrésidentfrançaisJacquesChiracutilise le mot«agression » pour qualifierle port
dufoulard pardesfemmesdeconfession musulmane, lajournalisteElisabeth
Chemlasecharge de latraduction. «Pourlapremière fois,JacquesChiracreconnaît
13
que la France n’estpasépargnée parlechocdescivilisations»affirmet-elle.

5.Ilserait toutefoisinexactetpartial de direque leconflitdecivilisation
est une discussion propreaumonde occidental.Elle existebel etbienaussiau sein
dumonde musulman.Déjàen 1978,HichemJaït soulignait qunoe «usnous
dirigeons vers uneconfrontation descivilisations tellequ’il n’yenajamaiseudans
14
l’histoire ».SamuelHuntingtonreconnaît lui-même d’ailleurs que l’expression
« guerre entrecivilisations»aétéutiliséeavantlui parl’universitaire marocain
15
MahdiElmandjrapour qualifierlapremière guerre duGolfe .Ilya cependant une
grande différence entre les thèses soutenuesde partetd’autre de l’Atlantique.Celle
deHuntigton estprescriptiveencesens que lechocprédit trouvesasource dansles
gènesmême de la civilisationalors quecellesavancéesparlesdeuxauteurs
maghrébins sontplutôtpréventivesencequ’ellesinsistent surle nécessairerespect
16
des systèmesdevaleurspouréviterlesprochainsconflits.Ceci estd’autantplus
vraique lesdeuxauteursne présententà aucun momentlesdeuxblocscomme étant
17
irréductibleset vouésàla confrontationcontrairementà Huntigton .C’estpourcela
quesathèse ne peutemporterl’adhésion.

6.Appréciationcritique de lathéorie duchocdescivilisations. «Piètre
18
écrivain etpenseurinélégant».C’estainsiqu’EdouardSaïdqualifiaitnaguère
SamuelHuntington.D’emblée, lesimplisme patentde lathèse deHuntigton paraît
insupportable.Lesjeux sontfaits.Toutaulong desesdéveloppements se dessineun
cercle infernal entoile de fondqui pourraitêtreramenéà ceci.Lesconflitsde
civilisations sontimpossiblesàéviterdufaitde l’antagonisme decultures trop
opposéesdontlesplusirréductibles seraientl’occidentetl’Islam.Lafaçon

12
Propos rapportésparLeMondedaté du 28septembre2001.
13
ElisabethCHEMLA, 10décembre2003, proche-orient.info.
14
H.JAÏT,L’Europe etl’Islam,Seuil 1978, p. 11.
15
S.HUNTINGTON,Lechocdescivilisations,op.cit., p.365.VoirM.ELMANDJRA,Première guerre
civilisationnelle,Toubkal,Casablanca, 1992.
16
M.ELMANDJRA,Humiliation.Àl’ère duméga-impérialisme,ImprimerieNajahElJadida,
Casablanca,2003, p. 114.
17
VoirH.VEDRINE, «Commentnierlechoc Islam-Occident ?»,LeMondedaté du 28 février 2003.
Toutenreconnaissantl’existence d’unconflitdecivilisations, l’auteuressaie de diagnostiquerlescauses
etpropose des solutionsafin d’éviterla confrontation.
18
E.SAÏD, «Lechocde l’ignorance »,LeMondedaté du 26octobre2001.

17

d’aborderl’étude dece dernierestpourle moins curieuse.L’Islam estprésenté
comme «s’il était une donnéeclairementdéfinie, immuable dansletemps,conçue
de lamême manière etégalementaccessible pour tous, et qu’il en étaitde même des
19
notions qu’on lui oppose ».Seloncettethèse, l’homme nesauraitexisteren dehors
d’unecivilisationàlaquelle l’auteur refusetoute dimension évolutive.L’être
humainseraitdoncnécessairementcondamnéàl’enfermementpuisqu’il estle
produitd’uneculture elle-même enfermée.Impossible pourlui deseconstruire et
d’accéder àdesmodèles autres que lesien.Or,cettevision dumonde est
nécessairement réductrice.Lesmusulmansdumonde entiernesauraient tous se
ressembler.Il nes’agitpasd’une entité homogène formée parplusd’un milliard
d’individusdansle mondeayantlesmêmesprincipes, lamême histoire, le même
territoire, partageantlesmêmes valeursetcaressantlesmêmes rêves.Pasmoins que
les« occidentaux», lesmusulmans restent trèsdifférentsles unsdesautres.
Cequichoque danslathéorie deHuntington,c’estlanégation desdivisions
etdesdiversitésnationales voireculturellesinternesaupaysmusulmans.Savision
necadre pasaveclaréalitécomplexe decespays.Comme le notePatriceGueniffey,
«Tunisiens,EgyptiensouSyriensn’éprouventpas, dansleurimmense majorité, le
sentimentdevivre dansdesentitésprovisoiresdansl’attente dugrandsoiroùAl
Qaïdaet son émir rétablirontl’Umma(communautésansfrontièresnationales) de
l’âge d’or.Ils sesententautant tunisiens, égyptiensou syriens que musulmans.Non
seulementil n’existe pasdesolidarité entre lesEtatsdeculture musulmane, maisil
n’existe pasdavantage desolidarité entre lespeuplesdeculture musulmaneaunom
decette foicommune:leshabitantsduKoweïth n’ontpasaccueillià brasouverts
lesIrakiensen 1990, etla‘‘guerre descivilisations’’attendue parles terroristesn’a
eulieuniaprèsle 11septembre ni lorsdesinterventionsaméricainesenAfghanistan
20
puisenIrak ».Lespaysmusulmansnesauraientêtreréduitsàuneseule entité
immobile et univoque déshumanisantchaque personne pourl’engloutirdans une
massevirtuelle.C’estpourquoi nouspréféronsparlerde dialogue decivilisations.

7.Dialoguedescivilisations.Faceauxprophètesduchocdescivilisations
se dresseunautreclan,celui dudialogue.C’est unsignaltrèsfort quecelui envoyé
parl’Assemblée générale de l’Organisation desNationsUnies qui,àl’initiative de
l’ancien présidentiranienMohamedKhatami,a adopté en2001 larésolution
A/53/123/Rev1relativeàlanécessaire promotion d’udin «alogue entre les
civilisations».Les recommandationsdecetterésolution ontétéapprofondieset
complétéesparlerapport sur« l’alliance descivilisations»remisle 13novembre
21
2006à Istanbulau secrétaire général de l’ONU KofiAnnan .Touten dénonçant

19
A.FILALI-ANSARY,L’Islam est-il hostileàlalaïcité?,Sindbad,Actes sud,2002, pp. 17-18.
20
P.GUENIFFEY, «Généalogie du terrorismecontemporain », inLeDébat,septembre-octobre2003, n°
126, p. 157.
21
K.ANNAN, «Alliance descivilisations»,LeMonde diplomatique, février 2007, p.32.Cerapportaété
préparé par un groupe de «vingt sages»coprésidé parl’espagnol federico-MayorZaragoza,ancien
directeurgénéral de l’UNESCOetparleturqueMehmetAydin, ministre d’Etatetprofesseurde
théologie.Parmi les«sages», ilyavaitdespersonnescomme letunisienMohamedCharfi, professeurde
droitetancien ministre de l’éducation nationale, le françaisHubertVédrine,ancien ministre desaffaires
étrangères, l'iranienMohamedKhatami,ancien présidentdeson pays...

18

« l’anxiété etla confusioncausée parla regrettable‘‘théorie du chocdes
22
civilisations’’», lerapport tendàpromouvoirlerespectmutuel pourles croyances
et traditions religieuseset affirmerl’interdépendancecroissante deshommes.
8.Certainsontpu y voir une façadecachant un dialogue des religions
23
inutile dufaitde leurdogmatisme .Cetteanalyse nousparaitcontestable.
D’abord, il n’estpas sûr quece dialogueaitpourprincipal objetde
convaincre lesautresde lavérité desafoi.D’ailleurs, les thèmes traitésne portent
jamais surla conceptionquese faitchacunsurl’origine deJésusoulanature
incréée duCoran.Ilyalà autantdequestions quitouchentaufondementmême de
la croyanceque l’on nesauraitdiscuter sansprendre lerisque deremettre encause
le dogmesetrouvantaucoeurmême de la convictionreligieuse.Desurcroît, les
malentendusentre peuplesprofessantdesfoisdifférentesn’ontnullementpour
origine la conceptionquese faitchacun de ladivinité ounon deJésus.Sitel devait
être lecas, le mondeseraiten guerre permanente.Lesmalentendus viennentde la
représentationquese faitchacun de la culture de l’autre, deses valeurs, deses
aspirations.Enun mot,c’estle jugementdevaleurdanslequelchacun est souvent
enferméquicrée les tensions.Lareligion n’est qu’un élémentparmitantd’autres.
Ensuite,affirmer qu’un dialogue entre les représentantsdescommunautés
religieusesestinutile,c’estoublierle poidsconsidérable, lerespectainsique
l’autorité dontilsjouissentauprèsde leurscoreligionnaires.Leursappelsàlapaixet
au vivre ensembleauront toujours un échoau sein de leurscommunautés
respectives qu’ilseraitdangereuxde négliger.

9.Certes, ilyadesdifférencesculturelles quise manifestent
particulièrement surle plan juridique.Maiscesdifférences sontle produitde
l’histoire despeuples.Si lareligion prendune partimportante danslaformation
historique dudroit,son influence estloin d’être exclusive.Le politique, lesocial et
l’économiqueconstituentautantde facteurs qui pèsentdirectementouindirectement

22
Voirletexte intégral du rapport, «Alliance ofcivilisations,Reportofthe high levelGroup »,
www.unaoc.org,spéc. p.2.
23
M.-C.NAJM,Principesdirecteursdudroitinternational privé etconflitdecivilisations,Relations
entresystèmeslaïqueset systèmes religieux,Dalloz 2005, préface deY.Lequette, n°3, pp.2-3:«De
deuxchosesl’une, en effet,aupire,un dialogueconçuences termesn’estpas sans risque;aumieux, il
estillusoire, doncinutile.[...]Quels sontd’abord lesinterlocuteursdece dialogue?Celui-ci doitêtre
noué entre les représentantsdescommunautés religieuses,auxquels se joindraient quelquesintellectuels ?
Ensuite et surtout, dequelrapprochement s’agit-il?Unrapprochementau sommet, entre lesautorités
religieuses ?Unrapprochementàla base, entre lesfidèlesdesdiverses religions ?Ceserait un
rapprochementdesindividus, etnon des religions.Unrapprochement,alors,qui portesurladoctrine
religieuse elle-même?Lapropositiontémoigneraitd’une naïveté impardonnable.Comment rapprocher
desdogmesantinomiques ?Veut-onconvaincre lesjuifsoulesmusulmans queDieu s’estincarné dansle
Christ,queJésusestle « fils unique deDieu», ouencore persuaderlescatholiquesducaractère incréé du
Coran?Dansles religions révélées, lecroyantadhèreàundogme;ce dogme, pardéfinition, exclutles
dogmes qui luisontextérieurs.S’ilyaunecaractéristiquecommuneàtoutesles religions,ceserait
l’exclusivité, mêmesi ellese manifesteavecune intensitévariableselon les religions.Envisagéecomme
un facteurderapprochementde lasubstance même desdoctrines religieuses, le dialogue entre les
religionsnousparaît largementillusoire,carles religionsnesontpas théologiquementfongibles.
Empreintde politesse, d’amabilité etdecomplaisance,ce dialoguecourtoiset révérenciel n’est-il pas un
dialogue desourd?»

