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LA PROTECTION DES LIBERTÉS PUBLIQUES

De
350 pages
Les libertés sont dites publiques lorsqu'elles concernent à la fois le pouvoir et d'autres personnes : liberté d'association, liberté religieuse, liberté d'enseignement et autres. La Grande-Bretagne a connu et connaît un très haut niveau de protection des droits dans un cadre juridique très différent de la France, dont la constitution exige que la République protège le citoyen dans sa personne, sa famille, sa religion, sa propriété et son travail. Cet ouvrage permet de comprendre le système anglo-saxon par rapport au système français en matière de protection des libertés publiques depuis la fin de la deuxième guerre mondiale jusqu'au début de ce nouveau millénaire.
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LA PROTECTION DES LIBERTES PUBLIQUES: COMPARAISON DES SYSTEMES FRANÇAIS ET ANGLO-SAXONS

Du Même Auteur

Coopération. Monnaie et Stratégie du Développement A.C.P. . Tome I : La Coopération Financière et Technique A.C.P. . Tome II : L'Euro: Une Politique Monétaire Commune . Tome III : La Stratégie du Développement A.C.P.
Les Éditions Septentrion, Lille 1999, 576 pages

Les articles: Le développement durable: Un objectif d'avenir pour l'afrique. . La modernité de la communication dans les organisations. . Territoires, pouvoirs et démocraties dans les pays des grands lacs.
Publiés par « le Cercle de Réflexion pour le Développement en Afrique ».

.

Martin KUENGIENDA Docteur en Sciences Politiques. Spécialité :Développement Économique, Juridique et Social.

(Ç) L'Harmattan, 2002 ISBN: 2-7475-2282-2

MARTIN KUENGIENDA

LA PROTECTION DES LIBERTES PUBLIQUES: COMPARAISON DES SYSTEMES FRANÇAIS ET ANGLO-SAXONS

L'Harmattan 5-7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris

FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L' Harmattan ltalia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE
'

AVANT PROPOS
ET IMPORT ANCE DU SUJET

I - AVANT-PROPOS

Certains hommes politiques combattent et meurent quelquefois, pour être libres. La liberté est une valeur, un intérêt que les hommes essaient d'approcher. Le premier terme de la devise républicaine, en France, est celui de "liberté". Celle-ci vaut pour les sociétés comme pour les individus. De même que chacun affirme ou revendique sa liberté, les sociétés cherchent à secouer un joug trop pesant (celui du dictateur, du colonisateur, de l'oppresseur) pour être libres. «La liberté se protège elle-même» dans le sens que les citoyens peuvent tirer de l'usage des libertés qui leur sont reconnues. Les premières (réunion, manifestation...) ont été souvent le moyen de conquérir les suivantes (liberté syndicale, droit de vote des femmes...) ou de préserver les autres (liberté religieuse, liberté de l'enseignement ou laïcité de ce dernier.. .). Les libertés individuelles peuvent apporter leur concours mais la force de l'action vient de son caractère collectif. Les libertés s'exercent dans le cadre d'une société. Elles sont clites publiques lorsqu'elles concernent à la fois le pouvoir et d'autres personnes: Liberté d'association, autres. Lorsqu'on s'interroge sur "La protection des libertés", l'opinion commune situe spontanément les menaces les plus évidentes du côté du pouvoir politique. Les dictateurs de toute sorte utilisent les moyens que leur procure l'État pour réduire ou faire disparaître les libertés individuelles et collectives. Même en démocratie le citoyen désignera aisément les forces de maintien de l'ordre, voire s'il est très individualiste ou anarchiste, le législateur, l'administrateur ou la justice comme autant de dangers pour sa liberté. Les libertés sont menacées par des puissances ou des I)ouvoirs qui tentent d'en limiter ou d'en supprimer l'exercice. liberté religieuse, liberté d'enseignement et

II - IMPORTANCE DU SUJET
La Grande-Bretagne a connu et connaît un très haut niveau de protection des droits dans un cadre juridique très différent. On fera cependant observer que les quelques textes écrits qui fondent sa tradition politico-constitutionnelle (Grande Charte, Acte d'Habeas Corpus, Bill of Rights...) concernent largement les libertés britanniques et qu'à tout le moins l'effet de proclamation y joue le même rôle qu'ailleurs. En Angleterre, nous allons voir que l'égalité des droits s'est instaurée très tôt par rapport aux pays d'Europe. Sur ce, comment peut-on comparer le système anglo-saxon par rapport au système français en matière de protection des libertés publiques. S'il faut se rendre à l'évidence que les modes de protection institués au sein de l'État connaissent les limites ou des insuffisances lorsqu'il s'agit de sanctionner l'État lui-même. La question aujourd'hui est de savoir contre qui faut-il protéger les libertés et quelle appréciation peut-on apporter sur la protection des libertés publiques depuis la fin de la Deuxième Guerre Mondiale en France?
C'est donc par une facilité de compréhension qu'on étudiera d'abord: LES LIBERTES dans l'Introduction, pour ensuite examiner LA PROTECTION DES LIBERTES CONTRE L'ET AT.

Ce renversement de situation ne fait qu'exprimer l'ambiguïté originelle de l'État ou de la monarchie par rapport aux libertés des citoyens. Aujourd'hui, on peut se poser même la question: L'UNIVERSALITE
DES DROITS HUMAINS EST-ELLE POSSIBLE?

