La jurisprudence française et la "tradition républicaine"

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La jurisprudence française, telle que la doctrine l'appréhende en la situant dans la " tradition républicaine ", n'obéit pas à un enracinement typiquement républicain des règles qu'elle applique, l'histoire juridique subissant les méandres de l'acculturation. En revanche, les juges qui, ces dernières années, se saisissent de la " tradition républicaine ", semblent faire produire à cette notion des fonctions bien juridiques ; au point que ce concept, qui se forge dans tous les éléments de la juridicité, paraît devoir accéder au rang de norme juridique sui generis.

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Date de parution 01 février 2014
Nombre de lectures 13
EAN13 9782336337241
Langue Français
Poids de l'ouvrage 2 Mo

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LA JURISPRUDENCE FRANÇAISE Christophe Vimbert
ET LA « TRADITION RÉPUBLICAINE »
La doctrine est parfois tentée de décrire certaines jurisprudences comme
ancrées dans la « tradition républicaine », comme si leur substance était
spécifquement nourrie par la République, à son histoire constitutionnelle
ou juridique, à ses pratiques ou à sa philosophie. Or, la vérifcation historique
ne permet pas d’établir, d’une façon générale, que cette jurisprudence soit
typiquement « républicaine », parce que la République n’a cessé d’évoluer LA JURISPRUDENCE FRANÇAISE
et d’enrichir son droit à d’autres cultures politiques et juridiques, mais
aussi parce qu’il arrive souvent que le juge lui-même réduise le contenu ET LA
ou le champ de certains principes républicains traditionnels. La « tradition
républicaine » résume ainsi le fruit de cette acculturation et de ces atteintes, « TRADITION RÉPUBLICAINE »
au point de revêtir une autre signifcation, réduite à une Idée ou à un idéal,
proche du mythe.
Malgré ce constat, les juges ont sollicité plusieurs fois la « tradition
républicaine », notamment et surtout lors de la première décennie du
exxi siècle, faisant apparaître cette notion avant tout comme fonctionnelle
et utile à notre système juridique. Elle nourrit la réfexion du juge sur les
fondements et les fnalités de notre Droit en pleine évolution, en s’octroyant
le rôle inédit de suppléer les éventuels défcits de légitimité de la règle écrite
et d’étayer raisonnements et solutions juridiques. Dès lors, il était inévitable
de rechercher si, compte tenu de tous les éléments qui la composent, cette
notion est porteuse d’une règle de droit ; et il semble que le juge ait parfois
voulu s’en saisir comme d’une norme juridique que l’on peut alors envisager,
en raison de ses caractéristiques propres, comme une norme juridique
sui generis. La normativité de la « tradition républicaine » atteste ainsi,
et bien loin d’un positivisme juridique esseulé, de la richesse des modes de
formation du Droit.
Né en 1962, Christophe VIMBERT a rédigé son mémoire de DEA de droit public,
en 1986, sur « Le régime juridique du football » (dir. Étienne PICARD), puis
a soutenu sa thèse sur « La ‘’tradition républicaine’’ en droit public français »
à Rouen, en 1991, également sous la direction d’Étienne PICARD. Maître de
conférences en droit public, il a enseigné à l’université de Paris V-René Descartes
de 1991 à 1993. Revenu à l’université de Rouen, il est afecté depuis 1993 à l’IUT
Carrières juridiques.
ISBN : 978-2-343-01913-0
37,50 e
LA JURISPRUDENCE FRANÇAISE
Christophe Vimbert
ET LA « TRADITION RÉPUBLICAINE »









LA JURISPRUDENCE FRANÇAISE
ET LA « TRADITION REPUBLICAINE »



CHRISTOPHE VIMBERT
LA JURISPRUDENCE FRANÇAISE
ET LA « TRADITION REPUBLICAINE »
5




DU MEME AUTEUR

LA TRADITION REPUBLICAINE EN DROIT PUBLIC FRANÇAIS,
Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, tome 72, LGDJ, 1992,
392 pages.





























© L'HARMATTAN, 2014
5-7, rue de l'École-Polytechnique ; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-01913-0
EAN : 9782343019130




À mon grand-père Lionel VIMBERT (1911-1995), que le gouvernement
français envoya décharger des wagons en Allemagne de 1940 à 1943…













De vifs remerciements sont adressés à mesdames Mireille HEERS,
Présidente du Tribunal administratif de Rouen, et Claudine WONG, du
centre de recherches juridiques du Conseil d’État, pour leur aide précieuse
dans ce travail de recherches.





INTRODUCTION GÉNÉRALE



eAu cours de la première décennie du XXI siècle, le juge français s’est
plusieurs fois expressément référé à la « tradition républicaine », notamment
au sujet du temps de parole du Président de la République et de l’exposé des
motifs accompagnant un projet de loi (ou de référendum). Cette référence,
d’autant plus remarquable qu’elle s’effectue proprio motu, paraît inédite
pour des juridictions statuant au contentieux et qui prétendent s’appuyer sur
cette notion pour trancher un litige (en 1953, par exemple, le Conseil d’État
l’avait sollicitée dans un avis bien connu sur lequel nous reviendrons). Cette
nouveauté est indéniablement de nature à changer la manière d’appréhender
juridiquement la « tradition républicaine », tant les raisons de son utilisation
jurisprudentielle que la notion elle-même. En tout état de cause, elle s’inscrit
sans doute dans un contexte plus général qui voit de plus en plus souvent la
République et ses valeurs systématiquement invoquées et sommées de
(1)s’opposer à telle réforme ou pour souligner les dangers qui pèsent sur elles .
L’expression n’est pas nouvelle et passe au mieux pour un paradoxe, au
pire pour un oxymore, dès lors que la République, construction politique et
sociale volontariste, est conçue dès l’origine comme se projetant vers
l’avenir et fondée sur la raison. Ce régime est ainsi présenté comme ayant
toujours impliqué la récusation de toute tradition et de tout préjugé en tant
que légitimation de l’autorité, ainsi que de toute norme traditionnelle ou
informelle imposée par des sources factuelles ou mal connues, non
(2)délibérées souverainement par des citoyens éclairés . Pourtant, pour

1 J.-M. Ducomte observe que « la République n’a jamais été autant convoquée dans le débat
public qu’au cours des dernières années » (La République, Les essentiels, Milan, 2002, p. 48).
Un débat télévisé a même été consacré au thème « "la tradition républicaine", une invention
récente ? », dans l’émission de Frédéric Taddéi le 30 sept. 2010 sur France 3.
2 V. C. Nicolet, Histoire, Nation, République, O. Jacob, 2000, p. 87 (l’auteur concède même
ce que peut avoir de « choquant » cette expression). M. Ozouf avertit : « travailler sur (…) ce
que l’on appelle la tradition républicaine invite à réfléchir sur la transmission et d’une
manière du reste assez paradoxale » (nos ital., Le télémaque, 2009, n° 2, p.27 et s.). Ainsi,
lors du débat constituant de 1848, Duvergier de Hauranne proposait d’introduire « un peu de
9

antinomique que l’on perçoive l’expression de « tradition républicaine »,
surtout aussitôt la proclamation de la République lors de la Révolution, la
notion fut invoquée dès cette époque. Par exemple, Benjamin Constant s’en
réclama dès l’an VIII au Tribunat, sans indiquer cependant sa signification ni
(3)ce qu’il en escomptait . Un peu plus tard, un ouvrage de 1820 en fit aussi
(4)état en relatant l’histoire de la Constitution de l’an III . De façon
esystématique, la notion sera utilisée plusieurs fois à la moitié du XIX siècle
dans le sillage du débat constituant de 1848, encore largement imbu de la
ère (5)tradition révolutionnaire de la I République . Enfin, la « tradition
républicaine » réapparaîtra souvent dans les débats parlementaires dès les
e (6)débuts de la III République . Si bien d’ailleurs qu’un historique de
l’invocation de la notion mériterait peut-être une étude à part entière.
Assurément, et contrairement à la Monarchie agonisante en 1789,
adossée à plusieurs siècles d’existence, la République n’avait alors à cette
époque pas de « tradition » propre. Elle s’en inventa donc assez rapidement,
en puisant aux philosophes, en cherchant dans les usages et les rituels forgés
au sein des sociétés de réflexion de la fin de l’Ancien Régime et officialisés
en partie dès la Révolution, en introduisant aussi des nouveautés
symboliques (drapeaux, hymnes, cérémonies, devise…) et, bien sûr,
(7) dejuridiques . Après l’éphémère II République, dont les valeurs puisées à la

tradition » dans la Constitution, raillant les républicains : « Je sais que ce mot tradition excite
quelques susceptibilités ultra démocratiques. On dit que la tradition est (…) une chose
monarchique ; que parler à une République de traditions, c’est l’enchaîner au passé, l’éloigner
du progrès, en un mot, la faire manquer à son origine (Interruptions à gauche) » (séance du
15 sept. 1848, Compte rendu de l’Assemblée Nationale, Paris, 1850, p. 273).
3 Le tribun entendait défendre la République, attaquée à l’extérieur, tandis qu’à l’intérieur « la
persécution (pèse) sur tous les républicains (…). Nous ne laisserons pas s’interrompre la
tradition républicaine » (séance du 15 ventôse an VIII, Archives Parlementaires, recueil
complet des débats, T.1, an VIII-an IX, Libr. de P. Dupont, 1862, p. 310).
4 « Sous prétexte (…) de conserver les traditions républicaines, les conventionnels (…)
violeront tous les principes de souveraineté du peuple, de liberté, d’élection … » (G.-H.
Rocques Mongaillard, Revue chronologique de l’histoire de France, Paris, 1820, p. 223).
5 Dans une brochure de 1848, en faveur de la séparation des Églises et de l’État, par référence
à la Constitution de l’an III : « La véritable tradition républicaine nous pousse dans ce sens »
(Liberté religieuse absolue : séparation de l’Église et de l’État, Paris, 1848, p.10). De même,
le député Delebecque stigmatisait le projet de loi sur l’enseignement privé, contraire « aux
traditions républicaines » (séance du 23 juin 1850, in Œuvres de M. le Comte de
Montalembert, T.3, Discours, Paris, 1860, p. 421) ; d’autres invocations ont été recensées,
encore, en 1851 et 1860, dans des brochures.
6 e Sur les invocations aux débuts de la III République, v. notre thèse, La tradition
républicaine en droit public français, LGDJ, 1992, pp. 211, 212 et 232.
7 V. en ce sens J.-M. Leniaud, Chronique Patrimoniale, Norma éd., 2001, p. 51-52 ;
M. Ganzin, « De l’anti-historicisme de la Révolution Française à l’histoire révolutionnaire des
10

clandestinité sous la Monarchie de Juillet marqueront les républicains sous le
d eII Empire, la III République fera appel à l’histoire et au référent
révolutionnaire pour « mettre en place une nouvelle tradition », infléchissant
(8)ainsi l’antihistoricisme initial . Il n’est donc plus étonnant, et en raison de la
durée historique de la République en France, qu’ait pu se forger une
« tradition républicaine » au sens où l’on peut l’entendre actuellement, au
point que cette locution serait aujourd’hui « rentrée dans le vocabulaire
(9)courant » , même si nombre d’auteurs en soulignent généralement
(10)l’imprécision .
Peut-on tenter de la définir à partir de ses deux termes ? La tradition
serait la transmission entre les époques, de textes ou de valeurs, de pratiques
sociales et de rites, de croyances et de savoirs, hérités d’un passé
immémorial et assumé, depuis un évènement fondateur, et qu’on entend
(11)conserver à l’intérieur d’un groupe social . La tradition juridique, plus
restreinte quant à elle, comprendrait les institutions du droit, les
Constitutions et lois fondamentales, la jurisprudence, les constructions
(12)intellectuelles, et toutes règles juridiques traduisant l’idéologie nationale .
Quant à la République, anciennement Res publica (ou État), elle devient,
après la Révolution, le régime ni monarchique ni impérial, c’est-à-dire un
régime où le pouvoir est transmis de façon élective et non héréditaire ; ce qui
èrecouvre, au sens formel, la I République (du 22 sept. 1792 au 18 mai 1804,
dedate du rétablissement de l’Empire), la II (Février 1848 jusqu’au 7
enovembre 1852 restaurant la dignité impériale), la III (4 septembre 1870
e e (13)jusqu’à la loi du 16 juillet 1940), et les IV et V Républiques .