19

sur cetteformation.Etcommecesfacteurs se présententdifféremmentd’un paysà
l’autre, il est toutàfaitnormalque l’élaboration dudroitensoitaffectée.Cesont
cesdifférencesentrecequi estconvenud’appeler systèmesjuridiqueslaïqueset
systèmesjuridiques religieux quisetrouventaucentre decette étude.Commentles
droits religieux sont-ils reçusdans unsystème juridique laïque etinversement ?
Autrementdit,c’est surleterrain dudroitinternational privéquesesdifférences se
fontle plus sentir.Notre démarcheseradonc consacréeàl’étude desproblèmes
poséesparcetterencontre, desmécanismesdudroitinternational privé employés,
des solutionsapportéesainsique desperspectivesd’avenir.L’originescripturaire
desinstitutionsdites religieuses seraétudiéeafin d’apporterdesexplications
permettantd’ensaisirlesensmaisaussi parfoislanécessité de lesadapteraux
exigencesd’aujourd’hui.

10.Ledroitde lafamillecommeterrain de prédilection de l’étude de la
rencontre descivilisations. «Le droitdes relationsfamilialesestla branche du
droit quia conservé les traceslesplusnettesdesoriginesculturellesdesdivers
24
peuples» écrivaitM.Rigaux.Cesantagonismesoffrent unchamp d’exploration
inégalableàlascience desconflitsde lois.Certains relèvent,àjustetitre,qu’il en
25
«constituesansdouteaujourd’hui le dernierbastion ».D’ailleurs, plusieurs
travauxontétéconsacréesà cetterencontre entresystèmesjuridiqueslaïqueset
26
systèmesjuridiques religieux sansoublierlesarticlesetlescolloquesportant surle
mêmethème.Lechampaététellementlabouréque l’on esten droitd’avoir un
doutesérieux surl’intérêt voire lalégitimité d’unetelle entreprise.Alors,toutaurait
été ditou resterait-il encore desavenues que l’onapasassezfréquentées ?

11.Le premierconstat quis’impose est qu’aucune étude nese propose
d’examinerlesorigines religieusesou supposéescommetellesdesinstitutions
islamiqueslesplusdécriéesenEurope.Laplupartdesétudes secontententd’étudier
le droitpositif dans telle ou telle matière enannoçantpéremptoirementaupassage
l’originecoraniquede l’institution encause.Or,un meilleuréclairage historique et
religieuxest sansdoute lameilleure façon decomprendre le fonctionnementd’une
institution.Unetellecompréhension permettraune meilleureréception en droit
international privé.
12.Le deuxièmeconstat, non moinsévident, est que les travaux quisesont
intéressésàlaquestionse limitentàl’analyse des solutionsdudroitpositifsous un
angle purement technique, délaissant souventlesconsidérationsnon moins

24
F.RIGAUX, préface dulivre deM.TAVERNE,Le droitfamilial maghrébin,Algérie,Maroc,Tunisie,
et sonapplication enBelgique, éditionLarcier,Bruxelles, 1981, p. 8.
25
M.-C.NAJM,Principesdirecteursdudroitinternational privé etconflitdecivilisations,Relations
entresystèmeslaïqueset systèmes religieux,op.cit., n° 8, p. 10.
26
P.MERCIER,Conflitsdecivilisationsetdroitinternational privé.Polygamie et répudiation,Librairie
Droz,Genève, 1972 ;J.DEPREZd, «roitinternational privé etconflitdecivilisations.Aspects
méthodologiques, les relationsentresystèmesd’Europe occidentale et systèmesislamiquesen matière de
statutpersonnel »,Rec.coursAcad. dr. inter.1988-IV,vol.211;M.-C.NAJM,Principesdirecteursdu
droitinternational privé etconflitdecivilisations,Relationsentresystèmeslaïqueset systèmes religieux,
op.cit.

20

importantesd’ordresocial.Bref, l’humain est rarementaucoeurde l’étude.
Lorsque, parexemple, lamême loi étrangère interdisantl’établissementde la
filiation naturelle estdéclarée,selon lescas,contraire etcompatibleàla conception
française de l’ordre publicinternationalavecpour seule explication l’existence ou
non d’un lienavecla France, lechercheur secontente d’expliquerlasolution parun
ordre publicde proximitésans y voirlamoindrecontradiction.L’intérêtde l’enfant
necompteque lorsque la France estconcernée expliquet-on.C’est unesolutionqui
ne prend nullementenconsidération ni lesdonnées sociologiquesni lesdimensions
économiquesde laquestion.L’humain estévacuéàlafaveurdetechniques
juridiquesabstraites.Etles valeursde lasociété d’accueilsacrifiées.Or,comme
l’écritfortjustementBrunoOppetitle d, «roitneseréduitpasauxnormes, ni la
27
science juridiqueàlaseuleanalyse desnormes,comme leveutle kelsénisme ».
Retirerle droitdeson environnementc’estlecondamneraudessèchement.
13.Letroisièmeconstatnous renvoie directementau thème huntingtonien.
En effet,certains travaux qui ontportésurle droitinternational privésousl’angle
duconflitdecivilisationsprocèdentd’une logique de massification.Lorsqu’oncite
le pointdevue d’unauteurmaghrébin ouoriental, il est souventprésentécomme
28
« ladoctrine de l’Islam ».Lorsqu’une juridiction évince laloi étrangèreaunom de
l’ordre publicinternational, l’on en déduit«un ordre publicislamique ».Dans son
coursprofesséàl’Académie de droitinternational,M.Déprez réduitl’espace
géographiques’étendantduMaroc àl’Egyptevoireaudelà àl’Islam. «Il est vrai
qu’enIslamtoutest religion et que laformulerendbiencompte de l’ordre juridique
29
globaél »crit-il.Cettevisiontrouve encore desprolongementsdansderécents
travaux universitaires.C’estainsique pourdécrire le personnalisme musulman,
30
MmeHunter-Heninannonce dansles sous-titres« l’oppositionà
l’individualisme », « lapersonneasservieàlareligion », « lapersonne intégrée dans
un ensemble indivisib«le »,une originereligieus«e »,une mise en oeuvre
impérialistee »t un «contenufigé ».Leverdictest tombé. «Il estcertesdifficile
d’envisager un droitde lapersonne oudu statutpersonnel en paysde droit
musulman, horsde lareligion,car tout, etparticulièrementles relationsde famille,
31
enterre d’Islam, est religion ».Voilà commentpar une logique de massification
qui néglige lesprincipes rudimentairesde larecherchescientifique etde l’honnêteté
intellectuelle onréduitplusd’un milliard d’individusdansle mondeàunseul mot:
l’Islam.Commesi l’être humain nesauraitexister que parl’élément religieux.Toute
vie en dehorsdececercle extrêmement réduit seraitimpossible.

14.Quoi de plusillustratif decette descriptionque l’expression
« musulman modéré »?Commesi leseul motmusulmanàluiseulsignifiaitet se

27
B.OPPETIT, «Le droitinternational privé, droit savant»,Rec.coursAcad. dr. inter.1992-III,vol.
234, p.331,spéc. p. 433.
28
Voirinfra, n° 464 et suiv.
29
J.DEPREZ, « droitinternational privé etconflitdecivilisations.Aspectsméthodologiques... »,cours
précité, p. 86.
30
M.HUNTER-HENIN,Pour uneredéfinition du
statutpersonnel,PressesUniversitairesd’AixMarseille,2004, pp.75-78.
31
Ibid, n° 88, p.76.

21

confondaitinéluctablement avecletermeintégriste.Sesentirobligé,sciemmentou
non, d’ycollerlequalificatifmodéréen ditlongsurl’idéeque l’onse faitdes
personnesappartenant à cetteconfession.Or,cequalificatif disparaîtlorsqu’on
évoque lesgensappartenantauxautresconfessions.Qu’ils soientjuifsouchrétiens.
Laprécision nevaut que pourlesmusulmanscommesi le fondamentalisme était
32
intrinsèquementinhérentà cettereligion .C’estcettevisionréductrice de plusieurs
33
peuplesprécédantparlàmême lathèse deHuntingtonque nousne partageonspas.
En effet,àl’instardecequivautdans touslesautrespaysdumonde, la
jurisprudence n’estpasdéfinitivementfixéetoutcomme le droitpositif.Ladoctrine
34
est souventdivisée.Lesdébats sontmenésavec beaucoup de passion .Entémoigne
larécenteréforme dudroitde lafamilleauMaroc.

