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La protection constitutionnelle des droits fondamentaux en Afrique

De
559 pages
A la fin des années 1980, alors que s'est amorcée une refonte constitutionnelle en Afrique, le Sénégal désigne le Conseil constitutionnel comme l'orage chargé de contrôler la constitutionnalité des lois. La personne humaine n'est alors plus à la merci du politique. Ses droits et libertés sont sauvegardés par un Conseil tantôt timide, tantôt audacieux, mais toujours en marche. A travers une jurisprudence qui s'impose aux pouvoirs publics, il trace le sillon de la connaissance du droit qui mène au triomphe des droits fondamentaux et du patrimoine constitutionnel universel.
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Mouhamadou Mounirou SY

LA PROTECTION

CONSTITUTIONNELLE

DES DROITS FONDAMENTAUX EN AFRIQUE
L'exemple du Sénégal

Préface de Henry ROUSSILLON
Avant-Propos de

Babacar KANTE

L'Harmattan

Etudes Africaines
Collection dirigée par Denis Pryen et François Manga Akoa

Dernières parutions Cheikh Moctar BA, Etude comparative entre les cosmogonies grecques et africaines, 2007. Mohamed Saliou CAMARA, Le pouvoir politique en Guinée sous Sékou Touré, 2007. Pierre SALMON, Nouvelle introduction à l 'histoire de l'Afrique, 2007. Pierre KAMDEM, Camerounais en lle-de-France, 2007. Vincent MULAGO, Théologie africaine et problèmes connexes. Aujil des années (1956 -1992), 2007. COLLECTIF, L'Afrique, histoire d'une longue errance, Colloque au Lucernaire du 24 et 25 mars 2007, 2007 BOUOPDA Pierre Kamé, Cameroun, les crises majeures de la présidence Paul Biya, 2007. André MBENG, Recueil de chansons épiques du peuple bassa du Cameroun, 2007. Souraya HASSAN HOUSSEIN, Économie du développement et changements institutionnels et organisationnels, 2007. André Julien MBEM, L'Afrique au cœur de l'Europe. Quel projet pour le Nouveau Monde qui vient ?, 2007. Djibo HAMANI, L'Islam au Soudan Central, 2007. William BOLOUVI, Quel développement pour l'Afrique subsaharienne ?, 2007. Simon-Pierre E. MVONE NDONG, Bwiti et christianisme, 2007. Simon-Pierre E. MVONE NDONG, Imaginaire de la maladie au Gabon, 2007. Claude KOUDOU (sous la direction de), Côte d'Ivoire: Un plaidoyer pour une prise de conscience africaine, 2007. Antoine NGUIDJOL, Les systèmes éducatifs en Afrique noire. Analyses et perspectives, 2007. Augustin RAMAZANI BISHWENDE, Ecclésiologie africaine de Famille de Dieu, 2007. Pierre FANDIO, La littérature camerounaise dans le champ social, 2007. Sous la direction de Diouldé Laya, de J.D. Pénel, et de Boubé Namaïwa, Boubou Hama-Un homme de culture nigérien, 2007.

- Dédicaces

et remerciements

-

Je dédie ce travail à ma mère Adja Polèle FALL, pour ses prières et son espoir en nous; à mon père El Hadj Moustapha SV, pour m'avoir mis sur le chemin qui mène au savoir; à mes grands-parents BABA SY et Doudou FALL; à Maodo KA, pour ses encouragementset ses précieuses orientations; à mes tantes Fatou BA et Ndèye Khady NDOYE; à Serigne Abdou Aziz SYJunior, pour son soutien indéfectible et ses orientations toujours utiles; à la famille LABCINI,pour sa confiance et sa présence sans précédent, à mes frères et sœurs, lumières de mes pas; à Serigne Cheikh Ahmed Tidiane sv, pour ses pensées prestigieuses et croustillantes; à mes amis de Toulouse et de Louga, aux membres du CERCP et du GERCA ; à Hakima, pour sa patience, son investissement et son amour; à mes amis de l'Université Gaston BERGER de Saint-Louis, particulièrement à Niakha COULIBALY, oustapha TOURE Fatou Kiné SY +, partis trop tôt; à mes neveux Malick M ET FALL et Pape Omar DIA.

A tous ceux qui m'ont aidé; A toux ceux qui m'ont appris à apprendre! Remerciements
Nous tenons d'abord à exprimer toute notre gratitude au professeur Henry Roussillon pour la confiance qu'il nous a accordée en acceptant de diriger ce travail de recherche et un témoignage constant de ses précieux et rigoureux conseils techniques et méthodologiques prodigués tout au long de son élaboration. Sa disponibilité, son soutien chaleureux et motivant ainsi que les nombreux moyens qu'il a mis à notre disposition pour réaliser cette œuvre sont pour nous une signe propre aux illustres universitaires. Il reste notre "Fontaine de Simal" où, comme des lamantins, nous venons nous abreuver. Que soit ensuite exprimée notre reconnaissance et notre profonde estime au professeur Babacar Kanté en acceptant de co-diriger cette recherche depuis le Sénégal. Nous lui adressons les vifs remerciements que nous lui devons pour avoir, par sa probité morale et sa solidité intellectuelle, fait honneur à son étudiant que nous sommes en nous faisant constamment entendre les battements du cœur du droit. Et, lorsqu'on écoute souvent battre un cœur, on est bien près à l'aimer. Nos remerciements aussi à nos «maîtres» pour nous avoir fait part de leurs pensées, leurs critiques et leur expérience: Stéphane Baumont, Abdoullah Cissé, Serigne Diop, Jean Gicquel, Issac Yankhoba Ndiaye, Dominique Rousseau, Babaly Sali, Félix Tano, Samba Traoré, Georges VedeI. Notre profonde reconnaissance enfin à mes amis de Louga, de Tivaouane, de Dakar, de Saint-Louis/ Sanar et de Toulouse.

Cet ouvrage est une version légèrement remaniée d'une thèse soutenue le 15 avril 2005, à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse 1. Elle tient notamment compte des remarques émises par ce jury : Monsieur Henry ROUSSILLON, Professeur à l'Université Toulouse I, Président de l'Université des Sciences Sociales, Directeur de recherche; Monsieur Abdoullah CISSÉ, Professeur à l'Université Gaston Berger de Saint-Louis du Sénégal, Directeur de l'UFR des Sciences Juridiques et Politiques, Rapporteur; Monsieur Jean GICQUEL, Professeur à l'Université Paris I, Panthéon-Sorbonne, Rapporteur; Monsieur Babacar KANTÉ, Doyen Honoraire à l'Université Gaston Berger de Saint-Louis du Sénégal, Vice-Président du Conseil constitutionnel sénégalais, co-Directeur de recherche; Monsieur Michel-Louis MARTIN, Professeur à l'Institut d'Études Politiques de Toulouse, Membre du jury ; Monsieur Stéphane BAUMONT ; Maitre de Conférence à l'Université Toulouse I, Avocat à la Cour, Membre dujury.

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PRÉFACE
Monsieur Mouhamadou Mounirou SY fait partie de cette jeune génération de juristes qui honore l'Université africaine dans son ensemble et l'Université sénégalaise en particulier, par la qualité de ses travaux de recherche, ici, en l'occurrence, une thèse de doctorat en droit public qui a obtenu les plus hautes récompenses de la part d'un jury international prestigieux. Préparée dans le cadre d'une co-tutelle entre les universités de Toulouse 1 Sciences Sociales et Gaston Berger de Saint-Louis du Sénégal, cette thèse montre la richesse et l'efficacité de la coopération entre deux pôles universitaires dont les villes se sont d'abord rencontrées et appréciées dans le cadre de la grande aventure de l'aéropostale durant l'entre-deux guerres. Que le doyen Babacar Kanté de Saint-Louis, et Vice-Président du Conseil constitutionnel sénégalais, soit remercié pour la manière si attentionnée et compétente dont il a conçu avec nous cette double direction, opération souvent délicate; que monsieur SY soit félicité pour son ouverture d'esprit, sa qualité d'écoute et son souci de faire, toujours dans la bonne humeur, la synthèse de nos remarques venues de deux continents que tant de liens unissent. En choisissant comme sujet de thèse "La protection constitutionnelle des droits fondamentaux en Afrique: l'exemple du Sénégal", monsieur SY n'entendait pas traiter, une fois encore, le thème ressassé du fameux « mimétisme»; il a voulu, sans négliger l'influence du «modèle français », original par rapport au modèle «austro-kelsénien », recentrer sa réflexion sur les autres exemples africains, donnant ainsi à son étude une intéressante et riche dimension comparative. Cela ne signifie pas cependant que sa démarche débouche sur l'identification d'un véritable «modèle africain» de protection constitutionnelle des droits fondamentaux pas plus qu'il n'existe, selon nous de « modèle africain de la démocratie». On a pu reprocher à Monsieur SV, lors de sa soutenance, de ne pas avoir poussé assez loin la recherche et l'exposé d'informations" concrètes" sur le vécu du système sénégalais et entre autres, sur la sociologie du Conseil constitutionnel et sur les jurisprudences de ses homologues africains. Nous ne reprendrons pas, ici, l'argument présenté souvent comme une excuse convaincante, de la difficulté pour le jeune chercheur africain d'accéder à une matière hélas peu explorée ou mal diffusée. Nous nous contenterons de souligner de façon générale le goût prononcé de l'intelligentsia pour la réflexion théorique et pour ce que nous nommerons, par commodité de langage, la philosophie, avec tout ce que ce terme peut avoir d'ambigu. Tout au long des heures passées avec monsieur SY nous avons pu constater combien ce goût pour la philosophie, juridique en l'occurrence, était grand chez lui et constituait l'un des charmes de sa pensée. Comme l'a remarqué le professeur Jean Gicquel, sur la base d'un plan « clair, net et logique» qui a le mérite de la simplicité, « organisation et fonctionnement du système de protection », la thèse se termine par une conclusion prospective et originale avec une

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présentation, peu commune, d'une équation (P = a(x) + b) qui prétend résumer le travail. La philosophie endosse l'habit des mathématiques. Pour conclure, nous n'insisterons pas sur les qualités formelles remarquables de ce travail qui s'inscrit, à ce point de vue, dans la tradition d'un agrégé de lettres, célèbre Académicien, le Président Léopold Sédar Senghor qui constitue, par ailleurs, un modèle de démocrate et pas seulement pour les pays du Tiers-monde. Si cette thèse, comme nous le pensons et le souhaitons, fait date en Afrique et ailleurs, c'est parce qu'elle a su exposer avec beaucoup de pertinence et de finesse comment, à l'exemple du Sénégal, pouvait, et peut-être, devait être réalisé dans le Tiersmonde la construction de l'État et, plus précisément encore, de l'État de droit, les deux expressions étant devenues largement synonymes. C'est dire combien le travail de monsieur Mouhamadou Mounirou SY mérite d'éloges. Cet ouvrage donnera un très large retentissement à cette pensée et auréolera, à coup sûr, les bibliothèques universitaires francophones, africaines en particulier.

Henry Roussillon Professeur agrégé de droit public Président de l'Université Toulouse 1 - Sciences Sociales Vice-Président de l'Académie Internationale de Droit Constitutionnel

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AVANT -PROPOS
La question qui se trouve au cœur de la thèse de Monsieur Mouhamadou Mounirou SY

est souvent l'objet d'un profond malentendu en Afrique. On ne peut donc manquer d'admirer la perspicacité et le courage d'un jeune chercheur qui s'attaque enfin à un thème certes éculé en Europe et aux États-Unis d'Amérique mais, contrairement aux apparences, reste encore nouveau sur le continent. Il s'agit de la protection des droits fondamentaux par les juridictions constitutionnelles. Non seulement les juridictions constitutionnelles et les droits fondamentaux posent problème au plan conceptuel, mais en outre, la protection de ces derniers par les premières y est plus souvent analysée sous un angle plus politique que juridique. L'autre mérite de Monsieur SY est d'avoir traité ce sujet en débat, si crucial pour l'avenir de l'État de droit et de la démocratie, selon une approche a priori simple notamment l'analyse de la jurisprudence, mais qui nécessite une très grande maîtrise des méthodes et techniques hautement sophistiquées du contentieux constitutionnel. Le pari était risqué mais l'essai est sans aucun doute réussi. L'ouvrage que publie Monsieur SY procède en effet à un bouleversement total de la perspective adoptée jusqu'alors pour aborder le droit constitutionnel en Afrique. Juridictions constitutionnelles et droits fondamentaux sont souvent confondus en Afrique avec ce qu'ils ne sont pas. Depuis l'ouverture de la « transition démocratique» en Afrique, presque tous les pays de l'espace francophone du continent ont créé des juridictions constitutionnelles autonomes plus ou moins calquées sur le modèle français. Mais une typologie, même superficielle de ces juridictions, qui n'est malheureusement pas toujours établie, montre qu'elles ne relèvent pas toutes de la même catégorie. Certaines sont de véritables Cours, alors que d'autres ne sont que de simples Conseils. Leurs attributions ne sont donc pas nécessairement les mêmes. Les unes sont puissantes et ont pour rôle de garantir, au-delà du respect de la Constitution, la démocratie, les droits de l'homme et de façon générale, le bon fonctionnement des institutions; tandis que les autres, dotées de moins de prérogatives, ont essentiellement pour fonction de vérifier la conformité à la Constitution des lois votées par l'Assemblée nationale et de proclamer les résultats des élections générales. Il reste entendu, ce qui est d'ailleurs normal et souhaitable, que la configuration de ces juridictions constitutionnelles est le résultat du contexte politique qui les a vus naître. Il arrive souvent, cependant qu'on attribue plus de pouvoirs qu'elles n'en ont en réalité à certaines juridictions; ou qu'à l'inverse les juges constitutionnels n'utilisent pas pleinement leur «pouvoir discrétionnaire» de crainte de constituer« un gouvernement des juges ». En l'absence de monographies sur ces juridictions constitutionnelles, elles sont souvent perçues par l'opinion publique de deux façons tout aussi fausses l'une que l'autre: soit elles sont victimes d'un renversement de l'ordre d'importance de leurs fonctions, soit elles sont créditées, à tort, de trop ou pas assez de compétences. A partir du moment où cette perception est fortement ancrée dans la conscience collective, qu'elle soit vraie ou fausse, elle prend les apparences d'une vérité. En choisissant l'exemple du Sénégal, la thèse de Monsieur SY jette un éclairage nouveau sur ces institutions encore nouvelles, et corrige

Il

cette image souvent déformée qu'elles renvoient ou qu'on leur attribue, en les replaçant dans leur contexte. De même, les droits fondamentaux ne sont pas toujours distingués des droits de l'homme ni des libertés publiques sur le continent. Sous l'influence de la société civile et des partis politiques qui jouent naturellement leur rôle, que nul ne songerait d'ailleurs à leur contester, la catégorie des droits fondamentaux a été banalisée en Afrique. On en arrive aujourd'hui, dans la conception dominante même chez les juristes, à regrouper de façon abusive sous le même pavillon des notions aussi différentes que les droits de l'homme, les libertés publiques et les objectifs de valeur constitutionnelle. Aucune distinction n'est faite ni dans la jurisprudence ni dans la doctrine entre ces notions pourtant fort différentes dans le contexte français. On peut regretter cette lacune. Il est heureux qu'à travers la définition rigoureuse qu'il en donne, Monsieur SY ait contribué à clarifier les termes d'un débat encore naissant sur les droits fondamentaux en Afrique. Tant du point de vue conceptuel que de leur régime juridique, l'ouvrage de Monsieur SY pose en effet les premiers jalons d'une théorie juridique des droits fondamentaux en Afrique. Mais plus encore, l'approche adoptée, grâce au renouvellement de l'analyse conceptuelle de ces notions controversées depuis une période récente en Afrique, contribue largement à moderniser le droit constitutionnel africain et à le réconcilier avec les standards internationaux en la matière. Pendant longtemps, les questions essentielles soulevées en droit constitutionnel africain ont porté sur la nature des régimes politiques, le statut du Président de la République, ses prérogatives par rapport à celles de l'Assemblée nationale et les élections. Au total, ce droit constitutionnel ne s'intéressait qu'aux conditions d'accès au pouvoir et d'exercice du pouvoir. La nature même de ces questions révèle d'une part, la faible intensité démocratique et la jeunesse des expériences politiques en cours en Afrique qui mettent l'accent sur les modalités d'accès au pouvoir, mais d'autre part, et surtout le caractère formel du droit qui a vocation à les régir. Pendant très longtemps, la conceptualisation et la détermination du régime juridique des droits fondamentaux ont occupé une place peu importante en droit constitutionnel africain. Cependant, de jeunes chercheurs commencent, depuis quelques années seulement, à réfléchir autrement sur le nouveau « droit politique» en gestation en Afrique. Il en est ainsi notamment des cas du Niger et de Madagascar. Des travaux récents s'intéressent en effet de plus en plus à l'arrimage du droit constitutionnel africain au « droit constitutionnel international» en s'intéressant à la justice constitutionnelle et plus particulièrement au contentieux des droits fondamentaux. Cette nouvelle étape de l'évolution des régimes politiques africains, à tort ou à raison, mais peut-être plus à raison qu'à tort, est appelée renaissance du constitutionnalisme en Afrique. De plus en plus, on assiste à une quête de plus de démocratie en Afrique. Le fondement de la légitimité de la démocratie a malheureusement été, jusque là, exclusivement l'élection. L'ouvrage de Monsieur SY apporte une contribution majeure à l'analyse du rôle et de la place des nouvelles juridictions constitutionnelles dans la consolidation de l'Etat de droit et de la démocratie en Afrique. Son analyse, particulièrement rigoureuse tant dans sa construction que dans sa finition, est tout aussi séduisante que convaincante. Elle

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s'intéresse d'abord aux facteurs déterminants de la jurisprudence de la juridiction choisie notamment son organisation et son fonctionnement, avant d'étudier le sort qu'elle réserve aux principes de liberté et surtout d'égalité. On ne peut que se réjouir de la pertinence de cet angle d'analyse dans la mesure où, enfm serait-on tenté de dire, le problème de fond de la démocratie et de l'État de droit est abordé de front. Le respect ou non des droits fondamentaux retrouve en effet, grâce à cette démarche, la centralité qu'elle n'aurait jamais dû perdre comme critère de la démocratie. Les résultats de son investigation sont par ailleurs inédits. Pour la première fois en effet, depuis la création de cette juridiction, une étude systématique de cette envergure a été conduite sur ce qui devrait être la partie la plus substantielle de sa jurisprudence, à savoir sa contribution à la défmition des droits fondamentaux et de leur régime juridique. Sans discuter ses conclusions, dont l'appréciation est laissée aux lecteurs et lectrices que je souhaite nombreux, on peut soutenir, sans prendre un grand risque d'être démenti, que l'ouvrage rétablit enfin le droit constitutionnel africain sur ses pieds et remet la jurisprudence des Conseils constitutionnels à l'endroit. L'évaluation du bilan de l'activité contentieuse de ces juridictions constitutionnelles nouvellement créées en Afrique est souvent faite à l'aide d'un seul critère: le degré d'indépendance à l'égard du pouvoir en place au moment de la proclamation des résultats d'une élection présidentielle. Selon l'attitude du juge à l'occasion du contentieux électoral, la juridiction concernée sera considérée comme digne de respect ou non, un promoteur ou un fossoyeur de la démocratie. Il s'agit, dans ces cas, de la recherche par les acteurs politiques du rôle partisan du juge constitutionnel. Monsieur SV, quant à lui, en juriste, aborde intelligemment, à travers une analyse fme et rigoureuse de la portée de certaines décisions, le rôle politique que peut jouer, sans toujours le vouloir d'ailleurs, le juge constitutionnel. Il serait regrettable que ses conclusions, en raison précisément de leur caractère innovant, soient un point d'aboutissement. Il faut plutôt espérer que cet ouvrage soit un point de départ dans deux nouvelles directions. La première irait vers une nouvelle approche de l'étude des juridictions constitutionnelles en Afrique. C'est en effet d'une étude systématique et critique de la jurisprudence par la doctrine et du dialogue entre ces deux acteurs que naîtra, non pas une nouvelle source du droit, mais au moins un renouveau du constitutionnalisme sur le continent. Ce constitutionnalisme a été pendant longtemps entendu en Afrique dans son sens dépassé, notamment l'existence de règles qui fixent l'organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics. Il est temps de changer de paradigme et de considérer le constitutionnalisme dans un sens plus substantiel, mettant l'accent sur l'encadrement de l'exercice du pouvoir politique et son assujettissement à un certain nombre de principes et de règles dans ses rapports avec les citoyens. La deuxième serait celle qui mènerait vers une consécration pédagogique d'une approche plus moderne de l'enseignement et de la recherche en droit constitutionnel en Afrique. Les cours de droit constitutionnel dans les Facultés de droit dans l'espace francophone ont été conçus à un moment où la justice constitutionnelle et le droit des

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libertés fondamentales n'avaient pas encore acquis une telle importance. Les enseignements qui y sont dispensés tentent tant bien que mal de tenir compte de l'actualité, mais il convient de mettre à jour le contenu de la formation. Pour sa part, Monsieur Mouhamadou Mounirou SY a parfaitement joué sa partition. Il contribue en effet de façon fort opportune, à travers son ouvrage, au rafraîchissement du droit constitutionnel par la consécration en Afrique d'une nouvelle conception accordant toute la place qui lui revient à la justice et au droit des libertés fondamentales.

