L'État social face au commerce international

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La notion d'État social est utilisée dans le cadre de cette étude pour synthétiser les normes sociales internationales à vocation universelle. Ces normes obligent les États à intervenir dans l'activité économique dans le but de faire face à la question sociale. Cette branche du droit international est aujourd'hui remise en cause par le système commercial multilatéral. En effet, les règles de l'OMC restreignent cet interventionnisme étatique en vue de protéger la réciprocité commerciale.

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Date de parution 01 octobre 2013
Nombre de lectures 30
EAN13 9782336327150
Langue Français
Poids de l'ouvrage 4 Mo

Informations légales : prix de location à la page 0,0005€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

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L’État social
Daniel DAMÁSIO BORGESface au commerce international
La notion d’État social est utilisée dans le cadre de cette étude
pour synthétiser les normes sociales internationales à vocation
universelle. Ces normes obligent les États à intervenir dans
l’activité économique dans le but de faire face à la question
sociale. Cette branche du droit international est aujourd’hui
remise en cause par le système commercial multilatéral. L’État social
Contrairement aux normes sociales internationales, les règles
de l’OMC restreignent cet interventionnisme étatique en vue de
protéger la réciprocité commerciale. face au
Cela étant, quelle approche interprétative doit être retenue
dans l’application du droit de l’OMC ? Peut-on parler de confit
de normes entre les deux branches du droit international ? S’il y commerce internationala un tel confit, quelles normes doivent avoir la primauté ?
Un autre aspect de ce thème est l’imposition de barrières
commerciales afn d’inciter au respect des règles sociales
internationales dans la communauté internationale. Est-il
envisageable d’estimer que leur méconnaissance est une forme
Préface de Jean-Marc Sorelde concurrence déloyale ? Peut-on subordonner l’accès au
marché au respect de normes sociales internationales ?
Cette confrontation entre l’État social et le commerce
international permet ainsi d’envisager l’articulation de deux
sous-ensembles normatifs très différents. À une époque où
l’on assiste à un élargissement des thèmes réglementés par
le droit international, cet ouvrage donne des clefs d’analyse
fondamentales pour éviter le spectre d’un ordre juridique
international désarticulé.
Daniel DAMASIO BORGES est docteur en droit international
(Université Paris I) et professeur de droit international public
à l’Université de l’État de São Paulo – UNESP – campus de
Franca. Il a obtenu le Prix de thèse de l’École Doctorale de droit
international et européen de l’Université Paris I
(PanthéonSorbonne) pour l’année 2012.
5 7  €
I S B N   :   9 7 8 - 2 - 3 4 3 - 0 1 2 6 8 - 1
LOGIQUES-JURIDIQUES_GF_DAMASIO_ETAT-SOCIAL-FAC-AU-COMMERCE-INTERNATIONAL.indd 1 24/09/13 19:23
LOGIQUES
JURIDIQUES
Daniel DAMÁSIO BORGES
L’État social face au commerce international









L’ÉTAT SOCIAL FACE AU COMMERCE INTERNATIONAL






























































© L’Harmattan, 2013
5-7, rue de l’École-polytechnique ; 75005 Paris

http://www. harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-01268-1
EAN : 9782343012683Daniel DAMÁSIO BORGES









L’ÉTAT SOCIAL
FACE AU COMMERCE INTERNATIONAL



Préface de Jean-Marc Sorel












Logiques juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques
que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours
donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir
juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou
des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent
nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait
jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou
pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule
dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des
Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des
ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de
contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue
scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Claire GUICHET, Le Comité économique et social européen. Une
organisation capable de s’imposer dans la gouvernance européenne ?, 2013.
Claudia NAPOLI, L’ONU face aux « pratiques traditionnelles néfastes » à
l’égard de l’enfant africain, 2013.
Sylvain OLLIER, L’observation internationale des élections dans la région
de l’OSCE, 2013.
Hassna MOUBSIT, La représentation en droit des sociétés, 2013.
Sous la direction de Géraldine AÏDAN et Émilie DEBAETS, L’identité de la
personne humaine en droit, 2013.
Sous la direction de Jacques FIALAIRE et Jerry KIMBOO, Le nouveau
droit du procès administratif, 2013.
Raphaël MATTA-DUVIGNAU, Gouverner, administrer révolutionnairement :
le Comité de salut public (6 avril 1793 - 4 brumaire an IV), 2013.
Wafa TAMZINI, Recherches sur la Doctrine de l’administration, 2013.
Khédija BEN DAHMEN, Interactions du droit international et du droit de
l’union européenne, 2013.
Andy HYEANS, La douane au coeur de la stratégie Internationale des
entreprises, 2012.
Alberto LUCARELLI et Michel VERPEAUX, Régionalisme italien et
régionalisme français, 2012.
eManuel GROS, Droit administratif. L’angle jurisprudentiel, 4 édition, 2012.
Amélie NIEMIEC-GOMBERT, Le rôle du département dans l’adoption, 2012.
eMichel LASCOMBE, Le Droit constitutionnel de la V République,
douzième édition, 2012.










À ma famille Préface


L’ouvrage qui suit est la version publiée de la thèse soutenue par Daniel
Damasio Borges en juin 2011 à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Pour
de multiples raisons, qui vont ici être résumées, ce travail mérite amplement
d’être diffusé auprès d’un public plus large. Soutenue devant un jury exigeant
composé des professeures Ruiz Fabri et Dubin, et des Professeurs Borba Casella
et Sorel, cette thèse a été honorée par la mention la plus haute de l’Université
française et a été couronnée par le prix de thèse 2011 de l’Ecole doctorale de
droit international et européen de l’Université Paris 1.
Il faut tout d’abord souligner la qualité du travail présenté dans une
langue qui n’est pas sa langue maternelle, et dans un français irréprochable,
ce qui démontre une approche pour le moins internationaliste de Monsieur
Damasio Borges. Le choix du thème présente également un intérêt certain lié
à un traitement d’une grande méticulosité. Très sensible aux questions
sociales de par ses origines et la situation au Brésil, Monsieur Damasio
Borges a souhaité se pencher sur la question du rôle important de l’Etat
social car il existe un hiatus évident entre les règles sociales et la condition
de la population mondiale. Choisir de confronter l’Etat social au domaine
économique l’a entraîné naturellement vers l’OMC car les règles de cette
organisation lui semblaient avoir plus d’influence que celles concernant le
droit des investissements, notamment par l’existence d’un système de
règlement des différends. A cet égard, le rapport concernant la liaison entre
l’OIT et l’OMC souligne à quel point il est coûteux pour un Etat d’avoir des
inégalités sociales, ce qui est notamment le cas du Brésil.
C’est donc vers une confrontation ô combien riche entre l’Etat social
et le commerce international qu’il s’est dirigé, de manière à démontrer
comment l’articulation entre les règles commerciales et les règles sociales
pouvait être envisagée. Or, cette démonstration ne se contente pas d’être
descriptive mais révèle une dynamique propre ponctuée de constats qui
remettent en cause quelques idées reçues. Il a notamment essayé de
combattre celle selon laquelle le libéralisme serait dans les « gênes » de
l’OMC et, à partir de là, il a envisagé la compatibilité de ces règles avec le
droit social international. Il constate en effet, concernant les règles sociales
internationales, qu’il existe plus d’ambiguïtés que de contradictions réelles
car il n’existe pas une opposition entre le libre échangisme supposé de
l’OMC et l’interventionnisme du droit social international. De plus, comme
ceci est souligné dans ce travail, il n’existe pas de définition de la réciprocité
dans les accords OMC, ce qui a entraîné une réflexion sur l’absence de
contradiction entre la réciprocité et le libéralisme. Le pari n’était donc pas
évident en raison, notamment, de la grande différence entre le système
normatif de l’OMC, très connu et obligatoire, et les règles du droit social international, peu connues et peu obligatoires. C’est la raison pour laquelle il
a souhaité utiliser les règles du droit international général et le système des
conflits de normes dans cette confrontation. Cette dernière permet d’éviter le
spectre d’un ordre juridique international désarticulé car il s’agit d’un risque
possible, que les règles en matière de conflits de normes et d’interprétation
des traités évitent pour la mise en œuvre de règles contradictoires. Mais, au
final, et avec une grande prudence, il se prononce en faveur d’une évolution
coutumière inéluctable des droits économiques, sociaux et culturels.
Ce qui paraît sans doute remarquable dans ce travail, c’est la volonté
de ne pas en rester à des discours généraux, mais bien de prouver par une
étude minutieuse que l’articulation entre les règles commerciales et sociales
peut prendre des allures concrètes. Ainsi, Monsieur Damasio Borges
démontre notamment que la possibilité d’utiliser le dumping ou les
subventions à des fins sociales ne crée pas une concurrence déloyale, et qu’il
s’agit une fois de plus d’une sorte de faux débat. Ceci permet de souligner
que ce travail témoigne de belles qualités de juriste et d’une très bonne
connaissance du droit de l’OMC dont les analyses de jurisprudence, y
compris dans des domaines très techniques, sont irréprochables.
Au-delà, cette étude est incontestablement portée par des
convictions. Le candidat ne les cache pas, et cela n’empêche pas un travail
scrupuleusement honnête car il ne force jamais les choses. Sur un sujet qui
peut aisément devenir émotionnel, le candidat ne se laisse pas emporter et
n’écarte jamais les hypothèses qui pourraient être défavorables à sa thèse.
Faut-il ajouter que la personnalité de Monsieur Damasio Borges est
parfaitement en adéquation avec les compliments que l’on peut faire sur le fond
de son travail : agréable et scrupuleusement honnête - ce que le Professeur
Casella a résumé comme « engagé et sérieux » -, ce fut un réel plaisir à travailler
avec une personne toujours attentive et sérieuse. Il s’en dégage une sorte de
« force tranquille » dans la démonstration. Tout semble se construire lentement
mais sûrement. Ainsi, on a parfois l’impression d’être confronté à quelques
évidences mais, en poursuivant la lecture, on se rend compte que Monsieur
Damasio Borges revient sur ces évidences dans un objectif précis, justement
pour démontrer qu’il ne s’agit pas d’évidences. On se doute au final que ce ne
sera pas facile de concilier normes sociales et normes commerciales mais la
thèse a le mérite de nous donner les clefs de l’analyse et c’est très bien fait.
Ce travail mérite d’être salué à sa juste valeur, et en tant que
directeur de recherche, j’aimerais avoir beaucoup de doctorants de ce
tempérament et de cette qualité.

Jean-Marc Sorel
Professeur à l’Ecole de Droit de la Sorbonne (Université Paris 1)
Directeur de l’Institut de Recherche en Droit International et Européen
de la Sorbonne (IREDIES) Plan

Première partie. L’État social mis à l’épreuve par le système
commercial multilatéral

Titre I. La mise en parallèle de deux sous-systèmes juridiques : les
préoccupations sociales du PIDESC et la protection des intérêts
marchands étatiques dans les Accords de l’OMC

Chapitre I. L’économie sous tutelle du social : l’interventionnisme
dans l’activité économique en vue de la réalisation des droits du
PIDESC

Section I. L’interventionnisme social du PIDESC et l’hétérogénéité
de l’organisation économique des États parties

Section II. L’interventionnisme social dans les activités
économiques liées au travail, à la santé, à l’éducation et à la sécurité
sociale

Chapitre II. L’économie au service des intérêts exportateurs des
États: les règles de l’OMC et la protection de la réciprocité
commerciale

Section I. Les limites d’une thèse très répandue: les Accords de
l’OMC mis au service de la doctrine libérale en politique
commerciale

Section II. Les intérêts marchands des Etats membres et la
réciprocité commerciale dans les Accords de l’OMC

Titre II. La rencontre entre les deux sous-systèmes normatifs :
l’enchevêtrement des normes applicables au commerce international

Chapitre I. La difficile interaction entre les deux
soussystèmes juridiques: les contraintes posées par les règles
commerciales multilatérales aux politiques sociales

Section I. L’ambiguïté des rapports entre commerce international et
les normes internationales en matière de travail
9 Section II. La libéralisation des biens et des services ayant un intérêt
pour la santé, l’éducation et la sécurité sociale et la remise en cause
de l’interventionnisme étatique

Section III. L’accès aux biens ayant un intérêt pour la santé et les
contraintes imposées par l’Accord sur les ADPIC en matière d’accès
aux médicaments

Chapitre II. La recherche d’une conciliation entre les deux
soussystèmes et ses limites: l’importance de l’approche interprétative et
le risque du conflit de normes

Section I. Les règles de l’OMC accordant plus d’autonomie aux
Etats en matière sociale et les difficultés découlant de leur
interprétation

Section II. Les conflits de normes issues du droit international des
droits économiques, sociaux et culturels et du droit du commerce
international

Deuxième partie. Le système commercial multilatéral mis au service de
l’État social : vers l’utilisation des règles de l’OMC pour la protection
des droits économiques, sociaux et culturels ?

Titre I. Les règles de l’OMC sur la concurrence déloyale et les droits
économiques, sociaux et culturels : vers l’établissement d’un critère
social de loyauté de la concurrence internationale ?

Chapitre I. La réglementation des pratiques commerciales déloyales
des entreprises et la question sociale : vers l’utilisation à finalités
sociales de droits antidumping?

Section I. Les règles de l’OMC sur le dumping : l’encadrement des
mesures nationales ayant pour objet la protection contre le dumping

Section II. Les difficultés posées par l’extension de la notion de
dumping aux questions relatives au travail

Chapitre II. La réglementation des pratiques commerciales
déloyales des États et la question sociale : vers l’utilisation à finalités
sociales des mesures contre les subventions?

10 Section I. Le double objet du droit de l’OMC sur les subventions: les
aides étatiques aux entreprises nationales et les mesures prises à titre
de réaction à ces aides

Section II. Les limites de l’utilisation à finalités sociales du droit de
l’OMC sur les subventions

Titre II. Les règles de l’OMC de libéralisation commerciale et les
violations des droits économiques, sociaux et culturels : l’ouverture
commerciale comme garant du respect de ces droits ?

Chapitre I. Les préférences commerciales à finalités sociales et les
règles de l’OMC: une autorisation encadrée de la promotion des
droits de l’homme par le commerce international

Section I. L’imposition de conditions sociales dans le cadre du
SGP : un débat au cœur de la portée juridique des règles de l’OMC
sur le SGP

Section II. Les clauses sociales dans les accords commerciaux
préférentiels et leur compatibilité avec le droit de l’OMC

Chapitre II. La remise en cause des obligations d’ouverture
commerciale en raison de la violation de normes sociales
internationales : vers l’utilisation à finalités sociales de contraintes
commerciales?

Section I. Le droit de l’OMC et la contrainte commerciale entérinée
par les procédures internationales relatives aux droits économiques,
sociaux et culturels

Section II. Le droit de l’OMC et les mesures commerciales
unilatérales à finalités sociales : les limites imposées à la discrétion
des Etats membres
11 Liste des abréviations, sigles et acronymes


ACP: Afrique, Caraïbes, Pacifique
Accord général de 1947 : Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de
1947
Accord général de 1994 : Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de
1994
Accord OTC. : Accord sur les obstacles techniques au commerce
Accord SMC : Accord sur les subventions et les mesures conservatoires
Accord SPS : Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires
ADPIC: Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle que touchent au
commerce
AFDI: Annuaire français de droit international
AFRI : Annuaire français de relations internationales
AJIL: American journal of international law
ALENA: Accord de libre-échange nord-américain
APD: Archives de philosophie du droit
BYIL: British Yearbook of International Law
CARICOM: Communauté caribéenne
CDESC: Comité des droits économiques, sociaux et culturels
CDI: Commission de droit international de l’Organisation des Nations Unies
CEDH : Cour européenne des droits de l’homme
CIJ : Cour internationale de Justice
CJTL: Columbia Journal of Transnational Law
CNUCED: Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement
CPJI : Cour permanente de Justice internationale
CYIL : Canadian Yearbook of International Law
EJIL: European journal of international law
JDI : Journal du droit international
GYIL : German Yearbook of International Law
HILJ: Harvard International law Journal
13 HRQ: Human rights quarterly
IO: International Organizations
ICLQ: International and Comparative Law Quarterly
JEL: Journal of Economic Literature
JIEL: Journal of International Economic Law
JWIP: Journal of World Intellectual Property
JWT: Journal of World Trade
Mémorandum d’accord: Mémorandum d’accord sur les règles et procédures
régissant le règlement des différends
Mercosul : Marché commun du sud
Minn J Global Trade: Minnesota Journal of Global Trade
MPYUNL: Max Planck Yearbook of United Nations Law
NYIL: Netherlands Yearbook of International Law
OMC: Organisation mondiale du Commerce
ORD: Organe de règlement des différends de l’Organisation mondiale du Commerce
PIDESC: Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels
PIDCP : Pacte international relatif aux droits civils et politiques
RIDE: Revue internationale de droit économique
RCADI: Recueil des cours de l’académie de droit international de l’Haye
RCIJ : Revue de la commission internationale de juristes
RFDC : Revue française de droit constitutionnel
RIDC : Revue internationale de droit comparé
RIT : Revue internationale du travail
RGDIP: Revue générale de droit international public
RTDH : Revue trimestrielle des droits de l’homme
RUDH : Revue universelle des droits de l’homme
SGP : Système généralisé de préférences
VJIL : Virginia Journal of International Law
WTR: World Trade Review
14 Remerciements

Cet ouvrage est la version révisée et mise à jour de la thèse en droit
international soutenue le 28 juin 2011 à l’Université Paris I
(PanthéonSorbonne), dont le titre original est « L’État social face au commerce
international : contribution à l'étude de l'articulation entre les règles
commerciales multilatérales et les règles sociales internationales ».


Je tiens à exprimer ma profonde gratitude envers plusieurs personnes
qui ont donné un apport décisif à la conclusion de la thèse. Je voudrais ainsi
exprimer tous mes remerciements:
À Monsieur le Professeur Jean-Marc SOREL pour m’avoir guidé et
encouragé au long de la réalisation de cette étude. Ses conseils et son
encouragement ont été essentiels pour la rédaction de ce texte.
À Monsieur le Professeur Paulo BORBA CASELLA pour ses
enseignements et pour m’avoir initié à la recherche en droit international.
À Messieurs les Professeurs Fernando Herren AGUILLAR, Alberto
do AMARAL JÚNIOR et Jean BRIANT pour m’avoir aidé à poursuivre mes
études en France et m’avoir initié à l’enseignement.
Aux membres du jury de mon doctorat – le Professeur Paulo
BORBA CASELLA, la Professeure Laurence DUBIN, la Professeure
Hélène RUIZ FABRI et le Professeur Jean-Marc SOREL – pour leur lecture
très attentive de la thèse.
Au CAPES du Ministère brésilien de l’Éducation nationale pour
m’avoir accordé une bourse d’étude pour mon doctorat.
À ma famille, et spécialement à mes parents et grands-parents, qui
m’ont toujours épaulé.
À Clarisse pour sa patience, pour son soutien infaillible au long des
dernières années et pour ses leçons de français qui m’ont beaucoup aidé à
rédiger ce texte.
À Claude, Philippe, Gauthier, Rosana et Ève pour leur relecture de la
thèse et pour leur amitié.
15 Introduction


Parmi les institutions qui – par son influence sur plusieurs aspects de
la vie économique et sociale de la société internationale et par les
polémiques que son fonctionnement suscite dans le débat politique –
dominent le paysage international et aident à définir notre époque, le
1marché occupe une place centrale.
La période contemporaine a connu « l’extension de la logique
marchande à tous les domaines de la vie sociale, et ce à une échelle spatiale
2qui tend à se confondre avec la planète entière » . Le développement du
commerce international en témoigne : différents biens et services qui
proviennent de pays très lointains sont de plus en plus accessibles sur le
3marché de chaque État. De surcroît, comme l’observe Bruno OPPETIT , des
biens et des services qui auparavant étaient, dans une large mesure, exclus
des opérations commerciales internationales – tels que l’information, les
biens culturels, les attributs de la personnalité, voire même le droit de
4polluer – relèvent aujourd’hui du commerce international. En conséquence,
la presque totalité des biens et services est susceptible d’être l’objet d’un
5échange marchand .

