L'indépendance de la justice

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Français
224 pages
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Loin d'être une notion univoque, au contenu figé et auquel il suffirait de comparer le fond du droit d'un Etat ou d'un système juridique, l'indépendance de la justice pose de nombreux problèmes - tant dans sa définition que dans l'intérêt doctrinal qu'elle suscite ou la mesure de son degré de concrétisation en droit positif.

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Date de parution 01 octobre 2011
Nombre de lectures 116
EAN13 9782296469792
Langue Français
Poids de l'ouvrage 15 Mo

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L«indépendance de la justice

© L§Harmattan, 2011
5-7, rue de l§École polytechnique, 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-296-55267-8
EAN : 9782296552678

L«indépendance de la justice

Actes de la journée d«étude de l«Institut
d«Etudes de Droit Public (IEDP)

19 novembre 2010

Sous la direction de
Joseph Aspiro Sedky, Guillaume Delmas
et Sébastien Robbe
Avant-propos de
Camille Broyelle

L´Harmattan

Département de la Recherche

Université Paris-SudªFaculté Jean Monnet droit, économie, gestion

Collection Presses Universitaires de Sceaux
dirigée par Jérôme Fromageau

Initiée par le Département de la recherche de la Faculté Jean Monnet de
l´UniversitéParis-Sud, cette collection, àdestination d´un public élargi,a pour
ambition de mieux faire connaître la variété des travaux pluridisciplinaires
menés par les centres de recherche et leurs partenaires scientifiques français et
étrangers dans les domaines économiques, juridiques et de gestion.

Déjà parus

Géraldine GOFFAUX-CALLEBAUT, Du contrat des sociétés, Essai sur le
contrat instrument d’adaptation du droit des sociétés,2008

Paul TAVERNIER, Regards sur les droits de l’Homme en Afrique,2008

Jean-François LEMETTRE (eds),Risque, information et organisation, 2008

François JULIEN-LAFERRIERE, Dorian
MAFFESOLI,Quel sens pour le droit ?, 2008

GUINARD

et

Sarah-Marie

David GINOCCHI, Dorian GUINARD, Sarah-Marie MAFFESOLI et Sébastien
ROBBE,Les modèles juridiques français et américain: influences croisées,
2009

Nathalie GOEDERT,Etat de droit et droits de l’homme –Echanges de points
de vue France- Iran,2010

Gratien MOLE MOGOLO,Le patrimoine des jeunes Eglises en République
démocratique du Congo, conditions juridiques de l’autonomie,2010

Guillaume DELMAS, Sarah-Marie MAFFESOLI et Sébastien ROBBE,Le
traitement juridique du sexe, 2010

Cheryl Susan MC WATTERS et Henri ZIMNOVITCH,Histoire
entreprises du transport, Evolutions comptables et managériales, 2010

des

Jean- François LEMETTRE,Des bourses aux entreprises de marché‒Le
commerce du capital dans les turbulences de l’économie de marché, 2011

Série Ciné-Droit

Nathalie GOEDERT, Censure et libertés:atteinte ou protection ?,2011

Correcteur : Caroline Schnettler, UniversitéParis-Sud

Avant-propos

CamilleBroyelle,
Professeur de droit publicà l’UniversitéParis-Sud
Directricede l’Institut d’Etudes de Droit Public

AprèsQuel sens pour le droit ?(2008),Les modèles juridiques français
et américains(2009) etLe traitement juridique du sexe(2010), les doctorants de
l´Institut d´études de droit public (IEDP) présentent iciL’indépendance de la
justice, actes de la journée d´étude organisée le 19 novembre 2010, à la faculté
Jean Monnet de Sceaux (UniversitéParis-Sud).

Comme pour les précédentes éditions, l´appel à contribution auquel les
doctorants ont procédé autour du thème qu´ils avaient choisi nous a offert
l´occasion d´écouter et de rencontrer des chercheurs, débutants ou plus
confirmés, venus de tous horizons. C´est ce qui donne cette facture particulière
à ces journées d´étude et contribue à leur richesse.

Je tiens à remercier nos doctorants, bien sûr, plus particulièrement
Joseph Aspiro Sedky, Guillaume Delmas et Sébastien Robbe qui ont réuni les
contributions rassemblées dans cet ouvrage, et surtout leurs invités, les
contributeurs de cetteétude ainsi que nos présidents de séance, Michel Troper,
Éric Millard et Madame le juge Catherine Courteille.