15.Cesontcesconstats qui nousontdéterminéàentreprendre laprésente
recherche.Conscientde ladifficulté de mener une étudesérieuseàpartirde
plusieurs systèmesjuridiques, l’accent seramis surlesdeux systèmes que nous
connaissonsle mieux:lesystème françaisetlesystème marocain.Cequi nesignifie
nullement quecetravailseraexclusivementaxésurcesdeuxlà.D’autres systèmes
serontégalementconsultésaufil decetravail.L’étude deces systèmesn’est
cependantpas une nouveauté pourle droitfrançais quiaeuàlesconnaîtrependant
la colonisation.Seulement,à cetteépoque larencontre entreces systèmesjuridiques
nese faisaitpasou rarement surleterritoire français.Aujourd’hui, l’immigration
offreunchamp d’explorationtrès richeàladiscipline dudroitinternational privé.
Aussi, de plusen plusd’européens, particulièrementdesFrançais,s’installentde
l’autrecôté de la Méditerranéecequicommenceà avoirdes répercussions
importantes surlapratique dudroitinternational privé danscespays.L’évolution du
droitde lafamille danslesdeux rivesde la Méditerranéea aussiun impact

32
E.W.SAID, «Commentl’Occident voitlesarabes»,LeMondedaté du 3décembre 1996:
«L’imagination populaire en occident, etparticulièrementauxEtats-Unis,secharge d’antagonismeset
d’inimitié dès qu’ils’agitdesmusulmansarabes, etcette hostilités’aggravesensiblementpourpeu que la
question d’Israëls’en mêle.Il n’existe nulle partaussiantipathieculturelleaussicommunémentadmise et
si parfaitement répertoriée enautantd’imagesdéshumanisantes:terroriste fou, fanatiquevociférant, et
femmes toujours voluptueuses,tantôtidéologuesenragéeset tantôtpassives.[...] Depuisle débutdes
années 70,uneavalanche de livres, de pamphlets, de films, de documentaires télévisésetd’articlesde
langueanglaise, élitistesetpopulaires, ontfourniàun large public apparemment réceptifune masse
d’informations quisontautantde généralisations.Il existerait une mentalitéarabe,uneculturearabe[...].
Un nombre incalculable de filmsetd’étudesontfini parconvaincre lespectateurordinaire de journaux
télévisésetautres spectacles visuels que lesarabes sontdes terroristeset que,àladifférence decequi
passe pourlesdeuxautrespeuplesmonothéistes, laguerre permanentecontre lesinfidèlesetlesabus
sexuelsenverslesfemmesetautresêtresdéfavorisés sontdes tarescongénitalesde lapsychéarabe ».
33
L’histoire duMarocestdifférente detoutescellesdesautrespaysduMonde etinversement.Celle de
l’Algérie n’estcertainementpaslamêmequecelle de la Tunisie oude l’Egypte.Est-ilbesoin derappeler
que, outre l’histoire,ce nesontpaslesmêmes traditions que l’onretrouve danslesmêmespays.Les
ordresjuridiquesdanscespaysnesauraientêtreregroupés sousl’étiquette de l’Islamsans tomberdansla
caricature.Est-ilbesoin derappeler que l’ordre juridiquetunisien neressemble enrienàl’ordre juridique
égyptien etainsi desuite.Commentpeut-ontenirce genre de proposàl’égard d’un paysayantautorisé la
femmeàdissoudre le lienconjugal danslesmêmesconditions queson époux,ainsique le divorce par
consentementmutuelavantla France etl’Italie?
34
Il est très regrettablequecertains travauxderecherche entreprisde l’autrecôté de la Méditerranée ne
soientpas traduitsen françaisparcequ’ilyenaquisontde grandequalité.

22

considérablesurlapratique des conflitsde lois aussibien dansles systèmeslaïques
que dansles systèmes religieux.

16.Danslarencontre decesdeux systèmes, il estdifficile detracer une
ligne deconduiterelativeàlaréception desloisd’inspirationreligieuse parles
systèmeslaïques.Toutesystématisation desattitudesjurisprudentielles serait
nécessairementimparfaite dufaitde ladifficulté éprouvée parlesjugesdans
l’application de loisoulareconnaissance desjugementsen provenance de paysdont
ilsignorentpratiquement tout.L’inverse nerecèle pasdavantage decertitudes.
Certes, ilyaunecertaineconstance dudroitinternational privé danslespays
musulmans quantau
traitementdesaffairesimpliquantexclusivementdesnonmusulmans, maisil n’enreste pasmoins quece libéralismes’effritesérieusement
dès qu’une personne deconfession musulmane estpartieaulitige.

17.Plande larecherche.Seront successivementétudiéeslaréception des
institutionsislamiquesparlesordre juridiqueslaïques(première partie), puis
l’accueil desnon-musulmansdanslespaysislamiques(deuxième partie).

23

Première partie

LA RECEPTION DES INSTITUTIONS ISLAMIQUES DANS LES
PAYS NON-MUSULMANS

18.Larencontre entre lescivilisationsdanslecadre dudroitinternational
privése manifeste principalement à traversle droitde lafamille.C’estlàoùla
35
présence deshéritageshistoriqueset religieux se faitle plus sentir.Enrevanche,
dansd’autresbranchescomme le droitpénal, le droitdesobligations, le droit
commercial etle droitfiscal, ilseraitinexactde parlerdeconflitdecivilisations
pourmettre enavantlesclivages quiséparentlespaysdetradition juridique
36
islamiqueavecles systèmesjuridiqueslaïques.Cettecommunautéapporteun
premierdémentiàlathèse deconflitdecivilisations.Il n’enrestecependantpas
moins qu’il existe desdifférencesfondamentalesentre lesconceptionsdudroitde la
famille encore présentesdansplusieurspaysmusulmansetcellesayant triomphé
dansl’immense majorité despaysd’Europe. «Pourcristallisercelle-ci, il n’est que
de mettre encorrespondancequelquesinstitutions traditionnellesdudroitmusulman
avecles valeurs quianimentaujourd’hui lasociété occidentale:polygamie,
répudiation,refusd’établirlafiliation naturelleàl’égard dupère, privilège de
37
religion, d’uncôté, égalité des sexes, égalité desfiliations, laïcité de l’autrée »crit
Y.Lequette.
Aussi,cesinstitutions, plus quetouteslesautres, pourraientêtre de natureà
altérer toute interaction entre les systèmesjuridiquesen présence.Une meilleure
compréhension desdifférentsdroitspositifs qui lesconsacrentpasse parl’étude des
origines religieusesdecesinstitutionsenvue de faire lapartdu religieuxetdu
profane danslaformation de larègle.Cetexamen permettranotammentdevérifier
quecequecertainsappellent unconflitdecivilisationsest souventduàdes
problèmesd’interprétation.C’estencelaqu’unretourauxdifférentsfondementsdes
institutionsdécriéesnousparaîtfondamental dansla compréhension dudroitpositif
desdifférentspays(titre1).

Certes, ilapparaîtra aufil desdéveloppements que lesinterprétationsdes
fondements religieuxdes règlesenquestionsont souventdiscutables, maiscelane
va certainementpas sansdireque letraitement que leur réserve le droitinternational
privé danslespayslaïquesl’estaumoinsautant(titre2).

Cesdifférencesne devraientpas toutefoisconduireau rejetinconditionnel
detouteslesinstitutionsen provenance de l’autrecôté de larive méditerranéenne.
Lanécessairecompréhension de leuroriginereligieuseaccompagnée decertains
réajustementsdansles solutionsdudroitinternational privé imposéesparla

35
D.MAYER, «Evolution du statutde lafamille en droitinternational privé »,Clunet1977, p. 447 ;S.
JAHEL, «Lalenteacculturation dudroitmaghrébin de lafamille dansl’espace juridique européen »,Rev.
internat. dr.comp. 1994, p.31,spéc. p.38;dumêmeauteur, «Lesprincipesgénérauxdudroitdansles
systèmesarabo-musulmansau regard de latechnique juridiquecontemporaine »,Rev. internat. dr.comp.
2003, p. 105,spéc. p. 107.
36
S.JAHEL, «Chari’aetcontratsinternationaux», inCléspourlesiècle,Dalloz 2000, p.289, dumême
auteur, «Droitdesaffaireset religions»,Rev. internat. dr.comp.2001, p. 879,spéc. p. 881.
37
Y.LEQUETTE, «Leconflitdecivilisationàlalumière de l’expérience franco-tunisinienne »,
Mouvementsdudroitcontemporain,MélangesoffertsauprofesseurSassiBenHalima,Centre de
publicationuniversitaire,Tunis 2005, p. 175.

27

modernisation decertainsdroitsde lafamille danslespaysde la rivesud devraient
favoriserlerapprochement.

28

TITRE1

L’ORIGINE ET LE FONCTIONNEMENT DES INSTITUTIONS
TRADITIONNELLES DANS LES PAYS MUSULMANS

19.Remonterauxorigines religieusesdes règlesdudroitpositif permettra
notammentdecomprendreque l’interprétation dontellesfontl’objetestloin d’être
univoque.Le droitmusulmanquiconstitue letronc commun dont s’inspirentles
différentsdroitsde lafamille despaysmusulmanspeutfonder, en mêmetemps, des
solutionsdivergentes voir souventopposées.Saflexibilité offreun éventail de
fondements que peuvent solliciterleslégislateursnationaux,chacun danslesensde
sesorientations.Les textes scripturaires seront toujours rappeléspourasseoirla
règle.Encasd’évolution decette dernière,uneautre interprétationseramise en
avantpourluiaccrocherlanouvelle mouture.Danscesconditions, il n’estpas
toujourscertainque lechangementestdûàun nouvel effortinterprétatiftellement
l’élasticité du texte expliquesasollicitation excessive parlesdroitspositifs.Aussi
bien pourfonderles règlesde droitayant traitàdesinégalités qui interviennenten
amontpourempêcherlaformation des rapportsjuridiques(chapitre1),que pour
asseoirles réformesdecelles(moinsdiscutables surle plan desfondements)qui
interviennentenaval,c’est-à-direaprèslanaissance de larelation juridique
(chapitre2).

29

CHAPITRE1

LES INEGALITES EN AMONT

Entre lesdeuxislams, le divorce est radical.La
grande erreur,c’estlorsque les représentants
de l’un oude l’autre prétendentparleraunom
de l’Islam,alors qu’ils’agit tout simplementde
leurIslam;celui de leurspréférences, de leurs
profilsoude leursintérêts.L’Islam est untexte.
C’estnous qui le faisonsparler.Laprobité
intellectuelle, loin de l’espritmilitantetde la
littérature journalistique, nousobligeà
reconnaîtrequechacunaraison, parcequ’ila
ses raisons ;lereconnaître,c’estdéjà
accomplir un grand pèlerinage.La Mecque est
en nous, nulle partailleurs.

Y.BEN ACHOUR, «Ummahislamique et
droitsdesminorités», inMélamgesen
l’honneurdeMohamedCharfi,Centre de
publicationuniversitaire,Tunis,2001, p.277,
spéc. p.304.

20.Contrairementauxinégalitésenavalqui interviennent
postérieurementàlaformation des rapportsde droit, lesdiscriminationsenamont
ontpourparticularité d’empêcherjustementlanaissance decertaines relations
considéréescomme indésirablesenraison desatteintes qu’elles sontcenséesporter
aucorps social.Certainesinégalitésinterviennentdansles rapportsentre lesdeux
sexes.L’exemple le pluscaractéristiquerestecelui de l’empêchementaumariage
pourdisparité decultequi interditàune femme musulmane d’épouser un
nonmusulman (section1).D’autresontpourpointd’orgue ladistinction entre les
enfantslégitimesetlesenfantsnaturels.L’interdiction pourcesderniersd’établir
leurfiliationconstitueun exemplecaractéristique desinégalitésenamontdansles
relationsentre lesenfantsetleursparentsgéniteurs(section2).