Babacar Kanté Professeur agrégé de droit public et Doyen honoraire à l'Université Gaston Berger Vice-président du Conseil constitutionnel du Sénégal

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PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS
A.F.D.C.: A.F.P.: A.J.D.A.ou A.J. : art. : C. casso : C.A. : C. civ. : C.C. : C.C.S.: C.E. : C.E.D.H.: C.J.C.E :
CODESRIA :

C.O.C.C.: C.P. : C.P.P.: C.R.D.I.: C.S. : D. : E.D.J.A.: éd. G.A.J.A. : G.D.C.C.: J.O. : J.O.R.S.: N.E.A.: O.N.U. O.U.A. Op. cit. : P.D.S. : P.S. : P.U.A.M.: P.U.F.: P.D.S.S.T.: passim: R. ou Rec. R.A. : R.D.P.: R.F.D : .A.

Annuaire International de Justice Constitutionnelle Alliance des Forces du Progrès Actualité Juridique, Droit Administratif Article Cour de cassation Cour d'appel Code civil Conseil constitutionnel français Conseil constitutionnel sénégalais Conseil D'État Convention Européenne des Droits de l'Homme ou Cour Européenne des droits de l'homme. Cour de Justice des Communautés Européennes Conseil pour le développement de la recherche en sciences sociales en Afrique Code des obligations civiles et commerciales Code pénal Code de procédure pénale Centre de Recherches pour le Développement International Cour Suprême Recueil Dalloz Éditions de droit et de jurisprudence africaine Édition (s) Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative Grandes décisions du Conseil constitutionnel Journal officiel de la République Française Journal officiel de la République Sénégalaise Nouvelles Éditions Africaines Organisation des Nations Unies Organisation de l'Unité Africaine dans l'ouvrage cité Parti Démocratique Sénégalais Parti socialiste Presses Universitaires d'Aix-Marseille Presses Universitaires de France Presses Universitaires des Sciences Sociales de Toulouse En différents endroits Recueil Lebon Revue administrative Revue du droit public (et de la science administrative) Revue française de droit administrative

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R.F.D.C.: R.I.D.C.: R.J.C.: R.T.D.C.: R.T.D.H.: R.D.D.H.: T.A. : T.G.I.: T.P.I. : D.A. : D.E. :

Revue française de droit constitutionnel Revue internationale de droit comparé Recueil de jurisprudence constitutionnelle Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle des droits de l'homme Revue universelle des droits de l'homme Tribunal administratif Tribunal de grande instance Tribunal de première instance Union Africaine Union Européenne

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SOMMAIRE

CHAPITRE

1-

L'ORGANE PROTECTEUR DES DROITS FONDAMENTAUX AU SENEGAL

Section 1 - Le Conseil constitutionnel sénégalais, protecteur désigné des droits fondamentaux Section 2 - Le Conseil constitutionnel sénégalais, organe à la légitimité politiquement acceptée CHAPITRE 2

- LES PRINCIPES

GENERAUX D'EGALITE ET DE LIBERTE COMME BASE DU CORPUS DES DROITS FONDAMENTAUX

Section 1 - L'influence considérable du principe général d'égalité dans le contentieux des droits fondamentaux Section 2 - La fécondité du principe général de liberté dans le contentieux constitutionnel des droits fondamentaux

CHAPITRE

1-

LES POLITIQUES DE DETERMINATION DES DROITS FONDAMENTAUX

Section 1 - La détermination des droits fondamentaux à partir de l'application concrète des principes d'égalité et de liberté Section 2 - La détermination leur protection CHAPITRE 2 des droits fondamentaux à partir d'une gradation de

- LA POLITIQUE

JURISPRUDENTIELLE DE PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX ET SON IMPACT DANS L'ORDRE JURIDICO-POLITIQUE SENEGALAIS des textes constitutionnels sénégalais: la naissance de

Section 1 - La méthodologie interprétative

Section 2 - La métamorphose de l'ordre juridico-politique la démocratie constitutionnelle

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- Introduction

INTRODUCTION

GENERALE

Il n y a donc point de liberté sans lois, ni d'égalité où quelqu'un est au-dessus des lois: dans l'état même de nature l'homme n'est libre qu'à la faveur de la loi naturelle qui commande à tous. Un Peuple libre obéit, mais il ne sert pas,. il a des chefs et non pas des maîtres,. il obéit aux lois, mais il n'obéit qu'aux lois, et c'est par la force des lois qu'il n'obéit pas aux hommes. [...] En un mot, la liberté suit toujours le sort des lois ,. elle règne ou périt avec elles.
Jean-Jacques Rousseau « Lettres écrites de la montagne », 8 in Œuvres complètes.

n vérité, un apophtegme pourrait prendre figure de loi sinon de théorème dans tous les systèmes juridiques: « C'est la nécessité qui engendre les Constitutions mais c'est le hasard qui les fait vivre »1. Avec la réforme du 30 mai 1992 sur l'organisation de l'appareil judiciaire sénégalais mettant en place un Conseil constitutionnel2, nul ne pouvait gager que cette juridiction participerait à l'émergence et l'essor du contentieux des droits fondamentaux. 1. Vouloir étudier la protection des droits fondamentaux en matière constitutionnelle en Afrique avec comme champ d'analyse le système juridico-politique sénégalais peut sembler une entreprise délicate et malaisée. Ce sentiment se justifie en raison des incertitudes et achoppements que cette question suscite dans les pays occidentaux traditionnellement dotés d'un système de justice constitutionnelle avec des institutions férues et façonnées dans un constitutionalisme triomphant3. L'observation des faits historiques montre que l'ordre juridique africain est en perpétuelle transformation. Tantôt lente, tantôt rapide, cette transformation est si évidente que personne ne la conteste. Comme beaucoup de systèmes juridico-politiques ont été frappés par de profondes mutations, ceux de l'Afrique subsaharienne n'ont pas été en reste.
1 G. VEDEL, « Le hasard et la nécessité », Pouvoirs, 1989, n° 50, p. 15. 2 Cette réforme a donné naissance à un véritable contrôle de constitutionnalité des lois avec la création d'une juridiction autonome désignée comme telle par la loi constitutionnelle n° 92-23 du 30 mai 1992, JORS du 1erjuin 1992, p. 233. Voir aussi la Constitution du 22 janvier 2001 en son Titre VilI (articles 88 à 94). 3 Voir D. NDOYE, Lajustice au Sénégal. Les trois dimensions de l'espérance, éd. CAFORD, 2001 ; La Constitution du Sénégal et le Conseil constitutionnel, éd. EDlA, 1992.

E

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- Introduction

générale -

2. Un vaste mouvement de refonte constitutionnelle s'est amorcé dans cette partie du Continent avec le déclin du prétorianisme et la tentative de mise en place d'un véritable État de droit par les Constituants. Au début des années quatre-vingt dix, l'organisation des pouvoirs a occasionné des retouches très substantielles des Constitutions en vigueur, avec l'élaboration de nouvelles lois fondamentales ou, à tout le moins, la modification des anciennes. Les États d'Afrique francophone ont été plus particulièrement concernés par ces mutations: les gouvernements autoritaires, qui étaient particulièrement la règle, s'y réduisent désormais à quelques exceptions. Le choix des Constituants s'est généralement porté sur une réelle révolution avec des Constitutions fortement amendées dans une direction libérale mettant en place des régimes de type parlementaire avec quelques éléments de présidentialisme, le tout assorti d'un cadre de citoyenneté sensiblement progressiste et protecteur des droits et libertés de la personne humaine. C'est dans ce sens qu'il est possible de souligner, à l'instar des professeurs André G. Cabanis et M-L. Martin, que « les déclarations des droits et libertés, [...], constituent naturellement le registre où se mesurent le mieux ces évolutions »4. 3. Il est vrai qu'en Afrique le consensus est très large sur les droits de I'homme, l'État de droit et la démocratie. Cependant, cet unanimisme et cet universalisme ne sont qu'apparence. Ils recouvrent des droits aux définitions variables et imprécises et dont l'effectivité reste incertaine. Face au triomphe formel des droits de l'homme se met en place un certain déclin des libertés dans certaines démocraties africaines: l'idéologie sécuritaire conduit les gouvernants à privilégier l'ordre au détriment des droits de l'homme et des libertés et favorise souvent l'apparition d'un système de protection juridique à double vitesse s'appliquant à une société civile à « deux vitesses» au sein de laquelle certaines catégories démunies de la population sont exclues des responsabilités et des droits élémentaires dont bénéficient les autres. Dès lors, la « démocratie» africaine est à bien des égards porteuse des marques et des limites qui l'engendrent. 4. Les droits et libertés des individus juridiquement proclamés dans les textes constitutionnels n'ont pas très exactement d'existence concrète. Pour mettre un terme à cette situation et détruire une certaine illusion, les Constituants des Etats de l'Afrique francophone, à l'instar de celui du Sénégal, se sont engagés dans un vaste mouvement en vue de renforcer les garanties des droits dits fondamentaux en mettant sur pied des organes habilités à assurer leur protection. Pour les besoins de l'analyse et de la démonstration, il convient de préciser l'objet de la recherche (I), de souligner son intérêt (II), d'indiquer la méthode adoptée et d'identifier la problématique (III) à laquelle répond le plan retenu (IV).

4

A-G. CABANIS et M-L. MARTIN, «Droits
», in Pouvoir et liberté. Études

et Libertés
offertes

en Afrique
à Jacques

francophone:

perspectives
Bruylant,

constitutionnelles
1999, p. 320.

contemporaines

MOURGEON,

Bruxelles,

20

- Introduction générale -

I - DE L'OBJET

DE LA RECHERCHE

5. En prenant le contre-pied du professeur X. philippes, il n'est plus surprenant aujourd'hui de constater que la forte influence de la protection des droits fondamentaux sur le contentieux constitutionnel qui lui sert principalement de fondement. Ainsi, étudier cette protection en Afrique en prenant comme exemple le Sénégal, revient à apporter le véritable sens des notions de « protection constitutionnelle» et de « droits fondamentaux» avant de préciser le choix du champ de l'objet à analyser. A - LA SEMANTIQUE DES COMPOSANTES DE L'OBJET D'ETUDE

6. En adoptant une démarche cartésienne, il s'avère que c'est avec la définition de la notion de « droits fondamentaux» qu'on pourra bien cerner le sens de l'expression « protection constitutionnelle» en raison de la nature de ces droits consécutive au statut des organes chargés de leur protection. Pour dégager le vrai sens de cette notion, il s'avère opportun de déterminer d'abord ce qu'on entend par droits fondamentaux avant de dégager leur spécificité par rapport aux droits de l'homme en général et aux libertés publiques en particulier.
1 - LA PRECISION TERMINOLOGIQUE AUTOUR DES « DROITS FONDAMENTAUX »

7. L'enracinement des droits fondamentaux dans un système dit de justice constitutionnelle traduit le passage du légicentrisme à l'État de droit. Ils offrent à cette construction formelle de l'État une véritable légitimité axiologique. D'ailleurs, le professeur M. Fromont prétend que « l'État de droit» (Rechtsstaat) est avant tout une idée, celle selon laquelle l'action de l'État n'est légitime que si elle obéit au droit, c'est-à-dire à un ensemble de règles préétablies »6. Ainsi, la notion s'organise autour de trois idées majeures: la limitation de l'État en vue d'une plus grande protection des droits de l'individu et l'édiction de lois précises et l'établissement de juridictions protectrices des personnes. 8. Donc, c'est à l'aune de cette définition de l'État de droit qu'il faut cerner le vrai sens de la notion de « droits fondamentaux »7. Jusqu'à une période très récente, la notion était totalement ignorée de l'ensemble du droit positif. Avec l'ère du constitutionnalisme moderne instaurant le contrôle constitutionnel exercé par une juridiction instituée pour cette raison, les droits de I'homme recouvrent les droits de tout individu en dehors de tout contexte particulier (géographique, social et économique). Ainsi, sont considérés comme droits fondamentaux l'ensemble des droits et libertés qui sont mentionnés, proclamés et garantis par un texte constitutionnel, et comme tels, protégés par la juridiction
5

X. PHILIPPE, « Le contrôle de constitutionnalité
droits fondamentaux AUPELF-UREF, « R.F.A. dans 1994, : L'Etat les pays p. 410. de droit », R.D.P.,

des droits fondamentaux
francophone, p. 1204.

dans les pays européens
Colloque international

», in Effectivité
de Port-Louis,

des
6

de la communauté 5-1984,

Éditions 7

M. FROMONT,

Cf, E. PICARD,« L'émergence des droits fondamentaux en France », in Les droits fondamentaux. Une nouvelle
juridique?, AIDA, 1998, n° spécial,

catégorie

p. 7.

21

- Introduction générale constitutionnelles. Juridiquement plus précis que les droits de l'homme, compris comme une catégorie générique, les droits fondamentaux sont protégés, en premier temps, s'ils sont affIrmés par un texte de rang constitutionnel9. Ils sont également protégés, en second temps, si leur méconnaissance est sanctionnée par un juge. Pour Pierre Esplugas, «à défaut de sanction, la proclamation de droits et de libertés par un texte peut en effet être réduite à une simple déclaration d'intention sans portée réelle »10. 9. Par droits fondamentaux, on peut donc entendre un ensemble de droits et garanties que l'ordre constitutionnel reconnaît aux particuliers dans leurs rapports avec les autorités

étatiquesIl. La garantie effective des droits est assurée par la Constitutionet par le juge, ce
qui réévalue le rôle de ce dernier et la place de la loi. Celle-ci remplit toujours une fonction centrale mais désormais conditionnée. Sa compétence est définie par la Constitution et le juge constitutionnel, principal instrument du contrôle de constitutionnalité des lois, dégage ainsi les contours d'une "réserve de loi", ~ui s'impose aux pouvoirs publics, donc à 1 l'exécutif: au législatif et aux juges ordinaires . 10. On s'aperçoit donc qu'ils sont héritiers de toute une évolution historique et sociopolitique correspondant à un aboutissement d'un processus où ils dépassent et complètent les étapes et formes précédentes sans nécessairement les annuler. Toutefois, les droits fondamentaux se sont précisément formés et diffusés de manière progressive au point que la notion et le contenu soulèvent d'épineux problèmes relatifs à leur contour. Ainsi, pour le professeur J. Rivero, « le concept est vague. Droits fondamentaux? En quoi se distinguentils des droits qui ne sont pas fondamentaux, quel rapport y a-t-il entre droits fondamentaux et libertés fondamentales? » 13 Il. Mais à y voir de près, un compromis peut être établi pour atténuer cette crainte. L'étude des droits fondamentaux fait ressortir la protection à un niveau normatif supralégislatif (notamment constitutionnel) des droits et libertés envisagés à la fois comme garanties objectives et comme des droits subjectifs opposables à tous les pouvoirs (et même aux autres individus et aux groupes d'individus) bénéficiant des voies et mécanismes de garantie de la primauté des normes constitutionnelles. Pour l'essentiel, ils concernent ce qu'on pourrait appeler le noyau dur des droits de l'homme et principalement composés des droits-libertés et des droits-créances.

8

Voir P. SEGUR (sous la dir. de), Droit constitutionnel,
», Ellipses, 2002, p. 89.

notamment

P. ESPLUGAS «Protection

des droits et sont

libertés
9

En droit sénégalais, comme en droit ftançais qui lui sert d'inspiration, les textes de valeur constitutionnelle ceux qui forment l'ensemble des normes appartenant au bloc de constitutionnalité.
10
11

Op.cit., p. 89. .
Voir J. ROBERT et J. DUFFAR, Droits de l'homme
L'art. 92-2 de la Constitution du 22 janvier 2001

et libertésfondamentales,
dispose: «Les décisions

Montchrestien,
du Conseil

1993.
constitutionnel ne sont

12

susceptibles d'aucune voie de recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités
administratives et juridictionnelles ». C'est ce qu'ont voulu traduire les professeurs MATHIEU et VERPEAUX lorsqu'ils considèrent que ces droits et libertés «sont protégés contre les atteintes que peuvent provoquer tant l'exécutif que le législateur ou le juge », op. cit., p. 18. 13 J. RIVERO, « La loi et les droits fondamentaux », in L. FAVOREU (sous la dir. de), Le Conseil constitutionnel et les libertés, Économica-puAM, mars 1984, p. 170.

22

- Introduction générale 12. Les premiers se caractérisent particulièrement par la nature et la qualité de leurs titulaires: tout homme en dispose de par sa naissance et dispose normalement du droit d'en jouir, sous des conditions et dans des limites elles-mêmes dûment définies. L'individu seul est concerné même si certaines libertés comme la liberté de réunion, s'exercent en groupe. Une autre caractéristique majeure de ces droits est de consister en des libertés, des « facultés d'agir », qui déterminent une sphère d'autonomie individuelle et supposent, en conséquence, l'abstention de la puissance publique, le rôle des pouvoirs publics se limitant à assurer leur garantie. 13. Les seconds, sont reconnus à tous, mais le plus souvent en tant que membres de catégories déterminées par des critères en rapport avec le système de production ou en fonction d'une situation sociale. C'est pour cela qu'elles répondent au nom de «droits économiques et sociaux », et sont, selon l'expression de Georges Burdeau, des droits de « l'homme situé ». A l'opposé des précédentes, celles-ci supposent non une abstention mais une intervention de la puissance publique pour les garantir et aussi pour assurer leur mise en œuvre effective par la création de régimes juridiques ou d'institutions leur donnant une portée concrète. La sémantique désigne ainsi les premiers droits de «droit de ... » et présente les seconds comme des « droits à ... }). 14. Mais quelque séduisante que puisse être cette clarification sémantique, elle n'emporte pas l'adhésion de toute la doctrine qui, sous la plume du professeur RIVERO, considère qu'une « sorte de flou enveloppe la notion même de droits fondamentaux })14. Si un accord apparaît pour admettre l'existence de ce qu'on pourrait appeler le noyau dur des droits, il s'agit pour l'essentiel des droits classiques, inhérents à la dignité de la personne humaine. Ce qu'on pourrait désigner, sous couleur d'un constitutionnalisme mondial, de patrimoine des valeurs communes humaines, ce noyau de nébuleuse, on le retrouve dans la quasi-totalité des jurisprudences constitutionnelles. 15. Cependant, selon le professeur Rivero, «à partir de ce noyau dur, il y a tout un halo}). Tout d'abord, il récuse l'expression « droits sociaux» - qu'il dit ne pas aimer pour une double raison: d'abord « parce qu'à un sens, tous les droits sont sociaux, tous les droits sont des vécus dans et par la Société» 15; et ensuite, «parce que dans les droits sociaux, il y a, (...) deux catégories de droits qui juridiquement sont différents: d'une part, des libertés (la liberté de grève, la liberté syndicale, sœur de la liberté d'association) et, d'autre part, les droits de créance, les pouvoirs d'exiger de la société un certain nombre de prestations positives» 16. Et au final, il souligne que « c'est précisément de ces droits de créance sur la société, les" droits à ..." par opposition aux "droits de ... ", selon la terminologie italienne, qu'apparaît la difficulté d'aménager leur garantie selon le même schéma que celui qui est applicable aux libertés fondamentales »17.Plus, le doyen Favoreu, quant à lui, regrette l'utilisation du terme «droits de créance» pour désigner les droits économiques et sociaux, puisqu'il estime qu'on emploie couramment cette expression,
14 Ibidem. 15 Op. cil., p. 171. 16 Ibidem. 17 Ibidem.

23

-

Introduction générale -

« maladroite, de droits de créance, en voulant signifier que leurs titulaires ont des droits non tant contre la puissance publique que sur l'Etat» 18. 16. En tout état de cause, droits de la première ou de la deuxième génération, « droits de ... » ou « droits à ... », on peut définir un droit fondamental comme tout droit consacré et garanti par une norme constitutionnelle et dont la méconnaissance est sanctionnée par une juridiction constitutionnelle. On voit donc que la différence entre «libertés fondamentales» et «droits fondamentaux» recouvre essentiellement la différence entre l'affIrmation des principes relatifs à l'autonomie des individus ou libertés classiques et les droits de créance. A l'instar des professeurs Mathieu et verpeaux, on est porté à croire que « la conjonction et le caractère indissociable de ces deux notions est particulièrement heureuse »19, d'autant plus que même s'il n'est pas universel, le champ de l'objet de recherche (Afrique, et particulièrement le Sénégal) ne les dissocie pas. Qui plus est, la nécessité de cette conjonction se justifie par le fait que la reconnaissance des libertés va audelà du simple constat officiel de leur existence et s'accompagne du droit à leur respect. 17. Ce faisant, il faut retenir que la notion de droit fondamental revêt une double nature: celle d'un droit subjectif et celle d'une règle de droit. C'est en cela qu'il faut comprendre que la liberté d'opinion n'est pas seulement le droit subjectif à professer l'opinion de son choix, c'est aussi le principe d'une presse libre; inversement, le principe de la protection du mariage et de la famille n'est pas seulement une règle de droit objectif s'imposant à l'Etat, mais aussi le droit subjectif des parents à s'opposer à une trop grande immixtion de l'Etat dans l'éducation de leurs enfants. Ainsi, par souci de clarté et de simplicité non dépourvue de rigueur, les notions de « libertés fondamentales », de « droits fondamentaux », de « droits et libertés constitutionnels» traduisent la même réalité: celle de droits consacrés par un texte constitutionnel et dont la violation est sanctionnée par une juridiction constitutionnelle. 18. En somme, on se rend compte que malgré les apparences, le droit positif établit de réelles différences entre droits fondamentaux, droits de l'homme et libertés publiques. Dès lors, il incombera au chercheur de les exposer afin de mieux dégager la portée juridique de chaque catégorie de droits. a - Droits fondamentaux et droits de l'homme 19. La réalité imprime de souligner que l'élucidation des droits de l'homme pose une problématique épineuse déjà soulevée par les professeurs R. charvin et J-J. suew2° : «En quoi les droits de l'homme sont-ils différents de tous les autres droits? En quoi, aussi, le droit considéré dans sa fonction instrumentale peut-il saisir l'humanité de l'homme sui generis sans, par là même, la réduire ou la défigurer »?