Présentation

SébastienRobbe
Doctorant en droit public àl’UniversitéParis-Sud/IEDP
A.T.E.R. à l’UniversitéParis II Panthéon-Assas

Les articles composant ce volume constituent la reprise des
1
communicationsprésentées par leurs auteurs lors de la journée d´étude
organisée le 19 novembre 2010, à la FacultéJean Monnet de
l´UniversitéParis2
Sud, par les doctorants de l´Institut d´Études de Droit Public (IEDP) . C´est
avec ces derniers que j´exprime notre profonde gratitude à Monsieur le Doyen
de la FacultéJean Monnet, Jérôme Fromageau, et Madame le Professeur
Camille Broyelle, directrice de l´IEDP, pour leur soutien indéfectible sans
lequel cette journée d´étude et la publication de ces actes, pour la quatrième
année consécutive, n´auraient pu avoir lieu. Nous remercionségalement
Madame le Juge Catherine Courteille et Messieurs les Professeurs Michel
Troper etÉric Millard pour avoir bien voulu nous faire l´honneur de présider et
conclure les travaux de cette journée consacrée à«l´indépendance de la
justice».
Ce thème peut sembler des plus académiques. Nousl´avons néanmoins
choisi pour objet de cette journée d´étude, parce qu´il s´inscrit dans une
problématique de pouvoir qui nous semblait susceptible d´analyses renouvelées
et que je tenterais de souligner en guise de présentation.

1
Il est à regretter que des difficultés matérielles aient empêchél´auteur de la
communication sur«la notion d´³autoritéjudiciaire²dans la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l´homme»de nous remettre son article. Néanmoins, pour
saisir la nature de l´indépendance imposée, au nom de l´article 5§3 de la Convention,
aux autorités devant lesquelles doivent promptementêtre présentées les personnes
arrêtées et détenues dans le but d´être traduites devant l´autoritéjudiciaire, pour qu´il
soit statuésur la légalitéde leur privation de liberté, peuventêtre utilement consultées
les dernières décisions de la Cour de Strasbourg et de la Cour de cassation, ainsi que
leurs commentaires. Cf. CEDH, 29 mars 2010,Medvedyev c/ France, n°3394/03,AJDA
2010, p. 648 ;D.2010, p. 1386, obs. S. Lavric, note J.-F. Renucci ;ibid., p. 952,
entretien P. Spinosi ;ibid., p. 970, point de vue D. Rebut ;ibid., p. 1390, note P.
Hennion-Jacquet ;RSC2010, p. 685, obs. J.-P. Marguénaud ;Dr. Pénal2010, Chron.
12, note Thierry ;JCP2010, I., p. 454, obs. Sudre. CEDH, 23 nov. 2010,Moulin c/
France, n°37104/06,D.2011, p. 338, obs. S. Lavric, note J. Pradel ;ibid. 2010, p.
2761,édito. F. Rome ;ibid. 2011, p. 26, point de vue F. Fourment ;ibid., p. 277, note
J.-F. Renucci ;AJDA2010, p. 2362, obs. J.-F. Flauss. Cass. Crim., 15 déc. 2010,
n°1083.674,D. 2011, p.15, obs. S. Lavric ;ibid., p. 338, note J. Pradel ;JCP G2011, n°8, p.
379, note J. Leroy.
2
Cette journée d´étude aétéorganisée par Joseph AspiroSedky, Raphaël Brett,
Guillaume Delmas, Helena Helalian, Sébastien Robbe et NoéWagener.

Cetteproblématique me paraît se poser à tout système juridique ayant
pour principe d´organisation la séparation des pouvoirs, c´est-à-dire le principe
de l´interdiction du cumul, par un même individu, groupe d´individus ou
ensemble de groupes partageant des intérêts communs, de plusieurs fonctions
juridiques de l´Étatet, notamment, des fonctions législative (entendue comme la
fonction de création des règles ou normes juridiques générales) et
juridictionnelle (comprise comme une fonction d´application des règles en
vigueur pour résoudre les litiges concrets). Or, depuis l´époque contemporaine,
e
ce principe négatif de distribution du pouvoir±préconisésiau XVIIIècle par
3 4
Montesquieu ettoute la philosophie politique hostile au despotisme±
influence la configuration de la plupartdes systèmes juridiques d´inspiration
politique libérale, parce qu´il s´agit d´une technique réputée favoriser deux des
finalités politiques majeures de ces systèmes: la sécuritéjuridique et l´égalité
devant la règle.
En effet, ces finalités seraient en péril si les mêmes individus
cumulaient l´exercice des fonctions législative et juridictionnelle puisqu´il leur
serait alors loisible de changer les règles à l´occasion de leur application, pour
les adapter aux solutions qu´ils entendent donner aux litiges, ou de concevoir
des règles leur laissant un large pouvoir discrétionnaire (celui de décider de
l´opportunitéde poursuites pénales, du montant de l´indemnisation d´un
préjudice ou de la rigueur de la sanction d´une infraction, par exemple), pour les
appliquer ensuite avec arbitraire ou partialité. Inversement, la séparation des
pouvoirs, alliée à la non-rétroactivitédes règles de fond, devrait garantir les
objectifs de sécuritéet d´égalité. Car, les litigesétant tranchés par certains en
application derègles mises en vigueur par d´autres, ces derniers seront incités,
pour ne pas subir l´arbitraire de cette application, à produire des règles précises
ou, à tout le moins, limitant le pouvoir discrétionnaire qu´elles laissent aux
organes d´application. Ainsi, il deviendrait possible à tout sujet de droit de
prévoir raisonnablement les conséquences juridiques de ses actes.
Pour concrétiser positivement ce principe négatif de distribution des
fonctions juridiques, il serait possible de spécialiser un grouped´individus ou
d´organes dans l´exercice de la fonction législative±disons«le
Gouvernement»±et un autre dans celui de la fonction juridictionnelle±
appelons-le«la Justice»±tout en prescrivant à chacun d´eux de respecter les
limites de ses attributions et en les rendant mutuellement indépendants.