e »républicains du XIX , in L’histoire institutionnelle et juridique dans la pensée politique,
P.U. Aix Marseille, 2006, pp. 399-400.
8 M. Ganzin, ibid. L’invocation de « la tradition républicaine », au sens actuel et moderne qui
accompagne son utilisation, celui de pratiques politiques et institutionnelles, ne remonterait
ainsi pas au-delà de 1900 selon certains auteurs (v. C. Nicolet, op.cit., p. 88).
9 B. Py, « Amnistie », in Répertoire de droit pénal et procédure pénale, §15.
10 J.-C. Douence y voit une « idée floue » (« Les incidences du caractère national ou royal du
service public », AJDA 1997, pp. 113 et s.) ; R. Hadas-Lebel la qualifie d’« impressionniste »
(Les 101 mots de la démocratie française, O. Jacob, 2002, p. 453) ; C.-A. Colliard la résume
ainsi : « cet état d’âme, ce style de pensée que l'on appelle la tradition républicaine » (Libertés
èpubliques, Dalloz, 1982, 6 éd., préface p. X).
11 Voir R. Granger, « La tradition en tant que limite aux réformes du droit », RIDC Janv.-mars
1979, pp. 40 ; F. Ost, Le temps du droit, O. Jacob, 1999, pp. 53. Mais des mots équivalents
esont utilisés pour désigner la « tradition », essentiellement depuis le XX siècle, en raison du
caractère supposé péjoratif de celle-ci : ainsi la « culture politique », le « caractère national »
et la « culture juridique ».
12 En ce sens, v. R. Granger, ibid., p. 39.
13 Ainsi v. F. Luchaire, Le conseil constitutionnel, T. III : Jurisprudence, Économica, 2000,
pp 5 ; D. Turpin, « De la République à la démocratie Française », Mél. Colson, P.U.
11

Mais la République ne se réduit pas à la seule forme institutionnelle d’un
régime qui en récuse d’autres. Contrairement à ce que prétend le libéralisme
s’épanouissant sous la Monarchie parlementaire, la République se pense
comme une Idée, un ensemble de buts qu’elle s’assigne (un « fond », disait
Gambetta) et une manière de gouverner qui, depuis 1789, l’a rattachée à la
(14)Démocratie . Depuis Rousseau, le républicanisme repose sur un contrat
social traduisant certains principes comme le refus des privilèges, l’égalité
devant la loi, le suffrage universel, le triomphe de la volonté générale et de la
souveraineté de l’État ; et, plus encore, il s’inspire du goût de la vertu et d’un
profond sens civique. Ainsi, et justement à l’opposé du libéralisme, l’idéal
républicain sera celui du vivre-ensemble reposant sur des valeurs communes
(dites « citoyennes ») et sur une idéologie totale ; il exprime une certaine
attitude mentale et, dépassant les finalités individuelles, il poursuit des idées
généreuses telles que l’éducation populaire, le droit au travail, ou l’impôt
progressif. Parfois même, plus encore qu’une idéologie, le républicanisme se
présente comme une foi ou même une croyance dès lors qu’il se forge dans
le silence de l’emprisonnement ou de l’exil (comme sous les Monarchies
censitaires), en un mot une véritable religion à laquelle, du reste, tout un
lexique religieux est associé. Mais dans le même temps, et au risque d’un
paradoxe – qui n’est qu’apparent –, le républicanisme français trouve dans le
positivisme une doctrine qui lui fournit, au nom de la science et de la Raison,
le moyen d’affronter son adversaire naturel et synonyme d’obscurantisme, la
(15)religion et l’Église catholique . Une philosophie politique spécifiquement

Grenoble, 2004, p. 163 ; notre thèse, La « tradition républicaine » en droit public Français,
LGDJ, 1992, p. 19. On ne manque pas de souligner combien il est difficile de voir la
République dans le régime du Consulat à vie ; M. Agulhon date la disparition de la
République dès le coup d'État du 18 brumaire an VIII (« Le mot "républicain" d'hier à
aujourd'hui », in Borot (L.), Civisme et citoyenneté, Université de Montpellier III, 1999, p.
168).
14 Voir C. Nicolet, Histoire, Nation, …, pp 97 à 99. Pour J.-P. Dubois, « tradition
républicaine » et démocratie sont liées dès 1789, mais la République est « une forme
supérieure de démocratie » (« La République démocratique », in La République en droit
français, Économica, 1996, p. 169). Pourtant, évolution de la démocratie oblige, aujourd'hui
on peut écrire qu’« à l'opposé des thèmes d'unité et d'uniformité chers à la tradition
républicaine, la démocratie met (…) en avant plutôt des notions telles que le pluralisme et le
particularisme » (A. Viola, La notion de République dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, LGDJ, 2002, p. 208).
15 V. MM. Duclert et Prochasson, « Introduction », in Dictionnaire critique de la République,
Flammarion, 2007, p. 26 ; E. Fureix, « République et républicains sous les monarchies
censitaires 1814-1848) », in MM. Duclert et Prochasson, op. cit., p. 1313 ; M.-C. Blais, « Le
républicanisme », in MM. Duclert et Prochasson, op. cit., p. 247 ; G. Lebreton, « L'idéal
républicain contre l'État de droit », in Regards critiques sur l'évolution des droits
fondamentaux de la personne humaine en 1999 et 2000, L'Harmattan, 2002, p. 117 ; M.
Agulhon, art. préc., pp. 169 ; M. Sadoun, « République et démocratie », Pouvoirs n° 100, p.
10. Quant à Rousseau, que l'on retrouvera, « on [l’] associe habituellement (…) à la tradition
12

républicaine existerait donc, même s’il arrive qu’elle s’apparente à une
nébuleuse d’idées appartenant à des républicains capables d’osciller entre
spiritualisme et positivisme, parfois divisés sur leur vision de la République,
(16)régime riche et se diversifiant à chaque nouvelle Marianne . C’est cette
spécificité « républicaine » autour de laquelle la Nation fait désormais corps,
qui contribuerait à expliquer, entre autres, que le langage juridictionnel en
appelle à la « tradition républicaine » plutôt qu’à une autre tradition,
« libérale » notamment.
Ainsi, idéalement, la « tradition républicaine » pourrait se penser comme
un ensemble de textes juridiques et de pratiques du pouvoir, traduisant des
valeurs républicaines, et censées se reproduire dans l’histoire de la
(17)République, par opposition aux régimes non républicains . Cette
expression, forgée depuis longtemps par le monde politique et utilisée dans
les joutes oratoires pour s’approprier le républicanisme ou pour stigmatiser
un adversaire, a fait son apparition juridique sous la plume du juge
administratif dans quelques avis d’après-guerre, et a fini par essaimer peu à
peu au sein de la doctrine juridique entendue comme la communauté des
juristes, en particulier ceux qui préparent ou commentent les décisions du
(18)juge (y compris les rapporteurs publics) . Si la notion de « tradition
républicaine » a fini par pénétrer le langage juridictionnel (sous cette forme
ou sous d’autres formulations approchantes qu’il faudra mentionner), elle est
rarement définie ou appréhendée par son contenu, mais davantage comme un
référent prétendument établi, ou pour ce qu’elle est supposée porter ou
produire, c’est-à-dire pour ses finalités. Il nous a donc paru indispensable,
comme matériau de recherche, de collecter ces références à la « tradition
républicaine » venues du langage juridictionnel (celui du juge et de la
doctrine afférente à la jurisprudence, usant de ce concept pour l’expliquer ou
pour la justifier), et de travailler à leur signification profonde. Le point de
départ et le fil conducteur de cette recherche résident dans le constat selon

républicaine, opposée schématiquement à la tradition libérale » (B. Bachofen, « Les douceurs
d'un commerçant indépendant : J.-J. Rousseau, ou le libéralisme retourné contre lui-même »,
Astérion n° 5, Juill. 2005, p. 105) ; en ce sens aussi, v. C. Nicolet, op.cit., p.11.
16 Voir C. Nicolet, L’idée républicaine en France, Gallimard, 1982, pp. 29 et s; M. Ganzin,
art. préc., p. 398 ; J.-M. Pontier, « La République », D. 1992, pp. 239 et s. On évoque aussi
« l’élasticité idéologique du républicanisme », sa capacité à absorber et à l’être (S.
Hazareesingh, « Qui se réclame de la République Française et de qui se réclame-t-elle ? »,
Cahiers Jaurès, 2003, n° 169-170, p. 20).
17 Ainsi D. Arnaud écrit-il que la République « renvoie à une longue tradition, constituée
d'éléments divers et réunis au fil des théories et des régimes » (La Corse et l'idée
républicaine, L'Harmattan, 2006, p. 31).
18 Cette opinion répandue est notamment soutenue par M. Deguergue, « Les commissaires du
gouvernement et la doctrine », Droits n° 20, 1994, p. 126.
13

lequel est récurrente la confrontation directe de la « tradition républicaine »
à la règle jurisprudentielle pour vérifier, notamment, si la seconde est ou non
(19)conforme à la première . Le champ de la recherche s’appliquera ainsi à ce
langage jurisprudentiel entourant les décisions rendues par les juridictions
françaises au sens large – y compris les avis, préparant parfois aux décisions
contentieuses –, étant entendu que de facto, la notion de « tradition
républicaine » est utilisée quasi exclusivement par les « juges de droit
(20)public », Conseil constitutionnel et juridictions administratives .
Si l’on part de l’observation couramment admise selon laquelle la
doctrine contribue largement à la formation de la jurisprudence comme
source de droit au point, sans doute, d’évoquer une création réciproque et de
(21)les envisager comme « co-jurislateurs » , se posent alors quelques
questions inévitables lorsque la doctrine use de la « tradition républicaine »
relativement à une jurisprudence. Par exemple, cette utilisation doctrinale
révèle-t-elle l’existence de règles juridiques ancrées dans le seul héritage
républicain qu’elle contribuerait à édifier et perpétuer ? Et notamment, le
droit public actuel doit-il être lu et compris par les juges à la lumière de ses
racines historiques (républicaines), et lesquelles ? En particulier, l’influence
grandissante du droit européen depuis le traité de Maastricht (1992) n’est-