18

L. FAVOREU, P. GAIA,R. GHEVONTIAN, :MELIN-SOUCRAMANIEN, PFERSMANN, PINI, A. ROux, G. F. O. J.
2000, p. 63. 1997, p. 1. 2ème éd., Litec,

1ère édition, SCOFFONI, J. TRE:MEAU, Droit des libertés fondamentales, Dalloz, 19 Op. cit., p. 17. 20 R. CHARVIN et J-1. SUEUR, Les droits de l'homme et libertés de la personne,

24

- Introduction

générale

-

20. Au-delà de leur généalogie, les droits de l'homme ont aussi une histoire alimentée et marquée par de grands philosophes de la pensée politique21. Mais, pour des raisons pratiques, il ne sera pas question de s'y attarder. Toutefois, il faut souligner que le progrès et l'enracinement des droits de l'homme ont été l'œuvre d'éminents auteurs de l'histoire des idées. Leur contribution majeure a conduit et jalonné le libéralisme qui demeure historiquement et idéologiquement leur berceau, avant les contributions ultérieures et divergentes de la doctrine à leur développement. 21. On peut souligner que la notion de « droits de l'homme» mentionnée déjà dans la Déclaration des droits de 1789 va intégrer le droit et le langage communs après la fin de la seconde guerre mondiale dans le sillage de la Déclaration universelle de l'ONU de 1948. Cette notion de « droits de l'homme» est censée représenter à la fois des idéaux socialistes et des aspirations libérales. Le système de valeurs qui tend à placer l'individu comme fin du droit renforce le poids de cette notion de « droits de l'homme» qui n'est analysable que par la description de sa nature et de son contenu. « La personne humaine est par nature dotée de prérogatives, c'est-à-dire des facultés de consciemment faire ou agir, s'abstenir ou refuser, réclamer, obtenir et, surtout se protéger» proclame le professeur J. MOURGEON22. C'est le droit naturel. Et plus loin, il précise que « par elles-mêmes, elles ne sont pas droits »23.Elles ne le sont que lorsqu'elles sont posées, c'est le droit positif 22. Venu de la Grèce24, le droit naturel correspond à une certaine idée de la "justice" qui sous-tendait l'autorité de la règle de droit. A partir de cette donnée, il existe des droits consubstantiels à l'être humain indépendamment de la reconnaissance d'une autorité étatique et provenant d'une puissance divine ou de la nature elle-même. Cette idée imprègne l'œuvre d'Aristote et de Saint-Thomas d'Aquin. Avec Grotius et pufendorf, le droit naturel connaît une dimension plus moderne et se détache, sans s'en séparer, de la volonté divine pour s'intégrer dans la volonté humaine. Avec eux, s'affirme l'existence des principes et des droits essentiels valables pour toutes les époques et pour toutes les sociétés. 23. Cette thèse sera promise à une fortune sans précédent puisqu'elle part du contrat social qui fonde le caractère contraignant de la règle de droit. Au sens moderne du terme,
21

Des philosophes politiques comme John LOCKEavec ses « Traités sur le gouvernement civil », le second le plus

connu est publié en 1690; MONTESQUIEU, L'esprit des lois, 1748; J-J. ROUSSEAU, Du contrat social, 1762, Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité entre les hommes, 1755, Projet de Constitution pour la Corse, 1763; des physiocrates comme QUESNAY dans un opuscule sur le droit naturel et dans ses Maximes générales du gouvernement économique d'un royaume agricole. On peut citer aussi VOLTAIRE avec Discours sur l'homme, 1738; Poèmes sur le désastre de Lisbonne, 1756; l'article Démocratie du Dictionnaire philosophique, ou encore Alexis DE TOCQUEVILLEDe la démocratie en Amérique, Livre II, 1èrepartie, I-II. 21 Ibidem. 22 J. MOURGEON, Les droits de l'homme, P.U.F., Que sais-je ?, n° 1728, 1996, p. 6. 23 Ibidem. 24 Traditionnellement, pour l'illustrer, on cite la révolte d'Antigone contre l'édit de Créon (Sophocle: Ve siècle avo J.-C.) : « Non, non! Je ne pensais pas que tes ordres eussent assez de force pour prévaloir contre la volonté des Dieux, sur ces lois non écrites et qui ne sauraient être effacées. Elles ne sont pas d'aujourd'hui, ni d'hier; elles sont éternelles et personne ne sait quel est leur passé profond », cité par Y. MADIOT, Droits de l'homme, Masson, 2ème éd., 1991, p. 17. Mais, il faut signaler qu'en Egypte antique, donc bien avant la Grèce, le droit naturel constituait l'ensemble du droit qui régissait les rapports entre humains eux-mêmes, et entre eux et leur dieu, fut-il Amon-Râ ou le Pharaon.

25

-

Introduction générale -

les droits de I'homme sont des droits naturels, c'est-à-dire pour les Constituants, des droits qui tiennent à l'essence même de l'homme, qui le spécifient en tant que tel. Leur existence est seulement « constatée» par la raison humaine et il n'appartient pas aux individus de les créer. Dans l'Encyclopédie, le droit naturel est défini comme « certaines règles de justice et d'équité, que la seule raison naturelle a établies entre tous les hommes ou, pour mieux dire que Dieu a gravées dans nos cœurs ». Parce qu'ils sont naturels, ils sont en effet considérés comme sacrés, inviolables, imprescriptibles et inaliénables. Mais, faire appel à des « lois éternelles» semblerait non pas se référer à un droit naturel considéré comme un « art » ou un système de valeurs indémontrables, mais à ce que le professeur Jean carbonnier a appelé « un droit surnaturel» 25. 24. Pour accéder au titre de droits, ces prérogatives et qualités doivent faire l'objet d'un statut particulier: le statut juridique. Ainsi, pour les positivistes, le seul droit existant est le droit positif, c'est-à-dire celui qui est posé, tel qu'il apparaît dans les règles juridiques en vigueur dans une société. Il est donc inutile d'aller chercher l'origine des droits de l'homme dans le droit naturel26. Point de droit sans Droit, et point de droit qui soit une prérogative mais pas nécessairement l'inverse. C'est donc à l'Etat uniquement de définir les droits de l'homme, sans référence à une supposée règle supérieure. On retrouve à travers cette théorie du culte de l'Etat dans la doctrine allemande et autrichienne, particulièrement chez Hegel, Ihering et Jellineck qui considèrent en filigrane que l'individu ne dispose d'aucun droit, ni d'aucune liberté supérieurs à l'Etat. La théorie pure du droit, énoncée par Hans Kelsen, en est également une application. Son système constitue un ordonnancement juridique, c'est-à-dire un ensemble de règles liées les unes aux autres selon une hiérarchie rigoureuse. Dans un tel système, la notion même de droit subjectif disparaît. Toutefois, cette théorie présente un mystère puisque l'édifice se fonde sur la Constitution qui, dans bon nombre d'ordres juridiques nationaux, contient des droits de l'homme. Pour cela, Kelsen parle alors de norme originaire ou hypothétique27. 25. Ces théories, portées sur le développement des sciences exactes et des sciences sociales, semblent donc écarter les théories du droit naturel. Les « sciences juridiques» ne pouvaient que difficilement tolérer des recherches sur d'hypothétiques normes ou principes inscrits dans une vague et insaisissable nature de l'homme. Dans ces conditions, les droits de l'homme ne peuvent dépendre que du droit positif. C'est pour cela que, le professeur C. A. colliard, qui est sans doute l'auteur le plus distingué sur ce point, prétend que « ... ce qui est important, ce ne sont pas des règles religieuses, morales, éthiques, mais bien des règles juridiques. La théorie des libertés publiques, c'est-à-dire la reconnaissance à l'individu de certains droits, relève du droit positif et non du droit naturel: il n'y a pas de droit supérieur à la législation positive »28.

25

26Ainsi, ils déclarent
27

J. CARBONNIER,

Droit

civil,

ISème éd., 2002,

p. 60.

irrecevable

la protestation

d'Antigone

et s'inclinent

devant la mort de SOCRATE.

Dans cet ordre d'idées le positivisme sociologique estime que les règles de droit doivent être l'objet d'un

examen scientifique. Elles sont issues, selon DURKHEIM, non pas seulement de l'autorité de l'Etat, mais aussi du milieu social et de l'ensemble de ses composantes telles que les mœurs et les coutumes. D'ailleurs, Auguste COMTE vajusqu'à affirmer que« l'homme n'a qu'un droit: celui de faire son devoir ». 28 C-A. COLLIARD, Libertés publiques, Dalloz, 1989, p. 18.

26

- Introduction générale 26. Cependant, lorsqu'on se réfère à la réalité juridique moderne, on se rend que compte que les théories positivistes ne peuvent et ne devraient même pas emporter totalement l'adhésion. En raison des textes juridiques qui servent de supports aux droits et libertés, on remarque qu'il n'y a pas de frontières nettes entre les théories positivistes et celles du droit naturel, mais plutôt des passages progressifs des unes aux autres. L'étonnante permanence du droit naturel est la preuve de la vitalité des théories qui s'attachent à lier les droits de I'homme à des principes supérieurs à l'État. 27. Ceci pourrait tout de même s'expliquer par le fait que les individus ont, à la fois, le besoin irrépressible et « naturel» de sécurité qui les pousse à rechercher une organisation sociale et un désir non moins irrépressible et «naturel» de liberté qui les entraîne à contester et limiter les pouvoirs exercés par cette autorité. De façon générale, c'est toujours au droit naturel, à des principes supérieurs que s'amarre, directement indirectement, la contestation des lois positives d'un État. D'ailleurs, d'après le Président K. Mbaye29,que l'on fasse appel à la morale, à la conscience, à la loi de Dieu, on retrouve, certes sous des formes très variées, des applications du droit naturel. Pour cette raison, on est enclin à affirmer que le droit naturel a fortement influencé le but et le contenu de toute règle de droit portant sur un droit fondamental. 28. Au terme de cette analyse, il est admis de définir les droits de l'homme comme étant les prérogatives, gouvernées par des règles que la personne (physique ou morale) détient en propre dans ses relations avec d'autres personnes (physiques ou morales) ou avec le Pouvoir. Ou encore, on peut aller dans le même sens que le professeur Y. Madiot en prétendant qu'ils sont «des droits subjectifs qui traduisent, dans l'ordre juridique, les principes naturels de justice qui fondent la dignité de la personne humaine »30.L'énoncé de cette rapide et succincte définition a le mérite de faire ressortir clairement les fondements philosophiques du concept tout en ébauchant un certain rapport avec la définition plus théorique des « droits fondamentaux ». 29. Comme l'affirme le doyen Favoreu31, « les droits fondamentaux doivent beaucoup aux droits de l'homme ». Ceux-ci constituent le couronnement juridique de valeurs et de principes généraux et l'aboutissement d'une longue évolution inscrite dans l'histoire de la philosophie générale. Antérieurement à et au-dessus de toute institution publique ou privée, les droits de l'homme renvoient à l'idée de « faculté d'agir reconnue à chaque individu et qui s'est enracinée par la prise en considération de la dignité et l'universalité de chaque être humain »32. 30. Ce faisant, si l'on se place sur le terrain du droit, on serait amené à soutenir que le droit des droits de I'homme serait essentiellement le droit international. L 'histoire des droits de l'homme, dans ses développements les plus récents, se caractérise par leur
29

K. MBA YE,
Y. MADIOT, Ibidem.

«Le droit en déroute », XXIIe

Rencontres Internationales de Genève: la liberté et l'ordre
Abdou DIOUF Président du Conseil

social, 1989, p. 159 et s. Nommé par le Président de la République constitutionnel du Sénégal dès sa mise en place en 1992.
30

op.

cit.,

p. 26.

31

32

L. FAVORED et alii, Droit des libertés fondamentales,

op. cit., p. 27.

27

- Introduction

générale -

expansion et leur diffusion au-delà des revendications nationales et de l'aire occidentale. Désormais, leur importance est, au moins dans son principe, admise formellement par quasiment tous les États et les régimes. Cette diffusion a pris, particulièrement au XXème siècle, la forme de documents internationaux de portée plus ou moins générale. Ainsi, se développent les droits de l'homme, d'un point de vue non seulement quantitatif, mais aussi qualitatif, dans la mesure où, conformément à l'idée d'une communauté internationale éprise de paix et de progrès, retentissent des échos des anciennes doctrines et théories jusnaturalistes du « droit des gens ». Dès lors, les actes internationaux deviennent le moyen le plus efficace d'imposer avec plus de force juridique le respect des droits de l'homme aux États. 31. La nouvelle donne est que les droits de l'homme iniguent l'ensemble des rapports juridiques exaltés et consacrés par l' œuvre de codification33, ayant pour résultat principal de transférer, selon M. Lauterpaccht34, «les droits inaliénables de l'homme de la sphère auguste mais précaire et contestée du droit naturel et des simples déclarations au niveau du droit et assure pour eux les sanctions de la communauté internationale ». Ainsi, surgit l'édification du droit international des droits de l'homme allant jusqu'à mettre sur pied une certaine autonomie de celui-ci, puisque le choix entre d'une part, un système de libertés « purement» formelles et désincarnées, et d'autre part, des libertés réelles et solidement garanties par des textes, ne s'imposait pas. 32. Cette proclamation des droits de l'homme dans des textes internationaux, même si elle est le signe de leur reconnaissance et la revendication de leur universalité, traduit une certaine recherche de plus grande effectivité. S'il faut y voir un mouvement « naturel» des droits de l'homme conforme à leur essence et en accord avec un ensemble de plus en plus globalisé35, l' effectivité reste minorée et un pas décisif reste cependant à franchir. Il est vrai que les Nations Unies, conformément à l'esprit et à certaines dispositions de la Charte fondatrice de San Francisco de juin 1945, ont contribué très largement et de manière décisive à l'internationalisation des droits de l'homme, vers une dimension universelle. L'étape déterminante fut celle de l'adoption en 1948, de la résolution 217 (III) portant Déclaration universelle des droits de l'homme. Ce texte, qui n'est juridiquement pas une convention internationale, demeure malgré tout un document de référence au Sénégal, doté de la même force juridique que la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et proclame, par voie de conséquence, une kyrielle de droits essentiels à l'individu. 33. La recherche d'une protection universelle et générale de ces droits a ensuite suscité le besoin d'adopter, en annexe de la résolution 2200 (XXI)de l'Assemblée générale du 16 décembre 1966, deux pactes internationaux (dits de New York), l'un relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, et l'autre relatif aux droits civils et politiques. Ces deux véritables traités, non seulement garantissent des droits et des libertés, mais instaurent également un système de recours individuels. En plus, tous les États ont aujourd'hui
33
34

Le mot codification est pris ici au sens d'inscription des droits et libertés dans des textes de droit positif. M. LAUTERPACHT, «The international protection ofhuman rights », Recueil des cours de l'Académie
et mondialisation, L.G.D.J., 1998, pp. 77-104.

de Droit

International de La Haye, 1970, vol. 70, p. 5 et s. 3S Comme le prétend A-J. ARNAUD, Entre modernité

28

- Introduction générale reconnu officiellement le caractère indispensable de l'ensemble des droits et libertés dans la Déclaration de Vienne de juin 1993 des Nations Unies relatives aux droits de l'homme. 34. Cependant, tout cet ensemble reste peu contraignant à l'égard des États portés à violer ces dits droits. Il faut relever le silence doctrinal et le mutisme médiatique qui entourent cette déclaration solennelle de tous les chefs d'États de la planète36. Il faut tout simplement savoir que l'absence d'effectivité de l'une ou l'autre de ces libertés proclamées par les textes onusiens provoque, comme l'expérience politique le montre, un dysfonctionnement général. Ainsi, il n'est de démocratie que si l'homme, qui ne vit certes pas que de pain, en dispose néanmoins suffisamment. C'est peut être dans un souci de rendre cette protection plus efficace et d'élaborer dans un cadre plus homogène et moins disparate que l'ensemble de la communauté internationale, qu'ont été adoptées des Déclarations particulières des droits et mis sur place quelques systèmes régionaux de protection des droits de l'homme. 35. Tout semble se passer comme si les droits de l'homme restent confinés dans la sphère interétatique au point qu'on pourrait être amené à affnmer que leur régime juridique est déterminé par les principes du droit international. Au-delà de leur reconnaissance universelle et de la recherche de systèmes de protection plus «ramassées» et moins efficace, le signe le plus net de la diffusion des droits de l'homme tient sans doute dans leur réception « rhétorique» et politique sur le plan régional. Ce mouvement de régionalisation des droits de l'homme s'est manifesté dans presque tous les continents européen37 et américain38. Même le monde arabe a souhaité aussi se doter de certains instruments. Après avoir créé en septembre 1968 une Commission régionale permanente des droits de l'homme, le Conseil de la Ligue arabe a adopté au Caire, en septembre 1994, la Charte arabe des droits de l'homme. D'autres mécanismes sans statut juridique sont mis sur pied: la Déclaration islamique des droits de l'homme élaborée en 1979 par le Secrétariat général de l'Organisation de la Conférence islamique; la Déclaration islamique universelle des droits de l'homme proclamée à Paris en septembre 1981 par le Conseil islamique pour l'Europe. En Afrique, la Charte africaine des droits de l'homme et des Peuples affnme l'adhésion des membres de l'Organisation de l'Unité Africaine (O.U.A.) à la Déclaration
36

Malgré le rappel à l'ordre des instances des Nations Unies, à l'instar du professeur Ibrahima FALL alors,

Directeur du Centre des droits de l'homme des Nations Unies, Sous-secrétaire général des Nations Unies, lors du discours de clôture de la session d'avril-mai de 1996 de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies à Genève. 37 La création du Conseil de l'Europe, en mai 1949, a constitué une étape essentielle de ce point de vue. Un de ses buts étant d'affirmer et de protéger la communauté des valeurs de ses membres et la liberté individuelle, les libertés politiques et la prééminence du droit. C'est dans ce cadre qu'a été institué, par le Traité de Rome du 4 novembre 1950, le système régional le plus développé et efficace de protection des droits et libertés, celui de la Convention européenne des droits de l 'homme et des libertés fondamentales, dite Convention européenne des droits de I'homme.
38

Aussi, le Préambule et les articles de la Charte de l'Organisation des Etats américains (O.E.A.), créée en avril 1948, proclament l'attachement des Etats membres aux droits de l'homme. L'O.E.A. ayant même adopté en mai 1948 une Déclaration américaine des droits de l'homme. En novembre 1969, la Convention américaine relative aux droits de I'homme signée à San José a mis en place un système de protection assez proche de celui de la Convention européenne (élargissement du rôle de la Commission interaméricaine des droits de I'homme instituée en 1959, création d'une Cour interaméricaine des droits de l'homme - par la Convention entrée en vigueur en 1978 ; vingt-cinq Etats l'avaient ratifiée en juin 1998, parmi lesquels ne figure pas les États-Unis ).