3
Cf. C. Eisenmann,«L´esprit des lois et la séparation des pouvoirs»,in Mélanges
Carréde Malberg, Paris, Duchemin-Topos Verlag, 1933, pp. 163-192 ;Id.,«La pensée
constitutionnelle de Montesquieu», inRecueil Sirey du bicentenaire de l’Esprit des
Lois: La pensée politique et constitutionnelle de Montesquieu, Paris, Sirey, 1952, pp.
133-160.
4
Cf. M. Troper,La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française,
préf. C. Eisenmann, Paris, L.G.D.J., coll.«Bibliothèque constitutionnelle et de science
politique», t. 48, 1973.
10

Toutefois, le fonctionnement régulier ou le maintien d´un système
juridique ainsiconfiguréreposerait en définitive sur la vertu des individus
composant le Gouvernement et la Justice. En effet,établir juridiquement
l´indépendance de la Justice consisterait à priver le Gouvernement de tout
moyen juridique d´influer sur la manière dont cette dernière exerce sa fonction.
Apparaîtrait alors le risque que la Justice abuse de son indépendance pour
s´emparerde la fonction législative : en faisant ou refaisant les règles au
moment de leur application, sous couleur d´interpréter les textes normatifs du
Gouvernement, au gréde ses propres valeurs ou intérêou en faisant outs ;
défaisant le Gouvernement lui-même, par des menaces de poursuites ou des
condamnations partisanes prononcées contre les individus composant le
Gouvernement. Ce serait alors mettre en péril non seulement la sécurité
juridique et l´égalitédevant la règle maiségalement la forme du gouvernement
du système puisque la fonction législative pourrait n´être plus exercée par le
Gouvernement, mais par la Justice, ouêtre exercée par un Gouvernement
dépendant de la Justice.
C´est notamment pouréviter cetécueil que la plupart des systèmes
juridiquescontemporains, tout en proclamant l´indépendance de la justice,
n´établissent pas une telle distribution positive du pouvoir mais, selon les
systèmes et lesépoques, renoncent partiellement à la spécialisation des organes
(par exemple, en habilitant le Gouvernement ou l´une de sesémanations à juger
les actes réalisés, dans l´exercice de leur fonction, par les individus composant
le Gouvernement et/ou la Justice) et/ou l´indépendance de la Justice (par
exemple, en attribuant au Gouvernement ou à l´une de sesémanations la
maîtrise de la nomination, de la carrière, de l´affectation et/ou de la discipline
des individus composant la Justice). Mais conférer au Gouvernement le pouvoir
d´obliger la Justice (par le jugement de la forfaiture de ses membres ou la
sanction disciplinaire de leurs manquements aux devoirs de leur fonction, par
exemple) ou de la contraindre (par la maîtrise de la carrière professionnelle de
ses membres, par exemple) à ne pas excéder les limites de ses attributions,
revient à mettre celui-ci en capacité, sinon d´asservir celle-là, du moins
d´influencer le contenu de ses décisions. Avec les risques que cela comporte
pour l´impartialitéde la Justice et, partant, l´égalitédevant la règle ou l´équité
du procès.

Il me semble que la mesure de cette problématique de pouvoir, de
l´éventail des réponses qui peuvent luiêtre apportées et des différents rapports
de force que ces réponses contribuent àétablir entre les organes de l´État, peut
aider à expliquer les variations du droit positif à l´égard de la question de
l´indépendance de la justice. Mais je ne m´étendrai pas davantage sur cette
intuition, pour laisser aux auteurs des articles qui suivent le soin de développer
leurs propres analyses de l´appréhension juridique de l´indépendance de la
justice.