Le citoyen démocratique se sent faible devant toutes forces sociales (économiques, religieuses, politiques ou médiatiques. ..), mais bien évidemment de toutes, la plus dangereuse est celle dont dispose l'État grâce à l'exercice du pouvoir politique. L'Angleterre, par exemple, caractérisée par une tradition de méfiance à l'égard du pouvoir, a adopté très tôt des textes protecteurs des seigneurs contre ce dernier: en 1215 c'est la Grande Charte (Magna-Carta), en 1688 la pétition des droits, en 1689 de Bill of Rights, en 1701, l'acte d'établissement. Ces textes ne se réfèrent pas à de grands principes mais instituent des procédures.

10

Quant à la devise de la France, "la liberté" est citée en premier. La Constitution de 1848 rappellera une dernière fois que: «La République doit protéger le citoyen dans sa personne, sa famille, sa religion, sa propriété, son travail... ». Historiquement, le problème de "la liberté" a été la dernière des grandes questions métaphysiques traditionnelles comme: le néant, l'âme, la nature, le temps, l'éternité, etc. La question aujourd'hui est de savoir comment protéger les libertés? Est-il possible de comparer le système français par rapport au système anglosaxon?

Il

INTRODUCTION

CHAPITRE I : LES LIBERTÉS PUBLIQUES
La démocratie pluraliste classique a, comme nous le savons, une double signification. En premier lieu, elle suppose que, par la libre expression du suffrage universel, les citoyens aient la possibilité de choisir les gouvernants ou de participer éventuellement à la décision politique; mais, d'un autre côté, pour qu'il y ait véritablement situation démocratique, les citoyens doivent pouvoir disposer d'un certain nombre de droits garantis par la Constitution et les lois. C'est ce système de droits accordés aux individus ou aux groupes que l'on appelle: «le droit des libertés publiques». SECTION I : LES LIBERTES CLASSIQUES L'idée de libertés individuelles est apparue dans les différents courants philosophiques du lSèmesiècle. On peut estimer de ce point de vue que la reconnaissance d'une sphère d'autonomie garantie aux citoyens a trouvé sa source dans l'école philosophique du droit naturel inaliénable et imprescriptible. Par ailleurs, MONTESQUIEU, our sa part, veut garantir les libertés p par l'aménagement même du pouvoir. Pour lui, il faut que le pouvoir arrête le pouvoir, et seul un régime de séparation organique des pouvoirs est protecteur des libertés. Ces courants philosophiques vont largement inspirer la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1785. Ce fameux texte va d'abord affirmer un certain nombre de libertés individuelles: Liberté de croyance, liberté d'opinion sous toutes ses formes, sûretés individuelles avec notamment l'inviolabilité du domicile, etc.
La déclaration des droits de l'homme, s'inspirant de MONTESQUIEU, considère que la garantie suprême des libertés réside dans l'aménagement du pouvoir politique.

L'article 17 proclame que tout régime, où la séparation des pouvoirs n'est pas garantie, n'a pas de Constitution.

1. LES LIBERTES EN DROIT POSITIF
Nous distinguerons dans cette mesure trois groupes de libertés fondamentales:

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-Libertés de la personne -Libertés collectives -Les droits économiques et sociaux 1.1. LES LIBERTES DE LA PERSONNE Ceux-ci comportent des libertés physiques et des libertés que l'on peut qualifier d'intellectuelles. On entend par "libertés physiques" les droits élémentaires qui doivent être garantis aux citoyens dans leur vie quotidienne, afin qu'ils puissent choisir le mode de vie de leur convenance, sans être importunés par une inquisition étatique. Le droit à l'intégrité physique exige d'assurer l'intimité des foyers, le secret de la correspondance qui est étroitement liée à la protection de la vie privée sous réserve des dispositions du droit pénal destinées à la poursuite des crimes et délits. Enfin, la liberté physique fondamentale est celle qui doit protéger les individus contre toute arrestation arbitraire, contre toute détention préventive excessIve: Il s'agit de "la sûreté". La sûreté, spécialement bien assurée en Grande-Bretagne sur le système de "l'habeas corpus", a souvent posé des problèmes en temps de crise par la pratique notamment des internements administratifs ou des détentions préventives d'une durée tout à fait scandaleuse. 1.2.LES LIBERTES INTELLECTUELLES Elles doivent permettre à tout citoyen d'exprimer sa pensée, ses convictions, dans le cadre des lois sans qu'il ait à redouter tracasseries administratives ou poursuites pénales. Ces droits de la pensée comportent en premier chef l'affirmation de base résultant de la déclaration des droits de l'homme, et expressément reprise par la Constitution actuelle, de la liberté de croyance. Tout citoyen doit pouvoir faire profession de quelque conviction philosophique, religieuse, politique que ce soit; cependant pour être authentique, cette liberté de croyance doit être organisée à travers divers droits spécifiques. C'est ainsi qu'ont été successivement réglementées par la législation française:

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-La liberté de la presse (loi de 1881) -La législation religieuse (par le système de la séparation des églises et de l'État) et de -La liberté des cultes (1901, 1904), etc. Cette protection de l'expression des opInIons pose, à l'époque contemporaine, des problèmes nouveaux: C'est ainsi que des textes récents ont eu pour objet de réglementer l'utilisation de l'informatique, car le recours aux ordinateurs et la tenue de fichiers centraux pourraient permettre à l'État d'avoir une connaissance dangereuse des options personnelles de chacun (loi de 1978 «Informatique et liberté» ).