1 Ce terme est utilisé ici dans le sens de système de régulation sociale fondé sur la liberté des agents
économiques privés dans leurs échanges. Sur la polysémie du terme marché, v. GUERRIEN,
Bernard, « Marché », in Dictionnaire de l’Économie, Encyclopaedia Universalis et Albin Miche,
Paris, 2007, pp. 842-845.
2 DUPUY, Jean-Pierre, Libéralisme et justice sociale : le sacrifice et l’envie, Paris, Hachette
Littératures, 1997, p. 13. Dans un autre ouvrage, le même auteur a signalé la préséance actuelle de
valeurs économiques : « Les deux textes qui composent ce livre poursuivent une même fin :
comprendre l’envahissement progressif de tous les domaines de la vie, privée et publique, sociale et
politique, par la logique de l’économie et de la marchandise. Le phénomène est si courant que nous
ne le remarquons même plus. Nos sociétés industrielles, socialistes ou capitalistes, sont des sociétés
économiques. L’économie est la forme essentielle du monde moderne, et les problèmes
économiques sont nos préoccupations principales. Pourtant, le vrai sens de la vie est ailleurs. Tous
le savent. Tous l’oublient. Pourquoi ?», DUMOUCHEL, Paul et DUPUY, Jean-Pierre, L’enfer des
choses: René Girard et la logique de l’économie, Paris, Éditions du Seuil, 1979, p. 09-10.
3 OPPETIT, Bruno, Droit et modernité, Paris, PUF, 1998, pp. 205-216.
4 On fait référence au Protocole de Kyoto qui a mis en place un marché international du droit de
polluer. Sur ce sujet, v. BAZEX, Michel, « Les instruments du marché comme moyen d’exécution
de la politique de l’environnement : l’exemple du système de quotas d’émission de gaz à effet de
serre », in Pour un droit commun de l’environnement : mélanges en l’honneur de Michel Prieur,
Paris, Dalloz, 2007, pp. 1191-1206.
5 Comme l’affirme Serge LATOUCHE, cette évolution correspond à l’idéal des économistes
ultralibéraux: « Selon les économistes ultralibéraux, tout ce qui fait l’objet d’un désir humain est
candidat à l’échange. Autrement dit, la théorie économique en tant que telle ne fixe aucune borne à
l’empire du marché. La marchandisation doit donc pénétrer tous les recoins de la vie et de la
planète. Le triomphe de la liberté, le libre accord des individus obéissant à leur calcul
d’optimisation, faisant de tout un chacun un entrepreneur et un marchand, est en passe de devenir la
loi, la seule loi, d’un anarcho-capitalisme (terme théorique choisi par certains idéologues pour
17 Cette omniprésence du marché fait qu’un nombre croissant d’activités,
d’institutions et de pays sont régis et mesurés par de critères marchands, à tel
point qu’aucune sphère de la société ne peut échapper à son influence. Quelques
exemples servent d’illustration à notre propos. Les anciens pays socialistes se
sont intégrés au commerce international et ont choisi l’économie de marché
6comme système d’organisation de leur économie . L’évolution de l’état de
bienêtre d’un pays est le plus souvent appréciée à l’aune de la seule croissance de la
production marchande (le PNB, Produit National Brut), ce qui exclut des
indicateurs reflétant la qualité effective des conditions d’existence et de travail
7des individus . Les critères les plus utilisés pour hiérarchiser les œuvres
littéraires et cinématographiques sont les chiffres d’affaires découlant de leur
8exploitation commerciale et non pas leurs qualités artistiques . La performance
du système éducatif d’un pays est de plus en plus appréciée selon un étalon de
mesure mercantile: sa contribution à la formation du « capital humain » –
expression qui, en elle-même, n’est pas anodine et dénote une vision purement
9instrumentale de l’être humain –, ce qui minimise la prise en compte de son
apport à la formation civique et humaniste de l’individu. Dans la recherche
scientifique, les crédits qui lui sont destinés, y compris les fonds publics, sont de
plus en plus considérés comme des investissements sur lesquels sont attendus
10des retours découlant de son exploitation commerciale . Dans un contexte
économique international de rude concurrence commerciale entre les pays,
plusieurs dimensions de leur organisation économique et sociale – comme la
fiscalité, la législation sociale et environnementale, le système politique et les
11institutions juridiques – sont mesurées principalement par l’apport de celles-ci

désigner ce rêve d’une économie sans Etat) total et idéal ». LATOUCHE, Serge, Les dangers du
marché planétaire, Paris, Presses de Sciences Po, pp. 26-27.
6 Le fait que la Chine et la Russie soient devenues membres de l’OMC est, de ce point de vue, très
symbolique.
7 Le PNB par habitant d’un pays est un indicateur très restreint pour évaluer son enrichissement et
son bien-être, car il peut masquer une situation générale de grande pauvreté.
8 Il est très significatif, de ce point de vue, que les productions cinématographiques soient souvent
classées selon les recettes qui sont réalisées par de telles productions. Sur ce classement courant
dans l’industrie du cinéma, v. HANANIA, Lilian Richieri, La diversité culturelle et le commerce
des produits et services culturels, thèse de doctorat soutenue le 23 octobre 2007, Paris, Université
Paris I (Panthéon-Sorbonne), p. 34.
9 L’expression même ‘capital humain’ dénote que l’être humain est vu purement comme un facteur
de production de richesses, comme une ‘ressource’ – d’où aussi l’expression ‘ressource humaine’ –
dans la chaîne productive. Pour une critique de la notion de ‘capital humain’, v. LAVAL, Christian,
L’école n’est pas une entreprise. Le néo-libéralisme à l’assaut de l’enseignement public, Paris,
Éditions La Découverte, 2004.
10Sur ce sujet, v. en particulier FRANCESCHI, Magali, Droit et marchandisation de la
connaissance sur les gènes humains, Paris, CNRS éd., 2004.
11 La Banque mondiale a établi un classement sur l’efficacité de la justice civile à l’aune de critères
purement marchands, à l’exemple de la durée d’un recouvrement de créance. Dans un tel registre,
la fonction principale de la justice civile consiste à faciliter les échanges entre les opérateurs
économiques. Pur une critique du classement établi par la Banque mondiale, v. HARAVON,
Michael, « Le rapport Doing Business 2007 de la Banque mondiale : le mirage des classements
18 à la compétitivité des entreprises nationales. Le succès de la politique étrangère
d’un État est aussi fréquemment considéré en termes purement commerciaux :
12l’augmentation des exportations découlant de l’action diplomatique . Les
dommages à l’environnement, tels comme les conséquences du réchauffement
climatique, font également l’objet d’un calcul économique qui a pour finalité
d’attirer l’attention de la communauté internationale sur la gravité de ce
13problème . Aussi bien dans le domaine de la politique macro-économique que
14dans celui de la politique étrangère , les actions menées par les États sont sous
15la surveillance permanente des opérateurs des marchés financiers , ce qui
conduit souvent les gouvernements à mettre en œuvre les mesures souhaitées
par ces opérateurs dans le but d’attirer des investissements et éviter la fuite des
capitaux. En outre, le risque que le libre fonctionnement du marché financier fait
courir à l’économie mondiale a été mis en exergue par la récente récession
16économique déclenchée par la chute de Lehman Brothers . Même un secteur
qui auparavant devait être guidé par des principes distincts de ceux qui prévalent
dans la sphère marchande – le secteur public – est appelé à suivre des logiques et

pour mesurer l’efficacité de la justice civile », in La semaine juridique - Entreprises et Affaires, 21
Septembre 2006, n.38, pp. 1571-1576.
12 « Activité politique s’il en est, la diplomatie semble, en cette fin du vingtième siècle, fascinée par
le commerce. Activité régalienne par excellence, elle s’efforce de se trouver une place dans
l’univers marchand, dans le mode des transactions et des constructions financières. Les
ambassadeurs sont invités par leur ministre à manifester plus d’intérêt pour l’exportation et
l’investissement. Les chefs d’Etat et de gouvernement multiplient les interventions auprès de leurs
homologues pour faire aboutir des contrats, ils se font accompagner dans leurs voyages à l’étranger
par des cohortes de chefs d’entreprises et placent aux premiers rangs du bilan de leur activité
internationale le montant des marchés conclus dans leur sillage ». CARRON DE LA CARRIÈRE,
Guy, La diplomatie économique : le diplomate et le marché, Paris, Economica, 1998, p. 5.
13 Dans un rapport très médiatisé et publié en octobre 2006, l’économiste britannique Nicholas
STERN a fait la première tentative de chiffrage du coût économique du réchauffement climatique.
er«Climat : le prix du réchauffement », Le Monde, le 1 novembre 2006, disponible sur le site
internet www.lemonde.fr.
14
D’où la récurrence du débat sur les liens entre les Etats et les marchés financiers : « La
confrontation entre les Etats et les marchés financiers est en passe de devenir un thème mythique,
ou pour le moins récurrent. Paradoxalement, c’est l’Etat, ce monstre froid, qui apparaît comme le
David humanisé d’un combat contre un Goliath financier insaisissable ». SOREL, Jean-Marc, « Les
Etats face aux marchés financiers », in LEBEN, Charles ; LOQUIN, Éric et SALEM, Mahmoud
(ed.), Souveraineté étatique et marchés internationaux: mélanges en l'honneur de Philippe KAHN,
Paris, Litec, 2002, pp. 507-558.
15 Les réactions des marchés financiers à la suite du conflit entre la Géorgie et la Russie pour le
contrôle de la province séparatiste d’Ossétie du Sud en sont une parfaite illustration. L’intervention
de l’armée russe dans cette province a affecté l’économie russe en entraînant une fuite record de
capitaux. « Les marchés sanctionnent la guerre russe en Géorgie », Le Monde, le 24 août 2008,
disponible sur le site internet www.lemonde.fr.
16 Cette récession économique a conduit à la remise en cause de certains postulats de la science
économique sur le fonctionnement du marché. « 200 économistes contre les dogmes du marché »,
Le Monde, 27 avril 2010, disponible sur le site internet www.lemonde.fr. Sur les répercussions de
cette crise économique pour le droit, v. en particulier AGUILLAR, Fernando Herren, Direito
Econômico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional, São Paulo, Editora Atlas, 2009,
spécialement le préface à la deuxième édition.
19 17pratiques propres au milieu des affaires . Cette tendance peut aussi être vérifiée
dans les organisations internationales qui commencent à embrasser des
18méthodes de gestion inspirées du secteur privé . Il est assez significatif, à cet
égard, que dans la théorie des relations internationales, un mot issu du
vocabulaire managérial – la « gouvernance » mondiale – ait remplacé le terme
classique « ordre international » pour désigner les problèmes posés par la
19régulation des rapports interétatiques .
Certains auteurs voient dans cet expansionnisme de la sphère
20marchande une « tyrannie des marchés » à l’échelle mondiale et
l’avènement d’une « société de marché » formée par «une juxtaposition
d’individus échangeant des marchandises, individus sans histoire, sans
21attaches, sans contexte» . Cette préséance est souvent vue comme l’une des
principales menaces à la protection de valeurs non marchandes – expression
22dont l’ambiguïté n’a pas posé d’obstacles à sa large diffusion . L’impératif
de la rentabilité, par exemple, menace la préservation de la diversité des
formes d’expression culturelle, étant donné qu’il amène l’industrie culturelle
à restreindre ses investissements à la production de biens et services réalisant
23les plus grandes recettes sur le marché mondial . De même, en matière
environnementale, le souci de maximiser la production de biens et de

17 Les hommes politiques – surtout lorsqu’ils occupent des fonctions exécutives – sont de plus en
plus censés d’adopter des méthodes de travail et un style propres aux hommes d’affaires. Dans un
tel registre, la nation est assimilée à une grande entreprise et le chef d’Etat à un chef d’entreprise.
Pour une appréciation critique de cette assimilation d’un pays à une grande entreprise, v. en
particulier le premier chapitre du livre de Paul KRUGMAN sur la mondialisation – dont le titre très
significatif est « La compétitivité : une dangereuse obsession ». KRUGMAN, Paul, La
mondialisation n’est pas coupable : vertus et limites du libre-échange, Paris, Les Éditions La
Découverte, 1998, pp. 17-36.
18 BASTID-BURDEAU, Geneviève, «La privatisation des organisations internationales », in
GHERARI, H. et SZUREK, S. (ed.), L'émergence de la société civile internationale : vers la
privatisation du droit international?, Paris, Pedone, 2003, pp. 179-197 et BASTID-BURDEAU,
Geneviève, «Les organisations internationales: entre gestion publique et gestion privée», in Theory
of International Law at the Threshold of the 21st Century. Essays in honour of Krzysztof
SKUBISZEWSKI, The Hague, Kluwer Law International, 1996, pp. 611-624.
19 V., sur ce sujet, ZOLLER, Elisabeth, « Gouvernance internationale et organisations
intergouvernementales », in Le droit des organisations internationales. Recueil d’études à la
mémoire de Jacques SCHWOB, Bruylant, Bruxelles, 1997, pp. 141-154 ; KIEFFER, Bob,
L’Organisation mondiale du commerce et l’évolution du droit international public, Bruxelles,
Éditions Larcier, 2008, pp. 17-33.
20 BOURGUINAT, Henri, La tyrannie des marchés : essai sur l’économie virtuelle, Paris,
Economica, 1995.
21 MEDA, Dominique, « Conclusions générales », Société de marché, démocratie, citoyenneté et
solidarité : un espace de confrontation?, actes de la Conférence parlamentaires-ONG, Strasbourg,
er31 mai – 1 juin 1999, Strasbourg, Conseil de l’Europe, 1999, p. 74.
22 Nous reviendrons sur l’ambiguïté de cette expression qui est largement utilisée par la doctrine en
droit du commerce international (v. infra chapitre II du titre I de la première partie).
23 Sur ce sujet, v. HANANIA, Lilian Richieri, op. cit., pp. 53-76.
20 services peut conduire à l’épuisement des ressources naturelles dans le
24monde .
25En somme, quelques auteurs, y compris des internationalistes ,
26n’hésitent pas à exprimer un certain malaise face à la place grandissante
27occupée par le marché dans l’ordonnancement des rapports sociaux . D’où
le succès du slogan politique, souvent avancé par les détracteurs du système
28économique en vigueur, « le monde n’est pas une marchandise! » .
Les faits que nous avons mentionnés ci-dessus n’ont pu émerger
sans le concours des institutions juridiques. Que ce soit dans les ordres
juridiques internes, ou bien dans l’ordre juridique international, les règles
garantissant aux agents économiques une latitude plus grande pour organiser
29leurs activités marchandes ont proliféré . Les législations nationales sur
l’arbitrage commercial, par exemple, reconnaissent aux opérateurs privés
une autonomie plus large pour ce qui touche au choix des règles de
procédure arbitrale et à la loi applicable au litige et, en même temps,

24 V., à cet égard, LATOUCHE, Serge, op. cit., 1997, pp. 61-83.
25 A cet égard, l’introduction de l’ouvrage de Joost PAUWELYN sur l’articulation entre le droit de
l’OMC et les autres branches du droit international public est très éclairante: « At heart, this book is
inspired by a willingness to see more to life than money. Trade is a money-making exercise ».
Ainsi, l’idée qui a inspiré le livre de Joost PAUWELYN consiste précisément en une critique à la
préséance de valeurs marchandes dans le monde contemporain. PAUWELYN, Joost, Conflict of
Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law,
Cambridge, Cambridge University Press, p. xi. Pierre-Marie DUPUY, dans l’introduction de son
manuel de droit international public, se montre aussi assez critique sur cette préséance : « A
l’inverse de la promotion des thèmes communautaires des années soixante et soixante-dix déjà
mentionnés plus haut, celui de la ‘mondialisation’ ne fonctionne pas comme une promesse mais
comme une fatalité. Il paraît au plus grand nombre d’autant plus vain de lui résister qu’il absorbe à
lui tout seul les nouveaux signes de la modernité, non sans favoriser les arrière-pensées stratégiques
de la super-puissance actuellement hégémonique. Par l’étroite imbrication des composantes
économique et politique du libéralisme absolu, substituant la vente universelle des marchandises au
projet politique collectif appuyé sur la norme juridique, cette stratégie globalisante veut propager
une nouvelle idéologie de la subordination sinon même de l’absorption du droit dans l’économie
dont la première puissance mondiale est du même coup tentée de normaliser unilatéralement le
efonctionnement ». DUPUY, Pierre-Marie, Droit international public, Paris, Dalloz, 8 édition,
2006, p. 23.
26 « La mondialisation est une épreuve de vérité pour les sociétés, qui ont désormais à répondre à
cette question essentielle : quel sens donner au ‘vivre ensemble’ par-delà le marché ? ». LAÏDI,
Zaki, Malaise dans la mondialisation – entretien avec Philippe PETIT, Paris, Les éditions Textuel,
1997, p. 09.
27 « Si le marché séduit et inquiète tour à tour, c’est en effet parce qu’il renvoie à une autre chose
qu’un simple mécanisme de gestion et de régulation. Il apparaît porteur d’une ambition plus vaste
d’organisation décentralisée et anonyme de la société civile, se posant en concurrent implicite du
projet démocratique de constituer artificiellement la cité ». ROSANVALLON, Pierre, Le
capitalisme utopique. Histoire de l’idée de marché, Paris, Éditions du Seuil, 1999, p 3.
28 BOVÉ, José et DUFOIR, François, Le monde n’est pas une marchandise. Des paysans contre la
malbouffe. Entretiens Gilles Luneau, Paris, Éditions la Découverte, 2000.
29 V., par exemple, FRISON-ROCHE, Marie-Anne, « Le modèle du marché », in A.P.D., Tome 40,
1996, pp. 287-313.
21 30restreignent le contrôle judiciaire des sentences arbitrales . Dans le même
registre, on assiste à une montée en puissance dans différents ordres
juridiques nationaux du droit des affaires « qui pénètre, dans le sanctuaire
31d’institutions que l’on pensait immunisées contre son invasion » .
L’admission de la négociabilité de certains droits de la personnalité – à
l’exemple de l’autorisation, à titre onéreux, de publier les informations sur la
32vie privée d’une personne – en est une illustration . Cette extension de biens
qui peuvent faire l’objet d’échanges marchands et les périls qui en découlent
pour la préservation des droits de la personnalité a entraîné le renouveau
33d’une notion très classique en droit civil : les choses hors du commerce .
En droit international public, l’institution qui est le plus souvent
associée à cette emprise du marché sur l’ensemble des rapports sociaux est
34l’Organisation mondiale du commerce . Il est symptomatique que les
conférences ministérielles de cette organisation sont – depuis celle de Seattle
35en 1999 – la cible privilégiée des manifestations des mouvements
altermondialistes dénonçant les méfaits du libre fonctionnement du marché.
L’abondante jurisprudence produite par l’Organe de règlement de
différends (ORD) de l’OMC donne aussi appui à une telle idée, car un
nombre grandissant de mesures adoptées par les États membres qui entravent
le fonctionnement du marché mondial de biens et de services – d’ailleurs,
souvent prises sur le fondement affiché de la protection des intérêts non

30 Cette tendance des législations nationales peut être vérifiée même dans les pays qui ont été
historiquement très réfractaires à l’arbitrage commercial international, comme ceux de l’Amérique
latine. Sur ce thème, v. FOUCHARD, Philippe, « L’arbitrage et la mondialisation de l’économie »,
in Philosophie du droit et droit économique. Quel dialogue ? Mélanges en l’honneur de Gérard
FARJAT, Paris, Éd. Frison-Roche, 1999, pp. 381-395.
31 SALAH, Mahmoud Mohamed, Les contradictions du droit mondialisé, Paris, PUF, 2002, p. 91.
32 « La personnalité intègre de plus en plus la logique patrimoniale, et il en résulte une soumission
croissant de l’être à l’avoir ». REVET, Thierry, «L’argent et la personne», in A.P.D., 1998, p. 51.
33 MOINE, Isabelle, Les choses hors commerce – Une approche de la personne humaine juridique,
Paris, L.G.D.J., 1997. À ce propos, Bruno OPPETIT parle d’une remise en cause de « la distinction
du patrimonial et de l’extrapatrimonial, si ancrée dans la tradition civiliste, mais, il est vrai, si
menacée dans l’évolution contemporaine du droit, qui conduit à une re-patrimonialisation
systématique des droits de la personnalité et à une extension continue du nombre de choses incluses
dans le commerce juridique, au sens de l’article 1128 du code civil : tout ce qui, autrefois,
échappait à l’évolution pécuniaire se prête aujourd’hui à conventions, décisions d’indemnisation ou
cessions à titre onéreux portant aussi bien sur les attributs de la personnalité (nom, vie privée,
image, productions de l’esprit, souffrances et affections, clientèles civiles) que l’intégrité physique
(dons d’organe, marchés d’enfants, maternité de substitution, brevetabilité de la vie animale et
végétale) ». OPPETIT, Bruno, « Droit et économie », in A.D.P., 1992, p. 26.
34 Comme le souligne Béatrice MARRE, l’Organisation mondiale du commerce est souvent
accusée de conduire à «l’organisation commerciale du monde », car «elle est perçue une ‘machine’
à produire de la libéralisation et de la déréglementation, qui traite les valeurs non commerciales en
obstacles à la liberté des échanges, et non comme des valeurs à respecter ». MARRE, Béatrice,
Doha : un essai à transformer, Rapport d’information sur le bilan de la Conférence ministérielle de
l’OMC de Doha, Paris, Les Documents de l’Assemblée Nationale, 2002, p. 21.
35 V., à ce sujet, RUIZ FABRI, Hélène, « L’OMC, une organisation en crise », in A.F.R.I., volume
II, 2001, pp. 943-951.
22 marchands – est soumis à son appréciation. À cela s’ajoute un contrôle
institutionnel par l’ORD de la mise en œuvre des décisions de celui-ci, ce
qui constitue une innovation substantielle dans un ordre juridique
36international marqué par la rareté d’un tel mécanisme . De plus, les règles
matérielles du droit de l’OMC réglementent d’une façon de plus en plus
précise les mesures restreignant le commerce international que les États
membres peuvent mettre en œuvre. Cette évolution est d’autant plus
remarquable, en droit international, que l’économie était auparavant perçue
comme « allergique » à la règle de droit classique et au règlement
37juridictionnel des différends interétatiques .
Ainsi, soit en raison de la portée des obligations commerciales
multilatérales, soit en fonction de l’activisme du contrôle institutionnel de la
mise en œuvre de ces obligations, l’OMC est fréquemment vue comme
l’organisation internationale qui est la plus capable d’influencer réellement
le cours des choses dans la communauté internationale. Un parallèle peut
ainsi être dressé entre le rôle majeur de l’OMC sur la scène internationale et
la prépondérance des valeurs marchandes dans le monde que nous avons
décrit plus haut. Ce parallèle est d’autant plus pertinent que d’autres
branches du droit international qui s’occupent de la protection des valeurs
non marchandes – comme la protection de droits de l’homme, de
l’environnement et de la diversité culturelle – ne sont pas aussi structurées
38que le droit international du commerce . L’expansionnisme du pilier
commercial de l’ordre juridique international actuel ne trouve pas de
contrepoids effectif dans d’autres sous-systèmes normatifs de ce même ordre
juridique. Les dangers d’un tel déséquilibre ont amené des auteurs à se poser
la question sur l’articulation entre les intérêts marchands et non marchands à

36 A cet égard, Hélène RUIZ FABRI identifie l’existence d’un contentieux de l’exécution au sein
du mécanisme de règlement de différends de l’OMC, ce qui témoigne de la complétude d’un tel
système par rapport à d’autres mécanismes de règlement de différends du droit international. V.
RUIZ FABRI, Hélène, « Le contentieux de l’exécution dans le règlement des différends de
l´Organisation mondiale du commerce», in J.D.I., vol. 127, 2000, pp. 605-645.
37 D’ailleurs, Prosper WEIL a signalé la nature contingente de cette prétendue « allergie » de
l’économie au droit traditionnel. WEIL, Prosper, « Le droit international économique : mythe ou
réalité ? », in Société française pour le droit international, Aspects du droit international
économique. Élaboration, contrôle, sanction, Paris, Pedone, 1972, pp. 1-34.
38 Hélène RUIZ FABRI a identifié ce déséquilibre concernant le rapport entre la diversité culturelle
et le commerce international : « L’édifice du droit mondialisé, s’il a un pilier commercial fort, déjà
très consolidé et susceptible de se développer rapidement, est en revanche dépourvu de pilier
culturel susceptible de le rééquilibrer. C’est une manière particulière d’exprimer l’existence
d’asymétries dans les développements normatifs relatifs à des questions qu’on pourrait pourtant
considérer, en principe, comme d’égale dignité ». RUIZ FABRI, Hélène, « Jeux dans la
fragmentation : la Convention sur la promotion et la protection de la diversité des expressions
culturelles », in R.G.D.I.P., tome 111, 2007, p. 45.
23 l’intérieur même de l’OMC, surtout devant l’ORD lors d’un différend
39présentant des enjeux extra-commerciaux .
Dans ce débat sur la préséance des valeurs marchandes dans le
monde, il y a un sujet qui a depuis longtemps occupé une place centrale : la
« question sociale ». L’expression a surgi comme une critique au système
èmecapitaliste du XIX siècle qui, malgré l’abondance de la production de
biens et de services, a causé une profonde division sociale au sein de la
société européenne de l’époque. Ce terme désignait les risques pour la
èmecohésion sociale des pays capitalistes du XIX siècle provoqués par le
paupérisme de la classe ouvrière et par la correspondante polarisation entre
les classes sociales découlant du libre fonctionnement du marché, en
40particulier du marché de travail . Selon une telle critique, si l’économie de
marché avait permis la maximisation de la production de biens et services; le
partage très inégal d’une telle production mettait en danger la cohésion
sociale. En d’autres termes, la critique de l’économie de marché dès cette
41époque s’est centrée plutôt sur les effets sociaux de celle-ci .
Il est certain que cette « question sociale » a subi des
métamorphoses, pour employer l’expression de Robert CASTEL, et pose
èmeactuellement des problèmes différents de ceux du XIX siècle. Dans le
même registre, Pierre ROSANVALLON identifie l’apparition d’une «
nouvelle question sociale » depuis le début des années 1980, engendrée par
les menaces sur la cohésion sociale découlant de la croissance du chômage
de longue durée, de la précarisation des situations de travail et de
42l’apparition de nouvelles formes de pauvreté . En outre, contrairement à ce