29

- Introduction générale universelle de 194839.Pour plus d'effectivité et d'efficacité, verra le jour une dynamique de spécialisation du titulaire de ces droits à travers l'adoption de quelques Conventions comme celle sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale de décembre 1965, celle sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (1980), celle relative aux droits de l'enfant (novembre 1989). 36. Dès lors, les droits de l'homme deviennent de plus en plus une obligation pour les États, au moins dans le discours officiel. Et c'est là que se trouve le talon d'Achille de leur protection. La plupart des textes sont dépourvus de tout caractère contraignant et leur application est exclusivement laissée à la discrétion des États. Ainsi, ils sont devenus une sorte de « standard» international. Tout État désireux de trouver une pleine place dans la société internationale doit, au moins déclarer, à défaut de pratiquer, le respect et la promotion des droits et libertés. La protection étant reléguée au second plan pour ne pas dire inexistante, le sort de l'individu était tel qu'une réelle rupture devait s'opérer. La remise en cause du statut traditionnellement «protégé» de l'État et de ses dirigeants au regard du droit international semble s'accentuer sur le terrain des droits de l'homme de telle sorte que, la raison d'État, ne donnant pas toujours raison à l'État, s'effrite et s'étiole. Elle s'efface au profit d'idée d'un « droit d'ingérence» largement invoquée dans les affaires internes d'un État pour la protection des ressortissants de ce dernier et, plus largement, des droits et libertés de I'homme 40. 37. Dans la plupart des États, on assiste progressivement à la traduction de ces droits de l'homme, concepts vagues, philosophiques et idéologiques en termes juridiques dans de véritables instruments normatifs nationaux. Ainsi naît la juridicisation des droits de l'homme. Du point de vue chronologique, la consécration juridique des droits de l'homme a donné naissance d'abord aux libertés publiques et ensuite, par souci de protection plus efficace et plus effective, aux droits fondamentaux. b - Droits fondamentaux et libertés publiques 38. La part du droit dans la mise en forme des libertés est très variable et assez contingente. Le système étudié dans le cadre de cette recherche, qui est un système de droit écrit, réserve par la force des choses une part très importante à l'énoncé formel. Le statut des libertés publiques traduit parfaitement cette idée largement consacrée par A. KOJEVE41 qui considère que « le Droit n'existe en acte qu'en tant que droit interne» ; et comme tel, « il n'existe qu'en tant que puissance ». Face à l'impasse récurrente de la définition des droits de l'homme et de leur appartenance à la sphère du droit, le vocable de libertés publiques permet de résoudre, certes artificiellement, cette difficulté terminologique et
39

40

Cette Charte a été adoptée en juin 1981, (dite Charte de Banjul) et est entrée en vigueur en 1986.

C'est principalement le droit d'ingérence qui a officiellement justifié, depuis les opérations américaines en Somalie en 1992-1993, plusieurs interventions armées de la Communauté internationale sous l'égide de L'ONU au Rwanda, au Kosovo, au Timor Oriental, en Irak (1990). La tendance la plus récente a été la mise en accusation et la condamnation de plusieurs hommes d'Etats pour violation des droits de l'homme sur leur propre territoire, par des juridictions étrangères ou internationales comme le Tribunal pénal de la Haye pour l' ex- Yougoslavie, le Tribunal pénal d'Arusha pour le Rwanda, etc.).
41

A. KOJEVE, squisse d'une phénoménologie du droit, éd. Gallimard, 1981, p. 392. E

30

- Introduction

générale propres de la notion de droits

théorique et de bien déterminer les caractéristiques fondamentaux.

39. Au regard de la distinction sacro-sainte du droit public et du droit privé, l'accouplement des termes de libertés publiques présente quelque chose de disproportionné, voire d'aberrant. Propre à la terminologie française selon le doyen Favoreu42, la notion désigne ainsi une forme de consécration juridique des droits de l'homme. Loin d'être dépourvue d'ambiguïté, elle a connu le singulier avant le pluriel comme le fait justement remarquer le professeur P. Braud43. Le terme « liberté publique» était synonyme de privilège et c'est la doctrine qui, peu à peu, a contribué à le conceptualiser et à en établir plus précisément les limites catégorielles en synthétisant un ensemble de situations et d'expériences juridiques. Ce qui a permis, de manière très nette, de fonder la distinction entre libertés publiques et droits fondamentaux dans la dynamique de juridicisation des droits de l'homme. 40. Si on invoquait la notion sans y attacher une signification juridiquement très précise, bon nombre d'auteurs ont progressivement affiné l'analyse. Ainsi, pour donner une définition juridique à cette notion ambivalente, le doyen Favoreu estime que « par liberté, sans entrer dans des considérations philosophiques, on souhaite mettre en lumière toute une faculté d'agir et une sphère d'autonomie, ce qui semble orienter prioritairement sur certains droits de l'homme »44.Et, il prétend que l'épithète "publique" « rend surtout compte de la dimension verticale des libertés publiques» 45. Dès lors, le caractère public de ces libertés présuppose l'intervention de l'État, ou plus exactement, des pouvoirs publics. Cette notion correspond historiquement à ce que l'on appelle l'État légal, c'est-à-dire au règne de la loi. 41. Dès lors, on assiste à une sorte de « collusion» de la liberté et de la loi avec pour cause, le rapprochement de la liberté et du pouvoir par le biais de la loi. En démocratie, cela peut se comprendre aisément. La conception, certes naïve, de la liberté, consiste à affirmer le libre arbitre: être libre, c'est faire ce que l'on veut, indépendamment de toute contrainte, d'aucune sorte. Ainsi, même la liberté, étymologiquement parlant, correspondrait à une anarchie, c'est-à-dire, une absence de principe. Il s'agirait non seulement d'une absence de commandement ou de pouvoir, mais bien d'une absence de toute forme de règle. C'est exactement contre cette vision anarchique que se dressent les libertés publiques, par le biais de la loi, qui affirment fortement que la liberté est une catégorie de règle. En s'agglomérant au droit, la liberté sous la forme des libertés publiques frend la forme même de ce qu'elle
devrait naturellement récuser, l'empire de la contrainte 4 .

42. C'est là qu'intervient la différence entre les deux notions et contrairement aux professeurs B. Mathieuet M. verpeaux, on ne saurait admettre que « la notion de "liberté
42 Toutefois, le professeur P. BRAUD considère que ses origines ne sont pas très claires et précises, in La notion de liberté publique en droit français, L.G.D.J., 1968, p. 4 et s. Voir sur ce point, L. FAVORED (sous la dir. de), Droit des libertésfondamentales, op. cit., p. 75.
43

44 Op. cit., p. 76. 45 Ibidem. 46 Voir A. RENAUT, Libéralisme

P. BRAUD,Ibidem.

politique

et pluralisme

culturel, Nantes, Pleins Feux, 1999.

31

- Introduction

générale -

publique" demeure une notion emrloyée, notamment en France, au lieu et place de celle de droits et libertés fondamentaux»4 . La reconnaissance des droits inhérents à l'homme s'est concrétisée dans le droit positif par l'établissement de libertés publiques et de droits fondamentaux, ces derniers bénéficiant d'une protection supra-législative qu'apporte leur constitutionnalisation. Avec les notions de «libertés publiques» et de «droits fondamentaux », on quitte le droit naturel pour le droit positif; ou encore c'est la réception de celui-là dans celui-ci. C'est pour cela qu'au Préambule de la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001, le Peuple souverain proclame « le respect des libertés fondamentales et des droits du citoyen comme base de la société sénégalaise» et « le respect et la consolidation d'un État de droit dans lequel l'État et les citoyens sont soumis aux mêmes normes juridiques sous le contrôle d'une justice indépendante et impartiale ». 43. La définition générale des libertés publiques les présente comme étant protégées par la loi. Donc, la loi est la source principale de protection des libertés publiques. Elle énonce leur contenu et fixe les modalités de leur protection. Si les droits fondamentaux sont sous le régime des textes constitutionnels48, le premier trait caractéristique des libertés publiques demeure la place et le rôle de la loi. En vertu du principe général exprimé par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789, texte intégré dans quasiment tous les pays dotés d'un système de justice constitutionnelle, c'est la loi seule qui détermine les conditions d'exercice de la liberté en en fIXant les limites49. La loi, règle générale et impersonnelle selon la conception matérielle communément retenue, devient ainsi la première des garanties des libertés publiques. D'ailleurs, au Titre II de la Constitution sénégalaise portant sur les libertés et les droits de la personne humaine, il est à chaque fois précisé que « ces libertés et droits s'exercent dans les conditions prévues par la loi». C'est dans ce sens qu'il faudra comprendre tout le propos du professeur C. A. colliard affirmant que «la théorie des libertés publiques, c'est-à-dire la reconnaissance à l'individu de certains droits, relève du droit positif et non du droit naturel: il n'y a pas de droit supérieur

à la législationpositive» 50.
44. Ce qu'il faut garder à l'esprit, c'est que pour exister, les libertés publiques doivent être consacrées par la règle de droit qu'il convient d'appeler Loi (texte législatit). «En l'absence de cadre juridique déterminé par la puissance publique, comme le souligne le professeur J-P. Théron, « l'exercice des prérogatives personnelles reste éminemment fragile et aléatoire, à la merci de remises en cause potentielles permanentes »51. Comme lui, on peut admettre que « la reconnaissance des libertés est donc à la fois affirmation de certaines prérogatives de la personne - par la loi, c'est nous qui le précisons - et mise en place d'un statut juridique - toujourspar la loi - qui en conditionne l'exercice effectif »52. 45. En plus de cette compétence du législateur, l'application de la loi, en raison du dogme légal, fait intervenir le juge d'autant plus que dans beaucoup de Constitutions, c'est
47

B. MATHIEU et M. VERPEAux, Contentieux
On reviendra plus loin sur cette défmition.

constitutionnel

des droitsfondamentaux,

L.G.D.J., 2002, p. 17.

48
49

50 Op. cit., p. 6. 51 J-P. THERON, L'essentiel
52

Lire par exemple l'art. 7 alinéa infine .
sur les libertés publiques, édition L'Hermès, 1994, p. 15.

Ibidem.

32

- Introduction

générale -

le pouvoir judiciaire qui est le gardien des droits et libertés53. En revanche, le pouvoir
judiciaire dont il est question ici concerne principalement des juges d'application de la loi. Cette précision présente un autre intérêt dans la distinction entre les libertés publiques et les droits fondamentaux dans un système juridique comme celui du Sénégal puisque la Constitution inclut le Conseil constitutionnel parmi les juges exerçant le pouvoir judiciaire54. Dans la doctrine classique, c'est au juge judiciaire qu'incombe principalement la protection des libertés. En général, dans le cadre du constitutionnalisme contemporain et de l'organisation judiciaire sénégalaise actuelle55, cette tâche est aussi du ressort du juge de l'ordre administratif: avec à son sommet le Conseil d'État. Comme la notion de droits fondamentaux fait appel à l'intervention d'un juge constitutionnel, la question de «protection constitutionnelle» mérite d'être précisée.
2 - LA NOTION DE PROTECTION CONSTITUTIONNELLE

46. La notion de «protection constitutionnelle» peut prêter à équivoque surtout lorsqu'il s'agit de déterminer l'organe habilité à l'exercer. Cette mission peut être assurée par une pluralité d'institutions constitutionnelles désignées es qualité. Il en est ainsi par exemples du législateur56, du juge57 et au premier chef du Président de la République. La plupart des Constitutions disposent que ce dernier est le gardien de la Constitution58. Par conséquent, tous ces pouvoirs assurent la protection des droits constitutionnellement garantis évidemment par le texte suprême, non seulement dans le corps de ses articles mais aussi dans son Préambule59. Toutefois, l'expression «le Président de la République est
gardien de la Constitution» correspond

-

du moins au Sénégal

-

à une mission qui se

décompose en trois aspects principaux: il est le garant du fonctionnement régulier des institutions; il doit avoir le souci de l'indépendance nationale et de l'intégrité du territoire; et la nouveauté: il est le premier Protecteur des Arts et des lettres du Sénégal. Ainsi, on est tenté à se demander quel est le sort réservé aux droits fondamentaux des sénégalais dans l'exercice des compétences de ce gardien de la Constitution? En vertu de la distinction faite entre libertés publiques et droits fondamentaux, on se rend compte que les compétences législatives et réglementaires en matière de protection des droits et libertés
53

Ainsi, au Sénégal, l'art. 91 de la Constitution dispose que « le pouvoir judiciaire est le gardien des droits et
défmis par la Constitution et par la loi».

libertés
54

Art. 88 : « Le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif n est exercé par le

Conseil constitutionnel, le Conseil d'Etat, la Cour de cassation, la Cour des comptes et les Cours et Tribunaux ». 55 Réforme du 30 mai 1992 portant création du Conseil constitutionnel, du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation et supprimant de facto la Cour Suprême et l'unité de juridictions au sommet de l'appareil judiciaire. Voir la loi 92-23 du 30 mai 1992 sur le Conseil constitutionnel modifiée par la loi n° 99-71 du 17 février 1999. 56 N'est-ce pas le pouvoir législatif qui, en votant la loi, «fIXe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ». Voir art. 67 -C. sénégalais et art. 34-C. Française. 57 A l'art. 91-C. sénégalaise de 2001, il est écrit que c'est "le pouvoir judiciaire est le gardien des droits et libertés défmies par la Constitution". Dans le même temps, le texte français de 1958 dispose en son article 66 que « l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi». 58 Lorsque l'art. 5 de la Constitution française dispose entre autres: «Le Président de la République veille au respect de la Constitution », la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001, en son art. 43, énonce que «Le Président de la République est le gardien de la Constitution ». 59 Voir F. LUCHAIRE, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Économica, 1987, p. 11.

33

-

Introduction générale -

s'accomplit à un niveau infraconstitutionnel, donc ne pouvant pas englober les droits fondamentaux. 47. Ce qui laisse penser que la protection constitutionnelle évolue dans le sillage de la justice constitutionnelle. D'ailleurs, la rédaction des articles 66 (Constitution française) et 91 (Constitution sénégalaise) atteste cette vision. Dans l'hexagone, le judiciaire, qualifié ici d'autorité - peut-être pour des raisons historiques - veille au respect du principe qui prévoit qu'il est le gardien de la liberté individuelle, selon les conditions prévues par la loi. Au Sénégal, le judiciaire, qui est désigné ici comme un pouvoir, est le gardien des droits et libertés «définis par la Constitution» 60, donc constitutionnellement garantis. Par conséquent, cette protection constitutionnelle désigne littéralement le rôle joué par le juge dans le contentieux constitutionnel. D'où l'intérêt de préciser ce que l'on entend par contentieux constitutionnel et par juge constitutionnel.
a

- La notion

de contentieux constitutionnel

48. La notion de contentieux renvoie souvent à celle de contestation ou de litige, d'opposition de points de vue, même si la question s'inscrit dans le cadre du droit objectif, comme dans le cas du recours pour excès de pouvoir en droit administratif. Il ne sousentend pas nécessairement la présence de parties à un procès pour parler comme le professeur Pascal Jan61. Dans le contexte actuel, le contentieux constitutionnel de type kelsénien tel qu'il fonctionne ne traduit pas réellement un véritable contentieux puisque le demandeur est parfois dans l'obligation de saisir le Conseil constitutionnel. Donc, il peut aniver qu'il soit dans la situation d'un « demandeur obligé »62.Il est vrai que s'il n'y a pas de litige il serait impropre voire difficile de parler de procès. Toutefois, pour parler de contentieux ou de procès constitutionnel, il faut se garder de tout a priori. Pour cela, l'affmnation doit céder le pas à la démonstration. 49. La recherche des éléments constitutifs d'un procès, étant entendu dans son sens commun comme une instance devant un juge (Littré) ou un processus, une action de s'avancer (au sens étymologique), est essentielle, même si elle ouvre de nouveau le chantier des critères de l'acte juridictionnel et conduit à minorer l'un d'eux: l'existence d'un litige. Or, il est admis que le contentieux suppose, du moins dans la tradition juridique du champ de l'objet de recherche (celle du Sénégal fortement influencée par celle de la France), qu'il y ait une juridiction qui puisse se définir à la fois par l'objet de la fonction - trancher des litiges en se servant d'éléments ou d'arguments juridiques - et qu'il existe un statut de l'organe, qui est lui-même caractérisé par l'indépendance de ses membres et la spécificité de la procédure qui se déroule devant lui63. Même si Raymond carré de Malberg64 nie l'existence de l'acte juridictionnel comme acte doté d'une nature propre, Gaston Jèze

60 61

L.D.G.J., EJA, 2001. 62 Voir sur ce point, MAnnED et VERPEA~ op. cit., pp. 2-3. 63Ibidem. 64 R. CARRE DE MALBERG, Contribution à la théorie générale rééditée et présentée par E. MAULIN, Paris, Dalloz, 2003.

cf art. 91-C du Sénégal. P. JAN, Le procès constitutionnel,

de l'Etat, Paris, Sirey, 1920, Tome 1, p. 764 ; cf,

34

- Introduction

générale

-

considère que «l'acte juridictionnel est une constatation faite par le juge avec force de vérité légale », sauf que dans le système à étudier, il s'agit de vérité constitutionnelle. 50. C'est pourquoi, en allant dans le même sens que ce dernier fidèlement relayé par le professeur M. waline65, la fonction de dire le droit et le caractère définitif de la décision qui s'impose aux parties, sous réserve des voies de recours, suffisent à réunir les éléments indispensables à l'établissement de la forme juridictionnelle. Pour lui, « il y a, dans l'acte juridictionnel, un élément matériel: le fait que la juridiction statue en droit, et non en équité. Cela ne signifie pas que la juridiction n'ait pas à établir les faits qui donnent lieu à son jugement: elle doit le faire dans toute la mesure où cela est nécessaire pour savoir quelle règle de droit est en jeu, soit pour constater sa violation, soit, de façon générale, pour déterminer la norme juridique applicable. Mais à cet élément matériel s'ajoute l'élément formel de l'autorité de chose jugée, qui est non moins essentiel» 66. 51. En revanche, si le terme de contentieux soulève des incertitudes aussi aiguës, l'adjectif« constitutionnel» l'est davantage dans la mesure où il faut déterminer ce qui fait qu'un contentieux est constitutionnel et identifier le ou les juges compétents pour trancher le litige constitutionnel. Par pure logique, sous peine d'être une lapalissade, le contentieux constitutionnel renvoie à l'application de la Constitution (au sens large du terme) pour trouver une solution juridictionnelle à un litige. C'est en ces termes que le professeur G. Drago67 considère qu'un tel contentieux « désigne l'ensemble des litiges portant sur une contestation de la constitutionnalité d'actes subordonnés à la Constitution ainsi que les procédés et techniques ayant pour objet de résoudre ces contestations ». 52. Même si l'on reste séduit par cette défmition, elle souffre malgré tout d'être très large puisque les actes soumis à la Constitution ne se limitent pas à la loi mais à l'ensemble des actes subordonnés à la Constitution, ce qui englobe naturellement les actes administratifs qui n'échappent pas à ce respect. D'où la nécessité d'une définition plus restrictive. Et pour cela, celle proposée par le professeur D. Turpin pourrait, avec quelques réserves, emporter l'adhésion. Selon lui, le contentieux constitutionnel serait « l'étude des décisions de la juridiction constitutionnelle »68.Cependant, il faut relever, d'une part que ce ne sont pas seulement les décisions qui sont au cœur de l'étude, mais font partie aussi du contentieux constitutionnelles règles conduisant à ces décisions69; et d'autre part, que la notion de «juridiction constitutionnelle» peut désigner une pluralité de juges. Ce n'est pas un hasard lorsque les professeurs Mathieu et verpeaux parlent des «juges du contentieux
constitutionnel»
70.

65
66
67

En préface de l'édition

première

des G.D.e.e. des professeurs

L. FAVORED et L. PHILIP, coll. Droit public, Sirey,

mars 1975,
Op. cil., p. XII.
G. DRAGO, Contentieux
D. TURPIN, Contentieux constitutionnelfrançais, constitutionnel, Paris, Paris, P.D.F., coll. « Thémis fondamental », 1ère édition, », 2e éd., 1998, 1994, p. 13. P.U.F., coll. «Droit p. 17-18. 68
69

Voir H. ROUSSILLON, Le Conseil constitutionnel,

Dalloz, Se édition, 2004, 163 p.

70 Op. cil., p. 25.

35

b

Introduction générale

-

- La notion

de juge constitutionnel

53. Il se trouve simplement qu'il serait exagéré de considérer comme seul juge constitutionnelle Conseil constitutionnel puisqu'il n'a pas le monopole et l'exclusivité pour appliquer la Constitution. Il serait également inopérant de prétendre qu'est juge constitutionnel, unjuge prévu par la Constitution. Dans ce cas, tous les juges de tous ordres sont constitutionnels parce que prévus en guise d'exemples aux Titres VIII de la Constitution sénégalaise et VII de celle française. Dès lors, accepter une définition en se basant sur l'origine textuelle serait hasardeux. La seule qui pourrait prospérer est celle fondée sur sa fonction qui est d'interpréter la Constitution71. Ce qui aboutit à une approche très simple et très connexe à l'étude des droits fondamentaux. Ainsi, la juridiction constitutionnelle est celle qui permet d'assurer la suprématie de la Constitution et devient, par conséquent, le moyen par lequel s'exerce la justice constitutionnelle. 54. De ce fait, si une juridiction n'est pas à même de faire prévaloir la Constitution ou plutôt les règles constitutionnelles sur les autres règles inférieures, et surtout la loi, elle ne saurait être qualifiée de juridiction constitutionnelle. Par conséquent, dans les systèmes de justice constitutionnelle étudiés dans le cadre de cette recherche, aucune juridiction, administrative ou judiciaire, ne pouvant remplir un tel office, seule la mission du Conseil constitutionnel, en tant que juge électoral et du contrôle de constitutionnalité des lois, y parvient. Ainsi, à chaque fois qu'on est porté à parler de juridiction ou de juge constitutionnel, on fait allusion au Conseil constitutionnel. B - LA PRECISION DU CHAMP DE L'OBJET D'ETUDE 55. Préciser le champ de l'objet d'étude consiste essentiellement à déterminer l'espace géographique sur lequel porte principalement la recherche proprement dite. Ce qui permettra d'expliquer le choix du Conseil constitutionnel sénégalais dans le système de justice constitutionnelle africain et de désigner le vrai titulaire des droits fondamentaux,
72. autrementdit, le vrai bénéficiairede cette protection constitutionnelle 1LA DELIM:ITATION DU CHAMP GEOGRAPHIQUE

56. Il n'est pas de société sans justice, pas de justice sans "juges" investis de l'audacieux pouvoir de la rendre. L'histoire est là pour témoigner qu'en tous lieux, à toutes époques, des hommes ont reçu pour mission de trancher les conflits surgis entre leurs contemporains, entre leurs contemporains et certaines autorités de l'État, et parfois entre les institutions étatiques elles-mêmes. L'histoire est là pour attester du rôle malaisé dévolu aux juges, dont la tâche s'accomplit le plus souvent dans l'insatisfaction générale mais survit aux soubresauts des périodes troublées et accompagne les mutations les plus ou moins profondes des sociétés elles-mêmes, et particulièrement celle de l'Afrique indépendante.
71
72

cf, L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, coll. « Précis », 3e éd., 2000, p. 261. Les termes «titulaire» et« bénéficiaire », même s'ils renvoient à la personne humaine ne désigne pas la même

chose.On est titulaire d'un droit et bénéficiaired'une protectionexercéepar une autorité,un organeou une tierce personne.