2. LES LIBERTES COLLECTIVES
L'affirmation de droits propres reconnus à des groupes de citoyens est indispensable pour assurer une vraie démocratie libérale. Le citoyen ne peut se défendre isolément et ne peut assurer la protection de ses intérêts matériels et moraux que dans le cadre d'organisations collectives. L'organisation de la liberté syndicale par la loi de 1884, la liberté d'association (loi de 1901) qui permet à tout citoyen selon des modalités juridiques précises, de constituer des groupements à but non lucratif pour atteindre les objectifs les plus variés (culturels, sportifs, philanthropiques, etc.). Une liberté collective est encore aujourd'hui bien plus controversée, il s'agit de la liberté de l'enseignement. Celle-ci peut avoir deux sens différents: Pour les partisans de la laïcité intégrale, il doit s'agir de la neutralité du service public de l'enseignement au sein duquel toutes les opinions doivent pouvoir s'exprimer, pour d'autres, au contraire, la liberté d'enseignement consiste dans le libre choix des citoyens entre plusieurs types d'éducation possibles à donner à leurs enfants donc, corollairement, la coexistence d'un service public avec la libre possibilité de création et de survie d'un enseignement privé. Enfin, la liberté de réunion ne pose pas aujourd'hui de grands problèmes. Elle permet à tout citoyen, selon les modalités administratives simples, d'organiser des réunions publiques, sous réserve du respect de l'ordre public et des bonnes mœurs.

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3. LES DROITS ECONOMIQUES ET SOCIAUX
Il s'agit essentiellement d'assurer à tous une protection contre les risques sociaux et d'assurer également la solidarité nationale au profit des plus défavorisés. 3.1. LA PROTECTION DES RISQUES SOCIAUX

C'est à partir de l'entre-deux guerres que s'est imposée l'idée que les citoyens devaient attendre de la société une protection contre les risques imprévisibles pouvant survenir durant la vie humaine. Si dans les années 30, une première législation partielle intervint en matière d'assurance maladie, ce n'est qu'en 1945 que fut systématisé le concept de la sécurité sociale. Ce qui est intéressant, au niveau de la doctrine, c'est que l'idée de sécurité sociale est affirmée, non comme une facilité accordée par l'État, mais comme un droit fondamental accordé aux citoyens Ce droit est ainsi placé sur le même plan que toute autre liberté publique. 3.2. LA SOLIDARITE DEF AVORISES NATIONALE AU PROFIT DES PLUS

Le même courant de pensée, inspiré au socialisme et aussi des élans de générosité mis au sein du Conseil National de la Résistance, a conduit à estimer qu'il n'y a pas de société libre dans une société de misère. Il s'agit ici de proclamer, ce que fait le préambule de 1946, que la société (donc l'État) a le pouvoir et devoir de porter secours aux plus défavorisés. Aujourd'hui, dans l'esprit de la majorité des citoyens, la solidarité nationale doit aller encore plus loin. C'est ainsi que l'on considère également comme liberté à caractère économique et social, la protection contre les risques du chômage, l'existence d'un salaire minimum décent, l'égalité des chances dans l'accès à l'éducation. On peut estimer, dans cette mesure, que la suppression d'avantages sociaux acquis serait susceptible d'être consacrée par le Conseil Constitutionnel.

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SECTION II : LE DROIT DES LIBERTES PUBLIQUES Deux remarques doivent être faites sur l'autonomie: CDPREMIEREREMARQUE, "d'ordre pratique" : Le Chapitre du Droit de libertés publiques relève d'autres enseignements. Ainsi l'étude de la liberté individuelle ressortit, pour une large part, au Droit pénal. Le droit syndical est une partie du Droit du travail. La liberté du commerce et de l'industrie touche l'économie politique. Quant au problème de la valeur juridique des Déclarations de Droits, il est souvent traité en Droit Constitutionnel. @ SECONDE REMARQUE, "d'ordre théorique" (1): Si l'on veut que le Droit des libertés publiques possède une véritable autonomie, il faut admettre que les libertés publiques sont différentes des autres droits ou compétences reconnus par la loi aux individus, qu'elles ont une valeur particulière du fait d'une certaine préexistence à l'État.
@ LE DROIT POSITIF

On le voit, les exemples sont nombreux qui montrent que notre droit positif attache des conséquences précises à l'existence des libertés publiques (2). Il Y a donc bien droit spécial aux libertés. Mais ce droit suscite un certain nombre de difficultés à la fois au juriste qui doit l'interpréter et au législateur qui doit l'organiser. Ces difficultés tiennent en premier lieu, à la définition même de la liberté, en second lieu, à la détermination du critère des libertés publiques, en troisième lieu, à l'organisation d'une protection juridique des libertés qui va constituer le corpus de ce travail. @ LmERTE NATURELLE LIBERTEJURIDIQUE ET Par définition, dans une première acceptation, la liberté est la qualité de ce qui n'est pas soumis à une contrainte (physique, psychologique ou morale). La liberté se confond donc avec la garantie d'une sphère privée où chacun est maître de lui-même. «La liberté d'un être, c'est l'autodétermination de cet être». Dans une seconde acceptation, être libre d'agir c'est avoir le "droit" ou le pouvoir d'accomplir tel ou tel acte. Le mot "libre" est synonyme de "licite" ou de "permis", ce qui est bien libre n'est ni obligatoire ni interdit.