19 De façon similaire et sur un sujet où la « tradition républicaine » est sollicitée (le refus du
juge ordinaire de contrôler la constitutionnalité des lois), J. Bonnet observe que « les discours
[de la doctrine] confrontent directement la tradition à la jurisprudence en contrôlant son
adéquation » (Le juge ordinaire français et le contrôle de la constitutionnalité des lois,
Dalloz, 2009, n° 656).
20 Nous empruntons la dénomination « juge de droit public » à L. Favoreu qui qualifie ainsi le
Conseil constitutionnel (« Synthèse », in G. Drago, La légitimité de la jurisprudence du
Conseil constitutionnel, Économica, 1999, p. 395). Cela ne nous empêchera pas de
mentionner les rares occurrences d'appel à la « tradition républicaine » devant un autre juge,
notamment judiciaire, ou par lui-même. La quasi inexistence de cette expression lors du dédat
juridictionnel judiciaire s’explique probablement par le fait que le juge judiciaire n’a que peu
l’occasion de se référer au droit public et à ses traditions non écrites, appliquant de surcroît un
droit très codifié et corseté, écrit et actualisé par la loi, relatif aux relations entre individus ; et
ce droit « privé » ne laisse, par hypothèse, pas vraiment de place au développement de
coutumes, de rites et d'usages institutionnels, plus à même d’être secrétés par le droit public et
ses juges, et que le publiciste résume justement sous l’expression de « tradition
républicaine ».
21 É. Picard, « "Science du droit" ou "doctrine juridique" ? », Mél. Drago, Économica, 1996,
p. 154. R. Drago et M.-A. Frison-Roche évoquent aussi « la part décisive que prend la
doctrine à construire la jurisprudence » (« Mystères et mirages des dualités des ordres de
juridiction et de la justice administrative », APD n° 41, 1997, p. 138). Plus utile encore pour
notre propos, D. Rousseau explique que la jurisprudence du Conseil constitutionnel, jamais
totalement libre en pratique, est le produit de contraintes et d’argumentations liées à plusieurs
acteurs, dont les saisines parlementaires, l'exégèse de professeurs de droit, et celle des
ecommentateurs (Droit du contentieux constitutionnel, Montchrétien, 1992, 2 éd., p. 392).
14

elle pas de nature à oblitérer les principes et les traditions de notre droit
légués par la République ? Quelles seraient ainsi les principales règles et
valeurs républicaines que le juge devrait édulcorer sous la pression du droit
européen ? Autrement dit, la jurisprudence, telle que relatée par la doctrine,
donne-t-elle à voir un modèle encore spécifiquement « républicain » de notre
droit public, disposant d’un contenu cohérent et identifiable qui s’alimente
effectivement à la République ? En définitive, lorsque le juge rend une
décision dont la doctrine avance qu’elle est conforme (ou non) à la
« tradition républicaine », cette tradition utilisée comme référent implicite à
la décision juridictionnelle revêt-elle les caractères d’une proposition
scientifique (historique) ?
Cette recherche réflexive, rétrospective, historicisante, et d’ailleurs
(22)adoptée parfois par le juge constitutionnel lui-même , nous permettra de
d’évaluer, par vérification historique, la consistance réelle de la « tradition
républicaine » supposée saisir les règles jurisprudentielles – et d’en avérer
ou non les linéaments « républicains » –, ainsi que les matériaux qui
composent l’architecture d’un tel concept (textes, philosophie ou idéologie
politique, pratiques, et jurisprudence principalement) ; au point qu’il faudra
probablement mais nécessairement redéfinir in fine cette notion, dès lors que
les juridictions décident parfois elles-mêmes de l’utiliser, et qu’il est alors
indispensable, sous ce jour, de vérifier et repenser ce qu’elles escomptent de
cette tradition qui leur sert de fondement. En d’autres termes, l’analyse
historique contribuera à éclaircir, pour la suite, si le juge entend se référer à
la « tradition républicaine » pour son seul contenu ou pour d’autres raisons
qu’historiques.
En sens inverse justement, et puisant à des sources souvent tues ou peu
précisées, il arrive que par le juge invoque proprio motu la « tradition
républicaine » au soutien de raisonnements juridiques, dont les plus récentes
illustrations paraissent variées, surprenantes ou inédites. Ces références
tiennent-elles au fait que les notions juridiques plus classiques (l’usage, la
coutume…) ne répondraient pas suffisamment aux besoins de l’ordre
juridique ? Doit-on considérer ces appels ponctuels à la « tradition
républicaine » comme limités aux affaires qui les ont vus apparaître, ou bien
traduisent-ils la (re)naissance d’un concept susceptible d’être réutilisé, à

22 Le Conseil constitutionnel adopte une démarche historique, depuis 1988, lorsqu'il vérifie la
répétition non contredite, dans l'histoire républicaine, de lois présumées révéler l'existence
d'un Principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR). Le Conseil d’État
ey recourait également, sous la IV République, lorsqu’il vérifiait si la « tradition
constitutionnelle républicaine » réservant telle matière à la loi disposait bien d’un contenu
établi et donc effectif, opposable à la légalité d’un décret (nous y reviendrons).
15

l’avenir, pour suppléer les insuffisances des normes voisines et celles du
droit écrit ? S’agit-il d’une « norme » au sens de ce mot (initialement
morale ou politique), présentant à un moment donné, peut-être même avant
l’intervention juridictionnelle, les qualités de la juridicité ? Précisément,
eston en mesure d’identifier dans cette notion certains traits, quelques qualités,
permettant d’établir sa nature juridique ? Finalement, ces jurisprudences
edatant des premières années du XXI siècle entendent-elles ainsi envisager la
« tradition républicaine » dorénavant comme une véritable norme juridique,
contrairement à ce que juges et doctrine pouvaient légitimement laisser
penser jusqu’alors ? Et dans l’affirmative, cette norme sans doute nouvelle,
est-elle éventuellement susceptible de s’insérer dans la hiérarchie des normes
comme source de légalité et, peut-être, de constitutionnalité ?
Cette double recherche que l’on emprunte à la démarche utilisée lors du
(23)débat juridictionnel par le juge lui-même , réciproque et inversée, nous
amène à une double proposition. Les solutions jurisprudentielles révèlent
une filiation avec une « certaine idée » de la tradition républicaine, dont le
contenu est généralement très incertain lorsque l’on avance que la
jurisprudence est saisie par la « tradition républicaine » (Titre I). En
revanche, des effets juridiques sont produits lorsque la « tradition
républicaine » est saisie par le juge qui l’invoque au soutien de sa
motivation, au point qu’une norme juridique nouvelle semble créée
(Titre II).






23 Ce double regard en miroir de notre étude est très comparable à celui qu’adopte le Conseil
constitutionnel lui-même, si l’on en croit les mots du Doyen Vedel lorsque, membre de cette
juridiction, il rapporta sur la « loi Sécurité et Liberté » : après avoir inventorié les principes
constitutionnels applicables, l’éminent juriste ajouta, à propos de chacun
d’eux :« interrogeons-nous sur son existence, son contenu, sa place dans la hiérarchie des
règles de droit … » (nos ital. ; in MM. Mathieu, Machelon, Mélin-Soucramanien, Rousseau et
Philippe, Les grandes délibérations du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2009, p. 372, §3).


TITRE I – LA JURISPRUDENCE SAISIE
PAR LA « TRADITION RÉPUBLICAINE »



Lors de la confection d’une jurisprudence ou de son commentaire, la
« tradition républicaine » est souvent mobilisée à la manière d’un guide ou
d’un référent, laissant imaginer que le juge devrait inscrire sa décision dans
ladite tradition, ou, au contraire, pour constater qu’il s’en sépare. Pour
vérifier si l’emploi de la « tradition républicaine » correspond effectivement
au contenu qu’on lui prête, la méthode choisie se veut cognitive, historique
et positiviste ; elle consiste à rechercher et à faire état, sur les périodes
républicaines françaises, des textes juridiques (des Constitutions, mais aussi
des lois et règlements), des pratiques et des usages, ainsi que de l’idéologie
ou de la culture républicaine, censés avérer (ou infirmer) la tradition
invoquée et accolée à telle jurisprudence (ou à une règle dégagée par le
juge). Cette indispensable confrontation de la règle à son historique, liée à la
consistance réelle ou supposée de telle ou telle « tradition républicaine » en
matière jurisprudentielle, nous permettra de déceler si et dans quelle mesure
la jurisprudence française s’origine bien dans notre histoire républicaine, et,
in fine, de redéfinir ce qu’il faut généralement entendre par « tradition
républicaine ».
Illustrant la doxa républicaine communément admise sur le sujet,
Gambetta prétendait que « la République, c'est la forme qui entraîne le
(24)fond » . À suivre cette approche riche et concise de notre régime, lequel se
veut une construction institutionnelle animée par la poursuite de finalités
bien spécifiques, notre méthode consiste à recenser dans le débat
jurisprudentiel au sens large les références à la « tradition républicaine »,
puis à les classifier et à les ordonner autour de cette distinction entre la
« forme », qui se rapporte à l'organisation institutionnelle de la République
(Chapitre 1), et le « fond », qui désigne davantage les principes l’animant,
c’est-à-dire ce que l’on appelle les attributs de la République (Chapitre 2).


24 Cité par C. Nicolet, La République en France, état des lieux, Seuil, 1992, p. 44.
17




Chapitre 1
L’organisation institutionnelle de la République
La République institutionnelle ne peut se comprendre indépendamment
des fondements du pouvoir républicain (Section 1). La pratique, quant à elle,
traduit un exercice particulier du pouvoir républicain (Section 2).
Section 1 - Les fondements du pouvoir républicain
Préparant la jurisprudence ou la commentant, les utilisateurs de la
« tradition républicaine » font apparaître une certaine conception de la
citoyenneté républicaine (§1), mais aussi une interprétation particulière de la
séparation des pouvoirs débouchant sur l’existence de contre-pouvoirs
juridictionnels (§2).
§1 - La citoyenneté républicaine
Pour P. Dollat, la « tradition républicaine » a donné une lecture de la
Déclaration de 1789 qui « lie intrinsèquement l’indivisibilité de la Nation
titulaire de la souveraineté et le couple nationalité-citoyenneté comme source
(25)de la légitimité du pouvoir » . L’idée résume assez bien qu’en République,
la citoyenneté présente des traits identificateurs de sa source, incarnée dans
une souveraineté indivisible et tout ce que cela implique (A), et de ses
manifestations, liées aux qualités particulières du citoyen républicain (B).
A-La source : une souveraineté indivisible
Le principe d’indivisibilité de la souveraineté, littéralement fondateur de
la République (1°), doit être distingué de ce qui en est le corollaire, l’égalité
de suffrage (2°).
1°-Le principe fondateur
L’on a pu souligner, par exemple, que « l’introduction des citoyennetés
d’outre-mer et de l’Union européenne dans l’ordre juridique français marque
(26)une inflexion notoire de la tradition républicaine française » .