39 La littérature sur ce sujet est de plus en plus abondante. Pour un aperçu de cette problématique, v.
HILF, Meinhard et GOETTSCHE, Goety, « The Relation of Economic and Non-economic
Principles in International Law » in GRILLER, Stefan (ed.), International economic governance
and non-economic concerns: new challenges for the international legal order, Springer-Verlang
Wien, 2003, pp. 05-46.
40 « La ‘question sociale’ est une aporie fondamentale sur laquelle une société expérimente
l’énigme de sa cohésion et tente de conjurer le risque de sa fracture. Elle est un défi qui interroge,
remet en question la capacité d’une société (ce qu’en termes politiques on appelle une nation) à
exister comme un ensemble lié par des relations d’interdépendance. Cette expression s’est nommée
la première fois explicitement comme telle dans les années 1830. Elle se posa à partir de la prise de
conscience des conditions d’existence des populations qui sont à la fois les agents et les victimes de
la révolution industrielle. C’est la question du paupérisme ». CASTEL, Robert, Les métamorphoses
de la question sociale, Paris, Gallimard, 1995, p. 25.
41 Karl Marx, dans sa célèbre critique du système capitaliste, met en relief les effets sociaux
négatifs d’un tel système de production. Selon Pierre ROSANVALLON, Marx «montre même
longuement dans le Capital comment le capitalisme présente la particularité de faire progresser la
société considérée globalement et abstraitement tout en faisant régresser les hommes
individuellement. (…). Le Capital regorge d’exemples qui illustrent cette contradiction ; Marx ne
cesse d’y accumuler les références précises aux rapports et reportages sur la condition ouvrière qui
manifestent le contraste entre la richesse globale de la société et la pauvreté de la majorité de ceux
qui la constituent ». ROSANVALLON, Pierre, Le capitalisme utopique. Histoire de l’idée de
marché, Paris, Seuil, 1999, p. 188.
42 ROSANVALLON, Pierre, La nouvelle question sociale. Repenser l’Etat-providence, Paris,
Éditions du Seuil, 1995.
24 èmequi se passait au XIX siècle, le problème de la pauvreté généralisée dans
les pays en développement fait partie aujourd’hui du débat sur les politiques
sociales. Dans cette optique, l’attention n’est plus portée seulement sur les
inégalités sociales à l’intérieur des États mais comprend également les
43inégalités entre eux . Dès lors, la « question sociale » n’est plus considérée
comme un problème relevant du seul cadre national.
Il n’en reste pas moins qu’il existe une ligne de continuité claire
èmeconcernant le débat sur la question sociale du XIX siècle et sur celle
d’aujourd’hui: l’existence d’une vaste couche de la population mondiale qui
est dénuée de moyens matériels d’existence – les laissés pour compte du
progrès matériel découlant du fonctionnement du système marchand – et
l’abîme en résultant entre le capital et le travail, entre les inclus et les exclus,
entre les riches et les pauvres, entre les gagnants et les perdants de
èmel’économie de marché du XIX siècle et celle d’aujourd’hui.
Dans le contexte plus spécifique des échanges internationaux, la
discussion sur la relation entre la « question sociale » et l’économie de
marché s’est très tôt manifestée dans des institutions juridiques
internationales. L’une des préoccupations majeures qui a amené à la création
de l’OIT en 1919 a été précisément la tension existant entre le progrès dans
la législation sociale de chaque État et les pressions de la compétition
internationale pour restreindre les coûts en découlant. Cette préoccupation a
été d’autant plus présente que la croissance du commerce international de la
ème èmefin du XIX siècle et du début du XX siècle – pouvant être considérée
comme une sorte de mondialisation avant la lettre – rendait encore plus âpre
44la compétition entre les États pour le marché international . D’où la célèbre
disposition du préambule de la Charte de l’OIT de 1919 : « la non-adoption
par une nation quelconque d’un régime de travail réellement humain fait

43 Il est intéressant, à cet égard, de mentionner le parallèle dressé par Alain PELLET entre le droit
social interne et le droit international du développement (« le droit social des nations ») : «Quelles
que soient les différences entre la société internationale et la société nationale, il existe des
analogies très frappantes entre le droit international du développement et le droit social interne. Si
l’histoire des sociétés humaines est celle de la lutte des classes, la société des sociétés humaines
n’échappe pas à la règle. Les ‘nations prolétaires’ (P. Moussa) de la périphérie, fortes de
èmel’indépendance recouvrée, ont entrepris, comme le prolétariat ouvrier du XIX siècle, une lutte
pour l’égalité, un combat contre le mouvement de paupérisation relative engendrée par le ‘pillage
du Tiers Monde’ (P. Jallée). Comme le droit social interne, le droit international du développement
contribue à réduire les inégalités ; comme lui, il atténue les antagonismes ; mais, comme lui aussi, il
est porteur de progrès et ancre dans les faits les réformes arrachées aux nantis pour l’action des
‘damnés de la terre’ au nom de la justice». PELLET, Alain, Le droit international du
développement, Paris, Presses universitaires de France, 1987, p. 5.
44 « Après tout, en effet, l’OIT est d’une certaine manière le produit de ce que l’on a pu appeler la ‘
première mondialisation’. Sa vocation première était dans l’esprit de ses fondateurs de concilier les
exigences de justice et de progrès social avec les possibilités et les contraintes résultant d’une
ouverture des frontières et des économies déjà tenue pour acquise ». MAUPAIN, Francis,
« Nouvelle fondation ou nouvelle façade ? La déclaration de l’OIT sur la justice sociale pour une
mondialisation équitable (2008) », in Droits fondamentaux, n. 7, 2008, p. 2.
25 obstacle aux efforts des autres nations désireuses d’améliorer le sort des
45travailleurs dans leurs propres pays » .
Par conséquent, bien avant la vague actuelle des discussions autour
de la relation entre le « non-commercial » – comme la protection
environnementale et la diversité culturelle – et le « commercial », le lien
entre le « social » et le « commercial » faisait déjà l’objet de l’attention des
institutions internationales, même si un tel rapport suscite aujourd’hui des
problèmes qui sont propres au contexte actuel, sur lesquels nous reviendrons
plus loin.
Pour mieux saisir les questions suscitées par un tel lien entre le
« social » et le « commercial », il convient de préciser, tout d’abord,
comment la question sociale a été appréhendée par les règles internationales,
en utilisant une notion qui est inhabituelle dans la doctrine en droit
international, celle d’État social (A). Ensuite, il faudra nous intéresser à la
manière dont se pose actuellement le problème de l’articulation entre cet État
social et les règles de droit international public régissant les relations
économiques interétatiques (B).

A. L’État social en droit international public : une notion qui permet de
synthétiser les obligations internationales des États en matière sociale

46Face à « l’oppression par la misère » qui menaçait les bases des
liens de solidarité entre les membres de la société, les États européens ont
èmecommencé, à partir du XIX siècle, à mettre en place un ensemble de
règles et d’institutions dans leurs ordres juridiques internes pour y
47remédier . Ainsi, ces États ont institué une nouvelle législation protégeant
48les individus dans leurs rapports avec le monde du travail et assurant aux
classes les plus démunies l’accès aux biens et services essentiels pour une
49existence digne .

45 Nous reviendrons sur cette clause ultérieurement (v. infra chapitre I du titre II de la première
partie).
46 GURVITCH, Georges, La déclaration des droits sociaux, Paris, J. Vrin, 1946, p. 86.
47 Sur le lien entre la « question sociale » et les institutions juridiques qui ont été mises en place
pour y faire face – « le droit social », v. en particulier GURVITCH, Georges, op. cit, p. 11-80.
48 V., par exemple, la loi française du 22 mars 1841 qui a interdit la mise au travail d’enfants âgés
de moins de huit ans. Cette loi a eu une portée symbolique fort significative, car elle a représente la
consécration du principe selon lequel l’Etat doit réglementer le travail à une époque marquée par
l’hégémonie de l’idéologie libérale. SUEUR, Philippe, «La loi du 22 mars 1841. Un débat
parlementaire : l’enfance protégée ou la liberté offensée», in HAROUEL, Jean-Louis (sous la
direction de), Histoire du droit social. Mélanges en hommage à Jean IMBERT, Paris, 1989, pp.
493-508.
49 La loi française sur l’assistance médicale gratuite de 1893 en est un exemple, car elle assurait le
droit aux soins médicaux à tout français qui ne disposait pas de ressources pour les financer.
MERRIEN, François-Xavier; PARCHET, Raphaël et KERNEN, Antoine, L’Etat social : une
perspective internationale, Paris, Armand Colin, 2005, p. 76.
26 Ces droits initialement prévus dans la législation ordinaire des ordres
juridiques internes ont été élevés au rang des droits fondamentaux de la
èmepersonne humaine dans les textes constitutionnels du début du XX
50siècle . Dans un tel registre, la situation de privation matérielle
caractéristique de la pauvreté est considérée comme une violation des droits
51de l’homme . En raison de leur reconnaissance tardive par rapport aux
droits civils et politiques – ceux-ci ont déjà été reconnus dans des textes de
èmedroit interne du XVIII siècle, comme la Déclaration des droits de Virginie
du 12 juin 1776 et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26
août 1789 –, ces droits sont classés parmi les droits de l’homme de la
52deuxième génération .
Néanmoins, en droit international, contrairement à ce qui s’est passé
dans les ordres juridiques internes, l’une des premières manifestations de la
protection de la dignité de la personne humaine s’est faite précisément dans
le champ social. La constitution de l’Organisation internationale du Travail
de 1919 – bien avant, donc, la Déclaration universelle des droits de l’homme
de 1948 et le Pacte de droits civils et politiques de 1966 – a joué un rôle
pionnier dans la protection de la dignité de la personne humaine en droit
international. En effet, le préambule de la constitution constate l’existence «
des conditions de travail impliquant pour un grand nombre de personnes
l’injustice, la misère et les privations » et fait référence aux périls, comme
nous l’avons déjà affirmé, de « la non-adoption par une nation quelconque
d’un régime de travail réellement humain ». D’ailleurs, l’expression utilisée
par la constitution, « réellement humain », nous semble très significative en
ce qu’elle évoque la protection de la dignité humaine dans le milieu du
travail. Par ailleurs, comme le relève René CASSIN, l’article 427 de la

50 La constitution considérée comme pionnière dans le domaine des droits sociaux est celle du
Mexique de 1917. Un autre exemple – qui a eu, d’ailleurs, un rayonnement plus important dans le
droit constitutionnel d’autres pays – est la constitution allemande de Weimar de 1919. En France,
c’est la Constitution de 1946 qui a consacré d’une façon durable et complète les droits sociaux,
même si des textes constitutionnels antérieurs y faisaient référence d’une façon embryonnaire –
dont la Constitution de 1848 qui a établi le principe de la protection du travail. Sur ces aspects
historiques relatifs à l’affirmation de droits sociaux dans le droit constitutionnel comparé, v. en
particulier COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação histórica dos direitos humanos, São Paulo,
Ed. Saraiva, 2005, pp. 101-123, LAGELÉE, Guy, et MANCERON, Gilles, La conquête mondiale
des droits de l’homme, Paris, Les Éditions Unesco, 1998, pp. 102-123 et BORGETTO, Michel et
LAFORE, Robert, La république sociale. Contribution à l’étude de la question démocratique en
France, Paris, Presses Universitaires de France, 2000, pp. 19-65.
51 « Là où l’économie désigne la pauvreté en terme d’absence ou d’insuffisance de ressources, là où
la sociologie s’attache à la place de l’homme au sein d’une entité sociale et définit la pauvreté en
terme d’exclusion sociale ou d’absence d’emploi, le droit utilise un autre langage: celui des droits
de l’homme, c’est-à-dire ni plus ni moins que son fondement premier et son but ultime ». ROMAN,
Diane, Le droit public face à la pauvreté, Paris, LGDJ, 2002, p. 447. V. aussi, sur ce sujet, la
Déclaration sur la pauvreté et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et
culturels, E/C.12/2001/10.
52 LAFER, Celso, A reconstrução dos direitos humanos. Um Diálogo com o pensamento de
Hannah Arendt, São Paulo, Companhia das Letras, 1998, pp. 118-134.
27 53constitution de l’OIT est une véritable déclaration des droits du travailleur .
Il en découle que les États parties à une telle constitution reconnaissent que «
le bien-être physique, moral et intellectuel des travailleurs salariés est d’une
54importance essentielle au point de vue international » et que ce bien-être ne
55relève plus de leurs domaines réservés .
Mais c’est la Déclaration de Philadelphie – incorporée à la
Constitution de l’OIT en 1944 – qui explicite d’une façon encore plus nette
le lien entre « la question sociale » et les droits de l’homme au niveau
international, en affirmant que « tous les êtres humains, quelle que soit leur
race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de poursuivre leur progrès
matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la
56sécurité économique et avec des chances égales » . En outre, d’importantes
conventions en matière de droits de l’homme ont été signées sous les
auspices de l’Organisation internationale du Travail encore dans la première
èmemoitié du XX siècle, dont la Convention n. 29 de l’OIT sur le travail forcé
(1930).
Si la constitution de l’OIT et les conventions conclues sous ses
auspices ont eu ce rôle pionnier dans l’affirmation des droits de l’homme en
matière sociale, c’est le PIDESC (Pacte international des droits
économiques, sociaux et culturels) qui est l’instrument normatif international
de portée universelle le plus complet et le plus important sur les obligations
de l’ État dans ce domaine.
Certes, les conventions de l’OIT ont eu un apport très important dans
le domaine social en assurant des droits aux individus dans les relations et
conditions de travail de ceux-ci. Certes encore, l’origine même des droits
économiques, sociaux et culturels est ancrée dans le monde du travail, étant
donné que la « question sociale » est étroitement liée à la prise de conscience
èmedu paupérisme de la classe ouvrière du XIX siècle.

53 CASSIN, René, « L’homme, sujet de droit international et la protection des droits de l’homme
dans la société universelle », in La technique et les principes du droit public. Études en l’honneur
de Georges SCELLE, Tome premier, Paris, L.G.D.J., 1950, p. 68. D’ailleurs, pendant les travaux
préparatoires de la Déclaration universelle des droits de l’homme, il a été souligné que l’OIT
pourrait donner une contribution importante à élaboration d’un système international de protection
des droits de l’homme. À l’époque, il a été souligné la nature semblable des problèmes posés par
l’application des conventions internationales du travail et celles de la protection des droits de
l’homme, car dans les deux types de conventions «c’est à l’intérieur de chaque Etat que la
Convention doit, surtout exercer ses effets, et non uniquement dans le champs des rapports entre
Etats». V. E/600, p. 50.
54 V. l’article 427 de la constitution de l’OIT.
55 Encore une fois, il convient de souligner le rôle précurseur du droit social international. L’article
427 de la constitution de l’OIT est bien antérieur aux articles de la Charte de l’ONU portant sur les
droits de l’homme.
56 Sur l’importance de la Déclaration de Philadelphie dans le domaine social, v. LAMARCHE,
Lucie, Perspectives occidentales du droit international des droits économiques de la personne,
Bruxelles, Bruylant, 1995.
28 Néanmoins, la « question sociale » ne se limite pas seulement aux
problèmes liés à l’emploi et aux conditions de travail, elle traite aussi
d’autres thèmes, comme l’analphabétisme, l’accès aux soins médicaux et la
malnutrition. Par ailleurs, alors que les conventions de l’OIT visent surtout la
personne humaine en tant que membre d’une catégorie particulière de
57personnes – les travailleurs –, les dispositions du PIDESC ont pour objet la maine dans toute son abstraction, c’est-à-dire, indépendamment
58de son appartenance à telle ou telle catégorie .
Ainsi, dans le domaine social, le PIDESC constitue un instrument
normatif plus complet que les conventions de l’OIT, car c’est l’ensemble des
droits prévus dans le PIDESC qui assure aux individus leurs besoins de base,
leur permettant de se libérer de la misère, pour reprendre la célèbre
59expression de son préambule .
En outre, il n’y a pas d’opposition entre les droits économiques,
sociaux et culturels prévus dans le PIDESC et ceux établis par les
conventions de l’OIT. À cet égard, il convient de souligner l’interaction qui
existe entre le PIDESC et les organisations spécialisées de l’ONU. Les droits
prévus dans le PIDESC portent sur des objets (le travail, la santé,
l’éducation, l’alimentation) qui relèvent de la compétence des institutions
spécialisées de l’ONU : l’OIT, l’OMS, l’UNESCO, et la FAO. Ces

57 Jean-Michel BONVIN observe à propos de la constitution initiale de l’OIT que: « Si l’on relit le
préambule et les ‘Principes généraux’ de la Constitution initiale, on remarque immédiatement que
le mot homme ou quelque terme équivalent n’apparaît jamais, au contraire du mot travailleurs qui
revient très souvent ». BONVIN, Jean-Michel, L’Organisation internationale du travail. Étude sur
une agence productive de normes, Paris, Presses Universitaires de France, 1998, p. 187.
Néanmoins, il faut bien avoir à l’esprit que plusieurs conventions de l’OIT ne se limitent pas à
protéger les salariés. Les conventions de l’OIT portant sur le travail des enfants et le travail forcé en
témoignent. Dès lors, plusieurs conventions de l’OIT ont un champ d’application très large : la
protection des individus dans leur rapport avec le monde du travail.
58 Sur la distinction entre les traités sur les droits de l’homme de caractère général et ceux de nature
catégorielle, v. DE FROUVILLE, Olivier, L'intangibilité des droits de l’homme en droit
international: régime conventionnel des droits de l'Homme et droits des traités, Paris, Pedone,
2004, p. 53.
59 Cette association entre liberté et réalisation des droits économiques sociaux et culturels peut être
également vérifiée dans le fameux discours du Président Roosevelt au Congrès du 6 janvier 1941.
Parmi les quatre libertés mentionnées par Roosevelt comme indispensables à l’être humain, il
figure la liberté de ne pas être dans le besoin (« freedom from want ») – les trois autres libertés
étaient la liberté de parole et d’expression, la liberté de culte et la liberté de ne pas vivre dans la
peur. Cette même association est aussi présente dans l’article 6 de la Charte d’Atlantique – la
Déclaration conjointe du 12 août 1941 signée par le Président des Etats-Unis et le premier ministre
britannique – qui prévoit l’établissement d’une paix garantissant à tous les hommes la possibilité de
vivre libéré de la crainte et de la misère («a peace which will afford to all nations the means of
dwelling in safety within their own boundaries, and which will afford assurance that all the men in
all the lands may live out their lives in freedom from fear and want»”). Ainsi, les préambules de la
Déclaration universelle de 1948 et des deux Pactes de 1966 reprennent ces expressions présentes
dans le discours de Roosevelt et de la Charte de l’Atlantique. Sur l’importance du discours de
Roosevelt, v. SUNSTEIN, Cass R., Second Bill of Rights. FDR’s Unfinished Revolution and Why
We Need It More Than Ever, Basic Books, 2005.
29 organisations internationales fournissent le cadre institutionnel pour la
coopération internationale en vue d’atteindre le but prévu dans leurs chartes
60constitutives : l’amélioration des conditions sociales dans le monde .
L’importance des organisations spécialisées de l’ONU pour la mise
en œuvre des droits prévus par le PIDESC a été reconnue lors de la rédaction
même de celui-ci. Vu l’expertise dont ces organisations disposent dans leurs
domaines d’activités respectifs, elles ont participé activement à la rédaction
même des articles du PIDESC. L’expertise de ces organisations
internationales est également importante pour l’assistance technique –
explicitement prévue par l’article 2, §1 du PIDESC – aux États parties du
PIDESC en vue de la réalisation des droits qui y sont prévus. Par ailleurs,
pendant les travaux préparatoires du PIDESC, le risque de chevauchement
entre des dispositions du PIDESC et celles des conventions internationales
des organisations spécialisées de l’ONU a fait l’objet de l’attention des
négociateurs. Selon la position qui a prévalu dans les négociations du
PIDESC, celui-ci devrait énoncer des droits économiques, sociaux et
culturels d’une façon concise et générale, alors que les conventions signées
au sein des organisations spécialisées de l’ONU devraient préciser leur
61portée et détailler leur mise en œuvre . Il n’est ainsi guère étonnant que le
62Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CDESC) fasse très
souvent référence aux conventions signées sous les auspices des
organisations spécialisées de l’ONU dans son travail d’interprétation des
dispositions du PIDESC.