36

- Introduction générale -

57. Il faut dès l'abord souligner que le champ de la recherche porte essentiellement sur l'Afrique francophone. Il est vrai que l'étude de certains pays anglophones comme le Ghana et l'Afrique du sud, ou encore arabophone comme l'Égypte73, revêtirait un intérêt sans précédent en raison de leur spectaculaire mouvement de transition démocratique et du souci de leurs Constituants à renforcer l'État de droit. Malencontreusement, les quelques difficultés matérielles et surtout le difficile accès aux documents juridiques et doctrinaux nécessaires et utiles justifient l'option de ne s'intéresser qu'aux seuls systèmes de justice constitutionnelle des États de l'Afrique francophone. 58. Nombreux sont les États africains dans lesquels le renouveau de la justice constitutionnelle occupe une place essentielle dans le mouvement de démocratisation observé ces dernières années au sein du continent. Dans cette mouvance, plusieurs Constitutions africaines ont décidé de mettre sur pied des juridictions constitutionnelles autonomes et spécialisées 74.Ce qui explique que la justice constitutionnelle telle qu'elle est entendue en Europe et aux États-Unis est une idée nouvelle en Afrique75. Cette mutation constitutionnelle d'adaptation76 constitue le couronnement d'un long processus largement décrit par le professeur Xavier philippe. Selon lui, « de telles mutations s'inscrivent dans une perspective de continuité et tendent à améliorer le système. Ces révisions découlent généralement de la pratique constitutionnelle et du fonctionnement des institutions. En soi, elles traduisent une bonne santé du système de justice. Cette souplesse peut résulter d'une

modificationdu texte constitutionneloriginaire» 77.
59. Trente ans après l'accès à la souveraineté internationale de la plupart des États africains, la réflexion sur la fonction que la Constitution exerce sur l'ordre juridique apparaît renouvelée par l'existence d'un véritable contrôle de constitutionnalité. Depuis les années 90, le dogme de « la loi, expression de la volonté générale »78,qui avait acquis un caractère quasi-sacré, est détrôné au profit d'une conception de l'État de droit, fondée sur la suprématie de la Constitution, grâce au rôle combien déterminant joué, ou qu'est censé jouer, la juridiction constitutionnelle. Ce qui est visé ici, c'est la primauté du droit devant le pouvoir politique puisque l'idée de Constitution déploie tous ses effets et entrâme la soumission des trois pouvoirs aux règles constitutionnelles parmi lesquelles figurent notamment les droits fondamentaux.
73

74

Voir art. 174 de la Constitution du Il septembre 1971 révisée le 22 mai 1980 de la République arabe d'Égypte. Bénin (art. 114), Togo (art. 99), Mali (art. 85), Madagascar (art. 105), Mauritanie (art. 81), Gabon (art. 83), Côte

d'Ivoire (Loi constitutionnelle n° 94-438 du 16 août 1996), Algérie (art. 15), Maroc (Nouveau titre IV de la Constitution), Égypte (Loi constitutionnelle n° 48 de 1979), Congo (art. 138), Gabon (art. 67), République Centrafricaine (art. 70).
75

C'est ce que prétend d'ailleurs le professeur et vice-président du C.C.s Babacar KANTE.Voir les actes de la

Table ronde sur L'interprétation de la Constitution en hommage au doyen Louis FAVOREU, à Bordeaux les 15 et 16 octobre 2004. (A paraître). 76 Pour parler comme M. M. DIAGNE, «La mutation de la justice constitutionnelle en Afrique: l'exemple du
Conseil
77

constitutionnel

sénégalais p. 157 et s.

», A.I.J.C.,

1996,

p. 100.

X.

PHILIPPE, Mutations

et révisions

constitutionnelles

dans les pays

de l'Océan

indien,

A.I.J.C., X-1994, 1984,

Économica-PUAM,
78

Voir R. CARRE DE MALBERG, La loi, expression
G. BURDEAU.

de la volonté générale,

Sirey, 1931, réédition Économica,

préface

37

- Introduction générale -

60. Cela peut se comprendre aisément puisque l'inspiration néo-libérale est aujourd'hui partout prédominante sur le continent africain. Toutefois, avec les influences multiples et quelques contradictions dans les sources qui se sont infiltrées lors de l'adoption de plusieurs lois fondamentales79, on aperçoit un signe d'une réelle indifférence à l'égard de grands principes produits avec peu de conséquences positives dans les faits. Ainsi, pour parler comme les professeurs A. cabanis et M.-L. Martin, «l'ontogenèse récapitule en quelque sorte la phylogenèse })80. Dans le souci de faire correspondre ces principales règles à la notion, formelle et matérielle, de l'État de droit, quelques systèmes juridiques africains se sont enlisés dans la mouvance démocratique pour instaurer un État de droit libéral et un État de droit social. 61. Il ne fait plus de doute que l'État de droit libéral s'incarne principalement dans les droits fondamentaux qui comportent un certain nombre de libertés individuelles ou de groupe expressément consacrées par la Constitution et qui reposent essentiellement sur l'idée de dignité de la personne humaine. Pour ne pas assister à un libéralisme à outrance, sujet à des dérives liberticides, les Constituants sont parfois amenées à apporter des palliatifs en posant le principe de l'État social largement construit autour des principes d'égalité, de sécurité et de solidarité. 62. Cette donne qui est véhiculée par la communauté internationale et accompagnée d'une forte pression démocratique des populations africaines a été le levier conduisant les Constituants africains à mettre sur pied des Cours et Tribunaux constitutionnels rendant des décisions de justice dotées de l'autorité de la chose jugée. C'est ainsi, qu'un droit fondamental, envisagé comme règle de droit, est de plus en plus interprété par le juge constitutionnel comme imposant des devoirs aux différents pouvoirs de l'État. De ce fait, le pouvoir législatif est non seulement tenu de respecter les institutions qu'implique la consécration d'un droit fondamental, mais il est aussi obligé de les promouvoir. 63. Ainsi, le choix du continent africain s'explique par la récente mutation de l'ordre constitutionnel qui semble s'inscrire dans ce que l'on pourrait appeler «le patrimoine commun des droits fondamentaux ». En outre, l'exemple du Sénégal pourrait être un prétexte à une analyse théorique. Sa culture démocratie rayonnante et saluée par la communauté internationale sert de référence à plusieurs autres États de l'Afrique en général, et subsaharienne en particulier. Même si le système sénégalais de justice constitutionnelle, certes représentatif des révisions survenues dans le continent, présente des intérêts et des originalités sans précédent, la réalité implique de souligner qu'au delà des institutions, aussi élaborées soient-elles, au delà des mécanismes juridiques aussi performants soient-ils, au delà des hommes aussi compétents soient-ils, l'essentiel des garanties réside dans l'existence d'une culture démocratique qui n'est jamais définitivement acquise.

79

Le continent est confronté à d'importantes pesanteurs héritées de traditions immémoriales et qui cohabitent avec
contemporaines, op. cit., p. 320.

un legs culturel et juridique colonial très ancré dans le mental des africains. 80ln Droits et libertés en Afrique francophones: perspectives constitutionnelles

38

- Introduction générale 64. Le cadre juridico-politique sénégalais correspondant exactement à ce schéma, l'étude de la protection des droits fondamentaux par son juge constitutionnel permet de mieux ressortir cette spécificité. Pour cela, des études comparatives entre son système de protection constitutionnelle des droits fondamentaux et celui des autres pays africains d'une part, et des autres pays occidentaux, notamment la France d'autre part, permettront de mieux illustrer ce propos. Ceci étant précisé, il ne faudrait pas oublier que sous sa nature de droit subjecti~ tout droit fondamental a un titulaire. D'où la nécessité de déterminer le bénéficiaire de la protection constitutionnelle des droits fondamentaux au Sénégal.
2 - LE BENEFICIAIRE DE LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX

65. Vouloir préciser le titulaire des droits fondamentaux à travers leur protection constitutionnelle au Sénégal relèverait presque de la tautologie. La notion de «protection constitutionnelle des droits fondamentaux au Sénégal» pourrait à elle seule suffire pour savoir de qui il doit s'agir. Il est vrai, à le prendre au pied de la lettre, que cela allait sans dire mais, en raison des questions sous-jacentes à ce bénéficiaire, il irait mieux en le disant: le titulaire des droits fondamentaux est généralement admis comme étant l'homme sui generis81. Mais, pour la désignation de ce titulaire, de nombreux textes font référence aux droits de l'homme sans fIXer expressément le titulaire82. Ainsi, cohabitent très souvent les notions de «personne humaine», d'« être humain» et d'« individu». Par ailleurs, l'écrasante majorité des références juridiques faites à propos du sujet des droits, tous textes confondus, s'opère par le truchement d'une formule désintéressée et neutre: «toute personne» sans pour autant préciser si elle est humaine, morale, juridique, physique, surnaturelle, etc. 66. Les droits fondamentaux du sénégalais, comme les droits de l'homme tout court, présentent l'avantage de mettre l'accent sur l'homme, titulaire de « droits », c'est-à-dire de prérogatives reconnues et protégées par le droit. Mais, le paradoxe du droit des droits de l'homme83 est que l' homme y est peu présent. Certains sont même allés jusqu'à affirmer que ce droit« est un droit sans homme »84.Ainsi, une interrogation s'impose d'emblée. Estil possible d'analyser la protection des droits fondamentaux sans au préalable savoir ce qu'est «l'homme)} dont on ne sait pas tous les déterminismes? Esquiver cette problématique, c'est prendre le risque d'une métaphysique des droits et libertés constitutionnellement garantis en lieu et place d'une approche scientifique.

81

Voir C. LAVIALLE, la difficulté de légiférer sur le vivant », in Claire NEIRINK. «De (sous la dir.), De la

qui vont bioéthique au biodroit, L.G.D.J., Coll. Droit et société, n° 8, 1994, p. 13. Et si dans les développements suivre, on serait amener à parler du sénégalais, c'est en raison du champ de recherche qui est le système juridique Sénégalais. La nécessité de vouloir déterminer le titulaire de ces droits explique l'interrogation du doyen G. VEDEL, «Les droits de l'homme: quels droits, quel homme? », in Mélanges René-Jean DUPUY Humanité et droit international, Pédone, 1991, p. 349.
82
83

Cf, A. KAHN,Et l'homme dans tout ça ?, Nil Éditions, 2000.

L'expression, assez équivoque, figure dans les travaux de K. VASAK. Cf, «Le droit international des droits de l'homme », RTDH, 1972, vol. V, n. 1, p. 43. 84 C'est ce que prétendent les professeurs R. CHARVIN et J-J. SUEUR, Droits de I 'homme et libertés de la personne, op. cit., p. 19.

39

- Introduction

générale -

67. Tout se passe comme si, le droit ou encore les systèmes juridiques se plaisaient fort bien à se passer d'une représentation de l'homme juridique dans son entité85. Le droit romain ignore la notion de sujet de droit, a fortiori celle de droit subjectif6. L'idée de nature humaine quant à elle, c'est-à-dire l'image d'un homme porteur de prérogatives spécifiques liées à sa nature d'homme et conçu comme le centre autour duquel s'organise toute relation politique apparaît au moment précis où se dissout la conception de la nature qui prévalait depuis l'antiquité87. Toutefois, cette défInition est elle-même une représentation régionale, limitée à la sphère du politique qui servira de piédestal au thème du contrat social. Ce pacte mythique qui est défini précisément comme le fondement juridique de la conservation des « droits naturels et imprescriptibles de l'homme », voudrait signifier que les droits de l'homme précèdent intellectuellement l'homme comme sujet de la connaissance et de l'action politique88. 68. En effet, il semble que l'emploi du terme «personne humaine» est de nos jours très usuel et ce constat autorise le chercheur à formuler plusieurs hypothèses qu'il conviendra d'essayer de vérifier: le sens qu'on lui donne s'affme-t-il au point de s'autonomiser? Est-il porteur de représentations précises et induites dans le discours juridique? Dans tous les cas, ce développement s'orchestre au détriment du terme plus ancien« d'homme », moins précis et fortement lié à une représentation masculine. 69. Il faut sans doute nuancer ce propos puisque le terme « personne humaine »89est employé parmi nombre d'autres expressions qui paraissent à tout le moins synonymes et interchangeables, alors qu'aucun auteur n'a entrepris de les distinguer, d'en décrire les nuances et d'en tirer les conséquences. Dans ses emplois juridiques, la personne humaine se dévoile comme un être humain devant être intégré dans la société des autres personnes. Ainsi, du point de vue de l'ordre juridique, la principale voie de cette socialisation n'est autre que l'attribution de la personnalité juridique généralement défmie comme la capacité à être titulaire de droits et d'obligations. Au lieu de chercher dans ses variations sémantiques des indications relatives à la configuration du sujet de droit, la doctrine garde pour horizon indépassable la personnalité juridique technique et abstraite, de facture extrapatrimoniale et ne songe pas à reconsidérer la question de la personnalité à l'aune de la confrontation entre les notions de personne juridique (morale ou physique) et de personne humaine. D'ailleurs, c'est dans cet ordre d'idées que le professeur M. Delmas-Marty

La représentation que l'on peut avoir de I'homme à la fois sujet et objet de connaissance semble très récente. FOUCAULT prétendait que la « nature humaine n'est jusque-là connue que par ftagments ou images séparées, il y a 1'homme de la médecine, celui du géographe, etc., mais I'homme, comme tel, il n'est pas encore en question », in Les mots et les choses, Gallimard, 1966, p. 13. Voir aussi l'admirable étude de N. ROULAND, S. PIERRE-CAPS, 1. POUMAREDE, Droit des minorités et des Peuples autochtones, P.U.F., 1996.
86

85

87

Voir ce point M. VILLEY, Une définition du droit », Arch. philo. Droit, 1961, p. 25 et s. «

C'est-à-dire après la «révolution copernicienne» qui est génératrice de la conception aristotélicienne de la nature. V. A. KOYRE, Études d'histoire de la pensée scientifique, P.U.F., 1966. Ou encore, Alexandre KOJEVE, précité.
88
89

A. GARAPON,

« Le sujet

de droit

», R.I.E.J.,

1993,

n° 31, p. 69.

Cf, D. ROUSSEAU (s.d.), Les libertés individuelles

et la dignité de la personne

humaine,

Paris, Montchrestien,

1998,

40

- Introduction

générale -

considère qu' « en termes de droits fondamentaux, la notion de personne commence à des moments différents selon le type de droit qu'on entend protéger »90. 70. Le rapport triangulaire entre être humain, personne humaine et personne juridique, - termes de droit positif - est opératoire. Pour bien comprendre la spécificité de chacun d'entre eux, on peut analyser l'apport de Léon Michoud sur la question. Pour lui, «le premier intérêt qui £uisse demander la protection légale, c'est bien en effet celui de la personne humaine» 1. Il établit également que la personnalité n'est pas liée à la volonté mais à l'objet de volition, à l'intérêt juridiquement protégé qui vaut autant pour une personne morale que pour une personne humaine. Ainsi, il prétend que « le droit est fait pour l'homme; il a pour mission de le placer dans les conditions extérieures les plus favorables à son bien-être physique et à son perfectionnement moral et intellectuel: pour cela il faut lui laisser, dans la mesure du possible, le libre exercice des facultés nécessaires à son développement. C'est là l'intérêt primordial que le législateur doit avoir en vue et qu'il protège par la reconnaissance de la personne humaine. L'homme est par conséquent le premier des centres d'intérêt auquel la personnalité doit être reconnue »92.On peut donc conclure, avec Michoud, que la personnalité humaine serait plutôt l'objet du droit de la personnalité juridique. 71. Par contre, si on se place sur le terrain de la phénoménologie du droit en suivant la démarche empruntée par A. Kojève, on se rendrait compte de la difficulté que soulève juridiquement parlant la notion d' « être humain ». En droit, tout être humain est « sujet de droit », donc personne juridique. Or, le terme « être humain» aurait la même signification que le «représentant de l'homo sapiens ». Cette acception traduit l'évolution historique de la conscience juridique. Le droit européen, notamment français, qui sert de modèle au droit sénégalais, pose pour principe que par le fait de son existence, l'être humain (s'entend l'homo sapiens) est un sujet de droit. 72. Pour que cette définition soit opératoire, encore faudrait-il la Justifier phénoménologiquement, en présentant le point de vue moderne exposé par Kojève 3 et qui correspond au résultat nécessaire, (c'est-à-dire "compréhensible" ou "déductible après coup") de l'évolution « dialectique» du phénomène «Droit ». Autrement dit, l'acte dans, et par lequel, un animal homo sapiens se crée en tant qu'être humain authentique est nécessairement tel qu'il le rend apte à entrer en interaction avec un autre être créé de la même manière. Ainsi, l'acte "anthropogène" n'est certainement pas effectué chez un nourrisson ou un homme psychiquement anormal: un fou. Autrement, en se constituant en être humain, l'homo sapiens se constitue aussi, et par cela même, en sujet de droit, qui ne peut être ni animal non humanisé, ni une créature surnaturelle.

90

M. DELMAS-MARTY, Vers un droit commun
Paris, Textuel, 2005.

de I 'humanité,

éd. Textuel,

1996, p. 102. Voir aussi la dernière 2e éd., actualisée par

édition
91

L. MICHOUD, La théorie de la personnalité
L.G.D.J., 1924, T. 1, p. 109.

morale et son application

en droit français,

Louis TROTABAS, 92 Ibidem. 93 Op. cit., p. 42.

41

- Introduction générale 73. Cette relation entre homo sapiens et sujet de droit ne peut être juridique que lorsqu'elle est par son essence « éternelle ». Certes, elle ne peut se réaliser et se manifester que dans le temps, mais elle implique la totalité du temps (passé, présent et futur). Ce faisant, le sujet de droit n'est pas seulement l'homo sapiens tel qu'il est à un moment donné de son existence, mais tel qu'il est dans la totalité de son existence appréhendée avec des limites indéfInies, quelconques. A cet effet, le nourrisson est traité en« être humain », donc sujet de droit, parce qu'il est censé le devenir un jour, et le fou - parce qu'il est censé l'avoir été ou pouvoir l'être. C'est pour cette raison qu'il faut récuser, non pas la vision environnementaliste, mais écologiste donnant à l'animal la même valeur que l'être humain sous prétexte que tous deux sont des animaux. Il ne fait pas de doute que l'homme est un animal mais pas comme les autres animaux. Et en allant dans le même sens que le professeur Luc Ferry, on ne saurait attribuer des « droits de l'homme» aux grands singes94. Et s'il continue de penser que les humains ont des devoirs envers les animaux, et si ceux-ci sont réels à ses yeux, ils « ne leur donnent pas ipso facto accès à la sphère des droits de 1'homme »95. 74. L'un des phénomènes les plus significatifs en matière de droits de l'homme, au cours de la période récente, réside certainement dans le souci d'élargissement qui a accompagné leur reviviscence. Mais quel que soit l'intérêt que soulève la question, son acuité enregistrée en Europe est totalement absente en Afrique. Cela pourrait aisément se comprendre en raison de la fragilité des mécanismes de protection des droits de l'homme au profit de l'être humain, homo sapiens et sujet de droit. La réalité sociologique africaine, telle qu'elle se manifeste dans le système de protection constitutionnelle des droits fondamentaux au Sénégal, explique le choix de limiter le titulaire de ces droits à l'être humain pris dans la totalité de son existence, au sens que l'entend Kojève. 75. Mais, en raison des incidences qu'ils ont dans le commerce juridique, on peut distinguer, sur les traces de Durkheim96et du doyen Hauriou97,les concepts de «personne» et d' « individu ». Pour ce dernier, l'individu est une notion objective alors que la personne représente une notion subjective. Toutefois, le meilleur champ d'investigation pour mieux établir cette distinction s'ouvre en philosophie. En dehors des encyclopédies, en particulier philosophiques98, les principaux auteurs ayant contribué à la philosophie de la personne mettent en exergue une idée d'unité. Ainsi, concluant son étude sur la personne, Ivan
GOBRY
94

pose l'unité comme principe de la personne: «l'unité de la personne est

L. FERRY,«Des «droits de l'homme» pour les grands singes? Non, mais des devoirs envers eux, sans nul
», Grasset, 1992.

doute », Débat, n° 108, p. 167 et s. Voir aussi, «Le nouvel ordre écologique
95

L. FERRY, «Des «droits de l'homme» pour les grands singes? Non, mais des devoirs envers eux, sans nul

doute », op. cit. p. 169. 96 Cf., E. DURKHEIM, « L'idée d'âme et de personne: éléments impersonnels de la personnalité », in Les formes élémentaires de la vie religieuse, P.U.F., 1968 97 M. HAURIOU, «De la personnalité comme élément de la réalité sociale », Revue générale du droit, de la législation et de lajurisprudence, en France et à l'étranger, 1898, p. 5.
98

Elles présentent de façon générale la personne comme une synthèse dépassant l'individu. «La personne n'est

pas réduite à la seule existence individuelle, elle est saisie comme synthèse concrète du singulier et de l'universel, la raison étant en chaque personne son aptitude à la communication universelle, en particulier sur le plan moral », in N. BARAQUIN, A. BAUDART, L. DUGUE, 1. LAFFITE, F. REIBES, 1. WILFERT, A COLLIN, Dictionnaire de philosophie, Coll. U, 1995, p. 241.