25 « La citoyenneté française : une superposition de citoyennetés », RFDA 2005, p. 69.
26 P. Dollat, art. préc., p. 73. De même, les accords de Nouméa du 5 mai 1998, reconnaissant
une citoyenneté locale (Kanak) et fondée sur un statut dit « de souveraineté partagée », sont
présentés comme « complètement innovant par rapport à toute la tradition républicaine
19

En réalité, cette indivisibilité n’est pas tout à fait née avec la République
puisqu’elle était déjà affirmée dans la Déclaration de 1789 (article 3) et
qu’elle désignera, entre autres, la qualité du Royaume selon la Constitution
ermonarchique de 1791 (Titre III, art. 1 ). Et si Rousseau, l’un des fondateurs
de l’idéologie républicaine, écrivit que « la souveraineté ne se divise pas »
(le souverain étant un tout, il ne peut exister de souverainetés partagées), si,
par ailleurs, presque toutes les Constitutions républicaines inscrivirent
effectivement ce principe, la République ne fera, en la matière, que restaurer
« la tradition monarchique française centralisatrice, absolutiste, mais aussi
eégalisatrice et étatique » : en effet, déjà depuis le début du XVIII siècle, la
Royauté bataillait contre les corps intermédiaires (y compris contre les
prétentions ultramontaines) et brisait les cours souveraines, affirmant une
souveraineté royale indivisible qui impose sa suprématie au nom de la
(27)Nation . L’indivisibilité républicaine de la souveraineté est donc, en
réalité, l’héritière d’un principe pratiqué par la Monarchie.
2°-Le corollaire : l’égalité de suffrage
Corollaire de la souveraineté indivisible, l’égalité de suffrage caractérise
aussi la citoyenneté républicaine, puisque elle implique l’absence de corps
intermédiaires dans la nation et des citoyens ayant les mêmes droits,
(28)notamment celui de vote . En 1978, le législateur tente d’inscrire le vote
plural aux élections prud’homales, ce que censure aussitôt le Conseil
constitutionnel (déc.78-101 DC du 17 janvier 1979). Dans sa note
approbatrice, L. Hamon explique cette solution par la répugnance de notre
droit à instaurer une différence de pondération du droit de vote entre
électeurs ; selon l’annotateur en effet, cette non-discrimination, « résulte de
(29)la tradition républicaine (…) en matière d’égalité des suffrages émis » .
L’interprétation de l’article 3 de la Constitution (le suffrage « égal ») par la

française » (J.-Y. Faberon, « La Nouvelle-Calédonie : vivre l'accord de Nouméa », RFAP
2002, n° 101, p. 43). Enfin, après la révision constitutionnelle de 2003 qui introduit, pour les
collectivités ultra-marines, l’idée qu’un référendum décisionnel local conditionne le vote
d'une loi relative à leur organisation, il a été considéré qu’une « section du peuple » peut
s'attribuer l'exercice de la souveraineté nationale, ce qui constitue l'une « des multiples
trahisons de la tradition républicaine par les dirigeants contemporains » (A.-M. Le Pourhiet,
« Référendum aux Antilles », RDP 2004, p. 667).
27 Nos ital. ; C. Nicolet, La passion de la République, Éd. Sociales, 1992, pp. 26 à 29.
28 En ce sens, v. J.-P. Pastorel, « Le principe d'égalité en outre-mer », Nouv. Cah. du Conseil
Constitutionnel 2012, n° 35, pp. 73 et s.
29 Note au D. 1981, p. 119.
20

Haute Juridiction semble ainsi s’en tenir à la conception typiquement
(30)républicaine d’un suffrage égal et universel .
Pourtant, si doctrine républicaine et suffrage égal et universel paraissent
solidement consubstantiels, l’histoire juridique de la République atténue ce
lien. Établi pour la première fois le 10 août 1792 par un régime encore
formellement monarchique, le suffrage universel est supprimé par la
République directoriale en 1795. Et à l’approche de 1848, de purs
républicains émettent des réserves à l’égard d’un suffrage universel qui
(31)risque d’être perverti « quand la population, est ignorante » . Si bien que la
deII République rétablissant officiellement le suffrage universel en vertu d’un
décret du 5 mars 1848, elle le restreindra aussitôt par une loi du 31 mai 1850,
d (32)tandis que le II Empire le restaurera en 1852 . À partir de cette époque, le
retour du suffrage égal et universel passe pour être définitif, mais le droit de
evote est réservé aux seuls hommes jusqu’en 1944. Mieux, la III République,
s’inscrivant dans le droit fil des régimes monarchiques et impériaux
antérieurs, adopte des lois (entre 1872 et 1891) prohibant le vote des
(33)militaires . Par ailleurs, colonialiste, cette République n’aura de cesse de
maintenir une différence entre les citoyens selon leur origine géographique,
(34)les indigènes des colonies étant privés du droit de vote . Après 1946, et
malgré la volonté du constituant d’élargir les droits en outremer, le droit de
vote est nié, puis amputé, en Algérie, tandis que l’étranger naturalisé doit
(35)attendre cinq ans – sorte de « stage de civisme » – pour pouvoir voter .
Enfin on observera que les accords de Nouméa de 1998 (imitant d’autres

30 Nous n’entendons pas confondre égalité et universalité du suffrage, mais les traiter comme
s’impliquant très logiquement l'une l'autre dans la pure théorie républicaine. Encore
récemment, à l’encontre d’un projet ambitionnant d’affecter d’un coefficient certains électeurs
du collège sénatorial, jugé surreprésenter la ruralité, on y a vu l’équivalant d’un vote plural,
« généralement contraire à différents principes constitutionnels, voire à une tradition
républicaine » (J.-P. Grandemange, « Amélioration de la représentation des collectivités
territoriales au Sénat et contraintes constitutionnelles », JCP, A, 4 mars 2013, n° 2062, §15).
31 de R. Huard, « L’organisation du suffrage universel sous la II République », in S. Bernstein
et O. Rudelle, Le modèle républicain, P.U.F., 1992, p.74. Pour cet auteur, les républicains
(Blanqui, par exemple) comprirent que le suffrage universel, compte tenu de l'état d'éveil
politique du peuple, risquait de conduire la République à sa perte (« L’exceptionnalité
efrançaise : le XIX siècle », in La passion de la République, op. cit., p. 142).
32 V. M.-H. Fabre, Principes républicains de droit constitutionnel, LGDJ, 1984, p. 235 ; notre
thèse, p.36.
33 M. Borgetto, « Citoyenneté politique et civisme en France depuis deux siècles … », Mél.
Ardant, LGDJ, 1999, pp. 399 (l'auteur observe ici l’incompatibilité entre les devoirs civiques
par les militaires et l’exercice de droit liés à la citoyenneté).
34 C. Bruschi, « Citoyenneté et universalité », in Les principes de 1789, P.U. Aix Marseille,
1989, pp. 178.
35 Restriction qui ne sera supprimée qu'en 1983 (v. M. Borghetto, art. préc., pp. 406-407,
412413) ; S. Citron, Le mythe national, Les éditions de l'avenir, 2008, p. 293.
21

précédents identiques en 1966, 1976 et 1987) dérogent à ce principe
consubstantiel de la République en instaurant un droit de suffrage local
(36)(certes ponctuellement), différencié notamment selon un critère ethnique .
En définitive, bien que solidement ancrée dans l’idéologie républicaine,
l’affirmation de la « tradition républicaine » d’un suffrage égal et universel
résiste mal, en l’espèce, à l’histoire juridique (texte et pratique). Sans doute
faut-il plutôt concevoir cette tradition tout autant comme une idée qui n’a
cessé de s’affirmer et de se développer dans le temps républicain, au fur et à
mesure que s’amélioraient, d’ailleurs, les qualités du citoyen.
B-Les manifestations : les qualités du citoyen
Les qualités que la « tradition républicaine » sollicitée attribue au citoyen
sont doubles : il doit être français (1°) et instruit (2°).
1°-Le citoyen doit être français
Préalablement à la ratification du traité de Maastricht (1992), il fallut
réviser la Constitution de 1958 pour mettre celle-ci en conformité à ce traité,
pourtant « jugé contraire à la tradition républicaine par le Conseil
constitutionnel, dans une décision du 9 avril 1992 ». En effet, en vertu de ce
traité, un article 88-3 instituait de façon inédite le droit de vote aux élections
(37)municipales au profit de ressortissants étrangers de l’Union Européenne .
En réalité, le juge de la rue Montpensier ne s’appuie pas expressément sur
l’expression de « tradition républicaine », ainsi que cet universitaire le laisse
penser, mais sur l’article 3 de la constitution définissant les électeurs comme
les « nationaux ». Que nous enseigne l’histoire juridique sur ce point ?
Une vraie correspondance existe, de fait, entre droit de vote et nationalité
française. En effet, la citoyenneté républicaine post-révolutionnaire conçoit
que, pour les Français « de naissance », le contrat social qui la sous-entend
est implicite ; et quant à ceux qui le deviennent, ils peuvent prendre part à la
délibération politique, abandonnant alors, dans la sphère publique, leurs
particularismes ; ainsi notre citoyenneté, universaliste et unissant l’individu à

36 G. Rossinyol, « Les accords de Nouméa du 5 mai 1998 », RDP 2000 pp. 467 à 469 ; A.
Boyer, Le statut constitutionnel des T.O.M. et l'État unitaire, Économica, 1998, pp. 155-156.
37 Nos ital. ; E. Grisel, Le droit de vote des étrangers en Suisse, comparaison avec
l'Allemagne et quelques États étrangers, Table ronde, Moscou, 27 mai 2005, p. 5. O. Gohin
confirme cette idée : « conformément à la tradition républicaine, l’électorat en France était
réservé aux seuls citoyens français, (…) c'est-à-dire les nationaux » (« Commentaire des lois
organiques relatives à la Nouvelle-Calédonie », AJDA 1999, p. 506). Enfin, selon É. Peuchot,
la « tradition républicaine » n’est « pas favorable à la dissociation des liens étroits entre
nationalité et citoyenneté » (« Droit de vote et condition de nationalité », RDP 1991, p. 524).
22