60 er V., à cet égard, les préambules et l’article 1 de l’acte constitutif de la FAO, de la constitution de
l’OMS, de l’acte constitutif de l’UNESCO, de la constitution de l’OIT et les dispositions de la
déclaration de Philadelphie du 10 mai 1944 – qui figurent en annexe à la constitution de l’OIT.
61 Sur ce sujet, v. ALSTON, Philip, « The United Nations’ Specialized Agencies and the
Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights », in
C.J.T.L., vol. 18, nº. 1, 1979, p. 79-118.
62 Le CDESC est l’organe du Conseil économique et social de l’Organisation des Nations Unies
chargé de veiller à l’exécution du PIDESC. Tous les Etats parties sont tenus de présenter
régulièrement au CDESC des rapports relatifs à la mise en œuvre des obligations prévues dans le
PIDESC. Le CDESC doit alors examiner chaque rapport et faire des recommandations à l’Etat
partie sur la mise en œuvre du PIDESC. Dans l’exercice de cette fonction, le CDESC publie aussi
son interprétation des dispositions du PIDESC sous la forme d’observations générales. Ces
observations ne sont pas contraignantes. Il n’en reste pas moins qu’elles sont un point de repère très
important pour la mise en œuvre et pour l’interprétation du PIDESC. Dans son avis consultatif sur
les conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, par
exemple, la Cour internationale de Justice s’est basée largement sur les interprétations données par
le CDESC dans sa lecture du PIDESC. Sur ces questions, v., en particulier, SODINI, Raphaël, Le
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Paris, Montchrestien, 2000 ; CRAVEN,
Matthew C.R., The International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights: a
Perspective on its Development, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 128 et Conséquences juridiques
de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, Avis consultatif du 9 juillet 2004,
Cour internationale de Justice, § 112. Nous reviendrons plus tard sur le rôle du CDESC (v. infra
chapitre II du titre II de la deuxième partie).
30 Ce corpus normatif – le PIDESC et les conventions signées sous les
auspices des organisations internationales spécialisées – impose ainsi un
ensemble très important et étendu d’obligations aux États en matière sociale,
au point qu’il ne nous semble pas saugrenu d’employer l’expression « État
social » pour les synthétiser. L’utilisation de cette terminologie dans une
étude de droit international public peut, de prime abord, surprendre, car elle
63est utilisée le plus souvent dans le champ du droit public comparé ou bien
64encore de la science politique . D’ailleurs, même parmi les comparatistes et
les politologues, la dénomination utilisée pour désigner cette conception de
l’État fondée sur son devoir de s’occuper de la « question sociale » n’est pas
65uniforme – les auteurs parlent tantôt d’État social, tantôt d’État-Providence
66et tantôt de l’anglicisme Welfare State . L’intitulé même de cette étude
exige donc quelques éclaircissements permettant de le justifier.

63 Le droit constitutionnel allemand en est un exemple très significatif. La loi fondamentale
allemande de 1949 énonce dans ses articles 20 et 28 le principe de l’Etat social. Le droit
erconstitutionnel français, de sa part, énonce fait référence à la « République sociale » (cf. l’article 1
de la Constitution française). Sur la notion d’Etat social en droit comparé, v. KASSIMATIS,
Georges, « Origines et évolutions de l’Etat social », in ILIOPOULOS-STRANGAS, Julia (éd.), La
protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l'Union européenne : étude
de droit comparé, Bruxelles, Bruylant, pp. 1-25.
64 Il est rare que la doctrine en droit international utilise l’expression « Etat social » et d’autres
expressions synonymes comme « Etat providence » et « Welfare State ». Toutefois, d’autres études
en droit international utilisent ces termes ou des termes similaires pour décrire l’état actuel du droit
international, encore que dans un contexte différent. Dans un article consacré à l’utilité du droit
international, par exemple, Emmanuelle JOUANNET affirme que «de la même façon que les Etats
internes libéraux sont devenus en Europe des Etats-providence, le droit international contemporain
est passé d’un droit libéral, cantonné à quelques fonctions premières essentielles de régulation et de
coexistence, à un droit-providence multi-fonctions qui régit la vie des Etats et des individus et qui
est considéré comme l’ultime garant du bien-être collectif ». JOUANNET, Emmanuelle, «A quoi
èmesert le droit international? Le droit international providence du XXI siècle», in R.B.D.I., vol. 40,
2007, p. 11.
65 Dans le cadre de notre thèse, l’expression ‘Etat social’ sera préférée à celle de
‘l’Etatprovidence’. Comme l’a fait observer Robert Castel, l’expression ‘Etat-providence’ est souvent
utilisée par ses détracteurs, car elle donne l’idée que les bénéficiaires de l’intervention de l’Etat
dans le domaine social seraient des «réceptacles passifs de ses dons». «D’où », ajoute-t-il,
«l’antienne de tous les contempteurs de l’intervention de l’Etat dénonçant à l’envi
l’assujettissement, la déresponsabilisation et finalement la veulerie des bénéficiaires de cette
providence». Cette critique qui dénote l’expression ‘Etat-providence’ ne nous semble pas
pertinente, à tout le moins en ce qui concerne la façon dont l’action sociale de l’Etat est envisagée
par les normes internationales. Le Comité de droits économiques sociaux et culturels a signalé, à
plusieurs reprises, que les bénéficiaires de prestations sociales de l’Etat doivent prendre part actif
dans la conception et dans la mise en œuvre de la politique sociale (cf., par exemple, l’Observation
Générale n. 14, 2000, § 54). Par ailleurs, les normes internationales de nature sociale assurent aussi
le droit des travailleurs de s’organiser en syndicats en vue de défendre leurs intérêts économiques et
sociaux (cf. l’article 8 du PIDESC). Dans un tel registre, la classe ouvrière est très loin de jouer un
rôle purement passif dans la défense de ses intérêts. Pour une critique de l’expression
‘Etatprovidence’, v. en particulier CASTEL, Robert, op. cit., pp. 450-454.
66 À l’origine, les trois expressions ne sont pas équivalentes et avaient un sens distinct. Toutefois,
actuellement, ces trois expressions sont le plus souvent utilisées comme synonymes. Sur cette
question terminologique, voir en particulier MERRIEN, François-Xavier; PARCHET, Raphaël et
31 èmeSi, à partir de la première moitié du XX siècle, les publicistes ont
pu souligner la tendance des constitutions nationales de certains pays
67d’assigner à l’État de nouvelles attributions de nature sociale – ce qui allait
être appelé ultérieurement le « constitutionalisme social » –, on peut
aujourd’hui identifier des obligations internationales de nature sociale – ce
qui pourrait être caractérisé comme une sorte « d’internationalisme social ».
Ce parallélisme entre droit interne et droit international en matière
de droits de l’homme de nature sociale ne doit pas surprendre. Il est assez
courant que des droits et des concepts du droit international des droits de
l’homme aient comme source d’inspiration ceux qui sont consacrés dans les
ordres juridiques internes. De même, réciproquement, les constitutions
nationales plus récentes accordent une place de plus en plus importante aux
68normes du droit international en matière de droits de l’homme . Une telle
influence mutuelle se comprend aisément, car tant le droit international que
le droit interne en matière de droits de l’homme sont traversés par les mêmes
préoccupations : la définition des droits qui sont essentiels à
l’épanouissement de la personne humaine et qui, de ce fait, doivent être
69assurés par l’État .
Cela ne veut pas dire, naturellement, que les règles internationales en
matière sociale aient atteint le même degré de développement que celles du
droit interne. Comme nous allons le montrer ultérieurement, ces obligations
internationales sont très souvent marquées par leur faible portée normative,
soit en raison des ambiguïtés et des imprécisions de leurs propres
formulations, soit en vertu du contrôle institutionnel déficient quant à leur
mise en œuvre. Il n’en reste pas moins que des règles internationales en
vigueur, si imparfaites soient-elles, imposent aux États la reconnaissance des
droits économiques, sociaux et culturels aux individus qui relèvent de leur
juridiction.

KERNEN, Antoine, L’Etat social : une perspective internationale, Paris, Armand Colin, 2005, pp.
1-11.
67 Dans un ouvrage dont la première édition date de 1931, Boris MIRKINE-GUETZEVITCH
identifiait déjà cette « nouvelle tendance du droit constitutionnel »: «Dans le droit constitutionnel
nouveau d’après la guerre, la tendance sociale a connu un développement plus marqué et les
nouvelles Déclarations déterminent de nouveaux droits sociaux, correspondant à de nouvelles
obligations positives de l’Etat ». MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris, Les nouvelles tendances du
èmedroit constitutionnel, 2 édition, Paris, Pichon, 1936, p. 85.
68 Pour les exemples du droit constitutionnel des pays européens, v. GREWE, Constance et RUIZ
FABRI, Hélène, Droits constitutionnels européens, Paris, P.U.F., 1995, pp. 147-150. Sur les droits
constitutionnels des pays d’Amérique latine, v. ABRAMOVICH, Victor et COURTIS, Christian,
Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Editorial Trota, 2002.
69 A cet égard, il convient de rappeler que, avant la deuxième guerre mondiale, les droits de
l’homme faisaient déjà l’objet des règles des droits nationaux. Toutefois, les événements
èmehistoriques qui se sont succédé pendant la première moitié du XX siècle ont démontré
tragiquement la précarité d’une telle tutelle. D’où l’idée d’internationaliser la protection des droits
de l’homme. Sur ce sujet, v. CASSIN, René, « La Déclaration Universelle et la mise en œuvre des
droits de l’homme », in R.C.A.D.I., vol. 79, 1951, pp. 241-257.
32 Dès lors, tout en admettant les risques non négligeables des
transpositions de concepts de droit interne pour le droit international, le
terme État social sera ici utilisé pour synthétiser les obligations
internationales à vocation universelle s’imposant à l’État en matière sociale.
L’existence en nombre croissant de ces normes internationales à caractère
social a engendré, par leur succession et par l’effet d’enchaînement, un
corpus normatif significatif, encore qu’incomplet et en évolution, qui nous
autorise à utiliser cette expression. L’unité de ce corpus normatif tient au fait
qu’il attribue à l’État le rôle de « la distribution et de la production du
bien70être » .
Hormis cette finalité qui est commune aux règles internationales en
matière sociale, une autre caractéristique est partagée par celles-ci : elles
exigent que les État recourent à différents modes d’intervention sur le libre
fonctionnement du marché dans le but de venir en aide aux plus défavorisés.
Ces normes sont ainsi fondées sur des systèmes de régulation non
marchands. Dans le cas des règles internationales sur le travail, il y a une
forte réglementation du marché du travail, de sorte que l’offre et la demande
de travail ne règlent pas tous les aspects de la relation d’emploi. De même,
les règles en matière de santé et d’éducation imposent aux États l’obligation
de mettre à la disposition de sa population une série de biens et de services
qui sont fournis gratuitement ou à des prix très inférieurs à ceux pratiqués
71par des entreprises privées . Sous cet angle, la réalisation des droits
économiques, sociaux et culturels signifie la « démarchandisation » de
l’existence humaine puisqu’elle permet à l’individu l’accès à des biens et
72services – essentiels pour mener une vie digne – sans dépendre du marché .
En raison de cette caractéristique des normes internationales en
matière sociale, il est nécessaire d’étudier son rapport avec d’autres règles du
droit international – celles du droit du commerce international – qui
restreignent justement ces modes d’intervention de l’État sur les marchés de
biens et de services et sur les droits de la propriété intellectuelle dont les
agents économiques privés sont titulaires. Ce thème s’inscrit dans la
discussion plus large sur le lien entre les règles internationales en matière
sociale et celles en matière économique.


70 ESPING-ANDERSEN, Gøsta, Les trois mondes de l’Etat-providence. Essai sur le capitalisme
moderne, Paris, Presses Universitaires de France, 1999, p. 15.
71 Lorsque la gratuité n’est pas prévue, les critères pour fixer les prix pour tels biens ou tels services
n’ont pas une nature commerciale, à l’exemple du critère fondé sur le niveau de revenu des usagers
et sur le nombre de personnes vivant dans le foyer. Ainsi, dans cette hypothèse, même si ces
services ou ces biens sont fournis en échange d’une rémunération perçue auprès des usagers, une
telle prestation n’obéit pas à une logique marchande. Nous reviendrons sur ce sujet (v. infra
chapitre I du titre I de la première partie).
72 ESPING-ANDERSEN, Gøsta, op. cit., p. 35.
33 B. L’État social face au droit international économique : le renouveau
de la querelle entre « l’économique » et le « social »

Malgré l’évolution que nous avons exposée plus haut vers
l’affirmation par le droit international d’un État social, force est de constater
que les droits économiques, sociaux et culturels accordés par les règles
internationales sont sans cesse déniés dans la vie quotidienne d’une grande
partie de la population mondiale. L’idéal, proclamé par la Déclaration de
1948 et réitéré par les deux pactes de 1966, de « l’être humain libre, libéré de
la crainte et de la misère » est loin d’être une réalité concrète pour la plupart
73des individus de la société internationale . Cette absence d’effectivité est
d’autant plus problématique qu’il n’y pas de mécanismes institutionnels de
garantie efficaces pour y faire face. C’est cette banalité de la violation des
droits économiques, sociaux et culturels et l’écart existant entre les normes
sociales internationales en vigueur et la situation qui règne dans le monde
qui contribuent – il serait inutile de le nier – au discrédit de la notion même
74des droits de l’homme dans la communauté internationale .
Parmi les obstacles qui se posent à la réalisation des droits économiques,
sociaux et culturels dans le monde, ceux d’ordre économique méritent de retenir
notre attention. La mise en place d’une politique sociale exige de la part de l’État
qu’il dispose de moyens financiers suffisants pour pouvoir la financer. De même,
le respect des droits des travailleurs prévus par les règles internationales peut
signifier une augmentation substantielle du coût de production de certains biens et
services – ce qui peut élever les prix de ceux-ci et porter atteinte aux avantages
concurrentiels des entreprises qui les produisent.
Le lien entre « l’économique » et le « social » ne se limite pas,
toutefois, au problème très connu du coût économique des droits
75économiques, sociaux et culturels . La politique économique d’un État – les
mesures de nature monétaire, fiscale et budgétaire – a des répercussions
76sociales très appréciables. Le droit au travail et le droit à un niveau de vie

73 Il suffit, à cet égard, de comparer les dispositions du PIDESC et les réalités sociales des Etats qui
ont ratifié ce traité. Le problème social de l’accès aux médicaments en témoigne. Selon
l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS), près de 30% de la population mondiale n’a pas un
accès régulier aux médicaments essentiels. Toujours selon l’OMS, 10 millions des vies pourraient
être sauvées chaque année grâce à l’amélioration de l’accès aux médicaments et vaccins essentiels
existants. V. Perspectives politiques de l’OMS sur les médicaments: accès équitable aux
médicaments, cadre d’action collective, Organisation Mondiale de la Santé, Genève, 2004, p. 1 et
World medicine situation, World Health Organisation, Geneva, 2004, p. 21.
74 «Toute la question de la crédibilité du droit international des droits de l’homme résulte du
décalage entre la proclamation des droits et la garantie des droits, qui est leur traduction dans
l’ordre juridique positif ». SUDRE, Frédéric, Droit européen et droit international des droits de
èmel’homme, 8 édition revue et augmentée, Paris, Presses Universitaires de France, p. 52.
75 LEGENDRE, François, « Les coûts économiques des droits sociaux », in BENOIT-ROHMER,
Florence et GREWE, Constance (sous la direction de), Les droits sociaux ou la démolition de
quelques poncifs, Strasbourg, Presses universitaires de Strasbourg, 2003, pp. 47-54
76 Le droit au travail est réglementé par l’artiucle 6 du PIDESC.
34 77suffisant suppose une organisation économique qui soit capable de créer
des emplois et protéger le pouvoir d’achat des classes sociales les plus
défavorisées. Comme l’a relevé Mary ROBINSON, la politique monétaire et
commerciale menée par les autorités nationales peut avoir un effet plus
important sur le bien-être social des enfants que la valeur du budget affectée
78à la santé et à l’éducation . En effet, une mauvaise gestion
macroéconomique peut amener un pays à la récession économique, ce qui
est la source d’une augmentation significative du taux d’abandons
79scolaires . Par ailleurs, des motifs économiques – comme l’allocation plus
efficiente de ressources, la croissance économique, le souci de rentabilité et
la « loi » de l’offre et de la demande – sont souvent invoqués pour justifier la
80remise en cause des droits économiques, sociaux et culturels .
Certes, il serait excessif d’estimer que le « social » puisse se réduire
à « l’économique », dans la mesure où la croissance économique n’est pas
suffisante pour arriver au progrès social. Comme nous aurons l’occasion de
le préciser ultérieurement, les avancées dans les indicateurs sociaux exigent
un activisme gouvernemental – la mise en place d’institutions et de règles
juridiques – qui va beaucoup plus loin que la simple augmentation de la
production de biens et de services. Toutefois, il serait peu judicieux, voire

77 Le droit à un niveau de vie suffisant est prévu par l’article 11 du PIDESC.
78« Human rights must permeate macro-economic policies, embracing fiscal policies, monetary
policies, exchange rate policies, and trade policies. To take the example of children again, one
economist has noted that ‘Trade and exchange rate policies may have a larger impact on children’s
development than the relative size of the budget allocated to health and education. An incompetent
Central Bank can be more harmful to children than an incompetent Ministry of Education’ ».
ROBINSON, Mary, « Constructing an International Financial, and Trade and Development
Architecture: the Human Rights Dimension », United Nations High Commissioner for Human
Rights, Swiss Federal Institute of Technology: 17th Presidential Lecture, Zurich, 1 July 1999, p. 10.
Sur l’importance de la politique économique pour la réalisation des droits économiques, sociaux et
culturels, v. aussi DOWELL-JONES, Mary, Contextualising the International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights : Assessing the Economic Deficit, Leiden : Boston : Martinus
Nijhoff Publishers , 2004.
79 Le PNUD a signalé les effets sociaux de la crise financière en Asie dans les années
quatre-vingtdix: «Aggravation de la pauvreté : en Indonésie, le plus pauvre des pays touchés par la crise, on
estime à 40 millions de plus (soit 20% de la population de ce pays) le nombre de personnes que la
crise a précipitées dans la pauvreté. La Corée et la Thaïlande devraient aussi faire état d’une
augmentation de la pauvreté, 12% de leur population étant désormais concernés par ce fléau (5,5
millions de personnes en Corée et 6,7 millions en Thaïlande). (…) Réduction du taux de
scolarisation : beaucoup de familles touchées par la crise retirent leurs enfants de l’école. Une étude
estime qu’en Thaïlande, près de 100.000 élèves ont abandonné l’école primaire en raison de la
crise. En Corée, les inscriptions dans le premier et le dernier cycle du secondaire ont légèrement
diminué et, dans les classes supérieures, le taux d’abandon de l’école a augmenté de 36% en 1998».
Rapport mondial sur le développement humain 1999, Programme des Nations Unies pour le
développement, Paris, De De Boeck Tarcier S.A., 1999, p. 40.
80 Dans un manifeste approuvé à l’occasion de son centenaire – le 10 mai 1998 –, la Ligue
internationale des droits de l’homme a affirmé : « Aujourd’hui, les droits ne doivent plus seulement
être défendus face à l’Etat : la ‘raison économique’, au nom de la laquelle on accepte que des
millions de personnes soient réduites au chômage ou à la précarité, menace les libertés tout autant
que la raison d’Etat ».
35 irréaliste, de négliger l’aspect économique du problème de l’effectivité des
droits économiques, sociaux et culturels.
Dès lors, si l’on veut étudier les droits économiques, sociaux et
culturels dans une perspective qui prend en compte les grandes difficultés
existantes pour leur pleine réalisation, il faut s’intéresser au fonctionnement
concret du système économique. Ce lien entre l’effectivité des droits
économiques, sociaux et culturels et l’économie découle du fait même que la
mise en œuvre de ces droits requiert que la personne humaine puisse avoir
accès à des biens et services d’ordre économique leur permettant, inter alia,
de se nourrir, de s’éduquer, de se soigner et de se loger. En un mot, il est
indispensable de « reconnaître l’interdépendance entre l’économie et les
81droits de l’homme » .
En droit international, cette interdépendance entre les idéaux élevés qui
82inspirent les normes internationales des droits de l’homme de nature sociale et
les règles plus pragmatiques régissant les rapports économiques interétatiques
est très problématique, car chaque ensemble de règles relève de deux branches
spécialisées distinctes de l’ordre juridique international – le droit international
des droits de l’homme et le droit international économique. Ces deux branches
spécialisées – ou sous-systèmes normatifs – se sont développées au fil des ans
d’une façon, dans une grande mesure, parallèle. Les traités relevant de chaque
matière ont été négociés dans des conférences internationales distinctes et en vue
d’atteindre des finalités propres à chaque sous-système normatif. Même si un
nombre important d’États participe activement à la fois à l’élaboration des
normes du droit international des droits de l’homme et à celles du droit
international économique, il ne faut pas perdre de vue que la délégation
gouvernementale qui les représente dans chaque instance internationale est
différente. Si les ministres du commerce extérieur prédominent dans les
83conférences ministérielles de l’OMC , les délégués des État membres de
l’Assemblée mondiale de la santé de l’OMS doivent avoir une expertise dans le

81 DELMAS-MARTY, Mireille, Trois défis pour un droit mondial, Paris, Ed. du Seuil, 1998, p. 13.
Dans le même sens, Hélène RUIZ FABRI observe que : « De façon générale, la dépendance
économique des droits de l’homme est de plus en plus évidente alors que c’est le terrain sur lequel
la souveraineté, en tant que liberté, est le plus mise en doute ». RUIZ FABRI, Hélène, «Droits de
l’homme et souveraineté de l’Etat : les frontières ont-elles été substantiellement redéfinies?», in Les
droits individuels et le juge en Europe: mélanges en l’honneur de Michel FROMONT, Strasbourg,
Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, p. 399.
82 Il convient de rappeler que la réalisation des droits de l’homme a été proclamée par le préambule
Déclaration universelle de 1948 comme « la plus haute aspiration de l’homme » : «Considérant que
la méconnaissance et le mépris des droits de l'homme ont conduit à des actes de barbarie qui
révoltent la conscience de l’humanité et que l’avènement d’un monde où les êtres humains seront
libres de parler et de croire, libérés de la terreur et de la misère, a été proclamé comme la plus haute
aspiration de l’homme ».
83Pour ne s’en tenir qu’à deux exemples, le Représentant du commerce extérieur des Etats-Unis et
le commissaire européen en matière de commerce extérieur représentent, respectivement, les
EtatsUnis et l’Union européenne dans les conférences ministérielles de l’OMC.
36 84domaine sanitaire . Par conséquent, les traités en matière commerciale et en
matière sociale ne sont pas négociés par les mêmes personnes, ministres et
diplomates. Il va de soi que la différence de centres d’intérêt de ces délégués
peut les amener à adopter des approches divergentes dans le traitement de
certaines questions ayant à la fois un aspect commercial et non-commercial.
D’ailleurs, ces différences d’approche ne sont parfois que la manifestation la
plus visible de la division au sein du gouvernement d’un État sur la position à
adopter dans le traitement de ces questions. De plus, la doctrine en droit
international a, elle aussi, pendant longtemps négligé l’interaction entre droits de
l’homme et droit international économique, étant donné que les travaux en
85nombre croissant sur ce thème sont relativement récents . D’où le péril d’un
86ordre juridique international « désarticulé » .
Même si ces deux sous-systèmes normatifs se sont développés
séparément, les problèmes pour l’ordre juridique international découlant des
interactions entre le « social » et « l’économique » n’ont pas tardé à se
87manifester . Ces interactions ont été au cœur de la controverse, qui s’est
présentée dès le début des activités de l’OIT, sur l’étendue de la compétence de
celle-ci. Dans cette « querelle de l’économique et du social », pour employer
88l’expression de Georges SCELLE , la question s’est posée sur la compétence
de l’OIT pour examiner des propositions ayant pour objet d’organiser et
développer les moyens de production agricole. Tout en niant la compétence de
l’OIT pour traiter de ce thème, la Cour permanente de Justice Internationale a
souligné les répercussions des mesures en faveur de travailleurs sur la
production et a reconnu la possibilité de l’OIT de les prendre en compte lors de
89l’adoption de mesures visant à protéger les travailleurs .