42

- Introduction

générale -

scandaleuse. La personne est ce qui unit, ce qui concilie, ce qui fait tenir en un être le biologique et le surnaturel »99.Même si le cartésianisme n'utilise pas le terme de personne dans son vocabulaire - l'un des piliers de son discours étant la séparation de l'âme et du corps -, il ne faut pas perdre de vue que dans le dualisme de Descartes avec l'image du pilote en son bateau pour décrire les relations entre l'esprit et le corps qui se « compénétrent »100,le sujet moral unifie l'expérience. Selon une approche juridique, cet auteur considère même ne pas avoir avec son corps une relation semblable à celle des corps en général et conclut que l'âme est toute entière unie au corps et le corps lui-même est indivisible lOI. 76. S~inoza tient un discours similaire dans le cadre d'une «anthropologie unitaire »1 2 où l'homme est présenté comme un être unitaire comportant un corps matériel 1'« idée» et la conscience de ce corps. Quant à Leibniz, qui reste un des tous premiers à échafauder le concept de sujet de droit, subjectum, en liaison avec le concept de personne, prétend que « le sujet de la qualité morale est une personne ou une chose. Une personne est une substance rationnelle, et celle-ci est naturelle ou civile» 103.Pour Emmanuel Kant, fortement influencé par la monade leibnizienne, même s'il distingue, dans les Rêves d'un visionnaire éclairé par les rêves de la métaphysique, la personne sensible de la personne intelligible au sein d'un seul sujetl04. La personne désigne alors chez lui l'unité du sensible et de l'intelligible. Ainsi, écrit-il: « la personne, comme appartenant au monde sensible est soumise à sa propre personnalité, en tant qu'elle appartient en même temps au monde intelligible »105. Dès lors, la personne réalise chez Kant l'unité de l'essence et de l' existencel06. 77. La théorie kantienne va jusqu'à alimenter le débat qui oppose John Rawls et J. Habermas et se prolonger notamment dans la perception de la personne de Georges Bastid. Chez Rawlsl07, la personne, comme sujet moral, transcrit politiquement la figure de citoyen, ainsi elle synthétise l'action et l'imputation de la responsabilité avec les capacités sociales de l'individu. On s'aperçoit que cette conception très normative, correspond à celle d'un
99

I. GOBRY, La personne,

P.U.F., Coll. Initiation

Philosophie,

1961, p. 86. Cité par X. BlOY, Le concept

de

personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, Dalloz, 2003. 100 Cf, B. BAERTSCHI, « Le problème de la distinction de l'âme et du corps », Revue de métaphysique 1982, p. 344. 101 Voir C. LOMBOIS, (poitiers, 25-26 mars 1994,
102

et de morale, journées 24, P.U.F.,

« La personne, corps et âme », in La personne humaine, 1993), Publications de la faculté de droit et des sciences

sujet de droit », Quatrième sociales de Poitiers, Tome

p. 97 et s.

R. MISRAHI, Le désir, le droit et la liberté véritable dans la philosophie de Spinoza, Droits, n° 28, 1999, p. 129. 103Nova Methodus, II, ~ 15. Voir aussi M. GAUDEMAR, «Individu, personne et sujet chez Leibniz. Conséquences éthiques », in Y-Co ZARKA et G. M. CAZZANIGA (sous la dir.), L'individu dans la pensée moderne. xvr-XVIf siècles, éditions E.T.S., 1995, p. 361. l04n indique dans Les fondements de la métaphysique des mœurs que la personne a pour qualités l'unité de conscience et la capacité de poser la « notion de soi». lOS ln Critique de la raison pratique, I, Livre 1, chap.III. Voir également par Miklos VETO, «L'unité de l'essence et de l'existence dans la philosophie théorique de Kant », Revue de métaphysique et de morale, 1976, n° 2. 106Cf, J-M. GABAUDE, « La personne kantienne entre l'homo noumenon et l'homo phaenomenom », Annales de la Faculté des lettres de Toulouse, Tome IV, décembre 1968, p. 21. 107 1. RAWLS, Le droit des gens, éd. Esprit, Coll. Philosophie, 1996; ou encore Justice et démocratie, Seuil, La couleur des idées, 1993, p. 150. Voir aussi, « Réponse à HABERMAS », Débat sur lajustice politique, CERF, 1997.

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générale -

idéal moral et hésite à assumer l'humanité de la personne comme donnée. Et c'est là qu'intervient la critique de Habermas qui met en exergue la réduction que la démarche de RAWLS entraîne dans le champ des droits fondamentaux, puisque pour lui, la personne dans le système libéral dépasse le sujet politiquel08. 78. G. Bastid, en ce qui le concerne, opère une synthèse du cartésianisme et du kantisme. Pour lui, la personne, par opposition à l'individu, réalise l'unité de l'individuel et du social par intériorisation de la dimension communautaire de la vie tout autant qu'elle s'unifie par sa capacité à s'extraire de l'agitation sociale109.C'est dans cet ordre d'idées que Mounier a pu écrire: «Ma personne n'est pas ma personnalité. Elle est au-delà, supraconsciente et supra-temporelle, une unité donnée plus vaste que les vues que j'en prends, elle est une présence en moi ». Autrement, la personne humaine n'est pas le croisement de plusieurs participations à des réalités générales (matière, idée, etc.) mais un tout indissociable dont l'unité prime la multiplicité parce qu'elle trouve racine dans l'absolu. Toutes les dimensions de la personne se soutiennent et se composent. 79. Ce sens juridique de la personne comme élément social a fortement influencé l'ethnologie qui met en évidence l'unité qu'introduit le terme. Ainsi, la conception du Dictionnaire de l'ethnologie et de l'anthropologiellO considérant que «la notion de personne n'en a pas moins été comme un levier pour examiner la façon dont d'autres Peuples pensent le mondellt, règlent leurs conduites et définissent les rapports de soi à soi

ou de soi aux autres », sera relayée par le professeur G. MBODJ1l2 à travers l'unité comme
continuité de l'identité par la transmission du nom. Ainsi, il constate que cette unité est médiatisée cher les Wolof du Sénégal par les relations avec les ancêtres. 80. Par conséquent, on peut convenir que si la notion de personne, s'appliquant à tout homme conçu comme un moi unique, autonome et égal en droit et en dignité, fait figure d'évidence, elle n'est pas une catégorie innée de la raison, mais le fruit d'une longue conquête. Ce qui prouve que la personne n'est pas une donnée. Elle est construite sur un mode inductif à l'observation des êtres. Au nom de cette unité, le droit retient plus le terme de «personne humaine» que celui d'individu parce qu'il est aussi très largement utilisé «pour désigner l'être individuel porteur de valeur ». Comme tel, objet immédiat de la protection juridique par association au sujet de droit, la personne humaine devient personne juridique, donc sujet de droit, en raison de cette unité ontologique et du respect que lui voue la société en tant que propriétaire de droits.

108 J. HABERMAS, « La réconciliation grâce à l'usage public de la raison. Remarques sur le libéralisme politique de John RAWLS », in Débat sur la justice politique. Traduit de l'américain et de l'allemand par R. O. ROCHLITZ, CERF, Coll. Humanités, 1997.

109

G. BASTID,Méditations pour une éthique de la personne, P.D.F., Bibliothèque de philosophie contemporaine,
de l'ethnologie et de l'anthropologie, Institute, vol. chez B, tome P.U.F., 1994, p. 571.

1953, p. 150. 110 P. BONTE et M. IZARD, Dictionnaire
111

Ce contenu
celle

nonnatif

varie selon les pays. Voir M. MAUSS, «Une
of the Royal Anthropological P. U.F., 1950. de la personne Le Mirail, Série et anthropologie, et développement de Toulouse

catégorie

de l'esprit
LXVIll,

humain:
(Huxley

la notion de
Memorial

personne,

de moi », Journal

Londres

Lecture) 1938, repris in Sociologie 112 G. MBODJ, «Modèles théoriques sur lapersonne, Travaux

les Wolofs 10, 1986,

du Sénégal p. 145 et s.

», in Regards

de l'Université

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- Introduction

générale -

81. Ce faisant, la personne jwidique, au sens technique du terme, est le sujet de droit. La personne considérée n'existe donc, en tant que telle, qu'autant qu'elle a vocation à être titulaire de droits, c'est-à-dire dotée de la capacité de jouissance. L'existence de la personnalité jwidique et la capacité de jouissance sont synonymes. Il s'agit toujours d'une création par le droit objectif: d'un effet de la loi au sens large. Mais la personne désigne aussi l'être humain fait de chair et de sang, et le terme «personne» s'applique ainsi directement à l'individu concret, sans avoir à faire le détour par sa qualité de sujet de droit. Ici, l'existence de la personne, en tant qu'être humain ne dépend pas de la décision plus ou moins arbitraire d'un quelconque législateur: c'est un fait qui se constate. Ainsi envisagée, l'existence de la personne est une donnée dont le droit positif tient compte, elle n'est pas une création intellectuelle. Comme sujet de droit, la nature juridique de la personne humaine recèle une ambivalence qui tient de la dualité du mot droit lui-même, droit objectif ou droit subjectif? Mais, ce qui l'est convenu d'admettre est que le sujet de droit est compris à la fois comme celui qui est assujetti au droit objectif, sujet de droit comme on peut parler aujourd'hui d'État de droit, et comme un support, un trager, pour parler comme le professeur J. carbonnier1l3, d'un droit subjectif, mieux, «d'un agrégat de droits subjectifs ». 82. À force de vouloir jwidiciser la notion, la vision libérale et individualiste de l'Occident fmit par façonner une conception anthropologique réduisant l'homme à la physiologie puisqu'elle tend à confondre homme (être humain) et individu. Ainsi, la plupart des systèmes de valeurs ont visé à placer l'individu comme fin du droit. Or, les droits fondamentaux concernent autant l'esprit que le corps. C'est pour cela que cette conception individualiste des droits, confortée dans son acception universaliste de la Déclaration universelle de 1948, a été partiellement remise en cause par certains États asiatiques, qui de par leur tradition religieuse et culturelle, défendent une conception plus cosmogonique du monde, et par certains États africains qui placent au centre du système le groupe. Progressivement, les termes d'« homme» et d'« individu» sont préférés à celui de «personne humaine ». Cette substitution terminologique au lieu de répondre à un effet de mode, peut-être pour anéantir les présupposés « sexistes» du terme « homme », campe plus l'unité de la personne comme sujet de droitl14. 83. La notion de « droits de la personne humaine» n'est pas mieux défmie que celle de « droits de l'homme» même si elle a le mérite de mieux correspondre à l'être humain au sens générique et au sujet de droit au sens juridique. En général, la lecture des textes constitutionnels conduit à un constat. Les Constitutions mentionnant expressément « la personne humaine» sont celles de pays de traditions, de cultures et d'idéologies très opposées.

113 1. CARBONNIER, «Être ou ne pas être. Sur les traces du non sujet de droit », in Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, L.G.D.J., 1998, 9èmeéd. p. 193. 114 En ce sens, on relèvera la substitution, notamment en Amérique du Nord et, par l'influence de l'American way of life, de certains groupements féminins sénégalais sous l'égide de Mesdames Marie-Angélique SAVANE et Amsatou SOW SIDffiE, de l'expression « droits de la personne» à celle de « droits de I'homme» au nom d'une conception féministe qu'il est permis de juger abusive et démagogique et au prix d'une réelle confusion terminologique.

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- Introduction

générale -

84. L'Amérique latine, l'Europe de l'Est et l'Afrique ont connu, particulièrement au cours des années quatre-vingt-dix, un important mouvement constituant traduisant leur attachement à la reconnaissance constitutionnelle de la personne humaine. Ainsi, lorsque la Constitution chilienne édicte que « l'État est au service de la personne» 115,celles du paraguay116 et du Nicaragua117comportent une rédaction commune concernant le droit à la vie: « le droit à la vie est inhérent à la personne humaine». Quant au Salvador, il « reconnaît la personne humaine comme l'origine et la fin de l'activité de l'État (00.)118. 85. En Europe, on constate la même préoccupation. Ainsi, en Biélorussie où « l'État doit sauvegarder la liberté, l'inviolabilité et la dignité de la personne ». En Roumanie, la Constitution de 1991 dispose que « la dignité de la personne de l'être humain et le libre développement de la personne humaine ». En Pologne, chaque action des gouvernants doit être jugée à l'aune de la personne humaine, alors qu'en Tchétchénie, la Constitution prévoit que « la personne est la valeur la plus haute et la finalité principale de la politique de l'État ». Quant à la Constitution slovène, elle consacre une formulation fort intéressante sur le plan de la sémantique juridique qui vient d'être développée en ce qu'elle distingue individu et personne, celui-là caractérisé par l'humanité et celle-ci par la dignité: « le respect de l'humanité de l'individu et de la dignité de la personne seront garantis ». 86. En Afrique, l'analyse des textes permet de souligner l'originalité de la référence à la personne humaine dans certaines Constitutions. Elles semblent ne pas la distinction entre les deux notions. Et la Constitution sénégalaise est très illustrative de cet état de fait. A son titre TI intitulé « Des libertés publiques et de la personne humaine, des droits économiques alors que l'alinéa 2 utilise le terme « individu» 120.

et sociaux et des droits collectifs », l'alinéa 1er de l'article 7 parle de personne humaine119,

87. Dans le même ordre d'idées, le Tchad s'engage à « bâtir un État de droit et une nation unie et fondée sur les libertés publiques et les droits fondamentaux de l'homme, la dignité de la personne humaine et le pluralisme politique, sur les valeurs africaines de solidarité et de fraternité» 121.Dans le même registre, la Constitution algérienne consacre que « les institutions ont pour finalité d'assurer l'égalité en droits et devoirs de tous les citoyens et citoyennes en supprimant les obstacles qui entravent l'épanouissement de la personne humaine (...) » 122, tout comme le font les Constitutions togolaise et béninoise qui se décident « à bâtir un État de droit dans lequel les droits fondamentaux de l'homme, les libertés publiques et la dignité de la personne humaine doivent être garantis et protégés» 123.

115Constitution
116

du 24 Octobre

1980 réformée en 1997, art. 1er. al. 1.

118 Constitution de 1982 révisée en 1992, (Titre I : la personne humaine et les fms de l'Etat», art. 1er. 119 "La personne humaine est sacrée. Elle a l'obligation de la respecter et de la protéger" . 120 "L'individu a droit à la vie, à la liberté, à la sécurité, au libre développement de sa personnalité, à l'intégrité corporelle notamment à la protection contre toutes mutilations physiques". 121Constitution du 14 avril 1996, Préambule. L'art. 17 dispose: «La personne humaine est sacrée et inviolable». 122Constitution du 28 novembre 1996, art. 31.
123

Constitution du Paraguay de 1992, art. 4. 117 Constitution du Nicaragua de 1987, art. 23.

Rédactions identiques aux Préambules des Constitutions togolaise du 14 octobre 1992 et béninoise du Il
1990.

décembre

46

- Introduction

générale -

On retrouve le même énoncé dans les Constitutions du Mali, de Niger et de Djibouti: « La personne humaine est sacrée et inviolable »124. 88. Donc, lorsqu'on est amené à parler de l'homme, de l'individu, ou de la personne comme titulaire des droits fondamentaux, on ne vise ni le fort, ni le faible125; ni l'homme, ni la femme; ni l'adulte, ni l'enfant; ni le jeune ni le vieux. On fait tout simplement allusion à cet être humain-là, doté de corps et de conscience. Dès lors, le concept de « personne humaine» occupe une place remarquable dans l'établissement des principes étatiques relatifs à l'humain et dans la consécration constitutionnelle des droits fondamentaux. La référence directe à la personne humaine accompagne aussi un catalogue de droits fondamentaux et consacre aujourd'hui la naissance d'un nouveau droit constitutionnel façonné par le Conseil constitutionnel. Par conséquent, si l'universalisme des droits de l'homme reste un inépuisable sujet de débat, le credo de la personne humaine comme finalité et valeur suprême de l'organisation sociale fait la quasi unanimité. 89. Évoquée souvent comme principe de base de l'État, mais aussi comme titulaire de droits subjectifs, «la personne humaine» fournit également la référence obligée d'un principe objectif. C'est pour cette raison qu'on l'envisagera, comme le fait avec juste raison le professeur J. Gicquel, « en sa double qualité d'individu et de citoyen», à savoir l'être humain détenteur à la fois de la « liberté physique ou liberté-autonomie» et de la « liberté politique ou liberté-participation» 126. 90. Au fmal, le premier visage de la personne humaine s'affirme comme titulaire des droits fondamentaux. Avec 1'« être humain» et 1'« individu», la personne humaine constitue la référence commune en matière de détermination du titulaire des droits fondamentaux. Comme l'écrit L. sève, « l'être humain est humain parce qu'il a pour point de départ l'humanité comme espèce biologique. La personne est humaine en un sens tout différent: en ce qu'elle prend pour fin l'humanité comme idéal régulateur. Dans l'être humain la réalité est présente à titre de fait. Donc la personne est présentée comme valeur »127.C'est cette valeur que tend à protéger le droit. Rien de plus avenant, à ce jour, que de vouloir protéger un individu imprégné de valeurs, surtout sécuritaires, appelant l'État «gendarme» au secours, saturé d'un trop-plein de libertés «inutiles» pour son quotidien, au moment même où l'État s'efforce de n'être plus «Providence », au nom de l'efficacité économique. Il s'agira donc de la protection des droits fondamentaux assurée par le Conseil constitutionnel au profit du sénégalais comme le fait celui de la France au profit du français, de la Cour constitutionnelle allemande pour le compte de l'allemand, par exemple.

124 A leur Titre premier, art. 1er: Constitutions du Mali du 25 février 1992, du Niger du 12 mai 1996 et de Djibouti du 15 septembre 1992. 12S Pour VERCORS, « les droits de I'homme, cela veut dire: droits des faibles. Les plus forts n'ont pas besoin de droits puisque ce qu'ils désirent, ils peuvent le prendre ou l'imposer. Tout au contraire, les droits sont là pour limiter leur force », cité par X. BlOY, op. cit., p. 83.

126
127

1. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, lsèmeédition, Montchrestien/E.J.A., 2004, p. 92.
L. SEVE, Pour une critique de la raison bioéthique, Odile Jacob, 1994, p. 26.

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Introduction générale

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II - DE L'INTERET DE LA RECHERCHE
91. Conformément à la majorité de la doctrine, avec à sa tête le doyen Favoreu, la notion de droits fondamentaux est de plus en plus comprise au sens de "droits garantis par la Constitution", et suppose donc, pour leur mise en oeuvre effective, l'intervention du juge constitutionnel 128.Ce qui montre que l'intérêt de cette recherche se déploie dans tous les domaines qui touchent à la vie et à l'épanouissement de l'être humain en général, et du sénégalais en particulier. Mais, par une vision plus circonspecte et pour les besoins de la démonstration, on essayera de l'appréhender à un triple niveau: institutionnel, fonctionnel et jurisprudentiel en vue de dégager les multiples aspects129que soulève la question. A - DE L'INTERET INSTITUTIONNEL

92. La réalité de l'État de droit exige l'institution de la garantie juridique et juridictionnelle pour empêcher aux organes étatiques d'y porter atteinte. En droit africain en général et sénégalais en particulier, le principe de la protection des droits et libertés a été aisément admis en ce qui concerne le pouvoir exécutif depuis 1960 (année de l'indépendance du Sénégal) 130,mais il s'est révélé très délicat à mettre effectivement en œuvre à l'égard du pouvoir législatif: réputé souverain. 93. Cependant, le dogme Rousseauiste du législateur omnipotent allait pourtant prévaloir bien que la Déclaration des droits de 1789, composante du bloc de constitutionnalité sénégalais consacrée déjà dans le Préambule de la Constitution de 1960, ait affirmé le principe de la défense de la liberté contre la loi elle-même. Déjà, une fois l'indépendance obtenue, le Sénégal s'est doté d'une chambre constitutionnelle intégrée à la Cour suprême. Cet organe était prévu par l'article 65 de la Constitution votée le 26 août 1960 et promulguée le 29 août 1960 par décret n° 60_295131.Mais, en opposant la liberté qui opprime à la loi qui libère, celle-ci connut un essor sans précèdent en régnant souveraine, incarnant la volonté générale. Ainsi, on pouvait à loisir défmir la démocratie à partir de la célèbre formule du Président américain Abraham Lincoln: "Le gouvernement du Peuple, par le Peuple et pour le Peuple", et que l'article 1er in fine de la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001 reproduit textuellement comme étant le principe de la
République 132.