1

1

Première partie :

Questionnement scientifique de
l«indépendance de la justice

L«indépendance de la justice et l«indifférence des juristes
français

IsabelleBoucobza
Maître de conférences en droit public
UniversitéParis Ouest Nanterre La Défense

La question de l´indépendance de la justice laisse-t-elle les juristes
français«indifférents»? L´expression«juristes français»sera comprise dans
un sensétroit : elle désigne ici les savants, les acteurs issus du monde
académique. Quant à la supposée«indifférence», elle sera entendue dans deux
sens. Classiquement d´abord, comme l´expression d´un«désintérêt»de la
doctrine. De façon moins orthodoxe ensuite, elle désignera l´absence de
«différend»doctrinal, qui peut apparaître comme une simple conséquence du
défaut d´attention vis-à-vis du sujet mais encore peut-être, comme un silence
approbateur, une doctrine qui ne dit mot, exprimant comme une sorte de
«consentement»à l´organisation de l´indépendance de la justice telle qu´elle
existe aujourd´hui en France.

Ce sont les avocats, magistrats, hommes politiques, autrement dit des
acteurs extérieurs au monde académique,quiécrivent le plus sur l´indépendance
de la justice. Ils interviennent dans la presse, dans certaines revues juridiques
spécialisées, dans la grande majoritédes cas au moment de ce qu´il est convenu
d´appeler les«affaires», c´est-à-dire sur les relations parfois tendues entre
1
pouvoir politique et justice .

En revanche, dans les colloques universitaires sur le thème de la justice,
qu´ils soient organisés par des publicistes ou des privatistes, on ne trouve pas ou
2
peu d´interventions sur la question de l´indépendance. Comme si pour
l´essentiel, à l´exception peut-être de l´indépendance du parquet ou de celle des
membres du Conseil constitutionnel, la question ne se posait pas pour les autres
organes juridictionnels : notamment, les juges du siège et les juges
administratifs.Àl´inverse, dans les doctrines juridiquesétrangères, notamment

1
Une consultation rapide des bases de données juridiques montre que les dernières
interventions sur le thème sont majoritairement le fait de magistrats ou de personnalités
politiques, notamment sur la question de la suppression du juge d´instruction et
l´indépendance du parquet.
2
Ainsi, le grand colloque universitaire organiséen 2006 au Sénat sur le thème de
«l´office du juge»ne comportait pas d´intervention exclusivement consacrée à la
question de l´indépendance de la justice. G. Darcy, M. Doat, V. Labrot,L’office du
Juge, actes du colloque co-organiséau Sénat par l´UBO et Paris XIII, publications du
Sénat, coll.«Les colloques du Sénat», 2008, 544 p.

américaine, mais égalementeuropéenne‒italienne, allemande‒la question fait
l´objet de travaux scientifiques nombreux et de débatsapprofondis.

Par précaution, il convient de préciser que le but de cette
communication n´est pas de soutenir que les juges ne seraient pas indépendants
en France ou qu´ils devraient l´être moins ou plus. L´approche adoptée n´est pas
prescriptive: elle prétend seulement faireétat d´une«indifférence»relative,
dont l´analyse tentera d´éclaircir les raisons.

L´expression«indépendance de la justice»poseévidemment des
difficultés de compréhension. Le terme«justice»est très imprécis : il permet
de désigner, dans un langage non technique, tout ce qui, de près ou de loin, a un
lien avec les tribunaux, et donc de réunir dans un même ensemble des organes
qui appartiennent à des ordres juridictionnels différents : Conseil
constitutionnel, ordre judiciaire, ordre administratif.

Et que dire du terme«indépendance»? Utilisésans cesse, nul ne sait
toutefois véritablement comment il est (et/ou doitêtre) entendu. L´indépendance
est avant tout liée à une doctrine juridique et politique très communément
admise de la séparation des pouvoirs. Implicitement, mais très unanimement, ce
principe fait consensus dans un sens négatif : les organes juridictionnels ne
doivent subir ni les ingérences, ni les pressions des organes législatifs et
exécutifs. Le consensus s´évanouit, bien entendu, dès qu´il s´agit d´organiser de
façon positive cette indépendance, les dissensions sontévidentes sur ce point
entre magistrats et hommes politiques.

Qu´en disent les universitaires? Pas grand-chose. C´est ici que l´on
perçoit un relatif désintérêt. Tout juste en appellent-ils à la formulation positive
de la séparation des pouvoirs la plus communément admise dans la dogmatique
traditionnelle, que l´on peut résumer ainsi: pour que celui qui exerce la fonction
de juger ne soit paségalement celui qui fait la loi, deux règles doiventêtre
combinées, celle de la spécialisation et celle de l´indépendance.