31

SECTION1.L’EMPÊCHEMENT AU MARIAGE POUR DISPARITE DE
CULTE

Les femmes desautres sont-elleslicites
Pourlesarabes
Sice n’estpardécretsprophétiques

Abul AlaAL-MA’ARRI,
d’éternité,Fayard 1988, p. 49.

Rets

21.Irritant, inadmissible,voirescandaleux.C’estainsique lesesprits
musulmanslesplusintransigeants qualifientle mariage mixte. «Instrumentdu
3839
colonialisme » pourcertains, d’autres y voient uncrimecontre l’Islam .Dansdes
sociétésoùlareligion occupeune placecentrale parmi lesfondementsde lanation,
toutélémentétranger,c’est-à-dire non-musulman peutêtreconsidérécommeun
dangerpotentielaussibien pourla conservation des traditionsnationales que pour
l’islamité desfoyers.Cequi estencause dansce genre de mariage, «c’estla
relation entre l’Islam et toutcequi n’estpaslui,c’est-à-dire lesautrescivilisations,
essentiellementlarelation entre l’Islam etl’Europe.Pour situerle débatdans toute
40
saprofondeur,c’estdeconflitsdecivilisations qu’il fautici parler» .

Maisd’où vientcettecrainte,cette méfiance dumariage mixte dansles
relationsdestatutpersonnel?Trouvent–elles un fondementdansle livresacré?
(§1).Danslanégative, d’où vientl’interdiction d’épouser un non-musulman
frappantlafemme musulmane?Laréponse estfournie parlesfuqâhadansleur
commentaire des textesde droitpositif.Leuranalyse est une lecturereligieuse où
viennent se mêlerarguments sociologiqueset religieux, letoutappuyé pardes
passagescoraniques.Unetelle démarche ne peutpas rester sansinfluencesurdes
droitspositifsd’inspirationreligieuse (§2).

38
A.EL-FASSI, «Le mariage mixte, instrumentducolonialisme », (enarabe),L’Opiniondu17mars
1974 (quotidien marocain).
39
M.SADEQ ARAFIIl’assimileàunrevolvercontenant sixcartouches synonymesdesixcrimescontre
l’Islam:national, moral,social, politique,religieuxethumain, propos rapportésparM.KACHBOUR,
«Al-wassitfiqanounal-ah’walal-chakhsiya» (précisde droitdu
statutpersonnel),MatbaâtAl-najahAljadida, 1999, p. 154.
40
J.DEPREZ, «Mariage mixte,Islam etNation (àproposd’unerécentecampagnecontre le mariage
mixte desmarocains) »,Rev.algér. étudesjur. éco. pol., n°1, mars1975, p. 98.

32

§1. LES FONDEMENTS SCRIPTURAIRES DEBATTUS

22. Trois versets coraniques constituentl’ossature de l’interdiction pourla
femme musulmane d’épouser un non-musulman etlapossibilité pourl’homme
musulman d’épouser uneKitabia(femme dulivre:juive ou chrétienne).LeCoran
étant untout,seuleuneanalyse d’ensemble des versetsconcernant telle ou telle
question estde natureàenrendresuffisammentcompte.C’estcette démarcheque
nousadopterons.Alors que la confrontation despremieretdeuxièmeversets vient
démentirformellement toute interdictionàsens unique (I), l’étude du troisième
démontrequ’il ne peut s’agir que d’unversetdecirconstances rendantdiscutable
l’attitude d’ypuiser une normetranscendantale (II).Écoutonsles:

I.LA CONFRONTATION DES DEUXPREMIERS VERSETS

23. «N’épousezpasdesassociantes, (avant)qu’ellesnecroient.
Une esclavecroyantevautassurémentmieux qu’uneassociante,
cette dernièrevousplut-elle.Ne donnezpasen mariagevosfillesà
desassociants, (avant)qu’ilsnecroient.Un esclavecroyant vaut
41
assurémentmieux qu’unassociant,ce dernier vousplut-il »
(verset 221 de lasourateII).

42
24.Il n’yaurait tout simplementpasd’interdictionsicertains
43
commentateursne faisaientpas rentrerdansla catégorie «associants»tousles
non-musulmans.Juifsetchrétiens sontalors visésparledit versetetpas seulement
44
lesidolâtresetlespaïens.Suivantcette interprétation,ceverset serait synonyme de
l’interdiction detoutmariage entre musulmansetnon-musulmansdanslesdeux
45
sens.Commentexpliqueralorscettetoléranceàsens unique permettantau seul
4647
homme musulman dese marieravecuneKitabia(juive ouchrétienne) ,réduisant

41
Coran,Essai detraduction,J.BERQUE,AlbinMichel, 1995, p. 56.
42
Exceptécelletouchantle mariage entre musulmanset« polythéistes» expressément visée parlasourate
II,verset 221.
43
L’associant(enarabemuchrik) estceluiquiajoute d’autresdieuxà Allah,c’est un polythéiste.Voir
infra, n°27.
44
VoirlesnombreuxauteurscitésparG.ASCHAdans son livreMariage, polygamie et répudiation en
Islam, justification desauteursarabo-musulmanscontemporains,L’Harmattan 1997, p.72et suivant.
Dansle mêmesensaussiM.CHARFI«L’nfluence de lareligion dansle droitinternational privé despays
musulmans»,Rec.coursAcad. dr. inter., 1987-III,vol.203, p. 450.
45
M.CHARFI,coursprécité,Ibid.
46
Contrairementa cequiapuêtre écritdans unethèserécente (M.HUNTER-HENIN,Pour une
définition du statutpersonnel,Presses universitairesd’Aix-Marseille2004, préface deH.MuirWatt, n°
91, p.78.)Le motkitabiaest un dérivé du termekitab.Enarabe,ce dernier signifielivre.Or, lareligion
musulmane nereconnaît quetroislivres révélés:la Thorah, la Bible etleCoran.Lakitabiaestdoncune
femmeappartenantàl’une desdeuxautres religions quesontle judaïsme etlechristianisme etnonune
athéecomme l’affirmeMmeHunter-Heninselonqui le motkitabiasignifieune « femmeathée, idolâtre
oupolythéiste ».D’ailleurs toutesles traductionsduCorancitéesdanscetravail leconfirment.
47
Enréalité, l’appartenance de lafemmeaux« gensdulivre »commecondition nécessaireàla
conclusion d’un mariagevalableavecun musulman n’existequ’enthéorie etn’estpratiquementjamais

33

par la mêmeoccasion lechoixoffert àlafemme musulmanequi doitnécessairement
choisir son épouxparmises coreligionnaires auméprisd’un éventuelchoixdu
cœur ?
Laréponse estfournie parleverset5 de lasourateV :
25 «Ilvousestpermisd’épouserlesfilleshonnêtesdescroyantset
deceux qui ont reçulesécrituresavant vous, pourvu quevousleur
48
assigniezleurdot».
Commentextraireunerègle juridique de deux versetsmanifestement
contradictoires, le premierinterdisantformellement toutmariage mixte etle
deuxièmeautorisantles seulshommesmusulmansàépouserdesfemmesde «ceux
qui ont reçulesécritures»?
26.Il est unerèglebien établie en droitmusulmanquiconsisteà considérer
commeabrogé le premier verseten date parceluiqui lui estpostérieur selon la
chronologie de larévélation, étantdonnéquecetterègle ne jouequ’encas
49
d’incompatibilitétotale entre lesdeux versets.Est-ce lecasici?
27.PourM.Charfi, « direqu’unverset,une partie de laparole de dieu, est
abrogé est un jugementextrêmementgrave.LesUlémas(juristes) ne l’admettent
que lorsqu’ilsconstatent une incompatibilitétotale entre deux versets.Danslecas
oùil n’existeraitaucun moyen de lesinterpréterde manièreàles rendreconciliables,
etdanscecas seulement, on diraqu’ilya abrogation etonappliquerale dernieren
dateselon la chronologie de larévélation.Maisici, lesdeux versetsnesontpas

vérifiée.M.CHARFIécrità ce propos:« l’empêchementpourle musulman d’épouser une femmequi
n’estni musulmane niKitabiaest souventimplicite dansles textesetnonappliquésen pratique;en faitla
femmeathéeseraréputée être juive ouchrétienneselonson origine »,coursprécité, p. 449.
48
Coran,traduction deKASIMIRSKI,Flammarion 1970, p. 106.Unauteurapu soutenir que ladotestla
contre-prestation fournie parle mari en échange de lapersonne de lafemme danslecadre d’uncontratde
mariage,L.MILLIOT,La condition de lafemmeauMaghreb,thèse de doctorat,Paris1909, p. 187.Cette
définition esten partie inexacte.Elle nereflèteque partiellementlasituationqui existaitavantla
révélation.Dansl’Arabie préislamique, ladotétaitpayéeaupère de lafemme ouàsonayantcause;elle
représentaitle prixdecelle-ci.L’Islam est venumodifiercetétatdechoses.Mahometdécidaque ladot
serait versée parle mariàsafemme etnonaupère decelle-ci.Toutefois, il faut se garderd’enconclure
que leProphètey voyaitle prixdumariage.Unetradition nous rapportequ’un jour une femmevint
s’offrirauProphète.Celui-cirefusalaproposition.Aussitôt,un homme lalui demandaen mariage.
Mahomet réclamaune dotàl’homme.Ce dernier,trèspauvre,avouason indigence. «Vavoir tesproches
situ trouves quelquechoseàlui offrir» lui demandale prophète.L’hommerevintplus tard lesmains
vides. «Trouve lui neseraitcequ’unebague en métal » lui ditMahomet.N’ayantmême pasdequoi en
acheter une, l’hommecommença àdésespérer. «As-tuapprisduCoran » lui demandale prophète. «Oui »
réponditl’intéressé. «Ehbien, jete mariecette femmecontrecequetupossèdesduCoran »déclara
l’Apôtre etle mariage futconclu,AL-BUKHARI, «Sa’hi’h», (Recueil de latraditionauthentique),Dar
Al-fikr,Beyrouth2001,t.III, pp.345-346.Cettetraditionreflèteàmerveille la conceptionqueMahomet
se faisaitde ladot.En mariantl’hommecontrecequ’ila apprisduCoran, geste d’unevaleurpurement
symbolique etnon matérielle, leProphète montraqu’il nevoyaitdansl’apportde ladot qu’unesimple
formalité etnon la contre-prestation fournie parle mari en échange de lapersonne de lafemme dans un
contratde mariage.
49
A.EL-FASSI, «Maqassidal-chari’a al-islamiyawamakarimuha» (lesbutsde la chari’aislamique et
ème
sesbienfaits)Daral-gharb al-islaédimi, 5t., 1993, p. 104;aussi,N.AL-SALINI AL-RADAAWI,
«Tharikhiyathal-thafsiral-quraâni:qadaya al-usrawaikhthilafal-thafassir,al-nika’hwa al-talaq wa
al-raada’awa al-mawarith», (L’historicité de l’exégèsecoranique:les questionsde lafamille etla
divergence d’interprétations, le mariage, larépudiation, l’allaitementetles
successions)Al-markazalthaqafial-‘arabi,Casablanca2002,t. 1, p. 53.