(38)la Nation, est-elle créatrice d’égalité . Mais cette belle théorie a connu
deux réserves importantes dans la pratique juridique de la République. L’on
a établi, précédemment, que certaines catégories de Français ont été parfois
privées du droit de vote sous ce régime. Et inversement, la Constitution
républicaine de 1793 accordait ce droit aux étrangers – certes sous certaines
conditions. En revanche, cette question a le mérite d’en suggérer une autre,
bien que plus complexe : comment définit-on le « Français » en
République ?
Les règles d’acquisition de la nationalité ont été modifiées, ces dernières
années, principalement en rapport avec un contexte de forte immigration. En
1986, par exemple, le Gouvernement a voulu restreindre – sans succès –
l’accès à la nationalité française, en le soumettant à une démarche volontaire
d’acceptation de la part des jeunes étrangers nés en France, limitant ainsi les
effets jugés néfastes du jus soli. Le Conseil d’État a émis un avis négatif, le
30 octobre 1986, considérant ce projet comme « contraire à la tradition
(39)républicaine » . Mais ce texte devint loi en 1993, et les députés saisissant
le Conseil constitutionnel firent valoir que la loi heurtait un PFRLR
consacrant le jus soli (reposant sur les lois républicaines de 1851, 1889 et
1927), et que « cette tradition républicaine n’a été méconnue que par les
(40)‘actes dits lois’ du gouvernement [de Vichy] » . Le juge suprême ne fit pas
droit à la saisine, mais une tradition « républicaine » existe-t-elle en ce sens ?
À y regarder de près, les lois votées sous la République ne sont pas
nécessairement révélatrices d’une philosophie républicaine typique en la
(41)matière . Par exemple, avant la loi de 1889 si souvent citée en référence, le
taux de la natalité française était bas, ce qui inquiétait les industriels
(risquant de manquer de main-d’œuvre) et les responsables de l’armée (car
les enfants d’étrangers échappaient à la conscription). Mais surtout,
nombreux étaient les patrons embauchant en priorité des jeunes ne risquant

38 C. Nicolet, « Citoyenneté française et citoyenneté romaine », in S.Bernstein et O. Rudelle,
Le modèle républicain, P.U.F., 1992, pp. 39-40 ; G. Marcou, « Le principe d'indivisibilité de
la République », Pouvoirs n° 100, pp. 58-59.
39 Voir A. Bouissou, Le matin 4 nov. 1986, p. 4.
40 Saisine sur 93-321 DC du 20 juill. 1993 (sur le site du Conseil). Ainsi, la réforme issue de
la loi du 22 juill. 1993, contestée par une partie de l'opinion publique, était jugée « contraire à
une tradition républicaine séculaire (…) du droit du sol » (N. Bouche, « La réforme de 1999
du droit allemand de la nationalité », RIDC 2002, p. 1043). La volonté de « revenir à la
"tradition républicaine" d'acquisition de plein droit » amène à la suppression de ce dispositif
par la loi du 16 mars 1998 (H. Fulchiron, « La nationalité française entre identité et
appartenance », D. 2011, p. 1915)
41 P. Lagarde conteste l'idéal d'une « vision républicaine » du droit de la nationalité (« La loi
du 16 mars 98 sur la nationalité : une réforme incertaine » RCDIP 1998, p. 381, note 3).
23

pas de partir à l’armée peu après leur majorité, c’est-à-dire des étrangers ;
ces derniers bénéficiant ainsi d’un double avantage intolérable aux yeux des
(42)nationaux, le jus soli fut renforcé dans la loi de 1889 . Bien qu’inspirée en
partie par le principe d’égalité, cette loi paraît en réalité assez éloignée de la
doctrine républicaine, en matière de nationalité, pour laquelle l’appartenance
à la communauté nationale provient surtout de la volonté d’adhérer à un
pacte consensuel autour de la patrie, c’est-à-dire une sorte de contrat ; et ce
dernier ne serait pas lié à l’ethnie ou à la culture (qui sont des critères
objectifs), mais au désir d’embrasser les valeurs communes et la loi civile,
partagées au sein d’une communauté humaine liée par son passé et sa
mémoire commune, par le souvenir de guerres communes, et témoignant
d’un vouloir vivre ensemble (cette idéologie républicaine correspondant au
(43)contrat social et à la conception subjective de Renan) .
Ce volontarisme si cher aux républicains n’est cependant pas la seule
dimension républicaine en la matière. Car dans la tradition politique, la
République entretient corrélativement un lien intime avec l’dée de nation
unie, au point d’ailleurs d’engendrer un réel et très fort sentiment patriotique,
(44)sinon même un nationalisme républicain . En effet, la République puise
pour longtemps chez Rousseau et les révolutionnaires un vrai nationalisme
qui fleure l’exclusion de l’étranger et la xénophobie (la Convention signera,
en 1793, des mesures répressives à l’égard des étrangers). Dès cette époque,
l’unité de la Cité se construira alors essentiellement par opposition, parfois
(45)par rejet des étrangers . Et si la doxa républicaine admet néanmoins la

42 Voir P. Weil, Mission d'étude des législations de la nationalité et de l'immigration, La
documentation française, 1997, p. 8 ; G. Noiriel, Les origines républicaines de Vichy,
Hachette, 1999, pp. 113 à 115. Déjà le Code civil avait tempéré la conception dominante (jus
Sanguinis) par le jus soli : le premier consul voulait intégrer dans son armée les enfants de
nombreux prisonniers de guerre installés en France (en ce sens, v. G. Noiriel, ibid., p. 109).
43 V. C. Nicolet, Histoire, Nation, République, O. Jacob, 2000, p. 31 ; Y. Bizeul, « Les débats
sur la citoyenneté en Allemagne et en France », Visions franco-allemandes n° 9, IFRI, oct.
2006, p. 10. V. enfin F. Lorcerie, L’école et le défi éthnique : éducation et intégration, INRP,
2003, p. 67 (mais l’auteure ajoute aussitôt que « ce schème ne se trouve jamais pur dans la
tradition républicaine »).
44 Voir D. Arnaud, La Corse et l'idée républicaine, op. cit., p. 39 ; M. Winock, « Le mythe
fondateur : l'affaire Dreyfus », in S. Berstein et O. Rudelle, Le modèle républicain, p. 133. Le
patriotisme républicain à partir des années 1880 repose sur le « mythe national » d'une France
enracinée dans l’histoire (C. Bruschi, art. préc., in Les principes de 1789, p. 177) ; F. Lorcerie
évoque aussi le « nationalisme » (ibid.).
45 « Le nationalisme agressif et la xénophobie font partie intégrante de la tradition
èrépublicaine française depuis la fin du XIX siècle » (S. Hazareesingh, « Qui se
réclame …? », préc., Cah. Jaurès, 2003, n° 169, p. 20). « Xénophobie » et
« expansionnisme » constituent « l’héritage de la tradition républicaine » selon C Liauzu
(L’islam de l’occident, Arcantère éd., 1989, p. 120). V. aussi en ce sens C. Nicolet,
« Citoyenneté française et citoyenneté romaine », in Le modèle républicain, pp. 28-29 ; G.
24

naturalisation de ces derniers, c’est à la seule condition d’une stricte loyauté
de leur part envers leur nouvelle patrie, dont l’une des preuves est qu’ils ont
assimilé la culture nationale (unité de valeurs et de langue, partage d’une
mémoire collective et d’une communauté de buts) : pratiquant de la sorte,
e (46)« la III République réactive la tradition de 1793 » . Et sous cet angle, les
républicains ne renient pas l’héritage national qui préexiste même à
l’organisation politique de la République et alimente une identité historique,
(47)culturelle, sociale, nationale et finalement bien républicaine .
Deux conceptions « républicaines » assez différentes, on le voit, se
répondent : à la conception volontariste et subjective qui repose sur la nation
politique et conduit à l’intégration de l’étranger, s’oppose la conception
objective qui renvoie à la nation ethnique et à l’indispensable assimilation de
l’étranger. Aussi, et sans aller jusqu’à conclure à une « contradiction dans
(48)cette tradition républicaine française » , dont on peut retrouver finalement
un certain écho dans l’opposition entre jus soli et jus sanguinis comme mode
(49)d’attribution de la nationalité , on admettra au moins que l’héritage
républicain, tant juridique qu’idéologique, est loin d’être univoque,
composant une tradition riche de nuances, d’interprétations jurisprudentielles
(50)complexes, elles-mêmes sans doute très souvent liées aux circonstances .
Ainsi, par exemple, lorsqu’une circulaire du 20 mai 2000 préconise
d’accorder la nationalité « conformément à la tradition républicaine dans un
(51)esprit d’ouverture » , l’intégration de l’étranger candidat citoyen se
mesurera certes de façon assez libérale (« l’ouverture »), mais aussi par
référence à des conditions de fond relatives à son intégration effective et

Bacot, « La situation juridique des non-citoyens d'après Rousseau », RDP 2000, pp. 84-85. Ce
nationalisme se traduit, au surplus, par une législation protectionniste, économiquement et
esocialement, sous la III République, au nom de la « défense de l'intérêt national » et de…« la
préférence nationale » !! (nos ital ; G. Noiriel, op. cit., pp ; 69-70, 78 et 81).
46 G. Noiriel, op. cit., pp. 121 à 123 ; Y. Bizeul, « Les débats… », art. préc., Visions
Francoallemandes n° 9, IFRI, oct. 2006, pp. 10-11.
47 D. Arnaud, op. cit., pp. 42; Y. Bizeul souligne ainsi que les partisans du modèle républicain
se scindent entre les « durs » (assimilationnistes) et les « tolérants » (intégrationnistes) ( art.
préc., p. 12).
48 D. Arnaud, ibid. (l'auteur utilise aussi le terme d'« ambiguïté »).
49 Le critère « dominant » pour l'attribution de la nationalité reste celui de la filiation, ou jus
sanguinis : celui-ci joue un « rôle très important », en dépit du droit du sol « volontiers
assimilé à l'essence de la tradition républicaine » (D. Lochak, « L’appartenance saisie par le
droit », in A. Gotman, Villes et hospitalité, Éd. de la maison des sc. de l'homme, 2004, p. 42).
50 D’ailleurs, les positions du Conseil d'État (en 1986) et du Conseil constitutionnel (en 1993)
ne semblent pas identiques sur l'importance à accorder au jus soli.
51 Selon une circulaire du 24 fév. 2005 (citée par A. Fornerod, « Religion et acquisition de la
nationalité française », RDP 2009, p. 729) ; v. aussi la circulaire n° 2000-254 citée au
C.E.S.E.D.A, appendice sous l'art. 21-14 c. civ. (elle remplace une circulaire du 27 avril 1995
se référant aussi à la même « tradition républicaine »).
25

mesurées par le juge à l’adhésion de l’étranger à nos « valeurs
républicaines ». Parmi ces conditions, figure la maîtrise de la langue
française, composante élémentaire et pouvant impliquer l’idée de
l’instruction du citoyen.
2°-Le citoyen doit être instruit
Devant le juge administratif et à l’occasion de l’examen d’un arrêté
ministériel doublant les frais d’inscription à l’université, un commissaire du
gouvernement a soutenu la thèse de l’illégalité de cet arrêté en s’appuyant
sur le principe de gratuité de l’enseignement supérieur déjà appliqué dans le
primaire et le secondaire, et considéré par lui-même « acquis de la tradition
(52)républicaine » . De même, commentant la décision du Conseil
constitutionnel du 23 novembre 1977 qui rappelle que le service public de
l’enseignement ne saurait exclure l’enseignement privé, F. Monera observe,
à cette occasion, que « conformément à une tradition républicaine héritée de
Condorcet, le rôle premier de l’État républicain était d’assurer l’organisation
(53)de l’instruction » .
Devant ce qui apparaît comme une évidence maintes fois théorisée sous
la plume des tous les républicains, instruction et République sont intimement
liées depuis longtemps : l’école républicaine est, en effet, censée jouer un
rôle déterminant dans la cohésion sociale de la Nation, réalisant la libération
de l’individu, assurant l’égalité des chances de tous les enfants quelle que
soit leur condition sociale, et formant ainsi des citoyens libres et éclairés par
une morale laïque au service du bien commun ; au point d’ailleurs que le
droit à l’instruction devait se transformer en véritable obligation de la
recevoir, comme le décidera la Convention (décret du 23 Frimaire an II), et
(54)tel que le confirmera l’une des « lois Ferry » (28 mars 1882) .
Toutefois, l’histoire rappelle que c’est une Constitution encore
monarchique qui inscrivit la nécessité d’une instruction publique commune à