Pour ce qui est de la première, sa signification semble assez connue eta
priorifacile à appréhender : les organes juridictionnels doiventêtre seuls
titulaires de l´exercice de la fonction de juger, ce qui interdit les immixtions des
3
autres organes dansleur sphère d´attribution .Cependant l´impression de

3
«On peut dire que la fonction juridictionnelle est spécialisée à condition que : (a)
l´organe législatif et l´organe exécutif n´aient pas le pouvoir de résoudre des différends
(b) l´organe législatif et l´organe exécutif n´aient pas le pouvoir de priver une décision
juridictionnelle de l´autoritéde la chose jugée». R. Guastini,«Les pouvoirs de l´État:
séparation ou balance des pouvoirs?», inLeçons de théorie constitutionnelle, traduit de
l´italien et présentépar V. Champeil-Desplats, Paris, Dalloz, collection«Rivages du
16

facilité s´arrête là,puisqu´il faut ensuite désigner ces organes et pour cela,
savoir ce que«juger»veut dire, c´est-à-dire identifier les actes±tels, par
exemple, ceux de poursuivre, de juger les litiges civils, le contentieux
administratif, de contrôler la constitutionnalitédes lois‒que les autorités
compétentes pour distribuer le pouvoir font entrer dans la catégorie«fonction
juridictionnelle». Cette règle de la spécialisation reçoit aussi souvent une autre
qualification, on parle à son sujet d´«indépendance fonctionnelle», voire
d´indépendance tout court, ce qui ne va pas sans créer des confusions.
Quant à la règle de l´indépendance elle-même, elle fait référence à la faculté
d´un organe d´exercer une fonction sans ingérence de la part d´aucune autre
autorité. Ainsi,«deux organes peuventêtre dits réciproquement indépendants
lorsque chacun d´euxéchappe à toute interférence de la part de l´autre quant à
sa formation, à l´exercice de sa fonction et à sa durée». Cette situation
d´indépendance permet de soustraire le titulaire d´une fonction des possibles
pressions exercées par les organes chargés des autres fonctions. L´existence de
ces pressions empêcherait ces organes d´être les seuls titulaires de la fonction
qui leur est attribuée: autrement dit, l´indépendance constitue une garantie de la
spécialisation de l´organe dans l´exercice de ses activités. Bien entendu, cet
4
aménagement de la règle de l´indépendance est variable. Ces variations rendent
donc compte des«interférences»qui sont effectivement mises en¦uvre entre
les organes juridictionnels et les autres organes dans un système juridique.

Àpropos des juges, ces variations sont connues. Elles peuvent porter
sur le moment de la nomination ou sur le déroulement de la carrière : ainsi, dans
de nombreux pays de droit continental ou de Common law, les juges peuvent
faire l´objet d´une nomination directe par le pouvoir politique, c´est les cas des
juges à la Cour suprême auxÉtats-Unis, des juges constitutionnels et de certains
conseillers d´État en France, des juges en Angleterre. On connaît aussi en
France la différence de régime de nomination et d´avancement qui caractérise le
statut des magistrats du ministère public et des magistrats du siège. L´entrée
dans le corps judiciaire se fait essentiellement sur la base du concours, qui signe
la non-intervention du pouvoir exécutif dans la nomination. En revanche, dans

droit», 2010, pp. 153-154.
4
R. Guastini distingue ainsi trois modes possibles d´«interférence»correspondant à
trois degrés de dépendance d´un organe à l´égard d´un autre :«(1) La dépendance entre
deux organes, A et B, est minimum lorsque le titulaire de B est désigné,élu ou nommé
par A. (2) La dépendance entre deux organes, A et B, est moyenne, lorsque le titulaire
de B est désigné,élu ou nommépar A, et qu´en outre son mandat est renouvelable. (3)
La dépendance entre deux organes, A et B, est maximum, lorsque le titulaire de B est
désigné,élu ou nommépar A, et qu´en outre son mandat est révocable par A avant
d´arriver à son terme. En revanche, l´organe B est complètement indépendant de
l´organe A si (et seulement si) : (a) le titulaire de B n´est pas nommé, désignéouélu par
A ; (b) le mandat du titulaire de B n´est pas renouvelable, et (c) le titulaire de B ne peut
être révoquépar A»,ibid.
17