34

inconciliables.Dansle deuxième ( le premierpournous)verset(II,221),qui luiseul
pose l’interdiction, nousavonsparlé d’"associateurs"et ‘‘associatrices’’pour
signifiermouchrikine etmouchrikate,reproduisantainsi latraduction deRégis
Blachèrequi éclaire l’explication descommentateurs.Maisce n’estpasforcémentla
bonne interprétation.M.Mazightraduitdansle mêmeversetlesexpressions
mouchrikine etmouchrikate par ‘‘païens’’et ‘‘idolâtre’’,catégoriequi pourrait
50
correspondreà ceque nousappelonsdansle langage duXXsiècle‘‘animistes’’» .
Pourcetauteur, ils’agit tout simplementd’un problème determinologie.
Lesmotsmouchrikineetmouchrikatenevisentnullementlesjuifsetleschrétiens
qui, eux,sontcroyantsetnerentrentpasdansla catégorie de personnesfrappéespar
l’interdiction,celle-ci n’englobequeceux quiassocientàAllahd’autresdieux.
D’ailleurs, d’autres traductionsduCoranviennent renforcercette explication.Pour
certains traducteurs, lesexpressionsmouchrikineetmouchrikatesignifient
51 52
« polythéistes» .D’autresles traduisentpar«ceux quiajoutentdesdieux» (à
Allah).Ces traductions viendraient restituerlesensdumessagetelqu’ilaété
comprisparl’éminentauteur.Pas seulementdes traductions, maisaussi des versets
faisantexpressémentladistinction entre musulmans, juifs,chrétiensetpolythéistes.
Envoiciunquivientparticulièrementéclairerl’interprétation deM.Charfi.
28. «Dieuprononcera,aujourde larésurrection, entre les vrais
53
croyants, lesjuifs, lesSabéens, leschrétiens, lesmages
(adorateursde feu)etlesidolâtres ;carDieuest témoin detoutes
54
choses». (verset17de lasourateXXII).
29.On ne peutplusclaircommeverset.Celui-ci fait une nette distinction
entre lesgensdulivre etlesmouchrikine(polythéistesouassociants).Lespremiers
neseconfondentpasavecles seconds.L’interdiction ne frappequecesderniersà
55
l’exclusion despremiers.Cequi faitdireà M.Charfique leverset 221 de la
sourateII« n’interditpasle mariage d’une musulmaneavecun juif ou unchrétien.
Cette interprétation estànôtreavislaplusjuste etlameilleure;laplusjustecarla
56
plusproche du texte etcellequiconcilie lesdeux versetsévitantainsi laprétendue
abrogation;lameilleurecarelleaboutitàunesolution égalitaire entre l’homme etla
57
femme,solutionqui en outreassureune large liberté danslechoixduconjoint».

30.Aussisouhaitablequ’ellesoit,cette interprétation pourraitêtreremise
encause pard’autres versets quiviennent semerletrouble danscetteanalyse

50
M.CHARFI,coursprécité, p. 450.
51
Coran,traduction deD.MASSON,t.I,Folio 1980, p. 42.VoiraussiKASIMIRSKI,op.cit. p.62.
52
Coran,traduction deJ GROSJEAN,Points1979, p.32
53
Par«vraiscroyants» il fautcomprendre « musulmans».
54
Coran,traduction deKASIMIRSKI,op.cit., p.260.J.BERQUEtraduitle mêmeversetcomme
suit:«Ceux quicroient, lesadeptesdujudaïsme, lesmandéens, leschrétiens, les zoroastriens, les
associants:entretousDieu tranchera aujourde larésurrection »,Essai detraduction da Coran,op.cit. p.
352.
55
K.BERJAOUI, «Mariage mixte en droitinternational privé marocain »,LeMatin(quotidien marocain)
daté du 20avril2005.
56
C’estnous quisoulignons.
57
M.CHARFI,coursprécité, p. 450.

35

sereine.LeCoran même, dansde nombreux versets,qualifie lesgens du livre
d’associants;parmices versets:
«Lesjuifsdisent:OzaïrestfilsdeDieu.Leschrétiensdisent: Le
messie estfilsdeDieu.Parolesde leursbouchespareillesaux
parolesdesincroyantsantérieurs.Dieulescombatte!Grave est
leurégarement.Ilsontprisleursdocteursetleursmoinesetle
messie filsdeMariecommeseigneursà côté deDieu, maisils
avaientordre de n’adorer queDieu seul.Nul n’estdieu que lui..
58
Gloireàlui ! il estaudessusdecequ’ilsluiajoutent» (Sourate
IX,versets 30et 31).

31.Lesjuifsetleschrétiensajoutentdesdieuxà Allah,cesontdes
59
associantsnousdisentlesdeux versets.
Alors que leverset5 de lasourateVpermetauxhommesmusulmansdese
marieravecdesfemmesappartenantauxgensdulivre, lesdeuxderniers versets
taxentcesmêmesfemmesd’associantes.Et voilàque leverset 221 de lasourateII
vientinterdiretoutmariage entre musulmansetassociantsdanslesdeux sens.Que
retenir, l’interdiction danslesdeux sensoulapermissionàsens unique?Quelleque
soitlaréponse, la contradiction des versetsestbel etbien là.Etle problème n’est
nullementd’ordreterminologique.Latechnique de l’abrogationsemble de misecar
60
l’incompatibilité est totale .

58
LeCoran,traduction deJ.GROSJEAN,op.cit., p. 115 et116.J.BERQUEtraduitle mêmeverset
commesuit:«LesJuifsdisentEsdrasfilsdeDieu ;lesChrétiensdisentleMessie filsdeDieu:Ce n’estlà
qu’un proposde leurboucheanalogueà celui desdénégateursde jadis.
Dieulescombatte !Commentà ce point se fourvoyer! ils se donnentpourmaîtresleurs
docteursetleursmoinesen place deDieu, (etfontde même) duMessie filsdeMarie.Et
pourtantil leuraétécommandé de n’adorer qu’unseulDieu– il n’estdeDieu que lui,
tellementaudessusdecequ’ilsluiassocient! ».
59
Dans saversionarabe, leCoranutilise dansle dernier versetleverbeachraka(littéralementassocier)
conjuguéauprésentàlatroisième personne duplurielyouchrikoune(associent).Deceverbe dérive les
motsmouchrikouneetmouchrikate(queJ.BERQUE aeu raison detraduirerespectivementparassociants
etassociantes)qu’ontrouve dansleverset 221 de lasourateIIlequel pose l’interdiction detoutmariage
entre musulmansetnon-musulmansdanslesdeux sens.Lesjuifsetleschrétiensétantdesassociantsau
sensdes versets 30et 31 de lasourateXI, ils tombent souslecoup de l’interdiction posée parleverset
221 de lasourateII.Direque leCoran n’assimileà aucun momentlesjuifsetleschrétiensàdes
associantspourles soustraireàla catégorievisée parl’interdiction etprétendreque le problème est
simplementd’ordreterminologiqueque l’on peut résoudre facilementenretenant une interprétation
différente ou une meilleuretraduction,comme lesoutientM.CHARFI, n’est qu’un leurre.L’interdiction
nes’évanouitpasenretenant unetraduction plutôt quetelleautre danscecasprécis,carlaversion
originelle du textecoranique estlàpourattesterducontraire.
60
Contrairementà M.CHARFIqui estime (coursprécité., p. 450)que l’on peutéviterl’abrogation, les
deux versetsétantconciliables(221 de lasourateIIet5 de lasourateV),cequi est vrai dans unecertaine
mesureà conditionque l’onreste danslecadrestrictdecesdeux versets, nousaffirmons que
l’incompatibilité est totale.Lamajorité descommentateurslereconnaissent(surcettequestion,voirles
nombreuses référencescitéesparN.AL-SALINI AL-RADAAWI, «Tharikhiyathal-thafsiral-quraâni:
qadaya al-usrawaikhthilafal-thafassir,al-nika’hwa al-talaq wa al-raada’awa al-mawarith»,
(L’historicité de l’exégèsecoranique:les questionsde lafamille etladivergence d’interprétations, le
mariage, larépudiation, l’allaitementetles successions),op.cit.,t.I, p. 55 et suivant.D’oùlanécessité de
faire jouerlatechnique de l’abrogation.Les spécialistesde laquestion l’affirment(A.AL-QASSIM BEN
SALLAM AL-HAROUI, «Al-nassikhwa al-mansoukh fialqurânal-‘aziz» (l’abrogeantetl’abrogé dans

36

Ledernier verseten dateselon la chronologie de larévélation estcelui
autorisantle mariage entre musulmansetfemmesappartenantauxgensdulivre
(Verset5 de lasourateV).C’estdonc ceverset qu’il faut retenir.Celui posant
l’interdiction detoutmariage entre musulmansetassociantsestabrogé (verset 221
61
de lasourateII) nousdisentlesfuqaha.Resteque leversetabrogeant,s’ilautorise
ce mariageàsens unique, n’interditnullementàlafemme musulmane dese marier
avecun non-musulman,qu’ilappartienneauxgensdulivre (juif ouchrétien), ou
62
qu’ilsoitpolythéiste,athée ouautre .Quel estdoncle fondementde l’interdiction
pourlafemme musulmane d’épouser un non musulman?
C’estalors qu’il estfaitappelau troisièmeverset.

II.L’HISTORICISATION DU TROISIEME VERSET

32.Historiciserlarègle,c’estlarattacherinéluctablementaux
circonstances sociales, politiques, économiquesouautresàl’occasion desquelles
elleaété édictée.Untel procédé permetde mieuxcerner saportée etéventuellement
laréduire.Enun mot, larelativiser.Qu’en est-ilaujuste deceverset?
«Croyants,quand lescroyantesémigrées viennentàvous,
examinezles, maisDieuconnaîtleurfoi.Sivousles reconnaissez
croyantes, ne les renvoyezpasauincroyants, ellesne leur sont
63
pluspermises, ni euxne lesontpourelles» ( 10: LX).