52 Concl. Mme Questiaux sur CE, Ass., 28 janv. 1972, Conseil transitoire des facultés des
lettres …, n° 79200. De façon assez comparable dans l’esprit, en matière de référé-liberté, le
commissaire Schwartz considèrera « l'accès au service public de l'éducation (…),
conformément à la tradition républicaine, [comme] une liberté fondamentale tant que la
scolarité est obligatoire » (concl. sur CE 18 oct. 2002, Caunes-Rey, inédit, n° 249678).
53 « … dans le respect de la liberté de l'enseignement », ajoute l'auteur (L’idée de République
dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, 2004, p. 367).
54 Voir B. Toulemonde, « L'enseignement et la cohésion sociale », in Service public et lien
social, L’Harmattan, 1999, pp. 343, 362 et 363 ; G. Lebreton, Libertés publiques et droits de
el'homme, Sirey, 8 éd., 2008, p. 440. Sous ces principes, on évoque ainsi « la tradition
républicaine de l’égalité par l’instruction » (nos ital., A. Kerlan, L’art pour éduquer ?, P.U.
Laval, 2003, pp. 27-28).
26

tous et gratuite (1791, Titre I), tandis que le Directoire supprimera
l’enseignement primaire obligatoire. Et il faudra attendre les lois Guizot
(1830) et Falloux (1850) – certes faisant la part belle au clergé – pour que
soient posés les premiers jalons d’une instruction véritablement publique ;
c’est, du reste, faute de cette instruction laïcisée qu’en avril 1848 le corps
électoral élira une majorité écrasante de conservateurs et républicains
(55)modérés, hostile aux idées sociales . Enfin, quelque fondatrices que soient
les « lois Ferry » imposant l’école gratuite et obligatoire, certains doutes ont
parfois été émis sur les limites de cette législation jugée non aboutie (entre
autres, l’enseignement secondaire reste payant jusqu’en 1933, l’instruction
civique va s’estomper après 1918, et filles et garçons restent séparés, ce qui
ne contribue pas à la mixité sociale) ; au point qu’on avance parfois que
e« l’école de la III n’a pas eu le caractère libérateur et égalitaire qu’on lui
(56)prête » et qu’il faut plutôt y voir une « mythologie » .
En définitive, les arguments « républicains » apportés devant le juge (ou
à sa suite) traduisent probablement ce mythe qui impute au droit de la
République ce que, en matière d’instruction, elle n’a ni toujours initié seule
ni constamment réalisé, faute peut-être de circonstances lui permettant
d’avoir épuisé la logique de ses principes. Ce rôle souvent prépondérant joué
par les circonstances est encore plus topique s’agissant de la manière dont la
République appréhende l’existence et le rôle du juge.
§2 - L’existence de contre-pouvoirs juridictionnels
La doctrine juridique étaie une double thèse fondatrice de l’organisation
du pouvoir républicain, en dehors de ses aspects purement et classiquement
constitutionnels (et qui sont liés, notamment, à la nature du régime
républicain). S’agissant de l’organisation du pouvoir juridictionnel, la
République séparerait les juges du pouvoir politique et les rendrait ainsi
indépendants (A). D’autre part, elle assurerait, dès lors, le règne du droit,
c’est-à-dire l’État de droit, devant et par ces mêmes juges (B).
A-Des juges séparés et indépendants
À notre République actuelle, le langage juridique étudiant l’armature
juridictionnelle lui adjoint toujours deux principes incontournables : les
juges français sont séparés en deux ordres de juridiction (1°), et ils sont
indépendants du pouvoir politique (2°).


55 Voir M. Agulhon, « Le mot ‘républicain’… », art. préc., in Civisme et citoyenneté, p. 170.
56 B. Toulemonde, art.préc., pp. 344-345. Voir aussi notre thèse, op. cit, p.40 ; G. Noiriel, op.
cit. pp. 82-83.
27

1°-Des juges séparés entre deux ordres
De façon remarquable, le Conseil constitutionnel a lui-même affilié deux
principes distincts dans sa grande décision du 23 janvier 1987 (DC 86-224),
en décidant que conformément à la « conception française de la séparation
des pouvoirs » (a), figure le principe de séparation des autorités
administratives et judiciaires (b).
a) La séparation des pouvoirs
Le principe général de « séparation des pouvoirs » passe pour avoir été
identifié par le libéral Montesquieu comme une garantie indispensable à la
liberté de l’individu (et à une certaine indépendance du pouvoir judiciaire à
l’égard de l’Exécutif) (même si cet auteur n’évoque jamais la notion). Mais
lors de la Révolution, il fut transcrit dans des textes non formellement
républicains (Déclaration de 1789 et Constitution de 1791), tandis que la
Constitution républicaine de 1793 la récusera justement, ainsi que le feront
longtemps les républicains. En effet, la séparation des pouvoirs est alors
conçue comme radicalement incompatible avec les principes républicains de
(57)souveraineté de la Loi et d’unité et d’indivisibilité de la souveraineté . Elle
l’est également avec les références idéologiques républicaines, depuis les
Républiques antiques en passant par le Contrat social rousseauiste, et qui ont
« marqué pour longtemps la tradition républicaine française (…), hostile à la
représentation et au régime parlementaire », rejetant jusque vers 1860 la
(58)séparation des pouvoirs au nom de l’unité du pouvoir législatif .
Mais sans doute faut-il relativiser quelque peu cette
tradition philosophique ; car l’on doit concéder que deux Constitutions
républicaines (celles de l’an III et de 1848) entendirent s’édifier sur le
fondement dudit principe, strictement compris (et, par conséquent, mal
interprété au regard de ce que théorisait Montesquieu). À ce titre,
indéniablement une « certaine » tradition républicaine, écrite celle-là, a pu
exister en ce sens, même si ces textes furent rédigés par des majorités
politiquement conservatrices. Cette sédimentation du principe à travers
plusieurs régimes constitutionnels, républicains ou non, ne contribue pas à
offrir une lecture unitaire de la « tradition républicaine ». En définitive, si
les juristes arriment aujourd’hui la séparation des pouvoirs à ladite tradition,
c’est avant tout en tant qu’idée libérale générale, récupérée et acculturée par

57A. Renaut oppose ainsi « tradition libérale » et « tradition républicaine » sur la séparation
des pouvoirs (La Philosophie, Od. Jacob, 2006, p. 404). Pour des détails, v. aussi notre thèse,
op. cit., pp. 82-83.
58 Voir C. Nicolet, Histoire, Nation, …, p. 54.
28

(59)la République, et donc devenue française , pour inspirer des mécanismes
(60)protecteurs de la Liberté . Elle se réduirait, de fait et avant tout, à un
principe philosophico-politique dont on distingue mal la dimension
proprement juridique, au point que, selon certains auteurs, sa relative
discontinuité historique empêcherait même d’y déceler une quelconque
(61)« tradition » .
b) La séparation des autorités administratives et
judiciaires
Consacré le 23 janvier 1987 comme PFRLR et rattaché par les Sages à la
loi des 16-24 août 1790 et au décret du 16 fructidor an III, le « principe de
séparation des autorités administratives et judiciaires » issu de ces textes fut
alors solidement situé par nombre d’annotateurs de cette décision comme
(62)porté et compris dans la « tradition républicaine » . Fort de cette
jurisprudence constitutionnelle et de l’historique de ce principe qu’il
détaillera longuement, le commissaire du gouvernement Stirn tentera peu
après – avec succès d’ailleurs – de contester et de cantonner la compétence
du juge judiciaire (celle de la Cour d’appel de Paris), en brandissant le risque
d’« oubli de la tradition républicaine de séparation des autorités
administratives et judiciaires », tradition censée protéger tout un pan de
(63)compétences du juge administratif .

59 Une saisine invoquant la violation du principe de séparation des pouvoirs, le Conseil
constitutionnel répondra que les dispositions contestées ne méconnaissent pas « la conception
française de la séparation des pouvoirs » (nos ital. ; déc. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004,
cons. 98).
60 Ainsi C. Vallar évoque-t-il « la tradition libérale et républicaine qui est la nôtre, gouvernée
par le principe de séparation des pouvoirs » (« Chronique de sécurité intérieure », D. 1993,
p. 131).
61 M. Courvoisier, « 1925, une année folle pour l’exception d’inconstitutionnalité », in J.
Lorgnier (dir.), Justice et République, Ester éd., 1993, p. 263. En ce sens également, v. J.
Chevallier, « La séparation des pouvoirs », in La continuité constitutionnelle en France de
1789 à 1989, Économica, 1990, p. 113 (l'auteur évoque d’ailleurs plutôt un « mythe »).
62 G. Vedel, « Doctrine et jurisprudence constitutionnelle », RDP 1989, p. 16 ; D. Chauvaux
et T.-X. Girardot, « Application des règles de concurrence aux actes administratifs », AJDA
1997, p. 142 ; F. Thiriez, « La justice administrative », LPA 26 juin 1998, p. 41 (Plus
généralement, l'auteur écrit que « notre justice administrative (…) fait partie de la tradition
républicaine »).
63 Il s’agissait de l'affaire « Ville de Pamiers » (T.C. 6 juin 1989, Préfet de la région
Île-deFrance, RFDA 1989, p. 457). De façon symétrique et à partir de la décision des Sages du 23
janvier 1987, on a pu écrire que « certaines matières relèvent, en vertu de la tradition
constitutionnelle républicaine, du seul juge judiciaire (liberté individuelle, par exemple) »
e(nos ital. ; J.-C. Ricci, Contentieux administratif, Hachette, 2 éd., 2009, p. 14). Dans un ordre
d’idées comparable, la solution de l'arrêt Falco et Vidaillac (Ass., 17 avril 1953) qui permit au
Conseil d'État de retenir sa compétence dans une affaire relative au Conseil supérieur de la
Magistrature, avait, en son temps, suscité une réprobation unanime, G. Liet-Veaux
29

En la matière, l’histoire nous rappelle qu’à l’origine du principe, l’Édit de
Saint-Germain (1641) retirait à l’autorité judiciaire le contentieux de l’État
pour le confier au Conseil du roi, c’est-à-dire à l’Administration elle-même.
S’appropriant cette organisation embryonnaire de la justice administrative de
l’époque, les constituants de 1790 et de l’an III, imprégnés à leur corps
défendant des traditions de l’Ancien Régime, visaient à retirer à tout juge le
pouvoir de s’immiscer dans le domaine de l’administration active (et
notamment de connaître des actes de l’Administration). C’est, du reste, sous
dle II Empire que le Conseil d’État, créé lui-même en l’an VIII pour assurer
la primauté de l’État et de l’Administration sur le juge judiciaire, qualifia ce
principe de « constitutionnel », ce qui, au passage, « [relativise] les origines
(64)républicaines du droit administratif » . Ainsi notre droit public s’est-il
partiellement construit sur ce principe traversant tous les régimes, au point
d’en faire un fondement incontournable. Pourtant, une partie de la doctrine
s’évertue à y voir une marque spécifique du républicanisme : en effet, d’un
point de vue « plus républicain que libéral », l’objectif du juge tant
constitutionnel qu’administratif est d’assurer la prééminence d’un intérêt
général transcendant sur les lois de la concurrence, les activités économiques
et la compétence d’un juge judiciaire supposé acquis aux seuls intérêts privés
(65)et mercantiles . Il est indéniable que l’influence des valeurs économiques
européennes (notamment la libre concurrence et la dérégulation de
l’économie), à la fin des années 1980, explique largement l’appel à cette
conception républicaine d’un État qui doit demeurer maître du jeu
économique, en l’occurrence sous la forme de la défense d’un fort domaine
de compétence des juridictions administratives. Sous cet angle, idéologique
cette fois, et sans grand rapport avec l’histoire supposée républicaine
puisqu’elle remonte à l’Ancien Régime et semble davantage française, la
tradition sollicitée au soutien de ce principe et de cette jurisprudence paraît
(66)en définitive plutôt inspirée par une sorte de « dogmatisme » .