le déroulement de la carrière d´un magistrat, l´exécutif intervient et,pour
garantir les juges du siège d´éventuelles pressions,‒les « vrais »juges±(par
opposition aux procureurs) sont pourvus d´une garantie d´indépendance
supplémentaire, celle de l´inamovibilité. Celle-ci défend que des juges soient
choisis et déplacés hors de leur juridiction pour juger une affaire déterminée.
Plus généralement, la mise en place de dispositifs juridiques ou d´organismes
comme le Conseil supérieur de la Magistrature a pour fonction d´empêcher que
le parlement et le gouvernement n´agissent sur la carrière des juges pour les
atteindre dans l´exercice de leur fonction juridictionnelle.
L´analyse des rapportsétablis, par ces dispositifs relatifs à la
nomination, à la carrière et à la cessation des fonctions, entre les organes
juridictionnels et les autres organes, devrait donc permettre d´observersi les
juges±seuls titulaires de la fonction juridictionnelle en vertu de la règle de la
spécialisation±pourrontêtre considérés, à l´égard de la règle d´indépendance,
5
comme pourvus de garanties plus ou moins fortes .

L´indépendance peut aussiêtre entendue en dehors de toute référence à
la doctrine de la séparation des pouvoirs, dans un sens purement descriptif : elle
ne sera alors que le produit d´un ensemble de«rapports»entre des organes, des
rapportsétablis par un ensemble de règles juridiquesédictées par les autorités
habilitées pour organiser le pouvoir dans l´État et donc pour décider des liens
que les juges doivent entretenir avec les autres organes du système. Encore une
fois, c´est de l´analyse de ces rapports que l´observateur pourra tirer des
conclusions sur l´indépendance des juges. Bien entendu, certaines conclusions
sont plusévidentes que d´autres. Un organe directement nomméet révocable
par le pouvoir politique sera jugémoins«indépendant»dans l´exercice de sa
6
fonction qu´un organe nommémais non révocableou qu´un organe qui n´est
pas nommépar le pouvoir mais qui est soumis à des contraintes d´avancement
en carrière, liées à desévaluations périodiques réalisées par une hiérarchie,
ellemême nommée par le pouvoir politique.

L´analyse de ces rapports informe plus largement le chercheur sur
l´architecture des pouvoirs dans l´État, sur les conceptions des fonctions de
l´État qui sont présupposées par le système. En effet, le problème de

5
V. d´un point de vue historique le célèbre article de J. Foyer,«La justice : histoire
d´un pouvoir refusé »,Pouvoirs, n. 16, 1981.
6
Charles Eisenmann considère par exemple que«l´indépendance ne tient pas tant au
mode de nomination, qu´au statut des juges une fois nommés : ce qui importe, même
s´ils sont désignés par un organe politique, c´est qu´ilséchappent à toute influence de
l´autoritéqui les a choisis, qu´ils n´aient rien à craindre ni à attendre d´elle»,inC.
Eisenmann,La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d’Autriche,
Economica et PUAM, réed 1986, extrait sur le recrutement et les lignes générales de
l´organisation de la Haute cour constitutionnelle, p. 175
18

l´indépendance de la justice est suspenduàune autre variable, rarement
explicitée maisévidemment toujours présente en arrière-fond et qui concerne le
type de fonction reconnue aux juges: il n´est nul besoin de rappeler que, dans le
cadre de la doctrine de la séparation des pouvoirs, la fonction qui revient aux
juges est définie de façon prescriptive : elle«doitêtre»une fonction
d´application des lois (non politique). En revanche, d´un point de vue descriptif
visant à dire en quoi consiste la fonction des juges, deux lectures s´opposent
toujours‒fonction de création/fonction d´application du droit‒même si
aujourd´hui, nombreux sont les juristes qui reconnaissent que le juge exerce un
pouvoir créateur, au moins dans les cas dits difficiles.

Est-il nécessaire d´ajouter que les choix en termes d´indépendance sont
déterminés par les représentations de la fonction du juge‒créateur de droit
et/ou non créateur de droit‒qui sont adoptées ou présupposées par un système
juridique ?

Quelle que soit la façon dont on l´entend, les enjeux de l´indépendance
semblent donc essentiels dans la mesure oùson organisation a des conséquences
sur l´exercice de la fonction des magistrats, qui peuventêtre plus ou moins sous
l´influence des organes politiques. D´oùl´interrogation: comment expliquer
cetteindifférence des juristes français à la question de l´indépendance de la
justice ?

On formulera ici deux hypothèses principales : selon la première,
l´indépendance de la justice n´intéresse pas les juristes, parce qu´elle ne
constituerait pas un objet de recherche juridique. Selon la seconde, la question
de l´indépendance de la justice n´intéresse pas les juristes, ne les divise pas,
parce qu´elle auraitétéglobalement réglée par la jurisprudence du Conseil
constitutionnel inaugurée par la décision«validation d´actes administratifs»de
1980.