33.Mêmesi leversetparle d’incroyant, laplupartdesFuqahadéduisentde
cetexteque lafemme musulmane ne peut se marieravecun non-musulman,serait-il
64
juif ouchrétien .Rappelons queceversetaétérévélé lorsd’un événementprécis,

ème
lesaintCoran),Makthabatal-ruchd,Ryadh,2édition, 1997, p. 56et57.LeCoran étant un ensemble, le
sensdetel ou telversetintéressant unequestion de droitparticulière ne peut se fairequ’en prenanten
considération d’autres versets touchantà cette mêmequestion ou venanten préciserlesens.Or,c’estle
casen l’occurrence. l’incompatibilité nevientpasde la contradiction decesdeux versets qui peuvent se
concilier, elle estla conséquence logique de la combinaison du verset5 de lasourateV(quiautorise le
mariage entre hommesmusulmansetfemmesappartenantauxgensdulivre)avecles versets 30et 31 de
lasourateIX(quiconsidèrentcesmêmesgensdulivrecomme desassociants) etde leurconfrontation
avecleverset 221 de lasourateII(qui interdit toutmariage entre musulmansetassociantsdanslesdeux
sens).
61
VoirG.ASCHA,op.cit., p.73.
62
L’abrogation danslalimite de l’incompatibilitéafin de permettreau seul homme musulman dese
marieravecune femmeappartenantauxgensde l’écriture (c’est-à-dire l’hypothèseselon laquelle la
moitiédu verset 221 de lasourateII aurait survécuau verset5 de lasourateVpourinterdireàlaseule
femme musulmane dese marieravecun non musulman) nesauraitêtreretenuesansentreren
contradictionavecletexte même duCoranqui parle d’abrogation d’unversetetnon de lamoitiéde
celui-ci:
«Dès que nousabrogeonsunversetoudès que nousle faisonsoublier, nousleremplaçonspar
unautre, meilleurou semblable »,Coran (II, 106),traduction deD.MASSON,op.cit., p.20.
Voirencesens,M.S.MAHMASSANI, «Le droitmusulman etlavocationuniverselle de l’Islam », in
Unecertaine idée dudroit, mélangesoffertsà AndréDecocq,Litec2004, p. 437,spéc. p. 463.
63
LeCoran,traduction deJ.GROSJEAN,op.cit., p.322.
64
Certainsauteursmodernes,toutcomme leslégistesmusulmans,croientdécouvrirdansceverset un
empêchementaumariage pourdifférence dereligiontouchantlaseule femme musulmaneàl’exclusion de

37

celui de la trêve d’Al’Houdaïbiyaintervenue en628après J.C..Ils’agissaitd’un
pacte de non-agressionconcluentre leProphète etleskuffâr(incroyants,
dénégateurs) deLa Mecque envertuduquelMahomet s’étaitengagéàne plus
65
accueillirde nouveauxmecquoisetdonc àrenvoyer touslesnouveauxadeptes qui
venaientlerejoindreà La Mecque.Ainsi,ceversetest venuinterdireauProphète de
rendre lesfemmes(qui ont quitté leursépouxpourlesuivre)àleurépouxKuffâr
mecquois qui ontdemandéà Mahometde faireainsi, etcecontrairementaux termes
66
de la convention de paix.Serapportantàun événementprécis, il ne peut s’agir que
d’unversetdecirconstancesdontlaportéerestetrèsdiscutée.L’interdiction du
mariage entre musulmanesetnon-musulmans quireposesur unversetdénué de
toute portée générale et qui en plusneviseaucunementcetype de mariage manque
67
debasetextuelle .Pourtant, lesfuqâhaaffirment y voir une prohibitionàsens
unique. «Difficile detrouverd’exemple plus topique de l’accrochage d’une norme
68
transcendantaleàun faitpardéfinitioncontingent, humain etpers.onnel ! »

34.Méconnaissantl’historicisme, lesfuqâhaconcluent quetoutmariage
entre musulmanesetnon-musulmansest strictementinterditenrelevant que le mot
kuffârestgénéralisantetenglobetousceux qui nesontpasmusulmans,ycompris
lesgensdulivre.Asupposermêmequeceversetparle de mariage etinterdiseaux
femmesmusulmanesdese marieravecdeskuffâr, il faudraitdémontrer que lesgens
dulivrerentrentbien danscette définition.Il est seulementaffirméque «sontdes
kuffâr(incroyants)tousceux qui necroientpasenDieu,auSaintCoran eten
Mahomet.Lesgensdulivresontparconséquent visésparledit versetpuisqu’ils
69
appartiennentà cettecatégorie ».Or, l’expressgenion «sdeslivrne pee »ut
s’entendreque deshommesetdoit, entoute logique,comprendreaussi lesfemmes.
Etpuisqueselonsesmêmesfuqahaun homme musulman ne peut se marieravec

l’homme.Leversetfonde larègle etil «serait superfluderenvoyeraux textescoraniques» écritL. de
Bellefonds,Traité de droitmusulmancomparé,Mouton 1965,t.II, p. 114.
65
Ils’agitdeshabitantsdeLa Mecque.
66
J.BERQUE,op.cit., p.608;M.CHARFI,coursprécité, p. 449;G.ASCHA,op.cit., p.77.Parmi les
clausesdupacte «celui des qoraïchites(hommesetfemmescompris)quirejointMahomet sansl’accord
desontuteurdoitleurêtrerendu tandis que ne luiserapas renducelui desesadeptes quirejoindraleclan
adverse ».Pourl’histoire détaillée descausesde larévélation deceverset,voirM.T.BEN ACHOUR,
«Thafsiral-thâhrirwa al-thânwir» (commentaire duCoran),Al-dârathunussiyalinâchr, 1984,t.28, pp.
154-155.
67
M.CHARFI,coursprécité, p. 449.
68
L’expression estempruntéeà J.BERQUE,Relire leCoran,BibliothèqueAlbinMichel 1993, p.71.
Cettetendance desfuqâha àvouloirextraire des règlesjuridiquesdeversetscirconstanciels seretrouve
dansd’autresmatières.L’adoption est un exempletrèscaractéristiqueà cetégard.Voit surcettequestion
L.MILLOT,Introductionàl’étude dudroitmusulman,RecueilSirey1953, pp.395-396 ;J.BERQUE,
Relire leCoran,op.cit., p.71;pourplusde détails,voirM.FAHMY,La condition de lafemme dans
l’Islam, éditionsAllia2002, p.38 et 39;M.RODINSON,Mahomet,Essais1994, p.238 et suivant ;
TABARI,La Chronique,Histoire desprophètesetdes rois,Sindbad-Actes sud2001,vol.II, p.221 et
suivant.
69
Traduction personnelle
deA.CHAHBOUNE,«Charh’moudawanathal-ah’walal-chakhsiya,alzawaj,al-talaq,al-wiladawanataîjouha» (commentaire de la Moudawanadu statutpersonnel marocain,
mariage,répudiation, lanaissance et seseffets),Matba’athal-Najahal-Jadida2000,t.I, p. 112et113.

38

70
unekafira(incroyante) ,l’interdiction, déduisonsnous, doitêtre danslesdeux
sens.Deux questions se profilentinéluctablement.

1/Commentjustifiercette interdictionàsens unique?Ense fondant surle
verset5 de lasourateVrépondentcertainscarcetexte n’autorisent que lesseuls
71
hommesmusulmansàse marieravecdesfemmesappartenantauxgensdulivre .À
celail faut répondrequesiceversetneviseque les seulshommesàl’exception des
femmesmusulmanes, il n’interditnullementà cesdernièresdechoisirleursépoux
72
parmi lesgensdulivre .Laprohibition ne peut se déduire du silence du
verset. «Encasdesilence du texte, ladécisionrevientàl’homme envertudu
principe islamique:toutcequi n’estpasinterditestpermis.On ne peutélargirla
73
liste desinterdits» écritàjustetitreunauteur.
2/Aprèsavoir taxé d’incroyanteslesfemmesdulivre,toutmariage entre
musulmansetnon-musulmansdevientimpossible.Parconséquent, on nesauraient
justifierle mariage entrecelles-ci etleshommesmusulmans, puisqu’il estétablique
cesderniersne peuvent se marieravecdesincroyantes.Commentjustifieralors
cettetoléranceàsens unique?Parle fait que l’Islamaprévu une exception en
faveurde lakitabia(femmeappartenantauxgensdulivre),répondentcertains,car
celle-cicroiten «unereligion divine »etpossèdeun livrecomme «la Torah de
74
Moïse oula Bible deJésus». .Suivantcette interprétation, les« gensdulivre »se
diviseraienten deux:leshommes, mécréants, pourne pasavoircruenAllah,au
Coran etenMahomet ;etlesfemmes qui, elles,sontcroyantesparcequ’ellescroient
enunereligion divine (juive ouchrétienne).Difficile d’éviterla contradiction.

35.On ne peutplusfragilecommeargumentation.Unauteurapuaffirmer
expressément que « il n’yapasde grande différence entre lecroyantetlakitabia,
carellecroitenDieuetlevénère, en lesprophèteseten lavie de l’au-delà avecses

70
Entreautres,A.CHAHBOUNE,op.cit., p. 113 ;M.IBN MA’AJOUZ, «A’hkamal-usrafial-chari’a
al-islamiyawifqamoudawanathal-ah’walal-chakhsiya,al-khotba,al-zawaj: arkanouhwa atharouh;
Torok inh’ilal mitakal-zawajwa al-atharal-motaratiba âladalalik» (le droitde lafamille dansla
chari’aislamiqueconformémentàla Moudawanadu statutpersonnel, fiançailles, mariage: conditionset
effets ;moyensde dissolution dupacte dumariage etleseffets
subséquents),t.I,Matba’athAl-najahAljadida1998, p. 82.
71
A.CHAHBOUNE,op.cit., p. 113.
72
M.KHALLAF-ALLAH, «Alqurânwamushkilath hayatina al-mou’assirah» (Lecoran etles
problèmesde notreviecontemporaine),Al-mouassassahal-‘arabiyalid-dirassat wa-naashr,Beyrouth
1982, p. 192et suivants.
73
S.A.ABU-SAHLIEH, «Le droitde lafamille dansle mondearabe: constante etdéfis», inFamille
Islam -Europe:le droitconfrontéauchangement,L’Harmattan 1996, p155,spéc. p. 183.
74
M.KACHBOUR,op.cit., pp. 153-154;A.CHAHBOUNE,op.cit., p. 113.Ce dernierauteur,après
avoir qualifié d’incroyants tousceux qui necroientpasenDieu,auSaintCoran etenMahometetaprès
avoir taxé d’incroyantslesgensdulivre (hommesetfemmes)affirmeque lakitabia(juive ouchrétienne)
est unecroyante etparconséquentn’estpas visée parl’interdiction.Toutceladanslamême page,àune
dizaine de lignesprès…Voircependantl’opinion modérée deM.CHAF’Iqui neconfond paskafiret
kitabi (incroyantethomme dulivre) mais sansentirerdesconséquences, neserait-cequ’enrelevantla
contradiction desfuqaha’ ;M.AL-CHAF’I, «A’hkamal-usrafi dawiî
moudawanathal-a’hwalalchakhssiya» (lesloisde lafamilleàlalumière de lamoudawanadu statutpersonnel),Walili 1998, p.
119.