84 V. les articles 10 et 11 de la Charte de l’OMS.
85 John H. JACKSON a signalé, lors d’une conférence sur les rapports entre le droit du commerce
international et les droits de l’homme, qu’il n’y avait que deux grands groupes de chercheurs : ceux
qui sont spécialisés dans le droit du commerce international et ceux qui sont spécialisés dans le
droit international des droits de l’homme : «At an early conference for this project, there were
essentially two large groups – one from the human rights community and one from the trade
community. These groups were essentially taking past each other, which, given the different
background of each group, should not be surprising. Indeed, part of the point of that first
conference was simply to get issues out on the table». JACKSON, John H., « General Editor’s
Foreword », in COTTIER, Thomas; PAUWELYN, Joost, et BURGI, Elisabeth (sous la direction
de), Human rights and international trade, Oxford, Oxford university press, 2005, p. v.
86 MALJEAN-DUBOIS, Sandrine, «Biodiversité, biotechnologies, biosécurité: le droit international
désarticulé », in J.D.I., n. 4, 2000, pp. 949-996.
87 D’ailleurs, ces problèmes ne sont pas exclusifs de l’ordre juridique international, car ils se posent
également dans les ordres juridiques internes. V., par exemple, ALFANDARI, Eli, «Le droit au
sein des rapports entre ‘l’économique’ et le ‘social’», in COUVRAT, Pierre (sous la direction de),
Les orientations sociales du droit contemporain: écrits en l’honneur du Professeur Jean
SAVATIER, Paris, Presses Universitaires de France, 1992, pp. 31-44.
88 SCELLE, Georges, L’Organisation internationale du travail et le B.I.T., Paris, M. Rivière, 1930, p. 86.
89 Compétence de l’OIT pour l’examen de proposition tenant à l’organisation et à développer les
moyens de production agricole, avis consultatif n. 3 du 12 août 1922, Cour permanente de Justice
internationale, in Recueil des avis consultatifs, Série B-03, pp. 56-58.
37 Après ces questionnements sur la compétence de l’OIT pour traiter
de « questions économiques », la Déclaration de Philadelphie de 1944 a
donné une nouvelle orientation à ce thème. À l’époque, les effets sociaux de
la grande crise économique de 1929 ont montré l’artificialisme de la division
90stricte entre « l’économique » et le « social » . Ainsi, l’article II de cette
Déclaration prévoit que tous les programmes d’action et mesures prises sur
le plan national et international, notamment dans le domaine économique et
financier, doivent être appréciés du point de vue de son apport à la
réalisation des objectifs sociaux de l’OIT. À ce titre, selon le même article,
91l’OIT a un « droit de regard » sur les mesures économiques et financières
adoptées dans le domaine international. Ainsi, comme le relève Jean-Michel
BONVIN, la Déclaration de Philadelphie innove en établissant une
92hiérarchie : « le social devient l’objectif et l’économique le moyen » . Dans
la même lignée, la Déclaration de l’OIT sur la justice sociale et pour une
93mondialisation équitable de 2008 a chargé l’OIT d’« d’examiner et de
considérer, à la lumière de l’objectif fondamental de justice sociale, toutes
les politiques économiques et financières internationales » et d’évaluer les
effets des politiques commerciales et financières ayant des répercussions sur
l’emploi afin d’atteindre l’objectif de placer l’emploi au cœur des politiques
94économiques .
La querelle entre « l’économique » et le « social » s’est posée à
nouveau à propos des activités des institutions financières internationales –
la Banque Mondiale et le Fond Monétaire International (FMI). Selon la
politique de prêt suivie par ces deux institutions, l’octroi d’emprunts aux
États est conditionné à l’adoption par ceux-ci de mesures d’ordre
économique. La mise en place de ces mesures a des conséquences sociales
très importantes, car elles impliquent souvent la réduction des dépenses
publiques affectées au secteur social et l’augmentation du chômage résultant
95de la diminution de la croissance économique . Etant donné cette

90 MAUPAIN, Francis, « L’OIT, la justice sociale et la mondialisation », in R.C.A.D.I., vol. 1999,
pp. 326-330.
91 Ibid., p. 327.
92 BONVIN, Jean-Michel, L’Organisation internationale du travail. Étude sur une agence
productive de normes, Paris, Presses Universitaires de France, 1998, p. 40.
93 Déclaration de l’OIT sur la justice sociale et pour une mondialisation équitable, adoptée par la
Conférence internationale du Travail à sa quatre-vingt-dix-septième session, Genève, 10 juin 2008.
94 Il est aussi significatif que la Déclaration fasse référence à l’adoption par les Etats membres de
l’OIT des mesures appropriées en vue d’une coordination adéquate entre les positions exprimées en
leur nom dans les forums internationaux pertinents. Il y a ici, en filigrane, l’allusion à la nécessité
des Etats membres de l’OIT d’harmoniser leurs actions dans les forums économiques et sociaux. V.
spécialement la partie II de cette déclaration.
95 Ces répercussions sociales ont été particulièrement importantes dans les cas des emprunts du
FMI. Sur ce sujet, v. SOREL, Jean-Marc, « Les conséquences sociales et culturelles des activités
opérationnelles du Fond Monétaire International », in PELLET, Alain et SOREL, Jean-Marc (sous
la direction de), Le droit international du développement social et culturel, Lyon, L’Hermès, 1997,
pp. 181-200.
38 répercussion sociale, la question s’est posée de savoir si les institutions
financières internationales étaient obligées de respecter les dispositions du
PIDESC dans le cadre de leur politique de prêt. Cette question est d’autant
plus importante que ces institutions disposent d’une grande influence sur les
politiques économiques des État bénéficiaires des emprunts, car ceux-ci ont
une marge de manœuvre très limitée dans leurs négociations avec ces
96organismes internationaux .
En droit international des investissements, l’amoindrissement du
pouvoir de réglementation de l’État en raison de ses obligations contractées
au titre des accords de promotion et de protection de l’investissement
97suscitent également des discussions . De telles obligations conventionnelles
sont si étendues qu’elles suscitent des interrogations sur la préservation de la
prérogative de l’État d’imposer des règles aux investisseurs étrangers en vue
des considérations sociales, à l’instar de celles relatives à la l’accès à l’eau et
98à la qualité de celle-ci .
Mais c’est dans le domaine du commerce international où la
èmequerelle, identifiée par Georges SCELLES dans la première moitié du XX

96 Sur ce débat, v. KLEIN, Pierre, « Les institutions financières internationales et les droits de la
personne », in R.B.D.I., vol 32, 1999, pp. 97-114 ; SHIHATA, Ibrahim F.I., « La Banque mondiale
et les droits de l’homme », R.B.D.I., vol. 32, 1999, pp. 86-96 ; NIYUNGEKO, Gérard, «L’impact
du programme d’ajustement structurel sur le respect des droits économiques et sociaux au
Burundi», in R.B.D.I., vol. 32, 1999, pp. 8-18 ; DUTRY, Julie et ANDRE, Laurence, « La
responsabilité internationale des Etats pour les situations d’extrême pauvreté », in R.B.D.I., vol. 32,
1999, pp. 58-85 ; SKOGLY, Sigrun I., The Human Rights Obligations of the World Bank and the
International Monetary Fund, Cevendish, 2001 ; SOREL, Jean-Marc, « Institutions économiques
internationales et droit international des droits de l’homme : un respect cosmétique en effet
miroir », in Société française pour le droit international, La soumission des organisations
internationales aux normes internationales relatives aux droits de l’homme : journée d’études de
Strasbourg, Paris, Pedone, 2009, pp. 35-56. Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels
a aussi traité de ce thème dans l’Observation générale n. 2 (1990) sur les mesures internationales
d’assistance technique (article 22 du PIDESC). V. Observation générale n. 2 (1990), Comité des
droits économiques, sociaux et culturels, E/1990/23.
97
V., par exemple, BASTID-BURDEAU, Geneviève, « Nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le
contentieux économique intéressant les Etats », in Revue de l’arbitrage, n. 1, 1995, pp. 3-37.
98 Sur ce sujet, les différends entre investisseurs et Etats relatifs aux concessions sur l’eau devant le
CIRDI sont très significatifs. L’un des plus célèbres a été celui opposant la Bolivie à Aguas del
Tunari, un consortium dominé par la multinationale Bechtel. En 1999, la mauvaise qualité du
service rendu par cette entreprise et l’augmentation de tarifs d’eau ont engendré des émeutes dans
la ville bolivienne de Cochabamba. Après ces événements – connues comme étant « la guerre de
l’eau » –, la Bolivie a rompu le contrat de concession avec l’entreprise en question. Ce fait a amené
cette entreprise à saisir un arbitrage dans le cadre du CIRDI, sur le fondement d’un traité bilatéral
d’investissement liant la Bolivie et les Pays-Bas, pour réclamer une indemnisation. Après une
décision reconnaissant la compétence de l’arbitre pour régler ce litige, les parties sont arrivées à un
accord à l’amiable pour résoudre ce différend. Sur ces différends en droit international des
investissements portant sur les concessions sur l’eau, v. ROBERT-CUENDET, Sabrina, Protection
de l’environnement et investissement étranger : les règles applicables à la dépossession du fait de
la réglementation environnementale, thèse en droit public, Université Paris I, 2008, pp. 88-98. Sur
l’articulation entre la protection de l’investissement et les droits de l’homme au sein de l’ALENA,
v. BACHAND, Rémi ; GALLIE, Martin et ROUSSEAU, Stéphanie, « Droit de l’investissement et
droits humains dans les Amériques », in A.F.D.I., vol. 49, 2003, pp. 575-611.
39 siècle, est plus présente aujourd’hui. De fait, la crise de l’État social face au
contexte économique actuel – dont la libéralisation du commerce
international fait partie – constitue le véritable leitmotiv d’une vaste
99littérature . Cette querelle est d’autant plus remarquable que les finalités
d’ouvrir à tous les États l’accès au commerce international et d’améliorer les
conditions sociales dans le monde ont, toutes deux, été inscrites dans la
Charte de l’Atlantique du 14 août 1941, qui a établi les principes régissant
100l’ordre international de l’après deuxième guerre mondiale .
Dans ce débat, une certaine ambivalence est identifiable sur les
effets des règles de libéralisation commerciale sur la réalisation des droits
101économiques, sociaux et culturels dans le monde . D’une part, la pression
de la concurrence mondiale, engendrée par la libéralisation commerciale, est
souvent vue comme destructrice d’emplois, des acquis sociaux et des liens
102de solidarité sociale . D’autre part, la libéralisation commerciale est
envisagée comme une opportunité unique pour transformer et moderniser
l’économie, créer davantage d’emplois et accroître les ressources matérielles
nécessaires pour financer la réalisation des droits économiques, sociaux et
103culturels . D’où l’intérêt de l’étude sur l’articulation entre les droits prévus
par le PIDESC et les dispositions des Accords de l’OMC.

99 Pour s’en tenir à quelques exemples, ROSANVALLON, Pierre, op. cit., 1995;
ESPINGANDERSEN, Gosta, op. cit., 1999; MERRIEN, François-Xavier, « Nouveau régime économique
international et devenir des Etats providences», in DE SENARCLENS, Pierre (ed.), Maîtriser la
mondialisation: la régulation sociale internationale, Paris, Fondation des sciences politiques, 2000,
pp. 77-113.
100 Selon l’article 4 de la Charte de l’Atlantique, les Etats-Unis et l’Angleterre « will endeavor, with
due respect for their existing obligations, to further the enjoyment of all States, great or small,
victor or vanquished, of access, on equal terms, to the trade and to the raw materials of the world
which are needed for their economic prosperity». Selon l’article 5 de la même declaration, les deux
pays « desire to bring about the fullest collaboration between all nations in the economic field with
the object of securing, for all, improved labour standards, economic advancement and social
security ».
101
Les effets sociaux équivoques de la libéralisation commerciale ont été soulignés par le PNUD.
Rapport mondial sur le développement humain 1999, Programme des Nations Unies pour le
développement, Paris, De De Boeck Tarcier S.A., 1999, pp. 25-56.
102 A l’appui d’un tel argument, il est souvent avancé que la libéralisation commerciale est l’un des
facteurs qui explique la crise actuelle de l’Etat providence et la remise en cause des acquis sociaux
des travailleurs dans les pays développés. Ainsi, selon cet argument, la libéralisation commerciale
privilégie l’efficience économique au détriment des droits sociaux. Sur cette question, voir
notamment DE SENARCLENS, Pierre, « Introduction », in DE SENARCLENS, Pierre (ed.),
Maîtriser la mondialisation: la régulation sociale internationale, Paris, Fondation des sciences
politiques, pp. 11-25 et MERRIEN, François-Xavier, « Nouveau régime économique international
et devenir des Etats providences », in DE SENARCLENS, Pierre (ed.), Maîtriser la
mondialisation: la régulation sociale internationale, Paris, Fondation des sciences politiques, 2000,
pp. 77-113.
103 La libéralisation commerciale est souvent vue comme le moteur de la croissance économique et
d’amélioration des conditions matérielle de vie de la population. « La théorie économique classique
affirme que la libéralisation des échanges augmente la productivité et les salaires, en particulier
dans le secteur des biens marchands, améliorant ainsi les possibilités d’emplois et les opportunités
offertes aux pauvres. Cette théorie s’est parfois révélée juste. Dans les années quatre-vingt et
40 Toutefois, une telle étude pose une difficulté de taille : la multiplicité
et l’hétérogénéité de droits prévus dans le PIDESC. Le PIDESC regroupe
des droits qui sont très différents au regard de leur contenu et de leur régime
juridique, à l’exemple de la liberté syndicale et du droit à l’éducation. A cela
s’ajoute le fait que les droits qui y sont énoncés font aussi l’objet d’un
nombre important de conventions internationales négociées aux sein des
organisations spécialisées de l’ONU et de différents systèmes de contrôle de
leur réalisation mis en place par celles-ci.
Dès lors, afin de pouvoir saisir les répercussions de règles
commerciales multilatérales sur l’État social, il nous faudra choisir, puis
étudier, certaines dispositions prévues dans le PIDESC. Dans ce choix, nous
avons retenu les droits du PIDESC qui ont un lien plus étroit avec la
réglementation du commerce international de biens et de services et de la
protection de la propriété intellectuelle. Ainsi, feront l’objet de notre étude
les droits au travail (article 4 du PIDESC), aux conditions du travail digne
(articles 5 et 6 du PIDESC), à la sécurité sociale (article 9 du PIDESC), à la
santé (article 12 du PIDESC) et à l’éducation (articles 13 et 14 du PIDESC).
Par conséquent, les normes sociales auxquelles le titre de cette étude fait
allusion sont les dispositions du PIDESC et des conventions des institutions
spécialisées de l’ONU qui relèvent des droits qui viennent d’être
104mentionnés . Dans le cadre de notre étude, l’expression « normes sociales »
n’a pas le sens qu’elle prend habituellement en droit français des normes qui
105n’englobent que les relations du travail et la sécurité sociale .

quatre-vingt-dix, de nombreux pays ont pu saisir des opportunités mondiales, ce qui a fait avancer à
grands pas la réduction de la pauvreté mondiale et le développement humain ». Rapport mondial
sur le développement humain 1999, op. cit., p. 23. Pour une défense de la répercussion positive de
la mondialisation économique sur la réalisation des droits économiques, sociaux et culturels, v. en
particulier FOX, Eleanor M., « Globalization and Human Rights: Looking out for the Welfare of
the Worst Off », New York University Journal of International Law and Politics, 2002, pp.
201216.
104
La Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 ne sera pas étudiée ici à titre
principal, même si elle contient des dispositions sur les droits économiques, sociaux et culturels.
Deux raisons justifient ce choix. En premier lieu, la Convention aborde des problématiques qui
dépassent largement la protection des droits économiques, sociaux et culturels, à l’exemple de la
liberté de pensée et de religion, des immixtions arbitraires ou illégales dans la vie privée, de
l’adoption et de la privation de liberté. Par ailleurs, cette convention, contrairement au PIDESC, a
un champ d’application relativement restreint : les enfants, définis par l’article premier de cette
convention comme étant tout être humain âgé de moins de dix-huit ans. Les normes sociales
prévues dans les instruments régionaux de protection des droits de l’homme, comme celles du
système européen et interaméricain, ne feront pas non plus l’objet de notre étude, puisque ces
normes ont une vocation régionale et non pas universelle.
105 CORNU, Gérard, Vocabulaire juridique, Paris, Presses Universitaires de France, 2007, pp.
869870. Dans leur manuel sur le droit social international et européen, Gérard Lyon-Caen et Antoine
Lyon-Caen ont retenu une conception restrictive du droit social : «Il y a un débat, qui est d’ailleurs
très largement académique, sur les limites exactes du droit social notamment sur ses limites avec le
droit économique. Nous supposerons que l’objet du droit social est constitué par l’étude des
problèmes que pose le travail salarié : emploi, travail, salaires, Sécurité sociale mais la dimension
collective (syndicats, négociation), ne saurait évidemment être méconnue». LYON-CAEN, Antoine
41 L’articulation entre les droits économiques, sociaux et culturels
choisis et les règles commerciales multilatérales peut être constatée à
plusieurs niveaux. Dans le débat sur le « commercial » et le « social », les
questions liées au travail (les articles 4, 5 et 6 du PIDESC) ont toujours
occupé une place importante. En effet, la politique commerciale de l’État
peut s’avérer un puissant instrument de politique sociale dans la mesure où
elle peut contribuer à assurer le plein emploi à sa population. De l’autre côté,
la politique sociale d’un État peut également être utilisée comme un outil de
sa politique commerciale, étant donné que les coûts liés au travail sont l’un
des éléments essentiels de la compétitivité des entreprises sur le marché
106international .
De même, l’interaction entre le commerce international et l’exercice
du droit à la sécurité sociale, à la santé et à l’éducation doit aussi faire l’objet
de notre attention. La sécurité sociale, la santé et l’éducation font de plus en
107plus l’objet d’échanges marchands internationaux et figurent aussi parmi
les concessions commerciales qui sont faites d’un État à l’autre. Par ailleurs,
dans un contexte où il y a un grand débat sur les réformes dans les politiques
publiques visant à assurer l’exercice de ces droits, l’apport de la
libéralisation commerciale à ces réformes se prête à des discussions très
108polarisées .
Comme nous allons le voir en détail ultérieurement, chaque droit
mentionné ci-dessus a ses propres spécificités et suscitent des questions
109précises qui méritent un traitement à part . Cependant, tous ces droits sont
régis par des principes communs, ce qui leur confère une certaine unité.
Parmi les traits communs du régime juridique de ces droits, figure
précisément l’affirmation selon laquelle les domaines d’activité relevant de
leur exercice ne peuvent pas être régis par les lois du marché – comme celle
110de l’offre et de la demande –, car ils sont essentiels à une vie digne. Sous

e
et LYON-CAEN, Gérard, Droit social international et européen, Paris, Précis Dalloz, 8 édition,
1993, p. 3.
106 Ainsi, sous la pression de la concurrence internationale, les Etats membres de l’OMC peuvent se
voire contraindre à modifier leurs législation sociale en vue d’assurer la compétitivité de leurs
entreprises. Nous reviendrons sur ce sujet plus tard (v. infra chapitre I du titre II de la première
partie).
107 Cela est d’autant plus vrai aujourd’hui que la réduction de coûts de transport et de
communication ouvre de nouvelles perspectives pour l’échange international de services de sécurité
sociale, d’éducation et de santé.
108 En effet, dans le contexte du débat sur les réformes qui doivent être faites au sein des services
publics, il est souvent invoqué la nécessité d’adopter des principes et des règles de fonctionnement
qui sont propres aux marchés, à l’exemple de la concurrence et de la liberté de choix des
bénéficiaires de tels services. V., par exemple, DEFONTAINE, Joël, La marchandisation des
actions sociales et médico-sociales, Paris, Editions ASH, 2005.
109 Par exemple, dans le cas du droit à la santé, il y a des normes très spécifiques sur la
réglementation de la sécurité des aliments qui sont commercialisés sur le marché.
110 Nous aurons l’occasion de revenir sur le sens de l’expression « lois du marché » dans la
première partie.
42 cet angle, la consécration de ces droits impose une limite sur les excès de
l’emprise du marché dans l’ordonnancement des rapports sociaux et sur « le
111tout libéral » .
De toute évidence, l’exercice d’autres droits prévus par le PIDESC
est également influencé par les dispositions commerciales multilatérales –
112notamment le droit à l’alimentation . Toutefois, l’ensemble de droits que
nous avons choisi nous permet d’illustrer le défi posé par le système
commercial multilatéral aux formes d’intervention sur le marché propres à
l’État social.
Ainsi, dans un premier temps, il faut s’interroger sur les contraintes
que les normes commerciales multilatérales imposent aux États membres de
l’OMC concernant les mesures qu’ils adoptent en vue de la réalisation des
droits économiques, sociaux et culturels (Première Partie). Cependant, le
droit du commerce international n’impose pas seulement des contraintes aux
États membres de l’OMC, mais leur confère aussi des avantages
économiques prévus dans les dispositions commerciales multilatérales,
notamment en matière d’accès aux marchés d’autres États membres. Ces
avantages économiques peuvent devenir un levier pour l’amélioration des
conditions sociales dans les États membres. Il faut donc s’interroger pour
savoir si les normes commerciales multilatérales, en dépit de leur contenu
marchand, peuvent être utilisées pour la protection des droits économiques,
sociaux et culturels (Deuxième Partie).