(1) (2)

G. MERANGE, Contribution à la théorie 1!énérale des libertés publiaues, Thèse, 1990. C. LECLERCQ, Libertés publiques, Paris, Litec, 1991. 19

Ainsi, dans un premier sens, il s'agit d'une liberté de fait, consistant dans la non-soumission de soi à des forces extérieures. Dans le second, il s'agit d'une liberté normative: Le fait de ne point être soumis à un impératif juridique Si la "liberté juridique" est ainsi une liberté juridiquement protégée, la protection portera essentiellement sur l'exercice de la liberté, donc tendra à éviter que celui qui est libre ne se heurte à des contraintes limitant son action.
CIDLIBERTE PUBLIQUE ET LIBERTE PRIVEE

La première est une liberté accordée à tous d'une façon telle que son exercice par chacun ne conduise en aucun cas à porter atteinte à l'exercice de ces mêmes libertés par autrui (3). A contrario, la liberté privée se caractérise par le fait qu'elle n'est réservée qu'à certains; elle constitue un privilège accordé à un petit nombre, refusé aux autres. Ainsi le droit de la propriété.
@ FINALITE OU MOYENS D'EXERCICE DE LA LIBERTE

Si la liberté (point de vue de la finalité) est considérée comme visant uniquement à servir les fins de l'individu, à réaliser l'épanouissement de sa personnalité, on en conclura que, dans les limites où l'exercice des libertés ne nuit pas à autrui, l'utilisation de la liberté est entièrement laissée à la discrétion de chacun. Si l'on examine maintenant la liberté au plan de ses moyens d'exercice, une question fondamentale se pose immédiatement: Est-ce que le rôle de l'État doit se borner, une fois reconnue une zone d'autonomie aux individus, à ne pas entraver l'exercice, par eux, de leurs libertés, dans les limites qui leur sont prescrites (4), ou bien le rôle de l'État n'est-il pas plutôt de mettre à la disposition de tous, les moyens matériels d'exercer effectivement ces libertés (5). À vrai dire, il existe donc bien, ici encore, au plan de la théorie, deux conceptions très différentes de la liberté: La liberté peut être un droit de l'individu; elle peut être aussi une obligation de l'État au profit des particuliers. Les libertés publiques sont à la fois des droits des particuliers et des obligations étatiques.

(3) (4) (5)

Le critère d'une liberté publique est qu'elle appartient à tous. C'est une conception négative de la liberté. Conception positive. 20

SECTION III : LES LIBERTES POLITIQUES 1. LIBERTE-AUTONOMIE ET LIBERTE-PARTICIPATION

Au point de vue politique aussi, la liberté est susceptible de revêtir deux acceptations. Elle peut être soit une "liberté-autonomie", soit une "libertéparticipation". Ces deux formes de la liberté présupposent également une distinction opérée entre gouvernants et gouvernés. Chacune apporte une réponse très différente au problème que soulèvent les rapports entre les uns et les autres (6).
Pour Benjamin CONSTANT, la liberté des anciens était une participation qui résidait contre le contrôle des gouvernés par les gouvernants, dans l'aptitude permanente de certains gouvernés à devenir un jour gouvernants.

La liberté des modernes s'analysait au contraire en une liberté autonomie. Cette liberté tenait compte aussi de l'absence de toute contrainte sociale, mais elle ne résultait pas directement de la participation aux décisions. Elle était simplement le fruit de l'interdiction faite aux gouvernants de franchir certaines limites, de s'immiscer dans la sphère d'autonomie de chacun. Le libéralisme est en effet tout à la fois l'affirmation de la nécessité d'un État, protecteur de la liberté, et la volonté clairement manifestée de réduire l'État à la seule mesure de la protection des libertés. Bien différente est la "démocratie" qui n'est que le droit pour un peuple d'exercer lui-même la souveraineté, c'est-à-dire la possibilité de gérer lui-même ses affaires.

2. ETAT LIBERAL ET DEMOCRATIE
L'État libéral est protecteur naturel de la liberté politique. À la différence du libéralisme, la démocratie n'a pas pour objet de protéger la liberté. Le libéralisme et la démocratie ne se confondent cependant pas. Le libéralisme est, dans son principe, une conception relative aux buts et à la

(6)

Cette distinction entre deux conceptions de la liberté est apparue à la naissance de l'État libéral au XIxème siècle, quand Benjamin CONSTANT a formulé sa célèbre analyse de la liberté des anciens et de la liberté des modernes. 21

limite du pouvoir. La démocratie reste une conception relative au mode de désignation de ceux qui exercent le pouvoir. Raymond ARON (7) disait: «La logique du libéralisme conduit à la démocratie par l'intermédiaire du principe de l'égalité devant la loi. Mais la démocratie exige, pour être réelle, le respect des libertés personnelles, liberté d'expression et de discussion, liberté d'association et de groupements».

3. LIBERTES «FORMELLES» ET LIBERTES «REELLES»
Les libertés formelles, selon MARX,c'est le droit de parler, d'écrire, de choisir ses représentants et d'adhérer à son Dieu. Si l'existence réelle, celle de tous les jours, celle du travail, est prisonnière de l'impitoyable nécessité que créent le pouvoir du maître et de la tyrannie du besoin. Ces libertés formelles que méprisent les marxistes sont souvent l'enjeu des mouvements populaires dans des pays où, la société se trouvant totalement intégrée à l'État, la revendication proprement politique ne peut point déboucher. En fait, selon les pays et les circonstances, ce sont les libertés formelles ou les libertés réelles qui constituent l'enjeu des conflits.