39

récompenseset ses châtiments».Maispourjustifierlaprohibition dumariage de la
musulmaneavec un homme dulivre,cet auteurécrit :« l’épouxkafirnereconnaît
pas la religion de lamusulmane,bien pire, il infirmesonLivre et renie lamission de
son prophète.Aucun foyerne peutêtrestable etaucuneviecommune ne peut
75
survivre en présence decette dissemblanc.e »Toutefois,cette justification ne
saurait surprendrecarles versets surlesquelsestfondée l’interdiction dumariage
entre lamusulmane etle non-musulman nesontpas univoquesetne peuventprêter
76
à uneseule interprétation .D’oùnotre incapacitéàen extraireune directive précise
quantàlaréglementation de lamatière.Amoinsdese livreràdesinterprétations
77
unilatéralesdeversetsetles tenirpourobligatoires.Cequi devraitimpliquer que
l’on ne puissealors s’enaffranchir.Or, l’histoire estlàpourattesterducontraire.

36.Pendantlesgrandesconquêtesmusulmanes, lesmariagesentre
combattantsmusulmansetfemmesnon-musulmanesétaientdevenus trèsfréquents.
Devantlesprotestationsde femmesmusulmanes,Omar, deuxièmecalife deMédine
78
etcommandeurde la communauté descroyants, lesavaitinterditsetceci malgré le
verset5 de lasourateVquiautorise expressémentcetype de mariage.Cequi està
remarquerici,c’estle « fait qu’Omar,qui est une grandeautoritéaux yeuxdetous
lesmusulmans,qu’ils soientintégristesounon, n’ajamaisprisleCoran pour un
code.Pourlui, les versets qu’on ditjuridiquesnesont que des recommandations
79
liéesauxcirconstancesetdevantchangeravecelles» écrit unauteur.

37.Cetteattitude de passeroutre les versetscoraniques seretrouve
paradoxalementchezlesplusintransigeantsdesauteursmusulmanscontemporains.
Unauteurapuaffirmer que «si la Chari’a adéclarécetacte dangereuxliciteaux
80
musulmans,ce futdansdescirconstancesinhabituelles.… »Etde poursuivre

75
A.SABIQ, «Fiqhal-sunna», ( le droitissude la Sunna)Daral-fikr,Beyrouth 1983,t.II, p. 92. et94.
Nombreux sontlesauteurs quiavancentlesmêmesarguments.Entreautres,M.N.Al-SHAZILI,
«A’hkamal-usrafial fikhal-islami» ( lesloisde lafamille danslajurisprudence
musulmane),Daralnahda al-’arabiya, 1989,LeCaire, pp. 120-121.
76
Voirsupra, n°23et suiv.
77
Ceux qui ontcrudéduireunerègle obligatoire des versetsenquestion devraientméditerce passage du
Coran:
«C’estlui (Dieu)quit’arévélé le livreavecdes versetsconfirmésetd’autres quisont
équivoques.Quiconquealadéviationaucœur suitleséquivoquespargoûtdu trouble etde
l’explication, maisDieu seulconnaîtl’explicat(ion »7,III),LeCoran,Traduction de
J.GROSJEAN,op.cit., p. 40.
Nousne prétendonsaucunementdécouvrir une explicationviable de l’ensemble des versets
sus-analysés.Ceux-ci étant susceptiblesde plusieursinterprétations, leCoran lui-même lereconnaît.En
revanche, nouscontinuonsàpenser que lesfuqâha, enchoisissantl’interprétation laplus restrictive eten
latenantpourlaseulevalable, ne peuventéviterdetomberdansla contradiction.
78
M.EL-SHAKANKIRI, «Loi divine, loi humaine etdroitdansl’histoire juridique de l’Islam »,Rev.
internat. dr.comp. 1981, p.779;A CHAHBOUNE,op.cit., p. 114;M.CHAF’I,op.cit., p. 123 ;S.
GHRAB, «Brève histoire dupouvoiren islam », inPluralisme etlaïcité,GRIC/Bayard, éd.Centurion,
Paris, 1996, p.74;S.QOTB, «Fi dhilalal-qur’ân» (àl’ombre duCoran),Daral-churuq, le
Caire/Beyrouth 1982,t.I, p.241.
79
M.CHARFI,Islam etliberté, le malentenduhistorique,AlbinMichel 1998, p. 154.
80
A.AL-JABRI, «Jarimathal-zawajbighayral-muslimath» (lecrime dumariageaveclesnon
musulmanes),MakthabatWahba,LeCaire 1977, pp. 16-17.

40

« l’associante païenne etlakitabiyajuive ou chrétiennes’inscriventdanslecadre
général dupolythéisme »carlesgensdulivreauxquelsleCoran faitallusionsont
une générationquis’estéteintesibienquecetteappellation nes’applique pasaux
81
actuelsjuifsetchrétiens, estimecetauteur.Il estfrappantdevoircertainsjuristes
appeleràlaprohibition ouàl’interdiction deceque leCoranautorise enconsidérant
circonstancielle lalettre deses versets.Aussi,réclament-ilslamodification des
dispositionsdéduitesduCoran (l’exemple dumariage entre hommesmusulmanset
femmesdulivre estfrappant) en fonction duchangementdesconditions sociales.
N’est-ce paslàlamarque irréfutableque même lesespritslesplusorthodoxesne
voientpasdansles versetscoraniquesdes règlesjuridiquesobligatoires, maisde
simples recommandationsdonton peut s’affranchirlorsque lescirconstances
l’imposent ?Laquestion dumariage entre
femmesmusulmanesethommesnonmusulmans s’yprête largement, l’interdiction n’étantfondéesuraucunversetclair
etne procèdeque decombinaisonsaussibien discutables que fragiles.Làencore,
82
certainsaffirment que «ce mariagerisque d’ébranlerlanation etlar.eligion »Une
telleaffirmation netrouveaucunappui précisdansles versets qui, eux,sontinaptes
àfournir un fondementirrécusableàune interdictionàsens unique.Les raisonsde
laprohibitionsontdonc ailleurs.Ellesnous sontfournisparlesjuristesdansleurs
commentairesdesdroitspositifs.Carcesontavant toutdeslégislationsd’inspiration
religieuse.Leurlégitimation estdu ressortdesulémas.

§2. L’EMPECHEMENT AU MARIAGE POUR DISPARITE DE CULTE
APPREHENDE PAR LES DROITS POSITIFS

38.Al’exception de la Turquie etde la Tunisie, lesautrespaysmusulmans
ontprocédéàunecodification dudroitmusulmanclassique.Chacun decespaysa
élaboréune législation plusoumoinsdifférente desautres selon lerite parluisuivi
mais qui,surl’essentiel, est restéequasi identiqueà cellesadoptéesparlesautre
pays.Aussi, l’empêchementaumariage pourdisparité deculte n’apasétéconsacré
de lamême façonselonqu’ils’agitde paysde droits traditionnels(I) oud’autres
ayantentrepris une modernisation de leursdroits(II).

I.L’EMPECHEMENT AU MARIAGE POUR DISPARITE DE CULTE DANS LES DROITS
TRADITIONNELS

Lesdroits religieux sont unanimes quantàl’interdiction dumariage de la
musulmaneavecun non-musulman.Ainsi, lesarticles 29-5 de laMoudawana
marocaine (39-4 dunouveauCode de lafamille), 48-2ducode destatutpersonnel
syrien,33-15 ducode jordanien,31 ducodealgérien (article30dunouveauCode),
16ducode irakien, et18 ducode koweïtien disposent quece mariage estnul et que
lasanction nécessaire estlanullité.Commentantcesdispositions, lesulémas

81
A.AL-JABRI,op.cit., p.45-46.
82
VoirentreautresS.QOTB, «Fi dhilalalqurân» (àl’ombre duCoran),op.cit.,t.I, pp.240-241.

41

avancentdes arguments qu’onretrouvaitily a quatorzesièclesdéjà chezles
premiers commentateurs.Ils s’efforcentde leurdonner unebasecoraniquequ’ils
estimentnécessaire pour asseoirleur autorité,tantôtfaisantfi d’autres versets clairs
allantdanslesens contrairecommec’estlecaspourl’apostasie et ses conséquences
surla question (A),tantôtens’appuyant surdespassages coraniquesincomplets ce
qui estde natureà conduire inéluctablement àen fausserlesens.D’où une
légitimationreligieuse discutable (B).

83
A. L’apostasie

Comme empêchementaumariage etàsa continuité, l’apostasie n’entraîne
paslesmêmesconséquences selonqu’ils’agitde l’homme (1) oude lafemme (2).

1.L’apostasie de l’homme.