111 V. notamment SUPIOT, Alain, L’esprit de Philadelphie – la justice sociale face au marché
total, Paris, Seuil, 2010.
112 Le lien entre commerce international et le droit à l’alimentation est explicitement prévu par
l’article 11, §2, b), du PIDESC, qui prévoit que les Etats parties doivent adopter des mesures «pour
assurer une répartition équitable des ressources alimentaires mondiales par rapport aux besoins,
compte tenu des problèmes qui se posent tant aux pays importateurs qu’aux pays exportateurs de
denrées alimentaires». En effet, l’organisation de la production et de la commercialisation de biens
alimentaires exerce une influence sur l’accès de la population à ceux-ci. Par ailleurs, cette
disposition du PIDESC a été invoquée par des Etats membres lors de négociations commerciales
multilatérales du cycle de Doha. Cette invocation du PIDESC est d’autant plus significative qu’elle
est assez rare dans le contexte de telles négociations. Sur les liens entre le droit à l’alimentation et
les dispositions commerciales multilatérales, v. en particulier BREINING-KAUFMANN, Christine,
« The Right to Food and Trade in Agriculture », in COTTIER, Thomas ; PAUWELYN, Joost, et
BURGI, Elisabeth (sous la direction de), Human rights and international trade, Oxford, Oxford
university press, 2005, pp. 341-381.
43 Première partie. L’État social mis à l’épreuve par le
système commercial multilatéral


Le PIDESC se limite à assurer des droits économiques, sociaux et
culturels aux individus soumis à la juridiction des États parties et, partant, ne
vise pas directement les mesures économiques que ceux-ci adoptent.
Néanmoins, comme nous l’avons relevé dans l’introduction, la mise en
œuvre de ces droits a une dimension économique importante, ce qui explique
l’influence de ces droits sur la façon dont les États parties organisent
l’activité économique au sein de leurs territoires.
Les Accords de l’OMC, à leur tour, réglementent directement les
mesures que les États membres prennent dans le commerce de biens et de
services et dans les questions relevant de la protection de la propriété
intellectuelle des ressortissants étrangers. Vu l’importance grandissante des
échanges internationaux, une telle réglementation a aussi un impact
important sur le système économique de chaque État membre de cette
organisation.
Par conséquent, il convient de mettre ces deux sous-systèmes
normatifs en parallèle, dans le dessein d’analyser le contenu normatif et le
régime juridique de chacun et d’identifier les différences et ressemblances
entre eux sur la façon de concevoir l’organisation de l’activité économique
(I).
Ces deux parallèles peuvent se rejoindre lors d’un différend
international, lorsqu’un État en litige est tenu de respecter des normes
juridiques issues de chaque branche normative. Ainsi, suite à la mise en
parallèle, nous analyserons leur rencontre devant l’ORD – c’est-à-dire lors
d’un différend commercial devant cette instance internationale –, en
soulignant les possibles contradictions de normes issues de deux domaines
du droit international et les moyens qui peuvent être utilisés pour les
113résoudre (II) .



113 Un cadre d’analyse semblable a été utilisé par Réni BACHAND, Martin GALLIE et Stéphanie
ROUSSEAU pour analyser les rapports entre le droit international de l’investissement et le droit
international des droits de l’homme. V. BACHAND, Réni ; GALLIE, Martin et ROUSSEAU,
Stéphanie, op. cit, pp. 575-611.
45 Titre I. La mise en parallèle de deux sous-systèmes
juridiques : les préoccupations sociales du PIDESC et la
protection des intérêts marchands étatiques dans les
Accords de l’OMC


Le PIDESC établit clairement que le système économique d’un État
partie doit être aménagé de façon à permettre la réalisation des droits
économiques, sociaux et culturels. De ce point de vue, il existe un lien de
subordination de « l’économique » – l’organisation de l’activité productive –
au « social » – assurer à l’ensemble de la population d’un pays un niveau
matériel de vie digne (Chapitre I). A ce titre, le PIDESC impose aux États
parties l’obligation d’intervenir dans l’activité économique.
Les Accords de l’OMC, en revanche, restreignent la marge d’action
dont les États de l’OMC membres disposent dans la réglementation du
commerce de biens et de services et de la propriété intellectuelle en vue de
protéger la réciprocité en matière commerciale entre les États membres
(Chapitre II).

47 Chapitre I. L’économie sous tutelle du social : l’interventionnisme
dans l’activité économique en vue de la réalisation des droits du
PIDESC

Le PIDESC impose l’obligation aux États parties d’agir en vue de la
réalisation des droits économiques, sociaux et culturels. Comme nous
l’avons déjà vu dans l’introduction, une telle réalisation exige que les États
parties mobilisent leurs ressources financières et adoptent une politique
économique adéquate à cette finalité. En ce sens, le PIDESC met l’économie
sous la tutelle du social.
Une telle emprise du « social » sur « l’économique » peut être
démontrée à partir de deux points de vue différents. D’abord, elle se
manifeste dans le fait que les obligations d’interventionnisme social du
PIDESC s’imposent à tous États parties, indépendamment des
caractéristiques générales de leurs organisations économiques. En d’autres
termes, les États parties ne peuvent pas invoquer les caractéristiques propres
de leurs systèmes économiques pour se soustraire aux dispositions du
PIDESC (I). Dans un registre plus concret, cette emprise peut également être
vérifiée par le fait que le PIDESC impose aux États parties différentes
formes d’intervention sur les activités économiques ayant une répercussion
directe sur la réalisation des droits économiques, sociaux et culturels (II).

Section I. L’interventionnisme social du PIDESC et
l’hétérogénéité de l’organisation économique des États parties

Le PIDESC a une vocation universelle et a déjà été ratifié par 160
pays qui sont assez représentatifs de l’ensemble de la communauté
114internationale . Le PIDESC se destine donc à être appliqué dans des États
dont l’organisation économique est fort hétérogène. Cette diversité se
manifeste aussi bien par l’existence d’une grande inégalité de niveau de
développement économique entre les États parties que par les différents
choix faits par les États parties sur l’orientation générale de leur politique
économique. Puisque la mise en œuvre des droits du PIDESC est affectée
par des facteurs d’ordre économique, il convient d’étudier comment le
PIDESC a appréhendé les différences entre les États parties concernant leur
niveau de développement (§1) et leurs options en matière de politique
économique (§2).


114 Pour la liste des Etats qui ont ratifié le Pacte, v. http://www.ohchr.org.
49 §1. L’interventionnisme social du PIDESC et le sous-développement
économique: la clause relative à la disponibilité des ressources

La mise en place d’une politique sociale visant à réaliser les droits
prévus dans le PIDESC exigent que l’État dispose de ressources pour la
financer. C’est pour cette raison que se pose le thème de l’influence du
niveau de développement de l’État partie sur le régime juridique des droits
économiques, sociaux et culturels.
Les discussions sur cette matière ont été pendant longtemps
marquées par une classique distinction dans le droit international des droits
de l’homme entre droits civils et politiques et les droits économiques,
sociaux et culturels. Cette distinction a été utilisée pour dévaloriser les droits
économiques, sociaux et culturels et pour minimiser leur effet contraignant
pour les pays à faible revenu. Néanmoins, de nos jours, les termes de cette
classification traditionnelle sont remis en cause (a), ce qui a conduit à une
nouvelle lecture de l’influence du facteur économique dans le PIDESC
renforçant la portée normative des dispositions de celui-ci pour les pays en
développement (b).

a. La remise en cause de la summa divisio du droit international
des droits de l’homme : le facteur économique et les droits
économiques, sociaux et culturels

La question relative à la répercussion de la différence de niveau de
développement entre les États sur les droits économiques, sociaux et
culturels était déjà présente pendant les travaux préparatoires de la
constitution de l’OIT à Versailles. À l’époque, la nécessité de prendre en
compte les disparités de niveau de développement entre les États a été
soulevée et posait un obstacle à l’uniformisation internationale des règles en
matière de travail. En même temps, cette prise en compte ne pouvait pas
aller à l’encontre de la finalité de l’OIT qui consistait à établir des règles
115internationales en faveur de la protection des travailleurs . Le besoin d’un
compromis entre, d’une part, la pondération des réalités économiques et
sociales propres à chaque État et, d’autre part, l’établissement d’un régime
juridique qui encadre effectivement les actions de chacun dans le domaine
social, s’est alors manifesté.
L’article 427 de la partie XIII du Traité de Versailles – qui contenait
116la Constitution de l’OIT – reflète cet ordre de préoccupations en

115 Sur comment cette question s’est posée à l’OIT dès son origine, v. BONVIN, Jean-Michel,
L’Organisation internationale du travail. Étude sur une agence productive de normes, Paris,
Presses Universitaires de France, 1998, p. 187.
116 Cet article du traité de Versailles n’est plus en vigueur. De nos jours, c’est la section V de la
Déclaration de Philadelphie – qui a été annexée à la constitution de l’OIT – qui mentionne la
50 établissant le cadre de référence de l’action normative de cette organisation
internationale. Dans un premier temps, l’article reconnaît que les différences
de climat, de mœurs et d’usage, d’opportunité économique et de tradition
industrielle rendent difficile à obtenir, d’une manière immédiate, de
l’uniformité absolue dans les conditions de travail. Cependant, cet article
nuance, dans un deuxième temps, cette reconnaissance en établissant une
liste des principes et des méthodes dans la réglementation des conditions du
travail que toutes les communautés industrielles devraient s’efforcer
d’appliquer, parmi lesquels figure le droit d’association des travailleurs.
En effet, dès le début de ces activités, la prise en compte de la
différence de niveaux de développement entre les pays n’a pas empêché
l’OIT d’adopter des normes internationales en matière de travail pouvant
être ratifiées par tous les États membres, quel que soit leur degré de
développement économique. La Convention n. 29 de l’OIT sur le travail
forcé (1930) en est un exemple important, car elle visait justement à interdire
une forme d’exploitation des travailleurs particulièrement présente dans des
régions du monde dont le niveau de développement économique était faible
– les territoires sous administration coloniale et les États peu développés. Cet
exemple est d’autant plus significatif que le travail forcé était fréquemment
justifié par des considérations d’ordre économique, comme, par exemple, la
nécessité d’accélérer la croissance économique, l’insuffisance de l’offre de
main-d’œuvre pour les grands travaux d’infrastructure et la pénurie de
117ressources publiques pour financer ceux-ci .
À l’époque de la rédaction de la Déclaration universelle des droits de
l’homme, l’influence du degré de développement d’un pays sur le régime
juridique des droits économiques, sociaux et culturels a également été posée.
Pendant les travaux préparatoires de la Déclaration, la proposition française
d’accorder une reconnaissance plus large aux droits économiques, sociaux et
culturels se heurtait à des résistances de la part d’autres États. Le fait que les
droits économiques, sociaux et culturels soient formulés d’une façon aussi
impérative que les droits civils et politiques a été critiqué par plusieurs pays.
Face à l’impasse créée par de telles critiques, René CASSIN, le délégué
français auprès la Commission des droits de l’homme de l’ONU, a proposé
un texte-chapeau établissant des dispositions spéciales pour les droits

nécessité de prendre en compte les différences de niveau de développement entre les pays. Dans
son ensemble, la section V reprend le sens général de l’article 427 de la constitution de l’OIT. Sur
les problèmes posés par la différence du niveau de développement entre les pays au sein de l’OIT,
v. VALTICOS, Nicolas et WOLF, Francis, « Le droit international et les pays en voie de
développement : techniques d’élaboration et mise en œuvre de normes universelles », in Société
française pour le droit international, Pays en voie de développement et transformation du droit
international, Paris, Pedone, 1974, pp. 127-146.
117 BASTET, Jean, Le travail forcé et l’organisation internationale (S.D.N. et B.I.T.), Paris, LGDJ,
1932, pp. 37-62.
51 118économiques, sociaux et culturels . Une telle proposition a été retenue et
est devenue l’actuel article 22 de la Déclaration Universelle : «Toute
personne, en tant que membre de la société, a droit à la sécurité sociale ; elle
est fondée à obtenir la satisfaction des droits économiques, sociaux et
culturels indispensables à sa dignité et au libre développement de sa
personnalité, grâce à l’effort national et à la coopération internationale,
compte tenu de l'organisation et des ressources de chaque pays» (c’est nous
qui soulignons).
Mais l’importance des données économiques pour le régime
juridique des droits économiques, sociaux et culturels trouve son expression
la plus significative dans la dualité des Pactes du système universel de
119protection des droits de l’homme . Alors que la Déclaration universelle a
juxtaposé les droits civils et politiques et les droits économiques, sociaux et
culturels dans un seul document, les deux Pactes de 1966 brisent cette unité
puisque l’un se consacre aux droits civils et politiques et l’autre aux droits
économiques, sociaux et culturels.
Concernant le régime juridique établi par les deux Pactes pour les
droits prévus, deux différences de taille peuvent être identifiées : la manière
de formuler les obligations étatiques et le contrôle institutionnel sur leur
mise en œuvre. En premier lieu, le PIDESC qualifie explicitement les
obligations des États parties en faisant référence aux contraintes
économiques de ceux-ci pour réaliser les droits prévus. Si l’article 2, §1, du
PDCP affirme que les États parties s’engagent à respecter et à garantir à tous
les individus les droits qui y sont énoncés; l’article 2, §1 du PIDESC affirme
que les États parties s’engagent à agir, au maximum de leurs ressources
disponibles, dans le but d’assurer progressivement le plein exercice des
droits qui y sont reconnus. Dans le même registre, l’article 2, §3 du PIDCP
prévoit que les États parties s’engagent à garantir que la personne dont les
droits civils et politiques ont été lésés disposera d’un recours utile, tandis que
le PIDESC n’établit pas explicitement une obligation semblable dans des
situations concernant la violation des droits économiques, sociaux et
culturels. Par ailleurs, le mécanisme de contrôle des obligations du PIDCP
120est beaucoup plus contraignant que celui du PIDESC .

118 CASSIN, René, « La Déclaration Universelle et la mise en œuvre des droits de l’homme », in
R.C.A.D.I. 1951, tome 79, pp. 274-275. V. aussi le rapport de la Commission des droits de l’homme
E/800.
119 Cette dualité a été d’ailleurs reprise dans le système européen de protection des droits de
l’homme – la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales de 1950 et la Charte sociale européenne de 1961 – et dans le système interaméricain
de protection des droits de l’homme – la Convention américaine des droits de l’homme de 1969 et
le Protocole additionnel à la Convention américaine relative aux droits de l’homme de 1988
(Protocole de San Salvador).
120 Nous aurons l’occasion de revenir sur ce sujet dans le chapitre II du titre II de la deuxième partie
(v. infra).
52 Ces dissemblances entre les deux Pactes ont accrédité l’idée selon
laquelle il existerait une différence de nature juridique entre les droits civils
et politiques et les droits économiques, sociaux et culturels. Selon le schéma
121proposé par une telle différenciation , les premiers sont des droits-créances
et requièrent que l’État adopte un ensemble de mesures actives et onéreuses,
alors que les seconds sont des droits-libertés et n’exigent que l’abstention
étatique en certaines matières. De la sorte, la réalisation des droits
économiques, sociaux et culturels serait tributaire des possibilités matérielles
de l’État et l’effort financier exigé par la réalisation de ces droits serait l’une
de leurs caractéristiques distinctives par rapport aux droits civils et
122politiques .
Selon cette distinction classique, les droits civils et politiques
seraient exigibles dès leur consécration dans le traité – puisque leur exercice
exige tout simplement la non-ingérence étatique –, alors que les droits
économiques, sociaux et culturels se prêteraient à une application
progressive – l’activisme étatique découlant de ces droits dépendant des
123ressources de l’État . De même, les droits civils et politiques seraient
susceptibles d’un contrôle par la voie juridictionnelle – car il suffirait de
censurer l’action de l’État qui leur est contraire –, tandis que les droits
économiques, sociaux et culturels ne se prêteraient pas à ce genre de
garantie.

121 BOSSUYT, Marc, « La distinction juridique entre les droits civils et politiques et les droits
économiques, sociaux et culturels », in Revue des droits de l’homme, vol. 8, 1975, p. 783-820. Pour
une perspective semblable de la différenciation entre droits civils et politiques et droits iaux et culturels dans les ordres juridiques internes, v. FERRY, Luc et RENAUT,
Alain, « Droits-libertés et droits-créances », in Droits, n. 2, 1985, pp. 75-84. Dans le droit public
comparé, quelques éléments de cette distinction entre les droits civils et politiques et les droits
économiques, sociaux et culturels peuvent être trouvés chez quelques auteurs bien avant la
signature de deux Pactes. Dans son analyse sur les tendances sociales des constitutions nationales
de la première moitié du XXème siècle, par exemple, Boris MIRKINE-GUETZEVITCH affirme
que les droits sociaux imposent de nouvelles « obligations positives » à l’Etat. Ces droits sociaux
seraient différents des droits « négatifs » du « type classique » des Déclarations des droits de
l’homme du XVIIIème siècle. MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris, op. cit., pp. 85-86.
122 « La cause de la différence entre ‘droits civils’ et ‘droits sociaux’ ne peut s’expliquer que par la
présence ou par l’absence d’un apport financier de l’Etat dans la réalisation des droits concernés.
En effet, contrairement aux droits civils, les droits sociaux nécessitent un effort financier de l’Etat :
l’octroie des droits sociaux coûte de l’argent, alors que le respect des droits civils n’en coûte pas. Il
serait évidemment faux de croire qu’il s’agit d’un droit civil uniquement lorsque l’effort financier
nécessaire pour le respecter serait égal à zéro. Cet effort est cependant trop modeste pour qu’il
puisse servir comme excuse d’un éventuel manquement de respect. A notre avis l’effort financier se
présente néanmoins comme le critère permettant de distinguer un droit social d’un droit civil ».
BOSSUYT, Marc, op. cit., p. 790.
123 Cette idée est explicitée par l’étude préparée par le secrétaire général pour la Conférence de
Téhéran: «Les obligations contractées en vertu du Pacte relatif aux droits civils et politiques sont
censées être exécutées dès la ratification, et les droits énumérés dans le Pacte relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels ne doivent être mis en œuvre que progressivement». Mesures
prises par les Nations unies dans le domaine des droits de l’homme, A./CONF. 32/5, § 62.
53 Dès lors, cette idée d’une distinction de nature juridique entre les
droits civils et politiques et les droits économiques, sociaux et culturels n’a
pas seulement un intérêt académique. Au contraire, elle a été utilisée pour
défendre une certaine primauté de droits civils et politiques sur les droits
124économiques, sociaux et culturels et pour mettre en cause la nature
125proprement juridique de ceux-ci . Dans ce registre, la portée normative du
PIDESC pour les pays en développement serait assez réduite, car ils ne
seraient pas en mesure de remplir les obligations au titre de ce traité, étant
donné que les ressources nécessaires leur font encore défaut. Le fait que les
violations des droits économiques, sociaux et culturels soient plus tolérées
126par la communauté internationale que les atteintes aux droits civils et

124 « Les droits civils et politiques sont généralement considérés comme les droits fondamentaux
par excellence. Quoiqu’il soit courant de parler de droits ‘fondamentaux’, la pratique internationale
ne semble pas attribuer à tous les droits de l’homme le même caractère fondamental ». BOSSUYT,
Marc, op. cit., p. 795.
125 Il n’est pas rare de caractériser les droits économiques, sociaux et culturels comme étant plutôt
des « principes » ou des « objectifs » que de véritables droits. Cette position a été explicitée de
façon très nette par E.W. VIERDAG : « What are laid down in provisions such as Articles 6, 11
and 13 of the ICESCR are consequently not rights of individuals, but broadly formulated
programmes for governmental policies in the economic, social and cultural fields. It is suggested
that it is misleading to adopt an instrument that by its very title and by the wording of its relevant
provisions purports to grant ‘rights’ to individuals, but in fact appears not to do so, or to do so only
marginally. It is regrettable that, in this way, a notion of ‘right’ is introduced into international law
that is utterly different from the concept of ‘right of an individual’ as it is traditionally understood
in international law and employed in practice. From the point view of that concept, the title of the
ICESCR contains a serous misnomer ».VIERDAG, E.W., «The Legal Nature of the Rights Granted
by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights», in N.Y.I.L., 1978, IX, p.
103. De même, les ordres juridiques internes – dont l’Irlande –, il n’est pas rare que certains droits
sociaux soient caractérisés comme des objectifs politiques au lieu des droits proprement dits. Dans
le droit irlandais, certains droits sociaux « sont reconnus en Irlande au titre des ‘principes directeurs
de la politique sociale’ ; qualification qui met en évidence qu’il ne s’agit pas de droits au sens
juridique du terme ». GREWE, Constance, « Les droits sociaux constitutionnels », in
BENOITROHMER, Florence et GREWE, Constance (sous la direction de), Les droits sociaux ou la
démolition de quelques poncifs, Strasbourg, Presses universitaires de Strasbourg, 2003, p. 71. Dans
le cadre du droit public français, Diane Roman affirme que «le recours à la notion de droits
économiques et sociaux a suscité plus d’interrogations et de critiques qu’il n’a apporté de réponses.
Proclamés en 1946 seulement, ils feront l’objet d’une marginalisation intellectuelle et
jurisprudentielle tendant à réduire leur portée voire à nier leur juridicité, qui les reléguera au rang
de principes politiques dénués de sanction ». ROMAN, Diane, Le droit public face à la pauvreté,
Paris, LGDJ, 2002, p. 448. Sur ce thème, v. aussi QUEIROZ, Cristina, Direitos fundamentais
sociais : funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade,
Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pp. 05-62.
126 Après la chute du bloc socialiste, les Etats et les organisations non-gouvernementales pour la
défense des droits de l’homme ont eu souvent tendance à centrer leurs attentions sur le respect des
droits civils et politiques au détriment des droits économiques, sociaux et culturels. Ce déséquilibre
a amené à l’insertion dans la Déclaration de Vienne du 25 juin 1993 de l’article 5 réaffirmant
l’égale importance des différents droits de l’homme : « Tous les droits de l’homme sont universels,
indissociables, interdépendants et intimement liés. La communauté internationale doit traiter des
droits de l’homme globalement, de manière équitable et équilibrée, sur un pied d’égalité et en leur
accordant la même importance ».
54 politiques est aussi sans doute lié à cette façon de présenter les différences
entre ces deux catégories des droits.
Les termes de cette summa divisio – fondée sur les oppositions
tranchées entre « abstention » et « intervention », « mise en œuvre
immédiate » et « mise en œuvre progressive », « justiciables » et «
nonjusticiables », « droits de » et « droits à », «État gendarme » et «État
providence» – et son corollaire – une certaine dévalorisation des droits
économiques, sociaux et culturels – n’ont pas été retenus par les organes
chargés de surveiller la mise en œuvre des droits de l’homme au plan
universel.
Le refus d’adopter cette distinction se reflète dans la typologie
élaborée par le CDESC sur les obligations des États parties au titre du
PIDESC. Selon cette typologie – basée sur des études doctrinales qui
critiquaient justement une opposition très tranchée entre les droits civils et
127politiques et les droits économiques, sociaux et culturels –, il y a trois
catégories d’obligations découlant de la reconnaissance des droits
économiques, sociaux et culturels : celles de les respecter, de les protéger et
128de les mettre en œuvre .
L’obligation de respecter les droits prévus dans le PIDESC signifie
que l’État partie doit s’abstenir de toute conduite qui fasse obstacle, d’une
façon directe ou indirecte, à leur exercice. L’État partie est ainsi tenu de ne
pas violer la dignité et l’intégrité physique et mentale de l’être humain par
des actes de torture ou par le traitement inhumain au titre du droit à la
129santé . De même, les États parties doivent, au titre du droit au logement