4. LIBERTE NATIONALE ET LIBERTE INDIVIDUELLE
On peut concevoir que l'indépendance d'une nation puisse constituer pour une population, non point nécessairement soumise à une domination étrangère, la condition même des libertés personnelles de chacun. Ainsi la discrimination, même inconsciente, entre ethnie minoritaire, comme le fait de ne point "participer politiquement" à un État dont on ne s'estime point le citoyen, sont-ils ressentis comme des atteintes aux libertés fondamentales (8). SECTION IV : APPROCHE ANGLO-SAXONNE DES LIBERTES Dans les pays anglo-saxons, notamment en Angleterre, il n'existe point, on le sait, de tribunaux administratifs. Les tribunaux de droit commun contrôlent l'administration dans les mêmes conditions que les particuliers.

(7) (8)

Raymond ARON, Essai sur les libertés, Paris, Calman-Levy, 1965, p. 57. A. HEYMANN-DOA T, Libertés vubliaues et droits de ['homme, Paris, L.G.D.J.,3. Ed., 1994. 22

1. LA VIOLATION DES LIBERTES
Toute violation d'une liberté, même commise par un administrateur, permet à la victime de saisir le juge ordinaire pour obtenir de lui les mesures nécessaires. Il utilisera, pour ce faire, les voies de procédure prévues, qui varient d'ailleurs avec la mesure requise: Ce sont les" writs" ou "oders" Le juge, s'il considère la requête fondée, adressera à l'agent coupable des injonctions qui s'imposeront à lui. Il pourra notamment, par le « Writ d'habeas» corpus, lui ordonner la mise en liberté d'un individu irrégulièrement détenu. La désobéissance éventuelle à cet ordre pourrait sanctionnée par les peines sévères du "contempt of court". 2. LE POUVOIR DU JUGE Le système anglais que l'on cite souvent comme modèle n'est pas sans présenter certains inconvénients. La procédure en est lente et coûteuse. Surtout le pouvoir du juge n'est pas général. C'est principalement contre les organes locaux qu'il s'exerce; or, même si ceux-ci assurent en Angleterre une part importante des tâches administratives, ils ne sont point les seuls à pouvoir porter de dangereuses atteintes aux libertés. En outre, le pouvoir du juge est sévèrement limité par la loi et le Parlement anglais est maître de définir les pouvoirs de l'administration en termes si larges qu'ils peuvent éventuellement réduire à néant le contrôle judiciaire. alors être

3. SPECIFICITES
Sur le plan des libertés, le Royaume-Uni présente, à l'évidence, un certain nombre de spécificités. À la différence de la quasi-totalité des démocraties de type occidental, il ne connaît ni déclaration de droits, ni catalogue de libertés faisant l'objet d'une protection spéciale au niveau supra législatif.

23

La liberté de l'individu étant la règle la plus généralement admise par la "common law", on rencontre simplement en droit anglais un certain nombre (9)de lois limitant expressément l'exercice de cette liberté. 4. LES LIBERTES CIVILES ET POLITIQUES En effet, les libertés civiles et politiques n'étant formellement explicitées dans aucune loi, leur respect effectif dans la pratique ne dépend que de la bonne volonté et de la conscience des juges. Ces juges, très peu nombreux (environ une centaine) et concentrés à Londres (High Court, Court of Appeal, section judiciaire de la Chambre des Lords), tirent une bonne part de leur prestige des conditions dans lesquelles ils sont recrutés. Nommés à vie, au terme d'une carrière judiciaire généralement brillante, sans aucun supérieur hiérarchique (10), ils jouissent d'une totale indépendance, imposant avec constance dans une société libérale le respect des droits fondamentaux de l'homme. Il n'en reste pas moins que certaines critiques se font de plus en plus vives, ces dernières années, pour mettre en cause un système dans lequel l'égalité devant la loi des gouvernants et gouvernés n'aurait jamais été vraiment une réalité, et qui donne surtout à l'Exécutif un pouvoir absolu aussi longtemps qu'il dispose d'une majorité suffisante au Parlement. On notera cependant que se dessine aujourd'hui une nouvelle évolution dans le sens d'un contrôle accru des juges, sur le pouvoir discrétionnaire de l'Administration, d'une intervention plus systématique du législateur pour organiser de façon positive l'exercice de certaines libertés (11), voire d'une éventuelle codification des libertés avec attribution à ces dernières d'une valeur supérieure à celle de la loi afin de mettre la minorité à l'abri de la dictature de la majorité et tous les justiciables à l'abri de la fantaisie des juges. Mais introduire une déclaration de droits avec rang supra législatif dans un pays qui n'a pas de Constitution écrite et un droit peu codifié.