Iª L«indépendance de la justice: un objet qui ne serait pas « juridique » ?

Les arguments que l´on peut supposerêtre à l´origine de l´indifférence
des universitaires pourraientêtre de deux ordres: d´une part,le caractère
«politique»et non«juridique»de la question posée, d´autre part, une
formulation juridique peu parlante. La«justice»n´étant pas une réalité
juridique, seule la question de l´indépendance des différents ordres
juridictionnels‒judiciaire, administratif, constitutionnel‒mériterait l´attention,
selon l´appartenance à un champ disciplinaire (A). Cette hypothèse exposée, on
tentera de montrer que les arguments qui pourraient la soutenir sont peu
convaincants pour justifier l´exclusion de l´indépendance de la justice de
l´attention de la science juridique (B).

1

9

A. Les raisons possibles de l«exclusion du champ de recherche juridique

On distinguera ici deuxsous-hypothèses dont il faudra vérifier la
pertinence: selon lapremière, l´exclusion du champ de recherche découlerait du
caractère politique de la question de l´indépendance de la justice (a). Selon la
seconde, c´est la mauvaise formulation juridique de la question qui pourraitêtre
à l´origine de l´indifférence des auteurs français(b).

a. Une question « politique»?

L´indépendance de la justice ne serait-elle pas implicitement considérée
par les juristes comme une question politique sur laquelle ils ne pourraient se
prononcer ? Quel sens donner à cet argument, qui semble reposer sur une
antinomie radicale entre politique et juridique? Dans l´acception la plus
courante de l´opposition, l´une relèverait de la«décision», du choix à partir de
valeurs, alors que l´autre serait le résultat de«l´application»des normes posées
par une autoritépolitique.

Cette opposition entre juridique et politique peutêtreégalement
rattachée à une célèbre questionépistémologique, celle de la constitution d´un
objet de recherche spécifiquement juridique, par rapport à l´objet des sciences
politiques. La réponse à cette redoutable question, posée notamment par Kelsen
7
au moment de construire une science pure du droit , détermine ensuite le champ
de recherche du juriste qui ne s´intéressera dès lors qu´au monde des
«normes», dusollen, et non à celui des faits, dusein.

Dans le premier sens de l´opposition, on peut donc imaginer que la
question serait politique. Elle concernerait le débat relatif aux réformes, aux
«normes»à venir et aux orientations générales à donner au système politique.
Ce débat ne regarderait pas les juristes universitaires : autrement dit, les
scientifiques ne se prononceraient pas sur le«devoirêtre»du droit, se
contentant des questions liées à«l´application»du droit existant. On mesure
tout de suite la faiblessed´une telle hypothèse puisque dans bien des domaines,
et même dans celui peu prisépar les juristes français de l´organisation de la
justice, la doctrine prescrit. Elle tente d´influencer les autorités de décision
puisqu´elle recommande le droit à adopter(parfois à la demande du pouvoir
8
politique lui-même ) pourrésoudre un problème juridique et politique donné.
Par ailleurs, même lorsqu´elle s´en tient à la question du droit applicable

7
H. Kelsen,Théorie pure du droit, 2èmeéd., trad. de C. Eisenmann, Paris Dalloz, 1962
8
Il suffit pour cela d´observer, par exemple, la composition du Comitéde réflexion et
de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème
République, dit«ComitéBalladur», constituéen majoritéde professeurs de droit,
consultés à ce titre, pour préparer la réforme des institutions.
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àune question donnée, les interprétations supposées«vraies»du droit en
vigueur qu´ellepropose ne sont en réalitéque le produit des choix interprétatifs,
qui dépendent donc des préférences des auteurs. On aura l´occasion de le
montrer.

Dans le second sens, il est encore possible de penser que si
l´indépendance de lajustice est comprise comme une question relative aux
rapports entre justice et politique, entendus comme des pratiques politiques, des
faits, spécifiquement dans la gestion des affaires sensibles, la question ne
9
regarderait pas les juristes qui s´intéressent aux normes . Cependant, là encore,
l´explication est faible. Si on adopte la logique de cette opposition entre«droit
»et«faits»et que l´on considère, sous l´angle des«normes juridiques», les
rapports de faits organisés par ces mêmes normes entre les magistrats et les
organes exécutifs et législatifs (que l´on qualifie dans cette perspective
d´organes politiques), le désintérêt des juristes pour l´analyse de ces normes ne
se justifie plus.