127 Avant que cette typologie soit suivie par le CDESC, plusieurs études ont essayé de distinguer les
différents types d’obligation découlant de la reconnaissance des droits économiques, sociaux et
culturels. De telles études ont prôné une classification de ces obligations qui est très semblable à
celle actuellement retenue par le CDESC. Il en résulte que le CDESC s’est inspiré de ces études
dans l’élaboration de cette typologie. V., sur ce sujet, VAN HOOF, G. J. H., « The legal nature of
economic, social and cultural rights : a rebuttal of somme traditionnal views » in ALSTON, Philip;
TOMASEVSKI, K. et TOMASEVSKI, K., The right to food, Nijhoof, 1984, pp. 97-110 ; EIDE,
Asbjørn, « Rapport sur la sécurité alimentaire », E/CN.4/Sub2/1987/23 et SHUE, Henry, Basic
Rights – Subsistence, Affluence, and U.S. Foreign Policy, Princenton, Princeton university press,
1996, pp. 50-52. Il importe aussi de relever que bien avant que cette typologie soit élaborée,
Nicolas VALTICOS mettait déjà en cause la vision classique selon laquelle les droits économiques,
sociaux et culturels seraient des « droits-créances » alors que les civils et politiques seraient des
« droits-libertés ». V. VALTICOS, Nicolas, « Universalité des droits de l’homme et diversité des
conditions nationales », in René CASSIN amicorum discipulorumque liber – problèmes de
protection internationale des droits de l’homme, vol. 1, Paris, Pedone, 1969, pp. 383-403.
128 La première Observation générale qui a retenu cette typologie a été l’Observation Générale n. 12
(1999) relative au droit à une nourriture suffisante. Depuis cette première fois, cette typologie a été
reprise dans toutes les Observations générales postérieures du Comité qui se consacrent à
l’éclaircissement des droits prévus dans le PIDESC. V. Observation générale n. 12 (1999), Comité
des droits économiques, sociaux et culturels, E/C.12/1999/5 ; Observation générale n. 13 (1999),
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, E/C.12/1999/10, § 46 ; Observation générale
n. 14 (2000), op. cit., § 33 ; Observation générale n. 17 (2005), Comité des droits économiques,
sociaux et culturels, E/C.12/GC/17, § 28.
129 Observation générale n. 14 (2000), op. cit., § 8.
55 suffisant prévu dans § 1 de l’article 11 du PIDESC, s’abstenir de mettre en
130œuvre des expulsions forcées arbitraires .
La deuxième catégorie est l’obligation de l’ État partie d’empêcher
des tiers de faire obstacle aux droits prévus dans le PIDESC. Les États
parties doivent, par exemple, veiller à ce que les pratiques sociales ou
131traditionnelles respectent les droits du PIDESC . A cet égard, à plusieurs
reprises, le CDESC a condamné l’omission de certains États parties dans le
132combat contre les mutilations génitales dont les femmes sont victimes . De
même, l’absence de réglementation de l’activité des entreprises privées qui
portent atteinte aux droits du PIDESC est considérée comme une violation
133de ce traité .
134Quant à la troisième catégorie , il est plus difficile de la cerner
avec précision, car le CDESC l’a divisée en trois sous-groupes : obligations
de faciliter l’exercice du droit, de le promouvoir et de l’assurer.
L’obligation de faciliter est la prise de mesures positives en vue de
permettre aux individus de jouir des droits prévus dans le PIDESC et de les
135aider à le faire. L’obligation de promouvoir consiste essentiellement dans
la diffusion d’informations et dans la réalisation de campagnes de
sensibilisation sur l’exercice des droits du PIDESC. A propos de
l’obligation d’assurer, le CDESC affirme que les États parties sont « tenus
d’assurer l’exercice d’un droit donné énoncé dans le Pacte lorsqu’un
particulier ou un groupe de particuliers sont incapables, pour des raisons
échappant à leur contrôle, d’exercer ce droit avec les moyens dont ils
136disposent » . Dans le cadre de cette sous-catégorie, le CDESC estime que

130 Observation générale n. 7 (1997), Comité des droits économiques, sociaux et culturels,
E/1998/22, annexe IV.
131 V., par exemple, Observation générale n. 14 (2000), op. cit., §35.
132 « Le Comité déplore que le Gouvernement nigérian n’ait rien fait pour abolir la pratique des
mutilations génitales féminines, qui est incompatible avec les droits des femmes, en particulier leur
droit à la santé. Selon l’UNICEF, les mutilations génitales sont pratiquées sur environ 50 % des
femmes au Nigéria ». Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturel:
Nigeria, le 16 juin 1998, E/C.12/1/Add.23, § 20.
133 V., par exemple, l’Observation Générale n. 12 (1999), op. cit., § 19.
134 Concernant cette troisième catégorie, la terminologie utilisée dans les Observations générales du
CDESC n’est pas parfaitement uniforme. Dans l’Observation générale sur le droit à une nourriture
suffisante, le CDESC a désigné cette troisième catégorie comme étant l’obligation de « donner effet
» au droit. Observation Générale 12 (1999), op. cit., § 15.
135 Cette sous-catégorie a été mentionnée pour la première fois dans une observation générale du
CDESC dans celle concernant le droit à la santé. Il est intéressant de remarquer que le CDESC a
pris le soin justifier dans une note de bas de page la référence à cette sous-catégorie lorsqu’elle a
été mentionnée pour la première fois : « Selon les Observations générales n. 12 et 13, l’obligation
de mettre en œuvre un droit comprend celle d’en faciliter l’exercice et celle de l’assurer. Dans la
présente Observation générale, elle englobe également l’obligation de le promouvoir en raison de
l’importance primordiale de la promotion de la santé dans les travaux de l’OMS et d’autres
organismes ». Observation générale n. 14 (2000), op. cit., § 33.
136 Observation générale n. 13 (1999), op. cit., § 47; Observation générale n. 14 (2000), op. cit., §
37.
56 l’État doit jouer un rôle actif et direct en vue de la réalisation des droits du
137PIDESC, à l’instar de la prestation directe de services éducatifs au titre du
droit à l’éducation et de la distribution des vivres en vertu du droit à
138l’alimentation .
Il résulte de cette classification que, comme le CDESC l’a
également souligné, les États parties peuvent manquer aux obligations
prévues dans le PIDESC soit par la commission d’actes, soit par
139l’omission . De la sorte, les obligations des États parties au titre des droits
économiques, sociaux et culturels ne se réduisent pas aux mesures positives
de l’État dont parlent les défenseurs de la distinction classique entre droits
civils et politiques et les droits économiques, sociaux et culturels.
De la même manière, concernant les droits civils et politiques, le
Comité des droits de l’homme n’a pas retenu non plus cette classification
traditionnelle, en soulignant que les droits civils et politiques exigent non
seulement que les États s’abstiennent de certains comportements, mais
140encore qu’ils adoptent des mesures actives en vue de leur réalisation .
Selon le Comité des droits de l’homme, lorsqu’il y a des violations des droits
prévus dans le PIDCP, comme la torture et les traitements cruels, inhumains
ou dégradants analogues, les exécutions sommaires et arbitraires et les
disparitions forcées, l’État partie doit prendre des mesures effectives pour
141punir les responsables pour de telles violations . Il y a lieu de souligner que
certaines obligations exécutées au titre du PIDCP peuvent avoir un coût
budgétaire assez considérable, à l’exemple de la mise en place d’un système
pénitentiaire qui soit conforme au droit des personnes privées de liberté
142d’être traitées avec humanité (l’article 10 du PIDCP) .

137 Observation générale n. 13 (1999), op. cit., § 48.
138 ation Générale 12 (1999), op. cit., § 15.
139 V., par exemple, Observation générale n. 14 (2000), op. cit., § 48-49.
140
« 6. L’obligation juridique énoncée au paragraphe 1 de l’article 2 est à la fois négative et
positive. (…). 7. En vertu de l’article 2, les États parties doivent prendre des mesures d’ordre
législatif, judiciaire, administratif, éducatif et autres appropriées pour s’acquitter de leurs
obligations juridiques. Le Comité considère qu’il importe de sensibiliser aux dispositions du Pacte
non seulement les fonctionnaires et les agents de l’État, mais aussi la population dans son ensemble
». Observation générale n. 31 concernant l’article 2 du Pacte : la nature de l’obligation juridique
générale imposée aux Etats parties au Pacte, Comité des droits de l’homme, 21 avril 2004,
CCPR/C/74/CRP.4/Rev.6, § 6-7.
141 Le Comité des droits de l’homme a mis en relief l’importance de cette punition : «(…) le
problème de l’impunité des auteurs de ces violations, question qui ne cesse de préoccuper le
Comité, peut bien être un facteur important qui contribue à la répétition des violations ». Ibid., § 18.
142 D’ailleurs, l’impact de la limitation de ressources de l’Etat sur le régime juridique de ce droit a
été explicitement traité par le Comité des droits de l’homme : « Traiter toute personne privée de
liberté avec humanité et en respectant sa dignité est une règle fondamentale d’application
universelle, application qui, dès lors, ne saurait dépendre des ressources matérielles disponibles
dans l’État partie ». Observation générale n. 21: article 10 (Droit des personnes privées de liberté
d’être traitées avec humanité), Comité des droits de l’homme, 21 avril 2004,
CCPR/C/74/CRP.4/Rev.6, § 4.
57 Cette distinction traditionnelle est aussi infirmée par le fait que
certaines mesures étatiques portent atteinte à la fois aux droits civils et
politiques et aux droits économiques, sociaux et culturels. C’est cette
imbrication entre les deux types de droits qui a amené le CDESC à se
prononcer sur des actes des États parties qui touchent à des violations des
droits civils et politiques. Dans les Observations finales du CDESC sur le
rapport présenté par le Nigéria, le CDESC s’est montré extrêmement
préoccupé par le fait que deux dirigeants syndicaux soient détenus sans
inculpation ni jugement et a engagé vivement le Gouvernement nigérian à
143les libérer . De même, dans les Observations finales au rapport présenté par
les Philippines, le CDESC a signalé avec préoccupation les disparitions
forcées et les exécutions extrajudiciaires des personnes engagées dans la
défense des droits économiques, sociaux et culturels – à l’exemple de
militants syndicaux – et a invité les Philippines à prendre des mesures pour
144combattre ces sortes de pratiques .
De la même façon, le Comité de la liberté syndicale du Conseil
d’administration du Bureau International du Travail « a souligné
l’importance du principe affirmé en 1970 par la Conférence internationale du
Travail dans sa résolution sur les droits syndicaux et les libertés civiles, qui
reconnaît que ‘les droits conférés aux organisations de travailleurs et
d’employeurs se fondent sur le respect des libertés civiles, qui ont été
énoncées notamment dans la Déclaration universelle des droits de l’homme
et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et que
l’absence des libertés civiles enlève toute signification au concept des droits
145syndicaux’» .
Les termes de cette classification traditionnelle en matière de droits
de l’homme sont donc assez réducteurs, ce qui soulève des objections et des
146critiques diverses de la part de la doctrine . Concernant plus

143
Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels: Nigéria, le 16 juin
1998, E/C.12/1/Add.23, §37.
144ales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels – Philippines, le 2
décembre 2008, E/C.12/PHL/CO/4, § 15.
145La liberté syndicale. Recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale du
Conseil d’administration du BIT, Bureau international du Travail, Genève, 5e édition révisée, 2006,
p. 13.
146 La littérature est abondante dans ce domaine. Pour s’en tenir à quelques exemples, TRINDADE,
Antônio Augusto Cançado, Tratado de direito internacional dos direitos humanos, Volume I, Porto
Alegre, S.A. Fabris, 1997, pp. 353-400 ; TRINDADE, Antonio Augusto Cançado, « La question de
la protection internationale des droits économiques, sociaux et culturels: évolution et tendances
actuelles », R.G.D.I.P., n. 2, 1990, pp. 913-946 ; IMBERT, Pierre-Henri, «Droit des pauvres,
pauvre(s) droit(s) ? Réflexions sur les droits économiques, sociaux et culturels», in Revue du droit
public et de la science politique en France et à l’étranger, mai-juin 1989, pp. 739-754 ; JACOBS,
Nicolas, « La portée juridique des droits économiques, sociaux et culturels », in R.B.D.I., vol. 32,
1999, pp. 19-45 ; FIERENS, Jacques, « La violation des droits civils et politiques comme
conséquence de la violation des droits économiques, sociaux et culturels », in R.B.D.I., vol. 32,
1999, pp. 46-57 ; MICHELET, Karine, Les droits sociaux des étrangers, Paris, L’Harmattan, 2002,
58 spécifiquement le facteur économique, il n’est pas exact d’opposer les droits
économiques, sociaux et culturels exigeant des mesures étatiques coûteuses
aux droits civils et politiques qui ne demanderaient que des abstentions
n’impliquant pas de dépenses budgétaires.

b. La lecture actuelle de l’influence du facteur économique dans
le régime juridique des droits économiques, sociaux et
culturels

Il n’en reste pas moins que, parmi les différents types d’obligations
découlant des droits économiques, sociaux et culturels, celles qui exigent
l’activisme de l’État occupent une position prééminente. Concernant le droit
à la santé, à l’éducation et au logement, par exemple, il ne suffit pas que
l’État s’abstienne de conduites qui empêchent les individus d’obtenir, à leurs
propres frais et sans la moindre aide de la part du pouvoir public, les biens et
services relatifs à l’exercice de ces droits. L’existence d’une large frange de
la population qui est dépourvue des moyens matériels pour s’éduquer, pour
se soigner, pour se nourrir et pour se loger, réclame que l’État adopte des
mesures actives et onéreuses visant à remédier un tel état des choses. En
d’autres termes, pour que les couches de la population les moins nantis
puissent jouir des droits prévus dans le PIDESC, il est indispensable que
l’État leur accorde certaines prestations. D’ailleurs, comme nous l’avons
souligné dans l’introduction, c’est la nécessité de faire face à cette situation
de dénuement matériel d’un nombre important de personnes – la « question
èmesociale » – qui a conduit à la revendication, au XIX siècle, des droits qui
aujourd’hui sont inscrits dans le PIDESC.
Par conséquent, la mise en œuvre de tels droits requiert un effort
financier important, inter alia : la gestion et le financement du
fonctionnement d’un réseau d’établissements sanitaires et d’enseignement,
l’achat des médicaments et d’autres soins médicaux, la formation d’un
personnel médical et d’enseignants qualifiés et en nombre suffisant, la
construction de logements sociaux et la mise en place d’un système de
sécurité sociale. La valeur du budget des États affectée à la santé et à
l’éducation et les déficits de la sécurité sociale dans différents pays en
attestent. À cet égard, le CDESC a souligné comme l’un des aspects positifs
concernant l’exécution des obligations prévues dans le PIDESC l’existence
d’une « infrastructure administrative très développée et élaborée pour aider à

pp. 21-34 ; DHOMMEAUX, Jean, « La typologie des droits de l’homme dans le système universel
», in BRIBOSIA, Emmanuelle et HENNEBEL, Ludovic (sous la direction de), Classer les droits de
l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 265-296 et VASAK, Karel, « Les différentes typologies
des droits de l’homme », in BRIBOSIA, Emmanuelle et HENNEBEL, Ludovic (sous la direction
de), Classer les droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 11-23.
59 147mettre en œuvre les dispositions du Pacte » . Si bien que même les pays
développés ont des difficultés pour faire face aux coûts croissants de l’État
148social . Le CDESC a lui-même reconnu, à de nombreuses reprises, qu’une
situation économique générale difficile constitue une difficulté entravant
149l’application du PIDESC .
Même si l’on doit admettre que, concernant la distinction entre le
PIDCP et le PIDESC, « la différence qui séparerait ces deux catégories de
150droit est plus de degré que de nature» , il n’en reste pas moins que la mise
en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels subit une influence
très importante du facteur économique – la disponibilité des ressources de
l’État. Il convient, dès lors, d’analyser comment ce facteur économique a
été pris en compte par le CDESC dans l’exercice de sa fonction de veiller
au respect du PIDESC.
Comme nous l’avons vu, la typologie développée par le CDESC a
permis d’identifier des obligations au titre du PIDESC qui consistent dans
une abstention de l’État partie – l’obligation de respecter. Or, ce genre
d’obligation étatique n’implique pas d’efforts financiers significatifs de la
part de l’État partie, ce qui rend très difficile l’application de la clause
relative à la disponibilité des ressources. Cela a été signalé par le CDESC
dans l’Observation générale n. 7 (1997) qui a pour objet l’obligation des
États parties de s’abstenir de mettre en œuvre des expulsions forcées
151arbitraires au titre du droit au logement . De même, l’obligation des États
parties de ne pas mettre en place des mesures de nature discriminatoire en

147 Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels : United Kingdom
of Great Britain and Northern Ireland, le 12 décembre 1997, E/C.12/1/Add.19., § 3.
148 Dans le cas de la France, par exemple, Jean-Michel DE FORGES signale l’existence d’une
contrainte économique qui pèse sur le système de santé. D’après lui, l’augmentation indéfinie des
dépenses de santé a conduit l’Etat français à exercer un contrôle de plus en plus rigoureux sur les
institutions sanitaires et sociales. DE FORGES, Jean-Michel de, Le droit de la santé, Paris, P.U.F.,
2004, p. 57.
149
V., par exemple, Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels :
Irap, le 12 décembre 1997, E/C.12/1/Add.17, § 7-10.
150 IMBERT, Pierre-Henri, op. cit., pp. 743-744.
151« Les obligations qui incombent aux États parties au Pacte en matière d’expulsions forcées
découlent essentiellement du paragraphe 1 de l’article 11 qui doit être lu conjointement avec
d’autres articles du Pacte. Le paragraphe 1 de l’article 2 en particulier oblige les États à utiliser
‘tous les moyens appropriés’ pour garantir le droit à un logement suffisant. Cependant, de par la
nature même des expulsions forcées, la réalisation progressive en fonction des ressources
disponibles, mentionnée dans cet article, est en l’espèce rarement possible. L’État lui-même doit
s’abstenir de faire procéder à des expulsions forcées et doit veiller à ce que la loi soit appliquée à
ses agents ou aux tiers qui procèdent à ces expulsions (selon la définition donnée au paragraphe 3
plus haut). Le paragraphe 1 de l’article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques qui englobe le droit de ne pas être expulsé par la force sans protection appropriée va
également dans ce sens. Il garantit, entre autres, à toute personne, le droit à la protection contre les
‘immixtions arbitraires ou illégales’ dans son domicile. On notera que l’obligation qui incombe à
l’État d’assurer le respect de ce droit ne fait l’objet d’aucune restriction pour raison de ressources
disponibles ». Observation générale n. 7 (1997), Comité des droits économiques, sociaux et
culturels, E/1998/22, annexe IV, §8.
60 matière de droits économiques, sociaux et culturels – comme, par exemple,
imposer des restrictions à l’accès aux soins de santé à l’encontre d’un groupe
de la population – doit être observée par l’État partie indépendamment des
152ressources dont il dispose .
La Cour internationale de Justice a pu aussi se prononcer sur la
conformité d’une mesure prise par un État partie avec les dispositions du
PIDESC. Dans son avis consultatif sur les conséquences juridiques de
l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, la haute
juridiction internationale a estimé qu’une action d’Israël – la construction
d’un mur dans le territoire palestinien occupé – entravait l’exercice des
droits au travail, à la santé, à l’éducation et à un niveau de vie suffisant
prévus par le PIDESC. En l’espèce, la Cour n’a même pas mentionné la
153clause de la disponibilité des ressources du PIDESC .
Les obligations de respecter ne sont pas les seules à subir une
influence réduite de la clause de disponibilité de ressources du PIDESC. Il
en va de même pour des obligations d’agir qui ne requièrent pas de dépenses
budgétaires substantielles. Dans son Observation générale sur l’article 14 du
PIDESC – qui établit l’obligation des États parties de présenter un plan
d’action pour assurer la pleine réalisation du droit à l’enseignement primaire
et obligatoire –, par exemple, le CDESC a signalé que les difficultés
économiques des États parties ne sauraient justifier la non-élaboration d’un
154tel plan .
Toutefois, force est de constater qu’une bonne partie des obligations
au titre du PIDESC – voire la grande majorité – ont un coût économique
substantiel et sont, partant, soumise à la clause de disponibilité des
ressources (l’article 2, §1 du PIDESC). L’interprétation d’une telle
disposition est assez délicate. D’un côté, la pénurie de ressources de l’État
peut effectivement s’avérer une entrave de taille, voire insurmontable, pour
la réalisation pleine des droits du PIDESC. D’un autre côté, une telle pénurie
peut servir de prétexte pour la méconnaissance de droits prévus dans le
PIDESC et pour renvoyer indéfiniment à plus tard la mise en œuvre de
155politiques sociales effectives .