(9)

- Immigration Act. 1971 limitant le droit des ressortissants de l'ancien empire à s'établir en Angleterre; - Contempt of Court Act 1981 limitant la liberté d'expression et d'information; - Prevention of terrorism (Tempory Provision) Act 1976 érigeant en information le fait d'appartenir à l'IRAou de l'aider; - Race Relations Act 1976, Equal Pay Act 1970, - Sex Discrimination Act 1975, Monde and Labour Relations (Amendement) Act 1976... (10) Il n'y a pas de ministre de la Justice. (11) Voir notamment le Data Protection Act 1984. 24

Au-delà de l'approche anglo-saxonne des libertés, quels peuvent être les critères français des libertés publiques? SECTION V : CRITERE DES LIBERTES PUBLIQUES La détermination d'un critère précis est, certes, malaisé. On peut, à notre avis, prendre l'expression "libertés publiques" dans deux sens différents: 1. D'ABORD DANS UN SENS ETROIT, les libertés publiques seraient les libertés inscrites dans le texte de Déclaration des Droits, le but des Déclarations au préambule étant précisément d'énoncer les libertés et droits essentiels. Mais toute liberté "constitutionnellement" déclarée. publique n'est point une liberté

2. DANS UN "SENS LARGE", serait, au contraire, considéré comme liberté publique, tout droit reconnu par la loi, celle-ci englobant évidemment les textes constitutionnels et les Déclarations des Droits (12). À la notion de liberté déclarée se substituerait la notion de liberté reconnue. 3. POUR QU'IL Y'AIT LIBERTE PUBLIQUE, il faudrait, à notre sens, que l'on se trouve en présence de droits d'une certaine importance, des libertés fondamentales. À l'évidence, les droits de l'homme et les libertés incluent... avec les pays et avec les époques. En bref, aujourd'hui, pour situer les choses, quelles seraient, si l'on voulait en dresser la liste, les libertés publiques largement et officiellement reconnues aux Français? Il faudrait, en toute hypothèse, distinguer deux grandes catégories: les libertés "personnelles" et les libertés" collectives" . 3.1. DANS LES LIBERTES PERSONNELLES, figurerait en premier lieu la liberté individuelle ou "physique", c'est-à-dire la liberté de se déplacer librement, de n'être point arrêté arbitrairement ou séquestré, d'être jugé avec toutes les garanties légales (respect du principe de l'égalité, des droits de la défense, présomption d'innocence), de ne pas être atteint dans son intégrité physique, dans son intimité...

(12)

Y. MADROT,

Les droits de ['homme, Paris, Éditions Masson,

1992, 2èmeEd.

25

3.2. Il faudrait également y faire figurer les libertés de l'esprit, c'est-àdire la liberté d'opinion, de religion, la liberté de la presse, la liberté d'enseignement; également les libertés économiques. Droit au travail, liberté du commerce et de l'industrie. À côté de ces libertés personnelles, il faudrait bien sûr, aussi, faire leur place aux libertés collectives, par exemple la liberté de réunions, la liberté d'association, la liberté syndicale, le droit de grève... Après cette présentation d'une manière publiques, il y a deux problématiques qui se posent: SECTION VI : PROBLEMA TIQUES I ET II
PISTE DES REFLEXIONS

générale

des libertés

- Le problème de la liberté dans son ensemble nous apparaît d'une part dans

l' horizon des traditions chrétiennes et, d'autre part, dans celui d'une tradition philosophique originellement antipolitique, il nous est difficile de comprendre qu'il puisse exister une liberté qui ne soit pas attribut de la volonté, mais un auxiliaire du faire et de l'agir.

- Est-il possible de demander que la protection des libertés publiques est aussi considérée comme des droits naturels, indépendants de la volonté du pouvoir qui ne pourrait ni les supprimer ni même les réduire. - Si l'ordre ne vaut confirmer que religieuses ou existence par l'Angleterre. rien sans liberté, «la liberté ne va pas sans l'ordre». Peut-on les libertés publiques ne sont pas des simples règles morales, mais des règles juridiques qui trouvent leur des lois en France, qui peuvent être différentes de

- Les libertés publiques varient-elles dans le temps et dans l'espace entre ces deux pays; la démocratie, à son tour, est-elle un ensemble de mécanismesprotecteurs conciliant l'ordre et les libertés?

- Pourquoi, entrematière de la juridiques etdes libertés, y'les t-il des du droit en protection a nuances sensibles les systèmes que pensent juristes
dans la matière?
CD PROBLEMA TIQUE I

S'il faut se rendre à l'évidence que les modes de protection institués au sein de l'État connaissent des limites ou des insuffisances lorsqu'il s'agit de sanctionner celui-ci: La problématique est de savoir: comment se protéger contre un protecteur aussi puissant. La nature même des libertés publiques ne crée-t-elle 26

pas des contradictions rendant difficile une protection juridique efficace. Estce que le droit public a marqué une répugnance à organiser une garantie des droits et libertés en France et en Angleterre? (2) PROBLEMA TIQUE II En s'appuyant sur des fondements différents, HOBBES et LOCKE ont démontré que la liberté commençait avec l'égalité devant la loi. En Angleterre, l'égalité des droits s'est instaurée très tôt, par rapport aux pays d'Europe. À travers plusieurs analyses et réflexions: comment peut-on comparer ces deux systèmes afin de mesurer leurs efficacités? Mais pourquoi s'en tenir à la protection des libertés par le juge judiciaire? N'y a-t-il pas des techniques qui permettent une protection des libertés par le juge administratif? (3) METHODOLOGIE 3.1. ORGANISATION DU TRAVAIL