94. Ceci s'explique par le fait de l'existence réelle d'une synchronisation qui régnait entre Représentant et représenté et de la solidité du "cordon ombilical" reliant l'élu à l'électeur. Ce dernier était dignement représenté par le premier, exclusivement habité par la
128D'ailleurs, c'est ce que prétend le doyen H. ROUSSILLON~. Cf., «Contrôle de constitutionnalité et droits fondamentaux », in Effectivité des droits fondamentaux dans les pays de la communauté francophone, Colloque international de Port-Louis, Éditions AUPELF-UREF, 1994, p. 371. 129Notamment politique, social, économique, sociologique, historique, juridique, juridictionnel et doctrinal.
130

Voir B. KANTE,Unité de juridiction et droit administratif L'exemple du Sénégal, Thèse de doctorat d'Etat,
prévue à l'art. 2 de la Constitution ftançaise du 4 octobre 1958.

Université d'Orléans, 1983 131Voir, JORSdu 31 août 1960. 132Cette rédaction est textuellement

48

- Introduction générale satisfaction des intérêts de celui-là. Cette atmosphère qui planait sur l'espace juridique et politique sénégalais, reposait sur l'identification des gouvernés aux gouvernants, sur la confusion entre volonté générale et volonté parlementaire. Avec le temps et l'évolution sociale, cette figure de la démocratie s'est renversée et l'étanchéité du lien s'est flétrie. Comme le souligne le professeur D. Rousseau pour ce qui est de la France, le représentant "exprime davantage la volonté de son parti que celle de la Nation, que la loi répond davantage aux impératifs électoraux qu'à ceux de la raison" 133. 95. Dès lors, appréhendée sous l'angle de l'État de droit, c'est-à-dire l'État soumis au droit, et du droit constitutionnel, la démocratie, telle qu'elle est perçue aujourd'hui dans les États dotés d'un système de justice constitutionnelle, peut se définir comme l'exercice de tout pouvoir au service de l'homme dans le respect du droit. C'est pourquoi dans le silence, s'est effectuée sur le terrain de la culture politique, une avancée fulgurante et décisive dans les mentalités qui finiront par fleurir et apporter quelques fruits en 1992134. 96. Atteinte par les déficiences et les inadaptations parlementaires, la loi se voit officiellement contrainte de se frayer une petite ruelle en déblayant un grand boulevard pour la Constitution qui la détrône du même coup. La première figure de la démocratie moderne, celle du Représentant, du parlementaire, correspondant à l'histoire politique des sociétés où le critère de l'action légitime n'est plus le bon vouloir du Prince - soutenu par le droit divin -mais la volonté générale soutenue par la Raison - est tombée de son piédestal. Par conséquent, le contenu de l'article 6 de la Déclaration de 1789135a suivi la même pente.

-

97. Ce qui faisait la légitimité de la volonté générale comme critère de l'action démocratique tenait à ce qu'elle restât, nécessairement et toujours, juste et raisonnable dans la mesure où elle demeurait un acte de la Raison édicté par un être de raison. Ce culte, jadis voué à la Raison, et par ricochet au Représentant, ce que l'on a appelé "la République des députés", est suranné. Avec le temps, le représentant et l'institution qui l'abrite ont perdu leur crédit et leur prestige et cela pour plusieurs raisons. 98. Quoique le Sénégal ait connu un système de contrôle de constitutionnalité des lois depuis 1960, la découverte du constitutionnalisme moderne, c'est-à-dire de la primauté des droits et libertés, proclamés par la Constitution et protégés par un juge constitutionnel autonome, sur la loi votée par la représentation nationale ne date juridiquement et idéologiquement que depuis une quinzaine d'années environ au Sénégal. Le modèle antérieur de justice constitutionnelle était caractérisé, selon le professeur M. Aurillac, par l'inexistence d'une formation spécialisée dans le contentieux puisque la Cour suprême se prononçait en sections réunies en matière constitutionnelle136. Qui plus est, l'organisation
133

d'un véritable contrôle de constitutionnalité des lois avec la création d'une juridiction autonome désignée comme telle par la loi constitutionnelle n° 92-23 du 30 mai 1992, JORS du 1er juin 1992, p. 233. Voir aussi la Constitution du 22 janvier 2001 en son Titre VIII (articles 88 à 94).
135

134Naissance

D. ROUSSEAU, roit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 394. D

"La loi est l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par
là en vigueur et l'option a été KANTE, Unité de juridiction et

leurs représentants à sa formation". 136Le Constituant de 1992 a mis fin au principe de l'unité de juridiction jusque déterminante pour la dualité de juridiction au sommet. Sur ce point, voir Babacar

49

-

Introduction générale

-

jwidictionnelle de cette ancienne Cour était peu fonctionnelle dans la mesure où elle remplissait, à la fois, les missions dévolues en France au Conseil d'État, à la Cour de cassation et au Conseil constitutionnel 137. 99. Lorsque la révision constitutionnelle de 1992 donna jour au Conseil constitutionnel, on a assisté à une mutation de l'ordre jwidique tellement profonde que la nature de la démocratie s'en est elle-même trouvée métamorphosée pour tendre vers une démocratie constitutionnelle. La saisine de la politique par le droit semble instituer progressivement une démocratie de type nouveau et avec comme principal «maitre d'œuvre» le Conseil constitutionnel. La démarche fondamentaliste qui caractérisait l'ancienne Cour suprême avec ses techniques et méthodes peu opératoires est progressivement abandonnée par le nouveau Conseil. De l'interprétation formaliste et descriptive favorisant l'empirisme, il est passé à une jwisprudence constitutionnelle, moins timorée qui favorise un début de conceptualisation et une remise en cause d'un certain formalisme. Ainsi, les craintes du professeur F. Moderne portant sur « un déclin relatif de la jwidiction constitutionnelle en Afrique» 138, ou encore sur « l'absence de réflexion et le manque d'approfondissement du modèle africain de justice constitutionnelle» dont faisait allusion le doyen Favoreu139,se dissipent progressivement, du moins au Sénégal, au rythme de l'expérience acquise par la Haute jwidiction constitutionnelle de la Corniche de Dakar 140. 100. Même si certains141considèrent que cet empirisme est toujours la caractéristique majeure des juridictions constitutionnelles africaines à cause de leur attachement aux textes et de leur manque d'audace, on peut tout de même objecter qu'elles sont investies d'une mission consistant à interpréter strictement les textes qui fondent leur compétence. Bien que «régulateur de l'activité des pouvoirs publics» au sens de «gardien de la Constitution », le Conseil constitutionnel n'est pas une Cour suprême chargée de réguler le jeu politique. Même si on peut toujours penser comme le recommande le professeur J. Rivero, qu' « institution neuve, et suspecte à beaucoup, doit, pour se faire accepter, ne pas faire peur »142,le Conseil ne dispose que d'une compétence d'attribution qu'il n'a de cesse de rappeler143. Pour cela, on peut soutenir que ses décisions émanent de l'ordre jwidique constitutionnel tel qu'il est établi par le système sénégalais de justice constitutionnelle.
droit administratif. L'exemple du Sénégal, Thèse de doctorat d'Etat, Université d'Orléans, 1983. Ou encore S. SYLLA, Le contrôle de constitutionnalité des lois au Sénégal », RIPAS,n° Il, oct-déc. 1984, p. 822 et s. «
M. AURILLAC, La Cour suprême du Sénégal, E.D.C.E., 1964, p. 207 et s; O. CAMARA, «La Cour suprême du Sénégal », in Les Cours suprêmes en Afrique, Tome 1, Paris, Économica, 1988, p. 307 et s; B. NGOM, L'arbitrage d'une démocratie en Afrique, la Cour suprême du Sénégal, Dakar, Présence Africaine, 1989, p. 45.
138
137

F. MODERNE,L'évolution des juridictions constitutionnelles d'Afrique francophone
Paris, Économica, 1979, p. 185. 1989, p. 40.

et de la République

malgache,
139

L. FAVOREU,« Brèves réflexions sur la justice constitutionnelle africaine », in Les Cours suprêmes en Afrique, L'avenue qui abrite le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation du Sénégal.
lors de la table ronde organisée

Tome 2, Paris, Économica,
140

141Cette vision est celle que le professeur Babacar KANTE a largement développée à Bordeaux sur L'interprétation de la Constitution, (A paraître). 142 1. RIVERO, Le Conseil constitutionnel et les libertés, op. cit., p. 135.
143

A plusieurs reprises, il a rappelé que sa compétence n'est pas générale et qu'il ne détient qu'un pouvoir

d'attribution délimité par la Constitution. Ainsi, il exclut de son champ de contrôle une loi modifiant les articles 21 et 28 (anciens) de la Constitution sous prétexte« qu'elle est une loi constitutionnelle dont le contrôle échappe à la

50

- Introduction

générale

-

101. Par ailleurs, ce manque de courage reproché aux juridictions constitutionnelles africaines - peut-être en raison du contexte politico-juridiquefavorable - peut se justifier par la crainte de ne pas s'exposer aux virulentes et assassines critiques dont a été victime le Conseil constitutionnel français à plusieurs reprisesl44. Toutefois, il s'avère judicieux de préciser que cette posture timide du juge sénégalais de la constitutionnalité des lois, protecteur des droits et libertés, est à nuancer puisque sa jurisprudence montre qu'il oscille entre l'audace et la prudence. Tant mieux puisque cette attitude est un gage de non remise en cause de sa légitimité qu'il tire directement et doublement de la Constitution et du referendum de 2001. Donc, consciemment ou inconsciemment, il est de son intérêt de produire une jurisprudence qui se veut modérée et modulée. B - DE L'INTERET FONCTIONNEL

102. On assiste à une innovation de taille qui procède à une combinaison de deux conceptions du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité devant le Conseil: d'abord, le Constituant a reconduit le contrôle abstrait a priori, ou par voie d'action qui existe déjà; ensuite, il a introduit un autre procédé: le contrôle par voie d'exception. En ce qui concerne le contrôle par voie d'action, il faut souligner que le champ d'application du contrôle de l'ancienne Cour suprême était très réduit parce qu'elle ne possédait qu'un pouvoir résiduel et limité au contrôle des lois non promulguées. 103. Malgré ses limites, ce procédé a été reconduit peut-être en raison des avantages qui résultaient de ce système de contrôle qui paraissait plus simple, plus rapide et plus efficace 145. Le contrôle a priori permet de vider immédiatement l'ordre juridique de l'inconstitutionnalité contenue dans l'acte législatif. En termes de protection des droits fondamentaux, cela implique une plus grande sécurité juridique pour les bénéficiaires de ces droits puisque l'acte considéré ne possédera aucune existence juridique: non appliqué, il n'engendra aucune discrimination et aucune atteinte à la liberté. Le professeur F.
143c.c.S., affaire n09/C/1998 du 9 octobre 1998, Considérant 5. Dans la compétence du Conseil constitutionnel» même année, il afftrme expressément qu'en tant que «juge d'attribution, le Conseil constitutionnel ne peut se prononcer que sur des cas limitativement prévus par les textes qui déterminent ses attributions»' in C.C.S., affaire nOll/C/1998 du 2 septembre 1998, Considérant 9. TI reconnaîtra également, le 14 mai 2003 « que la compétence du Conseil constitutionnel est délimitée par la Constitution; qu'elle n'est susceptible d'être précisée et complétée que par une loi organique dans le respect des principes posés par la Constitution». Pour toutes ces décisions consulter www.accDu:f.org/sen. 144Plus d'une fois, la classe politique ftançaise lui a donné une mauvaise image de marque. En se (le Conseil) déclarant incompétent s'agissant du droit pour une organisation d'utiliser des moyens de propagande en vue du referendum (Décision du 23 décembre 1960, et de l'utilisation de l'art. Il de la Constitution par le Président de la République pour réviser la Constitution, s'agissant d'une loi référendaire (Décision 62-20 DC du 6 novo 1962, M. F. MITTERRAND le qualifiait de « Cour suprême de Musée Grévin », in Le coup d'Etat permanent, UGE, Coll. 1018, 1965, p. 121. Même la doctrine universitaire n'a pas été en reste. Le professeur J. ROBERT, cité par le Doyen Henry ROUSSILLON, qui partage allégrement son idée, in Le Conseil constitutionnel, op. cit., p. 1, prétend que« Le Conseil constitutionnel n'a pas a dire si la loi est bonne ou mauvaise, utile ou inopportune, morale... ou immorale. Sa mission n'est pas de dicter au législateur ce qu'il doit faire », R.D.P., 1990, p. 1265. 145 Voir H. ROUSSILLON, Le Conseil constitutionnel, op. cit., p. 22 et s ; J. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, 18e éd., 2002, p. 725 ; B. POULAIN, « Remarques sur le modèle ftançais de contrôle de constitutionnalité des lois », Pouvoirs, n° 30, 1984, p. 126.

51

- Introduction

générale -

Luchairel46, ancien membre du Conseil constitutionnel français, va jusqu'à regretter que le Conseil ne puisse être saisi des lois avant leur discussion parlementaire. Pour lui, le système du contrôle a priori a pour inconvénient majeur de laisser commencer le débat législatif sans que des questions constitutionnelles, juridiques aient été préalablement réglées. Ainsi, considère-t-il, le législateur consacre un temps de plus en plus important à la discussion juridique au détriment de l'examen politique; « en cas de censure, il faut reprendre avec toute sa lourdeur la procédure législative, souvent en session extraordinaire» 147. 104. L'originalité du système sénégalais de contrôle de constitutionnalité des lois, donc par ricochet de protection des droits fondamentaux, est la mise sur pied du contrôle par voie d'exception. Là, on voit clairement le désir du Constituant sénégalais de s'affranchir de la tutelle institutionnelle et textuelle vis-à-vis de la France qui, à plus d'une fois, a écarté des projets de réforme tendant à étendre aux justiciables l'accès au Conseil constitutionnel 148. Pour la première fois, la Constitution confère à un organe juridictionnel la possibilité de vérifier la constitutionnalité des lois déjà en vigueurl49. 105. Cependant, contrairement au système américain dans lequel tout Justiciable peut soulever l'exception d'inconstitutionnalité devant n'importe quel juge15 , la démarche sénégalaise est beaucoup plus prudente et très singulière. Prudence, parce que c'est le Conseil constitutionnel qui détient le monopole de ce contrôle concret et a posteriori. Singularité, parce que l'étendue du champ de ce type de contrôle particularise le Sénégal par rapport à d'autres expériences africaines et même occidentales puisque le Constituant vise à la fois deux catégories de textes: les lois et les engagements internationaux 151.En Allemagne, en Autriche ou en Italie, cette exception n'est invoquée que si une loi viole un droit fondamental garanti par la Constitution. 106. Ce contrôle concret permet, en effet, une garantie des droits fondamentaux sans limite de temps: il peut intervenir dès qu'un acte normatif révèle dans son application un motif d'inconstitutionnalité. En d'autres termes, il permet de corriger une inconstitutionnalité qui apparaît dans la mise en œuvre concrète de l'acte. Ce qui prouve

F. LUCHAIRE, «Saisir avant plutôt qu'après », Le Monde du 23 aoftt 1985. 147Ibidem. 148Un projet de révision constitutionnelle, inspiré par R. BADINTER (alors président du c.c.) a été déposé en 1990. Le président F. MITTERRAND, lors de son discours devant le Conseil constitutionnel, exprima son engouement en faveur de cette réfonne. V. «L'exception d'inconstitutionnalité », R.F.D.C., 1990, p. 581 ; P. AVRIL et 1. GICQUEL, «Fin d'une "anomalie" », Libération, Il avril 1990 ; L. FAVOREU, «L'intérêt des politiques contre l'intérêt des citoyens », Le Monde du 25 avril 1990 ; G. VEDEL, «Réfonne de la Constitution: ni gadget, ni révolution », Le Monde du 6 avril 1990.
149

146

Conformément à l'art. 92 de la Constitution, le Titre I de la Loi n° 92-23 du 30 mai 1992 sur le C.C.

modifiée par la loi n° 99-71 du 17 février 1991, «le Conseil constitutionnel se prononce sur (...) les exceptions d'inconstitutionnalité soulevées devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation». ISO Le système américain de justice constitutionnelle est dit diffus et décentralisé en ce sens que tout juge, quel que soit son niveau dans la hiérarchie judiciaire, peut se prononcer sur n'importe quel aspect du litige dont il est saisi notamment sur des questions de constitutionnalité. Sur ce point, voir L. FAVOREU, « Modèle américain et modèle européen de justice constitutionnelle », A.I.J.C., vol. N, 1988, p. 51 ; M. FROMONT, La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, 1996.
151

Sur l'analyse de ce contrôle par voie d'exception au Sénégal, voir seconde partie.

52

- Introduction générale que les systèmes de contrôle a priori et a posteriori ne sont pas antinomiques et l'exemple sénégalais en est une parfaite illustration. C - DE L'INTERET JURISPRUDENTIEL

107. Le fonctionnement du système sénégalais de protection constitutionnelle des droits fondamentaux suscite d'autres manifestations qui font légion et méritent quelques séries d'observations sur le plan de la pratique constitutionnelle. C'est là qu'on pourra découvrir la théorie des climats chère à Montesquieu qui permet non seulement de déterminer le lien entre l'espace géographique et la production normativel52, mais aussi de se pencher sur les deux grandes orientations qui scandent la civilisation humaine et la patrie des droits de l'homme: le relativisme et l'universalisme. 108. Avec l'autonomie et la spécialisation du Conseil constitutionnel, le droit est aujourd'hui au cœur de la modernisation de la démocratie sénégalaise. D'ailleurs, lorsque les neuf « sages}) de la juridiction française de la rue Montpensier ont affIrmé le 23 Août 1985153que « la loi n'exprime la volonté générale dans le respect de la Constitution », 'ilsue les cinq « sages}) sénégalais diront le 19 juin 19951 4, dans un considérant de principe, que « la seule préoccupation du Conseil constitutionnel demeure le fonctionnement harmonieux et complémentaire des juridictions qui commande aux juges de corriger les imperfections de la loi, de combler ses lacunes par des constructions jurisprudentielles réfléchies, patientes et parfois audacieuses}) 155.Dès lors, tout est dit. Le Conseil constitutionnel, juge suprême, est habilité à« corriger les imperfections}) ou « combler les lacunes}) de la loi en tant que texte législatif. La majeure partie du chemin est parcourue, pour confirmer la conversion sans doute irréversible de la démocratie sénégalaise au constitutionnalisme, lorsque le Conseil savoure sa promotion parfaitement décrite ailleurs par le Chief of Justice américain Hugues après l'arrêt "Marbury VI Madison" : « Nous sommes régis par une Constitution, mais cette Constitution est ce que les juges disent qu'elle est })156. juges Des sénégalais dont les décisions, comme celles du Conseil constitutionnel de la '\jème République française, s'imposent aux autorités politiques, administratives et juridictionnelles qui sont appelées à les exécuter 157.

152

153C.C., 85-197 D.C., 23 août 1985, Rec. p. 70. 154 In www.accpuf.or2lsenlispelec2.htm 155Considérant n° 4. 156 Face à une situation mettant en conflit direct le nouveau Président des États-Unis John ADAMS et la Cour Suprême, John MARSHALL, alors Président de cette auguste Cour, trouve une issue particulièrement habile et astucieuse. Dans sa décision, il déclare que la loi de 1789 accordant à la Cour Suprême le droit d'imposer la nomination de juges fédéraux est contraire à la Constitution et que la Cour ne peut en conséquence examiner la demande de MARBURY, nouvellement nommé. L'essentiel pour l'administration présidentielle était la nonattribution du poste à MALBURY alors que l'essentiel pour la Cour était de poser le principe du contrôle... dont la logique est le renforcement du pouvoir fédéral. Voir D. ROUSSEAU, op. cit, p. 14. 157 Art. 92-2 de la Constitution sénégalaise de 2001: «Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles» .

Voir sur ce point, S. BAUMONT, «La République de la canicule », Les Échos, 12 septembre 2003.