152 Observation générale n. 14 (2000), op. cit., § 30.
153 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis
consultatif du 9 juillet 2004, Cour internationale de justice, § 132-137.
154 « Le Comité est pleinement conscient du fait qu’en raison de multiples facteurs il a été difficile
aux États parties de s’acquitter de leur obligation de présenter un plan d’action. Qu’il s’agisse des
programmes d’ajustement structurel engagés dans les années 70, des crises de la dette survenues
ensuite dans les années 80 ou des secousses financières de la fin de la présente décennie, divers
éléments ont fortement pesé sur la réalisation du droit à l’enseignement primaire. Cependant, ces
difficultés ne sauraient libérer les États parties de leur obligation d’adopter et de soumettre un plan
d’action au Comité, comme le prévoit l’article 14 du Pacte ». Observation générale n. 11 (1999),
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, E/1998/22, annexe IV, § 3.
155 Ces problèmes posés par l’interprétation de cette clause ont été mentionnés par le CDESC :
« D’une part, cette clause permet de sauvegarder la souplesse nécessaire, compte tenu des réalités
61 Tout bien considéré, le facteur économique reste important, mais il
n’est pas le seul à déterminer le degré de réalisation des droits prévus dans le
PIDESC. Certains États présentent des indicateurs sociaux meilleurs que
156d’autres pays qui ont le même revenu par habitant . Même lorsque les
ressources financières sont limitées, les États peuvent prendre des mesures
effectives pour améliorer le bien-être économique et social de leur
population. Le non-respect des droits prévus dans le PIDESC peut résulter
plus de l’absence de volonté politique ou de la négligence que de
l’insuffisance des moyens financiers.
De la sorte, l’invocation de l’insuffisance de ressources financières
pour justifier l’absence de réalisation des droits prévus dans le PIDESC peut
servir d’alibi pour que les États parties ne prennent pas au sérieux leurs
engagements internationaux au titre de ce traité. C’est pour cette raison que
la clause sur la disponibilité des ressources financières a été souvent
considérée comme le talon d’Achille du régime juridique du PIDESC, car
157elle affaiblit la protection des droits qui y sont énoncés . Ces critiques,
toutefois, doivent être nuancées face à la rigueur accrue avec laquelle cette
158clause est interprétée aujourd’hui par le CDESC .
Dans le souci d’accorder un effet réel aux obligations inscrites dans
le PIDESC, le CDESC a critiqué le décalage constaté dans certains États
parties entre les indicateurs sociaux de ceux-ci et la richesse matérielle dont
ceux-ci disposent. Ce décalage a été souligné dans les observations finales
des rapports présentés aussi bien par les pays développés que par les pays
en développement. Dans son analyse sur la situation des droits
économiques, sociaux et culturels en Angola, le CDESC a signalé que la
croissance économique gérée par l’exploration de ressources naturelles ne

du monde et des difficultés que rencontre tout pays qui s’efforce d’assurer le plein exercice des
droits économiques, sociaux et culturels; d’autre part, elle doit être interprétée à la lumière de
l’objectif global, et à vrai dire de la raison d’être du Pacte, qui est de fixer aux États parties des
obligations claires en ce qui concerne le plein exercice des droits en question ». Observation
générale n. 3 (1990), Comité des droits économiques, sociaux et culturels, E/1991/23, § 9.
156 Il s’agit notamment du cas du Sri Lanka, comme l’a observé le CDESC : « Le Comité note
également avec satisfaction que malgré un revenu par habitant relativement faible, Sri Lanka a
réalisé des progrès dans la couverture des services sociaux essentiels et assure notamment
l’enseignement gratuit et obligatoire pour tous jusqu’à l’âge de 16 ans ainsi que la gratuité des soins
médicaux, et qu’il fournit des subventions et des compléments alimentaires à certains groupes
vulnérables. D’où un indicateur de développement humain qui, calculé selon les règles du PNUD,
est désormais plus élevé par rapport à d’autres pays classés dans le même groupe de revenus ».
Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels : Sri Lanka, le 12 juin
1998, E/C.12/1/Add.24, §4.
157 V., par exemple, TRINDADE, Antonio Augusto Cançado, op. cit., 1990, pp. 913-946.
158 Cette même rigueur accrue peut également être observée en ce qui concerne les juridictions
nationales dans la protection des droits économiques, sociaux et culturels reconnus par les ordres
juridiques internes. Si, traditionnellement, ces juridictions ont été très prudentes dans les actions
judiciaires ayant pour objet ces droits, il n’en va pas de même aujourd’hui. De plus en plus, ces
juridictions, en particulier celles de l’Amérique Latine, condamnent les omissions des Etats en
matière sociale. Sur ce thème, v. ABRAMOVICH, Victor et COURTIS, Christian, op. cit., 2002.
62 159s’est pas traduite dans des investissements sociaux . Dans le cas du
Royaume-Uni, le CDESC a critiqué le fait que certains groupes de la
population vivent dans la pauvreté et que les bénéfices de la croissance
économique étaient inégalement répartis au sein de la population de ce
160pays . Il en ressort que tout progrès matériel d’un pays, quel que soit son
niveau de développement, doit se transformer en une élévation
correspondante de ses indicateurs sociaux. Le fait qu’un pays dispose des
indicateurs sociaux plus élevés que la moyenne ne signifie pas qu’il soit
exempt de l’obligation de les améliorer. En d’autres termes, plus l’État
partie dispose de ressources, plus ambitieuses doivent être ses réalisations
en matière sociale.
Le CDESC s’est également prononcé, à plusieurs reprises, sur le
montant du budget affecté à la réalisation de certains droits du PIDESC. Il a
considéré que les ressources budgétaires affectées à la santé et à l’éducation
161étaient insuffisantes en Uruguay et a recommandé à la Russie
162d’augmenter le budget consacré à la santé . La façon dont les dépenses
sociales sont faites a aussi fait l’objet de l’appréciation du CDESC. Tout en
signalant la liberté dont les États parties disposent pour choisir les méthodes
pour mettre en œuvre des obligations du PIDESC, le CDESC a estimé que
la répartition inéquitable des ressources publiques allouées à la santé
implique également une violation des dispositions du PIDESC. Selon
l’Observation générale n. 14 (2000), les investissements en matière sanitaire
« ne devraient pas privilégier de manière disproportionnée des services de
santé curatifs coûteux, qui souvent ne sont accessibles qu’à une frange
fortunée de la population, plutôt que des soins de santé primaires et une
action de prévention sanitaire susceptibles de bénéficier à une proportion
163bien plus forte de la population » .

159 « Le Comité note avec préoccupation que malgré la forte croissance économique enregistrée
dans l’État partie et la grande richesse des ressources naturelles, les fonds consacrés aux services
sociaux et aux infrastructures publiques sont loin d’être suffisants. Le Comité recommande à l’État
partie de prendre toutes les mesures voulues, grâce notamment au produit des recettes pétrolières et
diamantaires, pour accélérer la rénovation et la reconstruction des infrastructures publiques et des
services sociaux dans les zones aussi bien urbaines que rurales ». Observations finales du Comité
erdes droits économiques, sociaux et culturels : Angola, le 1 décembre 2008, E/C.12/AGO/CO/3, §
26. Dans le même sens, dans les observations finales au rapport présenté par les Philippes, le
CDESC a noté «avec préoccupation qu’en dépit de la croissance élevée du PIB, les dépenses
publiques consacrées aux services sociaux tels que le logement, la santé et l’éducation restent
faibles ». Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels -
Philippines, 2 décembre 2008, E/C.12/PHL/CO/4, § 17.
160 Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels : United Kingdom
of Great Britain and Northern Ireland, le 12 décembre 1997, E/C.12/1/Add.19., § 9.
161 économiques, sociaux et culturels : Uruguay, le 22
décembre 1997,
E/C.12/1/Add.18., § 10.
162 Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels : Russian
Federation, le 20 mai 1997, E/C.12/1/Add.13, § 41.
163 Observation générale n. 14 (2000), op. cit., § 19.
63 Les observations du CDESC sur la répercussion des crises
économiques sur le régime juridique du PIDESC vont aussi dans la
direction du renforcement du contrôle du CDESC sur le rapport entre
« l’économique » et le « social ». Selon le CDESC, même lorsque les États
parties subissent de difficultés économiques, ils sont tenus d’adopter des
actions sociales impliquant des dépenses budgétaires visant à atténuer les
conséquences de ces difficultés pour la partie la plus vulnérable de la
164population . À cet égard, le CDESC a souligné que dans des situations de
difficultés économiques, les obligations du PIDESC revêtent une plus
165grande importance pratique . En effet, dans ce genre de situation, l’action
sociale de l’État est encore plus importante, car les classes sociales les
moins favorisées souffrent le plus.
Les standards élaborés par le CDESC pour vérifier le respect du
PIDESC par les États parties attestent aussi que cet organe est devenu plus
166sévère vis-à-vis de ceux-ci . Parmi ces standards, il importe de relever celui
167de l’obligation fondamentale minimum .
Cette notion a été mentionnée, pour la première fois, par le CDESC
dans son Observation générale n. 3 (1990) portant sur l’interprétation de
l’article 2 §1 du PIDESC. Selon le CDESC, « chaque État partie a
l’obligation fondamentale minimum d’assurer, au moins, la satisfaction de
168l’essentiel de chacun de ces droits » . De ce fait, le non-respect de ce seuil
minimum indique, à première vue, que l’Etat partie a violé ses obligations
au titre du PIDESC. Dans ce cas, pour que l’Etat partie puisse justifier cette
situation en invoquant l’article 2 §1 du PIDESC, il doit démontrer que tous
les efforts ont été faits en vue d’assurer la réalisation de ce seuil minimum.
L’Observation générale n. 14 (2000) est allée encore plus loin. Elle a non
seulement précisé le contenu du seuil minimum du droit à la santé, mais
aussi a affirmé qu’en aucune circonstance l’Etat partie peut justifier le
non169respect de ce seuil minimum .

164 Observation générale n. 3 (1990), op. cit., § 12.
165 Observation générale n. 8 (1997), Comité des droits économiques, sociaux et culturels,
E/C.12/1997/8, § 10.
166 Pour une appréciation critique de ces standards, v. DE FROUVILLE, Olivier, op. cit. pp.
237250.
167 Sur cette notion, v. en particulier CHAPMAN, Audrey R., «A ‘Violations Approach’ for
Monitoring the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights », H. R. Q., n. 1,
1996, pp. 23-66. L’influence de la doctrine sur le CDESC est très nette, car l’adoption de la notion
de seuil minimum en matière de droits économiques, sociaux et culturels a été prônée par quelques
auteurs avant que le CDESC le fasse. V., par exemple, EIDE, Asbjørn, «L’exercice des droits
économiques et sociaux. La notion de seuil minimum», in R.C.I.J., 1989, n. 43, pp. 44-58.
168 Observation générale n. 3 (1990), op. cit., § 10.
169 Observations générales n. 14 (2000), op. cit., § 47. Cette prise de position du CDESC a aussi été
critiquée par Holger P. HESTERMEYER. Selon lui, « (…) some developing countries lack the
resources to even provide a bare minimum of medical services. Rather than demanding the
impossible the minimum core concept should be understood as requiring a heightened burden of
64 Cette notion a le mérite de préciser davantage les droits prévus dans
le PIDESC. L’une des critiques le plus souvent adressée au PIDESC
consiste à dire que ses dispositions sont trop abstraites et générales pour
créer des obligations spécifiques pour les Etats et des droits subjectifs au
170profit des individus . En décrivant en détail en quoi consiste le seuil
171minimum de chaque droit du PIDESC , le CDESC a apporté de la clarté
dans l’identification des obligations des Etats parties.
Eu égard aux observations précédentes, le CDESC a démenti la
vision traditionnelle selon laquelle les droits économiques, sociaux et
culturels étaient purement des objectifs ou de principes ne créant pas des
obligations substantielles pour les Etats parties qui disposent d’un faible
revenu.
La remise en cause de cette vision traditionnelle a d’importantes
répercussions sur la façon dont le niveau de développement de l’Etat partie
affecte le régime juridique du PIDESC. Comme nous l’avons déjà indiqué,
lorsqu’un Etat partie est sous-développé, la croissance économique ne
constitue pas un préalable indispensable à la mise en œuvre des obligations
prévues dans le PIDESC, même si celles-ci impliquent des dépenses
budgétaires. Les ressources dont un Etat partie dispose, si limitées
soientelles, doivent être mobilisées prioritairement pour la réalisation des droits
172du PIDESC . Cela a une portée pratique très importante, car la vaste
majorité des Etats parties du PIDESC sont des pays en développement et les
problèmes sociaux les plus graves affectent davantage ces pays.
L’argument avancé par certains dirigeants de pays du Tiers Monde
selon lequel la situation de sous-développement économique peut justifier
l’inaction de l’Etat dans le domaine social n’est donc pas admissible. Il est
tout aussi inadmissible, d’après le PIDESC, d’affirmer que cette inaction
sociale peut être temporairement justifiée au nom d’une politique de
173développement visant à augmenter la richesse nationale . D’ailleurs, cette

proof that the state has committed all its available resources. » HESTERMEYER, Holger P.,
«Access to medication as a human right», in M.P.Y.U.N.L., volume 8, 2004, p. 143.
170 Selon Raphaël SODINI, « des droits mentionnés dans le Pacte aux articles 6 aux 15 sont souvent
énoncés de manière bien trop générale pour être contraignants ». SODINI, Raphaël, op. cit., p. 10.
De même, Mathew CRAVEN souligne que les critiques du PIDESC affirment que ses dispositions
sont « too vague for their violations of their provisions to be effectively determined » CRAVEN,
Matthew C.R., op. cit., 1998, p. 128.
171 Par exemple, dans l’Observation générale sur le droit à la santé, il y a une description très
détaillée du contenu minimum de ce droit. Observation générale n. 14 (2000), op. cit., § 43-44.
172 Selon le CDESC, «même s’il est démontré que les ressources disponibles sont insuffisantes,
l’obligation demeure, pour un État partie, de s’efforcer d’assurer la jouissance la plus large possible
des droits pertinents dans les circonstances qui lui sont propres». Observation générale n. 3 (1990),
op. cit., § 11.
173 Sur ces arguments, v. VERGNAUD, Pierre, «Rationalité marchande et pouvoir politique : les
libertés publiques dans le Tiers-Monde», in Droit et libertés à la fin du XXème siècle. Études
offertes à Claude-Albert COLLIARD, Paris, Pedone, 1984, p. 639 et M’BAYE, Keba, «Droits de
65 identification entre développement et augmentation de la richesse nationale
est de nos jours très critiquée. L’indicateur le plus répandu pour mesurer
cette richesse – le PNB – peut masquer les grandes inégalités à l’intérieur
d’un pays – la concentration de la richesse nationale aux seuls profits d’une
oligarchie traditionnelle ou d’une bourgeoisie qui coexiste avec une
situation générale de grande pauvreté – et ne reflète pas l’état réel de
bien174être de la majorité de la population . Ces critiques ne sont pas sans échos
en droit international public. La Résolution 41/128 de l’Assemblée
Générale de l’ONU sur le droit au développement en est une illustration.
Selon l’article 2 de la Résolution, l’être humain est le sujet central du
développement et il doit être le participant actif et le principal bénéficiaire
de celui-ci. Par ailleurs, le droit au développement est défini comme « un
droit inaliénable de l’homme en vertu duquel toute personne humaine et
tous les peuples ont le droit de participer et de contribuer à un
développement économique, social, culturel et politique dans lequel tous les
droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales puissent être
175pleinement réalisés, et de bénéficier de ce développement» . Certes, la
portée juridique de cette Déclaration reste incertaine. Toutefois, elle
confirme l’idée que les méconnaissances aux droits de l’homme ne peuvent
pas être justifiées au nom d’une politique de développement, puisque la
réalisation des droits de l’homme fait partie de la définition même de
176développement .
En définitive, les obligations en vertu du PIDESC s’imposent à tous
les Etats parties, quel que soit leur niveau de développement, même si ce
facteur module certaines obligations qui y sont énoncées. Ces inégalités de
niveau de développement entre les Etats parties ne sont pas, cependant, les
seules à différencier l’organisation de leur économie. Il y a encore des
dissemblances entre eux sur l’orientation fondamentale en matière de

l’homme et pays en développement», in Humanité et droit international. Mélanges René-Jean
DUPUY, Paris, Pedone, 1991, pp. 211-222.
174 Pour une critique de cette vision traditionnelle du développement, v. SEN, Amartya,
Development as freedom, New York, Anchor Books Edition, 1999.
175 er Article 1 de la Résolution 41/128 de l’Assemblée Générale de l’ONU. Sur ce sujet, v. aussi
PERRONE-MOISÉS, Cláudia, « Direitos humanos e desenvolvimento: a contribuição das Nações
Unidas », AMARAL JÚNIOR, Alberto do e PERRONE-MOISÉS, Cláudia (orgs), O
cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem, São Paulo, Edusp, 1999, pp.
179-196.
176 Cette liaison entre les droits de l’homme et le développement a déjà été signalée par Maurice
FLORY dans les années 70 : «Mais en réalité, le droit au développement concerne l’homme, et la
meilleure preuve en est que le développement se mesure se comparant les niveaux de vie. Le droit
au développement est à un peuple ce que les droits de l’homme sont à un individu. Il représente la
transposition des droits de l’homme au niveau de la communauté internationale ». FLORY,
Maurice M., « Inégalité économique et évolution du droit international », in Société française pour
le droit international, Les pays en voie de développement et transformation du droit international,
Paris, Pedone, 1974, p. 34.
66 politique économique, raison pour laquelle il convient de l’étudier sous
l’angle du PIDESC.

§2. L’interventionnisme social du PIDESC et la marge d’autonomie dont
les Etats parties disposent pour choisir leur système économique

Dans un dictum célèbre dans l’affaire opposant le Nicaragua aux
Etats-Unis, la Cour internationale de Justice a affirmé que chaque Etat peut
choisir librement, dans l’exercice de sa souveraineté, son système politique,
177économique et social . Dans la pratique, cette large marge d’autonomie
conférée par le droit international général aux Etats a permis la coexistence
dans la communauté internationale de systèmes économiques nationaux fort
178hétérogènes au fil des années . Le débat autour de ce choix a été pendant
longtemps polarisé entre deux modèles d’organisation de l’activité
productive : l’économie de marché – fondée sur la liberté des agents
économiques privés – et l’économie planifiée – axée sur l’action de l’Etat
179dans l’organisation économique .
Puisqu’il y a un lien indissociable entre la façon de fonctionner du
système économique et la réalisation des droits économiques, sociaux et
culturels, il convient de s’interroger sur l’impact du PIDESC sur cette
autonomie reconnue aux Etats par le droit international général. À vrai dire,
cette question sur l’impact des droits de l’homme ayant un contenu
économique et social sur le système économique de l’Etat est antérieure au
PIDESC, car elle s’est déjà posée en droit comparé s’agissant des droits de
l’homme reconnus par les ordres juridiques internes. Cette étude – quoique
de façon brève et peu approfondie – du droit comparé s’avère nécessaire (a),
parce qu’il permet de mieux comprendre la position retenue par le PIDESC
sur ce thème (b).

177
Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.
États-Unis d’Amérique), Cour internationale de Justice, fond, arrêt du 27 Juin 1986, § 263. Dans le
même sens, la Charte des droits et devoirs économiques affirme : «Chaque Etat a le droit souverain
de choisir son système économique, de même que ses systèmes politique, social, et culturel,
conformément à la volonté de son peuple, sans ingérence, pression ou menace extérieure».
Résolution 3281 (XXIX) de l’Assemblée Générale des Nations Unies : Charte des droits et devoirs
économiques du 12.12.1974.
178 La quasi-universalisation de systèmes économiques fondés sur le marché est, du point de vue
historique, très récente. Pendant une grande partie du XXème siècle, les systèmes économiques
nationaux fondés sur le marché ont coexisté avec ceux axés sur le dirigisme étatique. Par ailleurs, il
ne faut pas oublier qu’il y a encore des pays qui embrassent l’économie planifiée, à l’exemple de
Cuba. En tout état de cause, le fait est que le droit international général n’impose aucune obligation
d’adopter l’économie de marché et que les Etats demeurent libres pour adopter le système
économique de leur choix.
179 Sur les trois types fondamentaux d’organisation économique – l’économie planifiée, l’économie
de marché, l’économie mixte –, v. CHAMPAUD, Claude, «Droit économique comparé et
privatisation des économies administrées», in L'internationalisation du droit: mélanges en
l'honneur de Yvon LOUSSOUARN, Paris, Dalloz, 1994, pp. 119-133.
67
a. Les droits économiques et sociaux dans le droit comparé et
leur répercussion sur l’orientation générale de la politique
économique

En droit international, l’expression « droits économiques, sociaux et
180culturels » désigne les droits qui sont inscrits dans le PIDESC . Toutefois,
dans le droit public comparé, il est habituel d’établir une distinction entre les
« droits économiques » et les « droits économiques et sociaux ». Selon cette
181différenciation , les premiers sont les droits qui sont inscrits dans les
ème 182déclarations des droits de l’homme du XVIII siècle d’inspiration
libérale et qui accordent aux individus une sphère d’autonomie dans le
domaine économique contre l’intervention de l’Etat – les droits économiques
183de type classique ou les libertés économiques –, alors que les seconds

180AKANDJI-KOMBE, Jean-François, « Droits économiques, sociaux et culturels »,
ANDRIANTSIMBAZOVIA, Joël ; GAUDIN, Hélène ; MARGUÉNAUD, Jean-Pierre ; RIALS,
Stéphane et SUDRE, Frédéric, Dictionnaire des droits de l’homme, Paris, Presses Universitaires de
France, 2008, pp. 255-257.
181 V., par exemple, FROMONT, Michel, « Les jurisprudences constitutionnelles en matière
économique aux Etats-Unis, en République Fédéral de l’Allemagne et en France », R.I.D.E., n. 3,
1989, pp. 289-302. De même, Louis HENKIN a utilisé le terme «droits économiques» et non pas
«droits économiques et sociaux» dans son étude sur les droits ayant un contenu économique assurés
par une déclaration des droits de l’homme d’inspiration nettement libérale – la constitution
nordaméricaine. HENKIN, Louis, «Les droits économiques dans la Constitution américaine», in
R.I.D.C., vol. 45, 1993, pp. 421-450. Dans le même sens, François RIGAUX désigne le droit de
propriété assurée par la Déclaration des droits de l’homme de 1789 comme étant un droit
économique individuel, alors qu’il utilise le terme «droits économiques et sociaux» pour faire
référence aux droits assurant le bien-être économique et social aux individus. RIGAUX, François,
«Les droits économiques et sociaux», in FARJAT, Gérard et REMICHE, Bernard, Liberté et droit
économique, Bruxelles, De Boeck Université, 1992, pp. 151-162. Sur la notion de «droits
économiques et sociaux», v. aussi PELISSIER, Catherine, La protection des droits économiques et
sociaux fondamentaux dans la Communauté européenne, ion des droits économiques et
sociaux fondamentaux dans la Communauté européenne, Villeneuve d’Ascq, Presses universitaires
du Septentrion, 2004, pp. 22-41.
182 Comme nous l’avons déjà vu, les droits de l’homme prévus dans les premières déclarations des
droits de l’homme de droit interne sont classifiés comme des droits civils et politiques. Toutefois, il
ne faut pas perdre de vue que certains de ces droits ont une répercussion importante sur la vie
matérielle de l’individu. Ainsi, même si ces droits n’ont pas un objet ou une finalité explicitement
économique, ils ont, pour reprendre la célèbre formulation de la Cour européenne des droits de
l’homme dans l’affaire Airey c/ Irlande, « des prolongements sur la vie économique et sociale ».
D’où la dénomination des « droits économiques » ou des « libertés économiques », adoptée par une
bonne partie de la doctrine, pour faire référence à ces droits. De nos jours, dans le cadre du système
régional de protection des droits de l’homme, plusieurs études ont aussi relevé le fait que la
Convention européenne des droits de l’homme de 1950 a des implications importantes pour la
protection des droits de contenu économique, même si telle convention est généralement
caractérisée comme étant un instrument de protection des droits civils et politiques. Sur ce thème,
v. LECHEVALLIER, Véronique, La Convention européenne des droits de l’homme et les droits
économiques, thèse de doctorat, Université de Strasbourg, 2003.
183 Il est courant de dénommer les droits prévus dans les premières déclarations des droits de
l’homme de droit interne comme étant des droits classiques ou des droits traditionnels. V., par
exemple, SUDRE, Frédéric, op. cit., pp. 41-42.
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