« (rappelant) la tradition républicaine selon laquelle le corps judiciaire s'administre
luimême » (nos ital ; cité par L. Favoreu, « Le Conseil constitutionnel peut-il être soumis à un
contrôle du juge administratif ? », RFDA 2003, p. 8, note 12).
64 Selon G. Bigot, « Les mythes fondateurs du droit administratif », RFDA 2000, p. 530 (et
527-528). V. aussi P. Delvolvé, « Paradoxes du principe de séparation des autorités », Mél.
Chapus, Montchrestien, 1992, pp. 136-137, G. Guidicelli-Delage, « Mythe(s) et Justice »,
Mél. Lombois, Pulion, 2004, pp. 93-94 et note 52, et J.-G. Petit, « Une étatisation modèle ? »,
Crime, Histoire et Société 2002, vol. 6, n° 1, p. 85.
65 Voir G. Lebreton, « L’idéal républicain… », préc., in Regards critiques sur l'évolution…
(op. cit.), pp. 128-129 ; note MM. Gavalda et Lucas, sous T.C. 6 juin 1989 (préc.), D. 1990,
som. comm. p. 101.
66 MM. Gavalda et Lucas, ibid.
30

2°-Des juges indépendants
Si l’indépendance de la magistrature peut résulter de plusieurs données
générales (telles que l’existence de fonctions juridictionnelles sur lesquelles
ni le législateur ni le Gouvernement ne sauraient empiéter, le mode de
nomination des magistrats ou celui de leur révocation), c’est surtout à l’aune
de l’inamovibilité qu’elle est mesurée et fréquemment rattachée à la
« tradition républicaine » par la doctrine juridique. Ainsi, à l’occasion de
l’examen d’un décret prévoyant que des fonctionnaires pourraient être
affectés hors de leur administration d’origine sans leur consentement, le
rapporteur public Struillou s’interrogeait sur la portée de ce décret à l’égard
des magistrats ; en effet, ceux-ci bénéficient de l’inamovibilité, garantie par
des textes pour certains d’entre eux, ou par la « tradition républicaine » pour
(67)les membres du Conseil d’État .
Historiquement, dès la Révolution, « l’autorité » (et non le « pouvoir »)
judiciaire est contrainte : les magistrats, dépendants et limités, sont
instrumentalisés par la Convention, après 1792, et réduits à une pure
courroie de transmission du Gouvernement en vertu de la Constitution de
1793. Et de la République directoriale à la Monarchie de Juillet,
essentiellement par méfiance à l’égard des prérogatives des juges, toutes les
pratiques du Pouvoir viseront à rendre dépendante la magistrature,
notamment à l’égard de l’Exécutif. Ainsi se pratiqueront, indifféremment,
les instructions données aux juges, l’épuration régulière des tribunaux,
l’empiétement sur le pouvoir judiciaire par l’annulation de décisions
juridictionnelles, la suspension de l’inamovibilité des magistrats du siège, ou
encore la nomination des magistrats selon leurs convictions politiques. Si
bien que l’on peut considérer que, dès 1815, le pli de la dépendance était
e (68)« pris pour tout le XIX siècle et même au-delà » . Par exemple, et
des’agissant spécifiquement de la République, la II fit épurer la magistrature,
eet la III suspendit l’inamovibilité des magistrats (loi du 30 août 1883) pour

67 Concl. sur CE, Ass, 11 déc. 2009, Synd. nat. du travail…, RFDA 2010, p. 614. Une saisine
du Conseil constitutionnel s'appuiera également sur la « tradition républicaine »
d'inamovibilité pour contester un article de loi supposé entaché d'incompétence négative, car
laissant au règlement toute latitude à l'égard du recrutement des membres du Conseil d'État, et
jugé, dès lors, attentatoire au principe invoqué ( sur déc. n° 2011-629 DC du 12 mai 2011).
68 Nos ital. ; J.-L. Halpérin, « 1789-1815 : un quart de siècle décisif pour les relations entre la
Justice et le Pouvoir en France », Justices n° 3, 1996, spéc. pp. 17 à 23 (l’auteur évoque
d’ailleurs « une tradition de dépendance », p. 19). En ce sens, on a même pu écrire que « toute
une tradition républicaine se méfie des juges », soumis à la primauté de l’Exécutif et
révocables de fait (J.-G. Petit, art. préc., Crime, Histoire et Sociétés 2002, vol. 6, n° 1, p. 85).
31

éliminer du Conseil d’État les juges un peu trop conservateurs qui avaient
(69)tenté d’entraver la politique anticléricale du gouvernement .
Pourtant, à partir de la Monarchie de juillet, l’idéologie républicaine
commence à insister sur la nécessaire indépendance du pouvoir judiciaire,
car elle libère le juge des pressions politiques et assurerait, entre autres, une
réelle égalité des droits des justiciables (la loi étant la même pour tous les
citoyens). Et dans ces conditions, l’élection des magistrats, en rupture avec
le recrutement des juges sous l’Ancien Régime, est perçue comme la plus
conforme à cet objectif ainsi qu’au principe républicain de souveraineté du
(70)peuple . Peut-être cette indépendance s’inscrit-elle alors effectivement à
cette époque comme un idéal républicain à réaliser. Néanmoins cet idéal
était-il bien spécifiquement « républicain » ? Car l’origine historique de
l’inamovibilité remonte, en réalité, à l’époque médiévale et à des textes de
Phillipe le Bel (ou de Louis XI) inspirés d’un profond désir de justice ; et
cette tradition sera maintenue sous l’Ancien Régime, tandis que des
Constitutions non républicaines (1814, 1830 et 1852) l’inscriront encore
(71)dans le marbre . En définitive, l’expérience tirée de la pratique et des
textes longuement sédimentés dans l’histoire (républicaine ou non), semée
d’intermittence s’agissant de l’inamovibilité effective, ramène davantage
cette tradition non spécifiquement républicaine, à une aspiration libérale qui
aura mis beaucoup de temps à s’inscrire dans les textes et les faits. Libérale,
elle repose essentiellement sur la protection des citoyens à l’égard du
pouvoir, et se présente comme assez consubstantielle, aujourd’hui et sous cet
angle-là, de l’État de droit.
B-L’État de droit
Ce dernier signifiant l’État soumis à son droit, les citoyens seraient, dès
lors, protégés de l’arbitraire de la puissance publique, car revient aux juges

69 V. J.-P. Machelon, La République contre les libertés ?, Presses de la FNSP, 1976, pp. 296
et s. ; J.-L. Halpérin, « Un modèle français de droit républicain ? », in La République et son
droit, P.U. Franche-Comté, 2011, p. 489 ; notre thèse, pp. 116-117. Lors du débat
parlementaire de la loi de 1883, les radicaux « s'inscrivant dans la tradition républicaine,
reprennent le modèle de la Révolution Française, celui de l'élection des magistrats » (J.-C.
Farcy, op. cit., p. 85).
70 è è Voir J.-C. Farcy, Les sources judiciaires de l'époque contemporaine : XIX - XX siècle,
Bréal, 2007, p. 80 ; Tchernoff, Le parti républicain sous la monarchie de Juillet, Pedone,
1901, pp. 62, 63 et 155 ; C. Nicolet, L'idée républicaine…, op. cit., pp. 422 et 424. C’est
probablement à l’aune de cet idéal que l’on peut écrire, en 2009, que « l’indépendance de
l’autorité judiciaire » est « une des exigences les plus constantes de la tradition républicaine »
e(nos ital. ; P. Pactet et F. Mélin-Soucramanien, Droit constitutionnel, Sirey, 28 éd., 2009,
p. 525).
71 Sur cet historique complet, v. O. Pluen, L’inamovibilité des magistrats : un modèle ?,
Thèse, Université Panthéon-Assas, 2011, spécialement p. 81.
32

la mission d’assurer la primauté du droit, y compris à l’encontre de la
puissance publique. Encore faut-il que le citoyen puisse accéder à un juge.
Ainsi, par exemple, statuant sur un éventuel recours juridictionnel « abusif »,
le commissaire du gouvernement Olson rappelait que « le libre accès des
citoyens au juge et la liberté de faire usage des divers recours juridictionnels
ouverts (…) renvoient aux principes parmi les mieux enracinés dans notre
(72)tradition républicaine » . Dans un ordre d’idée comparable et à l’encontre
d’une loi qui réduisait la possibilité d’utiliser la voie de l’exception
d’illégalité, des députés ont invoqué une atteinte au « principe de légalité »,
qui implique le mécanisme de l’exception d’illégalité à l’égard de tout
règlement, « conformément à une tradition républicaine dont l’écho dans la
(73)jurisprudence remonte à 1908 » .
Sur ce dernier point, la « tradition républicaine » est contestable dans sa
réalité historique, le législateur ayant eu maintes fois l’occasion de
restreindre le recours à l’exception d’illégalité dans plusieurs domaines (lois
du 19 décembre 1917, du 19 juillet 1976 et du 18 juin 1985), quand la
(74)jurisprudence administrative a toujours strictement encadré son exercice .
Quant au recours pour excès de pouvoir, il aurait été « inventé » par le
Conseil d’État à l’époque napoléonienne, dès 1807, en se fondant – à partir
de 1832 – sur la loi monarchique des 7 et 14 octobre 1790 ; et c’est un décret
impérial du 2 novembre 1864 qui en élargira l’accès, notamment en
(75)réduisant les frais de procédure . L’historique sommaire de ce recours fait
ainsi ressortir que sa genèse et ses progrès ne sont pas spécifiquement dus,
au moins jusqu’à la loi du 24 mai 1872, à la République.