53

- Introduction générale 109. Dès lors, semble se mettre en place le régime dit de la démocratie constitutionnelle. Le rôle si important dévolu au Conseil constitutionnel sénégalais et sa montée en puissance caractérisée par un courage à « coniger » les errements des élus du Peuple, a non seulement rendu effective la démocratie constitutionnelle mais elle a transformé du coup la notion de démocratie elle-même. Le juge, principal acteur de ce vaste changement, a observé une mpture épistémologique dans l'évolution de la culture juridique en revisitant comme «prophète autorisé» les grands principes constitutionnels et la Constitution lato sensu. Il procède à une nouvelle lecture de l'article 16 de la Déclaration de 1789 pour appréhender ce qui est démocratique, élève la Constitution en « Tables de la loi» et contribue, par un travail minutieux, à la détermination des droits fondamentaux sénégalais. Ainsi, les « cinq sages» de la Corniche de Dakar, comme ceux de la me Montpensier à Paris, pourraient ne pas échapper à la cohorte habituelle des reproches adressés à l'institution à chaque fois qu'une décision renforce son pouvoir. N'étant pas aujourd'hui ce qu'il devrait être au sens de la Constitution, les parlementaires le redoutent et l'accusent de s'entraîner dans la voie d'un "gouvernement des juges". 110. Pour déterminer les droits fondamentaux, le juge constitutionnel sénégalais puise dans le fonds normatif du système juridique essentiellement composé par les textes formant son « bloc de constitutionnalité» grâce à une interprétation sous-tendue par des techniques et méthodes qu'il utilise pour effectuer son contrôlel58. Étant donné que le sens juridique réel n'existe pas en amont, le Conseil cherche, par un travail d'interprétation minutieux, le sens juridique du texte extrait du sens linguistique. 111. Dans un système de contrôle de constitutionnalité, il ne peut avoir de compréhension juridique sans exégèse, parce que le texte constitutionnel ne devient norme opposable aux pouvoirs publics qu'à partir du moment où il est appliqué, donc interprété. Par conséquent, c'est l'interprétation du texte qui crée la norme alors que le texte lui-même ne dit pas comment l'interpréter. Dans sa contribution aux Mélanges Eisenmann, le professeur M. Troper souligne que « lorsqu'on interprète un texte, lorsqu'on choisit un sens à un texte, en réalité on lui confère un sens. Jusqu'au moment de l'interprétation, le texte porteur d'une infinité ou pluralité de sens, n'en avait en réalité aucun (...)159. 112. Mais, quelle que soit la puissance dont il pourrait se targuer, le Conseil doit garder à l'esprit que son pouvoir se limite à celui que lui attribue la Constitution. Le dernier mot ne lui revient pas; il « appartient au Peuple Constituant qui statue, comme le Monarque, sur son lit de justice ». Pour cela, son travail devait relever plus « d'un esprit de finesse que de géométrie », ce qui consiste, comme le prétend le Président de la Cour Suprême d'Israël A. Barak, davantage à lire entre les lignes du ou des textes constitutionnels que de rajouter des lignes puisque ceux-là ne sont pas de la« pâte» modelable à la disposition du Conseil 160.
158

Le professeur

M. DE VILLIERS considère

que le Conseil constitutionnel

formule parfois des directives

consistant

à rappeler aux autorités chargées d'appliquer la loi le respect des exigences constitutionnelles. «Dictionnaire de droit constitutionnel », Armant Colin/Masson, Cursus Droit, Paris, 1998, p. 182.
159

Voir,

M. TROPER, «Le problème
Cujas, Paris, 1975,

de l'interprétation
p. 133.

et la théorie de la supralégalité », in L'interprétation
15 et 16 octobre

constitutionnelle

», in Mélanges de

EISENMANN,
160

A. BARAK, «Les méthodes
en hommage à Louis

d'interprétation

de la Constitution,
2004, (à paraître).

Actes de la Table-ronde

l'AIDC

FA VOREU, Bordeaux,

54

- Introduction

générale -

113. En raison du mariage réussi de ces normes (d'inspiration occidentale 161, onusienne 162 africaine 163) première vue contradictoires, l'idée selon laquelle « la culture et à africaine traditionnelle était incompatible avec l'idée des droits individuels contre la société et le pouvoir politique en tant qu'elle absorbe l'individu dans un réseau dense de liens familiaux et sociaux »164 n'est plus de mise. La culture africaine moderne, ou plus particulièrement sénégalaise, intègre fidèlement le « concert des Nations» soucieuses d'une protection constitutionnelle des personnes humaines. 114. Nonobstant le dénominateur commun qui contribue à ce "patrimoine commun des droits fondamentaux", il serait superfétatoire d'affirmer la réalité de l'universalisme des droits et libertés constitutionnellement garantis. Il est vrai qu'il existe un universalisme de la conception des droits fondamentaux, ou à tout le moins, un accord global des États et de la doctrine sur une sorte de « noyau dur » des droits essentiels à la personne humaine. Par contre, il faut admettre deux réalités unanimement approuvées. Il s'agit en premier lieu de l'inexistence de l'universalisme des défmitions de «droits de l'homme», «droits fondamentaux» - il n'y a pas de défmition univoque, et les droits fondamentaux varient d'un État à un autre - ; et en second lieu, de l'absence de l'universalisme de la protection. Ce ne sont pas les atteintes quotidiennes et les justices à double vitesse qui le prouvent mais plutôt l'absence de mécanismes juridiques, l'inadéquation des systèmes et des procédures de garanties et la portée réduite des techniques utilisées. 115. Il n'est plus à démontrer que les droits, dans ce qu'ils ont de plus fondamental, sont nécessairement universalistes. Plus exactement, leur fond commun, c'est-à-dire les principes essentiels de justice, de liberté, d'égalité, a une portée manifestement universaliste. On se rend compte alors que le relatif est inévitable et que l'universel demeure indispensable. Donc, c'est au carrefour du relativisme et de l'universalisme qu'il faudra envisager l'étude portée sur la protection constitutionnelle des droits fondamentaux au Sénégal, conçue en tant que système. III - DE LA METHODE RETENUE 116. En vertu des exigences de la démarche interprétative et épistémologique, la méthode adoptée par le chercheur pour appréhender son objet d'étude occupe une place majeure et prépondérante d'autant plus que les conclusions auxquelles il aboutit dépendent très largement de son mode d'approche. De ce fait, il est contraint de choisir explicitement une démarche susceptible de justifier la pertinence au regard de l'objet face à une pluralité de démarches, parfois contradictoires, soumises à la règle bachelardienne de la « bipolarisation des erreurs» 165 .
161

La Déclaration
La Déclaration

des droits de I'homme et du citoyen du 26 août 1789.
Universelle des droits de l'homme des Nations Unies du 10 décembre 1948.

162
163

La Charte africaine des droits de I'homme et des Peuples du 27 juin 1981 et la Constitution du Sénégal. 164 C'est ce que prétendait M. K. MBAYE« Les droits de l'homme en Afrique », in Les dimensions internationales des droits de l'homme, UNESCO (éd.), 1978, p. 631. 165 G. BACHELARD soutient l'idée selon laquelle, d'une manière générale, «les obstacles à la culture scientifique se

présentent toujours par paire », avec pour conséquence que l'esprit scientifique est la plupart du temps « entravé

55

-

Introduction générale

-

117. Lorsqu'on consulte des dictionnaires spécialisés, ils renvoient, pour l'idée de méthode, à la philosophie de Décartes, qui, tout au long de son œuvre, souligne la nécessité de toute recherche ou étude, de procéder en partant de certitudes établies d'une façon ordonnée et jamais au hasard. La méthode, vue sous cet angle-là, correspond à un programme appliqué à une nature où à une société qu'on envisage comme une réalité triviale et déterministe. Elle suppose également la possibilité de partir d'un ensemble de règles certaines et permanentes que l'on peut suivre de façon mécanique. Conftonté au vrai, on se rend compte que la réalité change et se transforme, une conception de la méthode comme programme est plus qu'insuffisante, car face à des situations changeantes et incertaines, les programmes ne sont plus utiles. 118. Seule une vision déficiente et irréfléchie peut réduire la dimension multiple de la méthode à une activité programma tique et à une technique de production de la connaissance. L'élucidation des circonstances, la compréhension de la complexité humaine
du devenir du monde

-

donc de l'homme

- exigent une pensée qui transcende

l'ordre des

savoirs constitués et la trivialité du discours académique. En l'état actuel de la théorisation des sciences sociales, il est impossible d'appliquer à la recherche de la connaissance les stéréotypes des discours hérités du passé. Une autre conception de la méthode est possible et c'est celle qui est adoptée dans le cadre de cette étude: la méthode comme chemin, essai génératif et stratégique «pour)} et « de )} la démonstration. La méthode comme activité pensante du sujet vivant, non abstrait, qui permet de trouver, dans les détails de la vie concrète et de son organisation par le droit, la totalité de la relation interactive entre l'organe qui protège les droits fondamentaux et le système qui organise cette protection au Sénégal. 119. Pour cela, la méthode comme chemin166devra se dissoudre dans la marche, c'està-dire, tout au long de la démonstration. On n'aura donc besoin ni de la méthode structurale, ni de la méthode structurelle pour comprendre les actions humaines à partir du seul rôle déterminant de l'acteur - ici le juge constitutionnel-, encore moins de l'approche organisationnelle de M. crozier167 sur la porosité des frontières entre l'individu et le système, entre les domaines privé et public, ou encore du fonctionnalisme qui prétend définir l'objet par les fonctions qu'il assure à l'égard du groupe social. Pour esquisser les voies d'une réflexion rigoureuse, on pourrait aborder cette recherche à partir d'une analyse

par deux obstacles en quelque manière opposés ». Pour lui, la vérité ne peut se situer qu'à mi-chemin, dans un «entre-deux », c'est-à-dire une conception plus dialectique. Voir Laformation de l'esprit scientifique, rééd. 1970, p. 20.
166 «Voyageur, il n'y a pas de chemin, le chemin naît de ta marche ». Ce vers d'A. MACHADO cache une douloureuse et clairvoyante perception de la complexité de la vie et de I'humain dans sa quête de savoir: montrer l'expérience anonyme de I'humanité traduite sous forme de savoir et de connaissance, si souvent délaissée par les démarches académiques et intellectuelles, alors qu'elles sont aujourd'hui d'une nécessité absolue pour toute recherche surtout en sciences sociales et humaines. Cf, A. MACHADO, Poemas y cantares, traduction faite à partir de Obras, Poesiay prosa, strophe xxix, Buenos Aires, Ed. Losada, 1964. 167 M. CROZIER et E. FRIEDBERG, L'acteur et le système, Paris, Le Seuil, coll. « Points », 1977.

56

- Introduction générale systémale telle que proposée par le professeur G. Timsit168.Il est vrai que cette méthode « a pour visée essentielle de découvrir, à travers les questions qu'elle pose, ce qui fait la cohérence de l'objet soumis à l'étude », mais l'allure des questions de cette recherche ne cadre pas objectivement avec la totalité de l'analyse systémale169. Selon le professeur G. TIM:SIT, mise en cohérence préalable de l'objet que réclame l'analyse systémale« suppose la donc de découvrir avant tous les éléments qui le constituent ». 120. Or, l'étude des éléments constitutifs du système sénégalais de protection constitutionnelle des droits fondamentaux, comme le suggère l'analyse systémale170, n'opère pas de dichotomie, même à titre exploratoire, entre les aspects «internes» et « externes », entre l'opus operatum et le modus operand;171, mais en revanche, ne se focalise pas sur l'analyse des objets du système. Elle compte montrer la récursivité de la protection des droits fondamentaux, c'est-à-dire la rétroaction ou encore le feed-back entre le système juridico-politique qui l'établit et l'organe qui l'assure. Cette protection ne pouvant s'effectuer que par une juridiction constitutionnelle instituée à cet effet par le système juridique, seule la méthode systémique, initiée par T. parsons172,développée par D. Easton173et acclimatée dans l'espace francophone par J. W. Lapierre174répond à cette préoccupation. 121. En plus, une seconde approche, en raison de l'implantation récente du système de justice constitutionnelle en Afrique et de son importation de l'Occident, sera adopté et aura une allure comparative. Une telle vision permettra de déterminer l'existence ou non d'un droit commun africain et les rapports entre cette protection constitutionnelle africaine et occidentale en général, et française en particulier. A - UNE APPROCHE SYSTEMIQUE

122. La méthode systémique correspond à une démarche de recherche positive et théorique portant, dans le cadre de cette étude, sur les règles qui gouvernentle système de
168

TIexplique en ces termes l'analyse systémale: « On a voulu appeleranalyse systémalece type d'analyse qui,

utilisant comme matériau principal les théories sur l'objet, prétend mieux traiter de l'objet lui-même », in G. TIM:SIT, Thèmes et systèmes de droit, P.U.F., 1986, p. 5. 169TIconsidère que « Poser des questions ne servirait guère si les réponses devaient venir, tellement abondantes, tellement désordonnées, que sous l'immense amas de données ainsi rassemblées, l'on devait se trouver enseveli. Le classement, le tri, la hiérarchisation des questions, et des données accumulées en réponse aux questions, peuvent seuls donner leur signification aux questions ainsi posées. Sans cette mise en cohérence, toute réflexion reste inutile », op. cit., p. 6. 170 Selon G. TIMSIT: «TI faut donc construire une série de définitions, recourir à des concepts - cette reconceptualisation dont on parlait plus haut - qui, en rupture avec les théories et les analyses traitant des objets sous le seul angle de l'opus operatum ou du modus operandi, permettant tout à la fois d'objectiver l'analyse l'objet dans son ordre interne - et de poser la relation de l'objet à son environnement », Thèmes et systèmes de droit, op. cit., pp. 8-9.
Pour parler comme P. BOURDIEU, Le sens pratique, Les éditions de minuit, 1980, p. 88. T. PARSONS, The social system, New-York, The Free Press of Glencoe, 1951 ; " Introduction à l'étude du système social ", trad. De An outline of the social system, in Theories of society, J-C. LUGAN et C. LACOMBE, Cahier n° 25 du CIRESS, UT, Toulouse, février 1992. 173 D. EASTON, «Quelle est la place de l'analyse des systèmes aujourd'hui? », in L'engagement intellectuel. Mélanges en l'honneur de Léon DION, Québec, Presses universitaires de Laval, 1991. 174 J.W. LAPIERRE, L'analyse des systèmes, Paris, Syros, 1992.
172 171

57

- Introduction

générale -

protection constitutionnelle des droits fondamentaux au Sénégal et la sélection des matériaux. De la définition étymologique issue de la racine grecque systema qui signifie « ensemble cohérent », le système désigne, selon le professeur J-C. Lugan, « un ensemble d'éléments identifiables, interdépendants, c'est-à-dire liés entre eux par des relations telles que si l'une d'elle est modifiée, les autres le sont aussi et pas conséquent tout l'ensemble du système est modifié, transformé »175. Si l'on a manifesté la préférence de la méthode systémique à celle systémale de G. Timsit, c'est en partie en rapport avec cette dimension interactive mais aussi et surtout parce qu'elle débouche sur la complexité de E. Morin qui prétend que « tout est cause et conséquence à la fois» puisque « le système est un ensemble d'éléments en interaction dynamique, organisé en fonction d'un but »176. 123. Et si le système est un ensemble autonome correspondant l'autopoïèse d'D. varela, on admet avec Durkheim que cette autonomie est ouverte parce que le système se régule par rapport aux éléments de son environnement. Ainsi, on est au cœur des solidarités interactives: la solidarité organique avec le corps qui se régule grâce à la nourriture qui lui vient de l'extérieur; la solidarité mécanique qui émane de la cybernétique et du second principe de la thermodynamique selon lequel l'ordre engendre le désordre qui engendre l'ordre à son tourl77. 124. Mais, une analyse sur cette protection des droits fondamentaux par la méthode dite systémique ne pourrait guère s'aventurer aux portes d'un désert. Les droits de l'homme sont la résultante majeure et le signe le plus révélateur du rapport entre Pouvoir et personne humaine. L'introduction des droits fondamentaux dans le système juridique africain et sénégalais est consécutive à la mise en place d'une juridiction chargée de veiller scrupuleusement au respect de la Constitution par les lois, et par ricochet, de protéger les droits et libertés proclamés par les textes constitutionnels. Or, il n'est plus à démontrer que les pouvoirs publics ne sont pas des « fabricants» de libertés, même s'ils le déclarent dès leur en place. Donc, se préserver d'une souveraineté de loi versée plus vers l'interdit et 178de l'individu serait la première garantie constitutionnelle l'atteinte à l'auto-affirmation des droits et de la démocratie même.

J-C. LUGAN, La systémique sociale, Que sais-je ?, P.D.F., 1993, p. 35. C'est la définition qui correspond au plus près à celle de L. VON BERTALANFLY, Théorie générale des systèmes, trad. fro de J-P. CHABROL, Paris, Dunod, 1980. 176 E. MORIN, La méthode, Paris, Le Seuil, 1991, p. 4. E. MORIN, Introduction à la pensée complexe, Paris, ESF, 1990. Voir aussi, E. MORIN, R. MOTTA, E-R. CIURANA, Éduquer pour l'ère planétaire: lapensée complexe comme Méthode d'apprentissage dans l'erreur et l'incertitude humaines, Éditions Balland, 2003. 177 Voir sur ce point, J.P. DUPUY, Ordre et désordre. Enquête sur un nouveau paradigme, Paris, A. Colin, 1974. 178 Pour E. MORIN, cette auto-affirmation de l'être humain « comporte un principe d'exclusion et un principe d'inclusion. Le principe d'exclusion signifie que nul autre que soi ne peut occuper le site égocentrique où nous nous exprimons par notre Je. [...]. Le principe d'exclusion est à la source de l'égoïsme, qui peut aller jusqu'à tout sacrifier à soi, honneur, famille, patrie. Mais le sujet comporte en lui, de façon antagoniste et complémentaire, un principe d'inclusion, qui lui permet d'inclure son Je dans un Nous (couple, famille, patrie, parti) », in La méthode, T. 6 Ethique, Seuil, novembre 2004, p. 14. Vu sous l'angle juridique, on est au cœur des droits individuels (le site égocentrique) et des droits collectifs ou libertés relationnelles. D'ailleurs, MORIN l'affirme clairement: «tout se passe comme si chaque individu-sujet comprenant en lui un double logiciel, l'un commandant le «pour soi »,
l'autre commandant le «pour nous» ou «pour autrui ». L'un commandant l'égoïsme, l'autre commandant
l'altruisme », ibidem.

175

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- Introduction

générale

-

125. La notion de droits fondamentaux, essentiellement forgée dans « le patron» du constitutionnalisme moderne tel qu'il sort de la jurisprudence constitutionnelle, implique des textes constitutionnels et l'intervention du juge, donc du droit positif Une approche de type positiviste, et plus loin normativiste, s'impose et constitue une originalité dans une région où l'oralité a été pendant très longtemps une caractéristique culturelle majeure. Elle vise essentiellement à éviter d'adopter la méthode jusnaturaliste et à faire des textes constitutionnels 179 jurisprudentiels la base des analyses qui vont suivre. et 126. Toutefois, même si l'exercice d'un « droit fondamental» repose sur l'existence a priori du droit positif qui le couve, on n'hésitera pas à étayer certaines démonstrations à la lumière du droit naturel afin de vérifier la correcte traduction juridique d'un droit ayant une base métaphysique à un droit positivement consacré et protégé. Cette démarche positiviste sera le support d'une démarche théorique avec l'étude des normes de référence composant le bloc de constitutionnalité du Conseil constitutionnel sénégalais. Ce qui fait que la notion de droits fondamentaux, au regard de la protection constitutionnelle au Sénégal, n'est pas un terme vague et imprécis moins que l'est son titulaire qu'est la personne humaine. Tous deux sont des objets de droit positif auxquels tout juriste peut accorder une présomption de rationalité et la volonté d'attribuer à chacun de ces termes un sens propre. 127. Ce qui ramène à une autre approche de type normativiste qui émane d'une démarche essentialiste relative à l'importance donnée au concept, au sens du texte, au contenu des mots. Acte de connaissance ou de volonté, l'interprétation participe au renforcement ou à la faiblesse de la légitimité du juge. Ce qui est certain, c'est qu'il applique un texte constitutionnel qui possède un sens objectif et que ce sens reste connaissable. Toutefois, le sens réel, c'est-à-dire juridiquement valable et accepté, est celui donné par le juge constitutionnel. Cela veut dire qu'il ne contient en réalité aucune norme avant d'être appliquél80. 128. Du point de vue de la production juridictionnelle, les théories portant sur les droits fondamentaux font état des travaux relatifs à l'interprétation et montrent que le juge, dans son activité herméneutique, détermine la signification de la norme juridique. Ainsi, surgit l'épineux problème du pouvoir créateur du juge constitutionnel. En ce qui concerne le champ de recherche, aucun juge africain, et surtout sénégalais, ne se reconnaît un tel pouvoir, puisqu'il se refuse de créer des sources « complémentaires» de la Constitution qui viendraient s'ajouter à la source principale sous forme de principes généraux de droit constitutionnel181. Cependant, même s'il a toujours affirmé qu'il ne détient pas « un pouvoir général d'appréciation », on doit juger probante la conception que le juge constitutionnel se fait lui-même de la nature de ses fonctions surtout lorsqu'on s'intéresse à ses techniques et méthodes interprétatives.

179
180

cf,
Cf,

G. VEDEL, « La Constitution
M. TROPER, «Le problème

comme base du système juridique
de l'interprétation et la théorie

», RJ.D.C., 1979.
de la supralégalité constitutionnelle », in

Mélanges EISENMANN, op. cit., p. 133. Notons que ces propos ont été renouvelés et réitérés par l'auteur lors de la Table ronde en hommage au doyen FAVOREU sur L'interprétation de la Constitution, Bordeaux, 2004. 181Sur ce point, voir F. MODERNE, « Y a-t-il des sources complémentaires de la Constitution dans la jurispmdence constitutionnelle française? », L.P.A., n° 121-7, 7 octobre 1992, p. 8.

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