Les idées directrices de ce travail ne sont que les problématiques posées qui constituent dans le temps (1945 après la seconde guerre mondiale) et dans l'espace (comparaison des systèmes français et anglo-saxon). Les composantes essentielles de ces problématiques I et II vont nous permettre de diviser ce travail en deux parties ci-après: PREMIERE PARTIE: L'ORGANISATION DES DROITS ET LIBERTES EN FRANCE ET EN GRANDE-BRETAGNE
TITRE I : L' ORGANISATION DE LA PROTECTION DES LIBERTES PUBLIQUES TITRE II: LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE: PUBLIQUES ET L'HABEAS CORPUS LES LIBERTES

DEUXIEME PARTIE ANALYSE ET REFLEXION DES SYSTEMES FRANÇAIS ET ANGLO-SAXON
TITRE I : ANALYSE ET REFLEXIONS DE LA PROTECTION DES LIBERTES PUBLIQUES

27

TITRE II: L'UNIVERSALITE ANGLAIS ET EUROPEEN

DES DROITS:

LES

EXEMPLES

FRANÇAIS,

Et enfin, la comparaison de ces deux systèmes va nous permettre de mesurer leurs efficacités dans le développement et dans la conclusion.

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PREMIÈRE PARTIE: L'ORGANISA TION DES DROITS ET DES LIBERTES EN FRANCE ET EN GRANDE-BRETAGNE

TITRE I L'ORGANISA TION DE LA PROTECTION LIBERTES DES

I - COMMON LA W ET L'EQUITY Le droit anglais, fondé sur la « Common law» et sur « l'Equity », est d'essence jurisprudentielle. De nos jours cependant, le droit écrit ou "statue law" joue un rôle de plus en plus important. Par "droit anglais" (English law), on entend le droit appliqué en Angleterre (England) et au pays de Galles (Wales). Ce n'est pas le droit de l'ensemble du Royaume-Uni (The United Kingdom), ni même de la Grande-Bretagne (Great Britain) ou dans l'île de Man (the Isle of Man), qui sont très proches du droit anglais, à quelques variantes près, ni le droit de l'Écosse (Scotland), qui en est très différent dans plusieurs domaines. Le droit anglais n'est pas non plus le droit de l'ensemble des pays de langue anglaise ni des pays du « Common Wealth », même si ceux-ci s'en sont inspirés dans une large mesure. Une chose est sûre: en dépit de son champ d'application géographiquement limité, le droit anglais constitue la base du droit de la plupart des pays de langue anglaise. Ce sont tous des pays du « Common Law» (Common law countries), influencés par la «Common Law» anglaise, même si, aujourd'hui, chacun dispose d'un système juridique qui lui est propre. o LES INSTITUTIONS BRITANNIQUES

Par "Institutions britanniques" (British institutions), il faut entendre, au-delà des institutions juridiques, des institutions communes à l'ensemble du Royaume-Uni, entité politique, constitutionnelle, qui regroupe: -L'Angleterre, -le pays de galles, -écosse et -irlande du nord. Sous cette rubrique, entrent donc celles des institutions judiciaires qui sont communes aux pays qui forment le Royaume-Uni. (Comme, par exemple, la Chambre des Lords en formation judiciaire), et les organes législatifs et exécutifs britanniques, à savoir: le Parlement d'une part et les différentes composantes du pouvoir exécutif d'autre part.

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8 LA SUPREMA TIE DE LA LOI EN MATIERE DES LIBERTES En s'appuyant sur des fondements différents, les pères de la philosophie anglaise, HOBBES et LOCKE, ont démontré que la liberté commençait avec l'égalité devant la loi. En Angleterre, l'égalité des droits s'est instaurée très tôt, par rapport aux autres pays d'Europe. Le principe de la suprématie de la loi a été reconnu par le roi d'Angleterre dès 1215, dans la Grande Charte ou Magna Carta, imposée au souverain par les barons anglais pour mettre un frein à la prérogative royale. On a grandement exagéré la signification et la portée de la Grande Charte, au point d'en faire le premier symbole des libertés modernes. 2.1. LA FRANCE Or, d'une part, la Grande Charte n'était pas unique en son temps. Sur ce, à la même époque où était rédigée la Grande Charte, Louis X de France accordait, lui aussi, à ses sujets une Charte des Libertés. D'autre part, les clauses de la Grande Charte ont été, au fil des ans, modifiées et remplacées par des lois nouvelles. 2.2. LA GRANDE CHARTE ET LES HOMMES LIBRES En effet, l'article le plus célèbre de la Grande Charte, la clause 39, qui garantissait les sujets anglais contre toute arrestation, emprisonnement, confiscation des biens, mise hors la loi et exil arbitraire, ne s'appliquait qu'aux hommes libres. Il faudra attendre le XIV siècle pour que les garanties contenues dans la Grande Charte soient étendues à tous les hommes, quelle que soit leur condition. La Grande Charte est donc un symbole, un modèle idéalisé par la suite. 2.3. L'ORIGINE DE LA LOI
ème

Néanmoins, la Grande Charte marque l'origine de la loi écrite qui s'impose à tous, y compris au roi. C'est le premier d'une longue série de textes de loi (statues). En effet s'il n'existe pas, pour le Royaume-Uni, de constitution écrite, il est erroné de dire qu'il n'y a pas, en droit anglais, des lois écrites. À partir de la Grande Charte, le souverain sera considéré comme un homme ordinaire, soumis à la loi. Et ce sera en vain que les monarques TUDORet STUARTtenteront, en même temps qu'ils imposeront leur absolutisme (absolutism), de faire du souverain un être surnaturel, un roi divin (a king by divine right).