Une autre hypothèse doit doncêtreéprouvée. Si on peut bien identifier
des«normesjuridiques»touchant la question de l´indépendance de la justice, et
qui peuvent donc faire l´objet d´une observation par les juristes, il est vrai que
ces normes ne forment pas un ensemble unitaire. En d´autres termes, est-ce
parce que la question de l´indépendance de la justice est mal formulée que les
juristes ne s´y intéressent pas?

b. Une question juridiquemal formulée ?

L´indifférence des juristes à l´égard de l´indépendance de la justice
pourrait-elle s´expliquer par l´éclatement disciplinaire qui caractérise cet objet?
On l´a dit en introduction, le terme«justice»est un terme non technique qui
permet de faire référence à un ensemble de questions relatives aux tribunaux et
aux juges en général.

Par conséquent, pour traiter des«normes»relatives à l´indépendance
des juges, le terme«justice»serait impropre : la Constitution parle de
l´indépendance de l´«autoritéjudiciaire»etétablit certaines des règles relatives
aux rapports entre magistrats et pouvoirpolitique, règles qui sont d´ailleurs
complétées par des lois organiques. Il convientégalement de noter que c´est le
Conseil constitutionnel qui aévoquéle principe fondamental reconnu par les
10
lois de la République de«l´indépendance des juridictions». Il serait donc à
l´origine d´une sorte de constitutionnalisation du principe d´indépendance de la

9
A. Bancaud, La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce ou le culte
des vertus moyennes, Paris, LGDJ, coll.«Droit et Société », 1993.
10
CC, 80-119 DC, 22 juillet 1980,«Validations d´actes administratifs», Rec. p.46.
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justice administrative. Ceprincipe trouve sa concrétisation dans le code de
justice administrative quiétablit les règles qui gouvernent le statut des juges
administratifs. Enfin, la question de l´indépendance du Conseil constitutionnel
doit se poser au regard de la Constitution et de la loi organique quiétablit le
statut des juges du Palais de Montpensier. On devrait alors parler
d´indépendance de la justice judiciaire, administrative ou constitutionnelle, pour
ne citer que les plus connues.
Le regard devrait donc se déplacer pour observer si, dans leur champ
disciplinaire respectif, les universitaires s´investissent plus notablement dans
une analyse«juridique»de la question de l´indépendance de chacune des
différentes«justices».

Chez les spécialistes de droit judiciaire privé(droit processuel ou
institutions juridictionnelles), lesétudes contiennent essentiellement des
11
descriptionsmais il est plus rare de trouver, quelques critiques ou propositions
des analyses des dispositifs juridiques mis en place pour gérer les rapports entre
l´organisation judiciaire ou juridictionnelle, le statut des magistrats et le pouvoir
gouvernemental. Les auteurs ne semblent pas véritablement chercher à tirer de
conclusions explicatives de mécanismes juridiques dont l´étude devrait pourtant
12
permettre de mesurer le degréde dépendance ou d´indépendancedes autorités
judiciaires concernées.

Du côtédes spécialistes de droit administratif, le traitement de la
question de l´indépendance présente une certaine spécificité. Chacun sait que la
Constitution ne comprend aucune disposition relative à l´indépendance des
juridictions administratives. Pour les rédacteurs de la Constitution, la cause est
entendue au moment de choisir l´intitulédu titre consacréà la justice. C´est le
cas de M. Debréselon lequel«si l´on doit modifier le titre, je voudrais qu´on le
rédige ainsi:µde l´indépendance de la magistrature´, en tant quemagistrature
judiciaire (restons fidèles au principe que la magistrature administrative n´existe
pas, que ce sont simplement des fonctionnaires administratifs qui occupent les
fonctions de juges; il ne faut pas croire à une magistrature administrative, il faut

11
v. par exemple les propositions de S. Guinchard dans un paragraphe intitulé
«Appréciation critique et prospective : propositions pour un nouveau corps de
magistrats réellement indépendants du gouvernement»dans le manuelInstitutions
juridictionnellescoécrit avec G. Montagnier, A. Varinard et T. Debard, Dalloz, 10eéd.,
n°123 à 129, pp. 173 et s. Il convient d´observer qu´une note de bas de page précise que
«ce passage (n°123 à 129) n´engage que S. Guinchard, auteur des propositions
émises».
12
«Le juge doit bénéficier d´une indépendance totale à l´égard de tous et, spécialement,
à l´égard du pouvoir exécutif : l´indépendance est inhérente à la fonction de juge», R.
Perrot,Institutions judiciaires, Montchrestien, 14èmeéd., p. 298. Cette notion
d´«indépendance totale»présentée dans l´introduction du développement consacréaux
garanties d´indépendance des institutions judiciaires n´est pas explicitée.
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