72 Concl. sur CE, Sect., 9 nov. 2007, Mme Pollart, RFDA 2008, p. 139. De même, P.
Delvolvé, citant ses propres conclusions sur l'arrêt « Dame Lamotte » (1950) et la solution
rendue par le Conseil d’État, observe que le Conseil sanctionne ici « le principe que constitue
l'interdiction de l'arbitraire (…) et dont tout l'effort de la jurisprudence, conformément à la
tradition républicaine », a tendu à l'imposer l'Administration (« Existe-t-il un contrôle de
l'opportunité ? », in Conseil constitutionnel et Conseil d'État, LGDJ, Montchrestien, 1988,
p. 289).
73 Saisine sur 93-335 DC du 21 janv. 1994 ; les députés s'appuieront aussi sur un PFRLR et
sur la jurisprudence « Alitalia » (1989). De façon périphérique, il est avancé que la
« motivation » des décisions de justice, qui recouvre d’autres principes (droits de la défense,
principe du contradictoire, impartialité…) et qui détermine l’exercice des voies de recours
(lui-même juridicisé par les Sages), est « pleinement consacrée par la tradition républicaine »
(J. Barthélémy, « Conclusion », in La réforme du Code de procédure civile autour du rapport
Coulon, Dalloz, 1997, p. 181) (L’auteur plaide pour sa reconnaissance constitutionnelle).
74 Voir P. Hocreitères, « La loi du 9 février 1994 portant diverses dispositions d'urbanisme »,
RFDA 1995, p. 11 (l'auteur observe que « la ‘tradition républicaine’ invoquée par les auteurs
de la saisine est loin d'être établie » ; ibid.).
75 è D. Turpin, Contentieux administratif, Hachette, Les fondamentaux, 1994, 3 éd., p. 64.
33

S’agissant enfin de la primauté du droit, la vénération de la légalité
s’entend avant tout comme une exigence libérale, défendue surtout par les
libéraux et quelques républicains à partir de 1789 ; mais c’est la
proclamation de la République en 1870 qui symbolisera incontestablement
une rupture dans le républicanisme. Se présentant comme l’antithèse du
régime prussien (qui faisait primer la force sur le droit) auquel ils
dassimilèrent le II Empire exécré, mais repoussant tout autant le legs
encombrant de la Terreur, Gambetta et les républicains firent de la justice et
du Droit intrinsèquement liés la cause de la République, pour une autre
raison que la simple primauté de la légalité : en effet, à l’opposé du
darwinisme social basé sur l’hérédité, la sélection naturelle et la lutte pour la
survie, le républicanisme se targuera de faire valoir le rôle d’un droit
protecteur et libérateur du citoyen, primant nécessairement sur la force. Au
nom de la défense du droit, la République solidariste souhaite ainsi agir par
des lois visant le progrès (selon les leçons des Lumières), et fondées sur la
primauté de règles « morales » ; reposant sur celles-ci, le droit républicain
est donc un droit social (par opposition au droit individuel et individualiste),
c’est-à-dire un droit réparant les déficiences sociales ; c’est donc également à
(76)ce titre que la République conçoit d’en imposer la primauté . Pourtant,
depuis la Révolution, le patriotisme républicain repose sur un messianisme
révolutionnaire qui l’amène à prôner un interventionnisme extérieur et à
fleurer le bellicisme chauvin et frontal. Et dès la Monarchie de Juillet, le
républicanisme se définit, entre autres, par un colonisatisme républicain,
réalisé par les armes, au nom du droit des « races supérieures » (selon les
mots de Jules Ferry), et qui semblera la « principale contradiction » (plutôt
(77)durable!) à l’égard du principe de primauté du droit sur la force . Il faudra
eattendre l’affaire Dreyfus, l’un des moments fondateurs de la III
République, puis surtout, plus tard, le régime de Vichy, pour que se
réaffirme dans la conscience des républicains la conviction de la primauté du

76 Voir G. Sawicki, « Le droit prime la force : réalités et limites d'un principe républicain sous
la IIIe République », in La République et son droit, pp. 264 à 267 ; F. Chauvaud, « Le droit »,
in MM. Duclert et Prochasson, op.cit., p.829 ; C. Miqueu, « Lectures critiques : le moment
républicain en France (de J.-F. Spitz) », Raisons politiques 2007/3, n° 27, pp. 177-178. V.
enfin A. Stora Lamarre, « Les lois morales de la République’fin de siècle’ 1880-1914 », in R.
Belot, Tous républicains, A. Colin, 2011, pp. 133 et s.
77 Voir G. Sawicki, art. préc., pp. 276-277, et E. Fureix, art. préc., pp. 1312-1313 (l’auteur
détaille les pays à l’égard desquels la xénophobie républicaine se développe depuis 1830). Au
droit des « races supérieures » de Ferry, répondit la condamnation piquante de Clemenceau :
« ce n'est pas le droit, c’en est la négation » ; mais cette critique républicaine de la
colonisation resta marginale (ibid.).
34

droit, de la justice et, en particulier, des droits de l’homme, c’est-à-dire
(78)finalement toute la philosophie libérale .
Accès au juge, refus de l’arbitraire, garanties accordées aux citoyens,
sécurité juridique, non rétroactivité des lois pénales également, figurent
parmi les facettes de la primauté de la légalité que le langage juridictionnel
(79)rattache volontiers au républicanisme . Si cette « religion du droit », en
France, prend aujourd’hui « le nom de tradition républicaine », elle
s’apparente, en réalité, compte tenu de ce que ces principes forgent des
moyens de défense du citoyen contre le Pouvoir, à un ensemble d’aspirations
qui s’alimentent plutôt à une « tradition libérale, mais qu’on a baptisé du
nom de républicaine pour lui donner valeur de mythe, le libéralisme n’ayant
(80)pas su produire le même cortège de symboles que la République » . Le
souci de protection de la liberté de l’individu, dans le régime républicain, ne
réside pas seulement dans ses modes d’accès au droit ; il dépend également
surtout de la manière dont le pouvoir y est exercé.
Section 2 - L’exercice du pouvoir républicain
Dans la jurisprudence française, les solutions jurisprudentielles éclairées
par les annotateurs se référant à la « tradition républicaine » mettent très
souvent en lumière, d’une part, une souveraineté réduite et atteinte et dans
son exercice (§1), et, d’autre part, un pouvoir exercé de préférence par le
législateur (§2).
§1 - Une souveraineté réduite dans son exercice
De façon liminaire, se pose cette question : qui est détenteur et
edépositaire du pouvoir en République française ? À l’aube du XXI siècle, la
réponse des juristes semble encore curieusement ambivalente et débattue.
Ainsi, par exemple, commentant le refus des juges de la rue Montpensier de
contrôler la révision constitutionnelle de mars 2003 au regard de la « forme
républicaine » du gouvernement (imposée par l’article 89 de la Constitution),
A. Zimmer estime que ce refus du juge « renvoie à une conception française

78 En ce sens, v. G. Sawicki, art. préc., pp. 273-274. Ainsi est-ce de « l'Affaire » que se
développe « l'esprit juriste » (ibid.). De même, évoquant le concept de « tradition
républicaine », D. Gros écrit ainsi que « pour l’essentiel, l’État de droit s’est constitué en
France selon cette tradition » (nos ital. ; « Le droit antisémite contre la tradition
républicaine », in Juger sous Vichy, Seuil, Le genre humain n° 30-31, 1996, p. 23).
79 Ce dernier principe de la non-rétroactivité des lois pénales « appartient à la tradition
républicaine » selon J.-B. Auby, qui s'appuie sur les Déclarations de 1793 et de l’an III ainsi
que sur le projet d'avril 1946 (Note sous 79-109 DC du 9 janv. 1980, D. 1980, p. 549).
80 Souligné par Ph. Jestaz, « L’avenir du droit naturel ou le droit de seconde nature »,
RTD Civ. 1983, p. 240, note 25.
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de la démocratie privilégiant (…) l’influence du peuple, détenteur de la
souveraineté, sur l’exercice du pouvoir politique (…). Cette tradition
« républicaine » se caractérise par une répugnance à admettre que la volonté
collective puisse être limitée par des choix de valeurs considérées comme
(81)entravant la souveraineté du peuple » . Mais de façon quelque peu
dissonante, et au sujet de la Charte de l’environnement qui invite le citoyen à
participer à l’élaboration des décisions publiques, on a pu observer « une
rupture forte avec la tradition juridique républicaine » qui considère que
l’élection investit « les élus, et eux seuls, de la mission de définir l’intérêt
(82)général » . Au fond, ces opinions résument assez bien l’antagonisme
classique entre souverainetés « populaire » et « nationale ».
La souveraineté nationale reposant sur une entité abstraite et supérieure
au peuple (la Nation), la doctrine républicaine initiale – la Constitution de
1793 aussi – ne pouvait que rejeter cette conception trop liée à la Monarchie
de 1791 et au suffrage censitaire. S’opposent alors nettement deux visions de
la participation du citoyen à la Cité : l’une, libérale et minimale,
n’impliquant pas nécessairement cette participation ; l’autre, celle de la
« tradition républicaine » originelle, pour laquelle la participation citoyenne
(83)possède « une vertu intrinsèque » . Mais du fait des excès de la Terreur,
alors imputés à la souveraineté du peuple, 1795 marque le retour au régime
représentatif pur et à la souveraineté nationale, ainsi que la naissance de
l’idée d’une République parlementaire et représentative, immergeant peu à
(84)peu et pour longtemps la « tradition républicaine » . C’est seulement après
el’instauration définitive du suffrage universel, au milieu du XIX siècle, que

81 Nos ital. ; A. Zimmer, « Jurisprudence du Conseil constitutionnel », RFDC 2003 n° 54,
p. 388. Cette « tradition républicaine », qui est celle de la « liberté des anciens » (et s'oppose
à la « tradition libérale »), est aussi appelée « souveraineté populaire » et implique une
pratique du pouvoir exercée en commun par et pour les citoyens (J. Habermas, « Trois
versions de la démocratie libérale », Le débat 2003/3, n° 125, pp. 124-125). De même, V.
Champeil-Desplats écrit que, en 1958, « en érigeant le peuple souverain, la Constitution
prolonge une tradition républicaine » (Les grandes questions du droit constitutionnel, Éd.
l’étudiant, 2003, p. 3).
82 Nos ital. ; G. Vidalens, « La profession notariale et le développement durable »,
AJDA 2008, p. 665. Également en ce sens, A. Ondua écrit que le Préambule de 1958 « tient
compte de la tradition républicaine » en rappelant l'attachement, entre autres, au principe de
« souveraineté nationale » posé en 1789 (nos ital. ; Étude des rapports entre le droit
communautaire et la Constitution en France, L’Harmattan, 2001, p. 230).
83 A. Bouvier, « La dynamique des relations de confiance et d'autorité au sein de la
démocratie dite ‘participative’ et ‘délibérative’ », RESS, 2007, n° XLV-136, p. 190, note 28 ;
v. aussi B. Asso, « L’idée républicaine et le droit constitutionnel », Mél. Isoart, Pedone, 1996,
pp. 35 à 38.
84 è S. Pinon, « Révision constitutionnelle contre ‘tradition républicaine’ sous la III
République », RFDC 1999, n° 38, p. 274.
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