39.En droitmusulmanclassique, l’apostat(celuiquireniesareligion) est
puni de lapeine de mort.Mais s’il est vraiquecette peine n’existe pratiquement
84
plus, il n’enreste pasmoins que l’apostatestconsidéré parlesfuqâhacomme mort
85
civilement.Parconséquent, il ne peut se marier.Sonabandon de l’Islam entraîne
ladissolution dumariagesicelui-ciadéjàétéconclu.Si l’article 141-1 ducode
koweïtien dispose expressément que l’abandon parle mari de l’Islam entraîne la
dissolution dumariage, lesautreslégislationsnecontiennentpas toujoursdes règles
similaires.Maisil faut se garderd’en déduireque larègle est tombée en désuétude,
car, pour toutesles questionsnon prévuesparles textes, lescodesdestatut
personnelrenvoientexpressémentaudroitmusulmanclassique.C’estlecasde
l’ancienneMoudawanamarocaine dontlesarticles82, 172,216et 297(article 400
dunouveauCode de lafamille) disposent que «touslescas qui ne pourrontêtre
résolusenapplication duprésentcodeseront régléesenseréférantàl’opinion

83
Signalonsd’embléequecetterègle netrouveaucun fondementdansleCoran.Pourlesulémas, larègle
reposesur un(hadith)dire duprophètequiauraitdit«celuiquichange dereligion,tuezle ».Deux
reprochespeuventlui êtreadressés.D’abord, l’authenticité duhadithestdouteusecaril faitpartie de la
catégoriea’had(c’est-à-direrapporté par uneseule personne, doncd’authenticité douteuse),surcette
ème
question,voirA.CHARFI,Islamwa’hadatha(Islam etmodernité),3édition,Adârathunussiya
linâachr1998, p. 89;aussiY.BEN ACHOUR, «Ummah islamique etdroitsdesminorités», inMélanges
en l’honneurdeM.CHARFI,Centre de publicationuniversitaire,Tunis 2001, p.284.Ensuite, le doute
atteint soncomble lorsque l’onsait que lecompagnonayant rapporté le hadithqui fonde larègle estIBN
ABBAS,unadolescent qui,àlamortduprophète,avait treizeans.Fonder unerèglequi entraîne des
conséquencesaussi dramatiques sur unhadithrapporté dansdetellescirconstancesestchoquant.Larègle
de l’apostasieaété élaboréeaprèslamortduprophète (lecomportementdece derniercontreditd’ailleurs
largementlarègle) dansdescirconstancesparticulièrespourdes raisonspolitico-économiques.On ne
sauraitaccorderplusde développements sans sortirducadre de notrethèse.Pourcettequestion, nous
renvoyonsàl’excellentouvrage deM.CHARFIIslam etliberté, le malentenduhistorique,op.cit., p.78
et suivant.
84
La Mauritanie etleSoudansontlesdeux seulspaysmusulmansa avoirmaintenularègle dansleurs
droits respectifs.
85
Il faut signaler que larègle estde faible portée pratique,car unathée notoire, pourvu qu’ilsoitd’origine
musulmane, peut valablementconclureun mariageavecune femme musulmane.Ici,c’estl’originequi
compte etnon la croyance individuelle.

42

dominante ou àlajurisprudenceconstante dansleritemalékite».Il envade même
pourl’Egypte oùlajurisprudencecontinue deseréférerauCode officieuxdeQadri
Pachaqui dispose dans sonarticle303-1que «l’apostasie de l’un desépoux
entraîne immédiatementladissolution dumariage etlaséparationsansbesoin d’une
décision judiciaire ».Unetellerègleconduitàdesconséquencesparfois
dramatiquesdanslamesure oùpeuventêtreaccusésd’apostasietousceux quise
fontde l’Islamuneconception peuounonconformeàl’orthodoxie et, par
86
conséquent, détruire leursfoyers.
Telle estlasituation de l’hommeapostatouconsidérécommetel.Tout
autre estlesort réservéàlafemmequiabdiquesareligion.

2. L’apostasiede lafemme

40.Si la conversionàl’Islam de lafemme emporte d’office ladissolution
87
deson mariageavecson époux resté non-musulman ,l’épouse d’un musulmanqui
abandonne l’Islam pour uneautrereligion oupourdevenir tout simplementathée,
une distinction – il est vraisansgrande portée pratique – doitêtre faiteàson égard.

Dansle premiercas,celui oùl’épouseadopteuneautrereligion
monothéiste (Christianisme ouJudaïsme), le mariagerestevalablecarle droit
musulmanautorise le musulmanàse marieravecunekitabiya(femmeappartenant
auxgensde l’écriture).Son mariage ne peut, parconséquent, être dissout suiteàsa
conversion.
Dansle deuxièmecas,celui oùl’épouseabandonne l’Islam pourdevenir
mushrika(autreque juive ouchrétienne), le mariageavecson épouxmusulmanreste
valable.Cequi estpourle moinscurieuxlorsque l’onsait que lachari’ainterditle
mariage d’un musulmanavecunemushrika.Commentjustifierle maintien dece
mariage?Parceque lafemmea abandonné l’Islamseulementdansle dessein
d’obtenirladissolution dumariage !Elle estdoncde mauvaise foi.Lamaintenir
danslesliensdumariage n’estfinalement que lasanction desafrauderépondent
88
certains.Beauprocèsd’intention... !Le droitkoweïtien offreun exemple édifiantà

86
«L’affaireABOU ZEID» estparticulièrementcaractéristique.Ils’agitd’ununiversitaire égyptienqui,
dans sesécrits,apourpointde départl’historicité du textecoranique, encesens que larévélations’est
faiteàune date précise, enun lieudéterminé etdans une languespécifique.Il ne peut s’agir, par
conséquent,que d’un produitculturel dontlesensne peutêtresaisique par une doubleanalyse historique
etlinguistique.Cette démarcherationalisteaétésuffisante pourprovoquerlesfoudresdesintégristes qui
luireprochentd’avoiressayé d’analyserleCoran enappliquant une méthoderationnelleà cequi est
considérécomme laparole deDieu.L’accusantd’apostasie, ilsont saisi lesjuridictionségyptiennesd’une
action en dissolution judiciaire dumariage ducoupleABOU ZEID(voirà cesujetleMondedu17août
1993), l’épouse étantmusulmane n’aplusle droitdevivreavecson époux qui n’estplusmusulman.Sous
lapression desintégristes,La Courd’appel duCaire, par unarrêtdu14 juin 1995, prononce le divorce.
Saisi d’un pourvoi, la Courdecassation égyptienne, par unarrêtdu5août1996casse ladécision de la
Courd’appel maispour vice de forme,cequi estde natureà conforterles revendicationsdesintégristes.
Menacé de mort,N.AbouZeidquittal’Egypte pour s’installerauxPays-Bas.
87
M.BEN MA’JOUZ,op.cit.,t.I, p. 82 ;A.CHAHBOUNE,op.cit.,t.I, p. 113.
88
Entreautres,A.AL-ALAOUI AL-MDAGHRI, «Al-maraa bayna ahkamal-fiqh ma ada’waila
ataaghyir» (Lafemme entre les règlesdufiqhetl’appelauchangement),Matba’athFadala1999, p. 50 ;

43

cetégard:l’article 145-Bducode de lafamille disposeque «si lafemmeapostasie,
89
le mariage n’estpasdissous» .Enrevanche, le mariage d’un non-musulmanavec
une femme-non musulmaneàl’origine maisconvertieàl’Islam parlasuite doitêtre
dissous.Cetteconversion n’estdoncsoumiseà aucune épreuve devérificationcar
90
l’adhésionàl’Islamseréalise par unesimple déclaration de laChahada,simple
acte de foi etdeconviction.Certaineslégislations sontd’ailleursformelles.Ainsi,
l’article 144-Bducode de lafamille koweïtien disposequde «ans touslescas, il
n’estpaspermisderechercherla bonne foi deceluiquiseconvertitàl’Islam, ni les
motivationsdesa conversion ».Laquestion de la bonne oude lamauvaise foi nese
pose doncpas.Elle n’amême pasàêtre posée.Lafemme est supposée être de
bonne foi par saseuleconversionàl’Islam.Encoreune fois, lesarguments sont
fragiles.On nesaurait trouverdesmotsplusdescriptifs queceux rappelésparS.A.
Abu-Sahlieh:« lalibertéreligieuse pourleslégistesest une libertéàsens unique:
liberté d’entrer, interdiction desortir.En principe, on estlibre de deveniroude ne
pasdevenirmusulman.Qui estmusulman doitleresterpour toujours, mêmes’ila
91
hérité l’Islam desesparents».

41.Enréalité, les règlesposéesparlesfuqâhaque nous venonsde décrire
nesontpasen phaseaveclaréalitéqui est toutautre.Uneathée notoire, pourvu
qu’ellesoitd’origine musulmane, peut valablementconclureun mariageavecun
92
homme musulman, etceci malgré lesdispositionslégislativesl’interdisant.Elle ne
tombe pas souslecoup de l’interdiction.Seulecompteson origine musulmane,
abstraction faite desespropresconvictionspersonnellesjamaisprisesen

M.BEN MA’JOUZ,op.cit.,t. 1, p. 82.Cespositions sontdécriéesparcertainsauteursàl’intérieurmême
despaysmusulmans.Atitre d’exemple, la conclusion deM.BEN ACHOURest sansappel:«On entre
dansl’Islam parnaissance ouparconversion, maison n’ensortpas.Lesdivergencesmineuresd’opinion
doctrinale, juridique, philosophiqueseront tolérées, maislesfracturesauniveaududogme etprincipes
fondamentauxneserontpasadmis.Là, nouspassonsaucercle de l’adversité »,article précité, p.284.
89
Leslégisteskoweïtiensoffrentmême lesexplicationsdecette disposition.Ilsaffirment que «des
plaintesontdémontréque le diable embellitàlafemme musulmane lavoie de l’apostasieafin derompre
le lienqui ne lui plaît pas.Dece fait, il futdécidéque l’apostasie neconduitpasàladissolution du
mariageafin de fermercette porte dangereuse,que lafemmeaitapostasié par ruse ounon »,rapporté par
S.A.ALDEEB ABU-SAHLIEH,Lesmusulmansfaceauxdroitsde l’homme,religion, droitetpolitique,
Etude etdocuments,DieterWinkler,Bochum 1994, p. 133.
90
ParChahadail fautentendre l’expressionsuivante:«J’attestequ’il n’yad’autreDieu qu’Allah et que
Mahometest son envoyé ».
91
S.A.ALDEEB ABU SAHLIEH, «Le délitd’apostasieaujourd’hui et sesconséquencesen droitarabe
etmusulman »,Revue de l’institutpontifical desétudesarabesetislamiques,Islamochristiana,Rome, n°
20, 1994, p. 95.
92
Voirparmi d’autreslesarticles 33ducode de lafamille jordanien, 18 ducode de lafamille kuwaïtien.
LaMoudawanamarocaine,quantàelle, est restéesilencieuse.Cesilence étaitcomblé parlesécritsdes
fuqâhaqui enseignent qu’ilsne fautpasen déduireuneautorisationàl’homme marocain dese marier
avecune polythéiste ou toutautre femmeque juive ouchrétienne.Untel mariage étant,selon eux, interdit
parl’Islam.A.CHAHBOUNE,op.cit.,t.I, p. 113 ;M.BEN MA’JOUZ,op.cit.,t.I, pp. 81-82.
Désormais, l’article39,alinéa4, dunouveauCode marocain de lafamille le prévoitexpressément.

44

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