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2.4. DE NOS JOURS La couronne (the Crown) a perdu l'essentiel de ce qui lui restait en matière de privilèges. Depuis la loi sur les Procédures de la Couronne (the Crown Procceding Act) de 1947, la Couronne est civilement responsable des dommages causés à des tiers par ses agents ou préposés (liable for any prejudice to third parties caused by its agent or employes) et Ie monarque luimême peut porter préjudice à autrui. Si bien que l'adage célèbre "The King can do no wrong" (le roi ne peut causer de torts) n'est plus vrai aujourd'hui. Désormais, toutes les autorités de l'État, à l'exception du Parlement, sont soumises au contrôle juridictionnel des tribunaux à la requête de tout citoyen qui s'estime lésé (13). Et les tribunaux peuvent casser (14) les actes réglementaires (15)du gouvernement pour excès de pouvoir (as ultra vires)

3. "COMMON LAW" ET L'''EQUITY''
En Angleterre, la source de toute loi est le Parlement (Parliement). Ses textes législatifs s'imposent à tous et ont la précédente sur (prevail over), les autres sources de droit, à savoir: "la Common law" et "l'equity". 3.1. LA FRANCE PAR RAPPORT A L'ANGLETERRE Contrairement à ce qui se passe dans d'autres pays (en France, par exemple), en Angleterre le domaine législatif ne connaît aucune restriction: Tout privilège, toute règle de droit, tout texte législatif, toute règle constitutionnelle, peut être modifié(e) ou supprimé(e) par une loi du Parlement (Act of Parliement). La Chambre des Communes (the house of Commons) est totalement libre de sa législation; elle n'est liée (bound) par aucun précédent (precedent), par aucun texte législatif antérieur (previous legislation). Il n'existe pas, en Angleterre, de contrôle de la constitutionnalité des lois. ,Enfin les textes législatifs lient les tribunaux (the courts) qui, depuis le XVlIeme siècle, n'ont plus le droit de discuter la validité des lois adoptées par le Parlement. 3.2. LE POUVOIR D'INTERPRETATION DES LOIS

En théorie, les tribunaux doivent interpréter les lois à la lettre. Et en réalité, les tribunaux conservent un assez large pouvoir d'interprétation des lois. Si, cependant, les tribunaux, en interprétant la législation en vigueur,

(13) Who deems himself wronged. (14) Declare null and void. (15) Statutory instruments. 33

prononcent un jugement contraire aux intentions du législateur, ce dernier peut amender la loi appliquée et ainsi effacer le précédent établi par le juge (16). 3.3. LA SOUVERAINETE DU PARLEMENT

Il ne faudrait cependant pas penser que la souveraineté (severeignty) du Parlement est illimitée. Elle est limitée d'une part par le pouvoir d'interprétation des juges, qui peuvent, en appliquant librement la loi au cas d'espèce qui est soumis, en modifiant dans une large mesure l'esprit dans des arrêts qui feront ensuite jurisprudence. D'autre part, par l'existence du droit communautaire européen (European law). En effet, depuis l'entrée de la Grande-Bretagne dans la communauté européenne (the European Community) en 1972, les textes législatifs anglais doivent se conformer au droit communautaire.

II - LE DROIT PUBLIC
Le droit yublic français se rapporte à tout ce qui concerne l'organisation de l'Etat: son fonctionnement et les services publics. À ce domaine appartiennent toutes les relations dans lesquelles intervient l'État et ses délégations, comme les ministères, les départements, les communes, etc. C'est le droit public qui institue les organes de l'État et détermine le droit et les devoirs des fonctionnaires. Ceci, non seulement pour ce qui est de leur statut. Par conséquent, le droit public détermine non seulement l'ordre du pouvoir, mais aussi les attributions et les privilèges de son personnel. CDD'une manière générale, le droit public arrête la situation des individus envers l'État. Ainsi, le citoyen dans sa pratique politique est conditionné par le droit public. Il en est de même pour ce qui est du contribuable et du soldat. Le droit dans sa totalité, en tant qu'ordonnancement juridique, est une pyramide normative et implique une chaîne de validité. (2) Au sommet de cette pyramide, se trouve le droit public, lequel a comme pièce maîtresse le droit constitutionnel. 1. LA CONSTITUTION Celle-ci est le texte fondamental. Elle est, pour ainsi dire, le support immédiat de l'ordre juridique.

(16) Le droit syndical (Union law) offre des exemples célèbres de cette faculté qu'a le Parlement de modifier les règles de droit existantes 34

De sorte que le droit constitutionnel établit la structure fondamentale de l'État: les pouvoirs publics, les autorités qui les exercent et les principes qui conditionnent le fonctionnement et l'existence de l'espace public. Le droit constitutionnel détermine aussi le rapport entre l'État et la société civile et plus précisément les sujets du pouvoir.

2. AU SENS STRICT DU TERME
Le droit constitutionnel détermine l'ordre et le fonctionnement des organes essentiels de l'État. Pour la théorie classique, ces organes correspondent aux trois fonctions principales de l'État, les trois pouvoirs: législatif, exécutif et judiciaire De sorte que les fonctions premières de l'État sont celles de produire le droit, d'assurer son existence et d'appliquer ses règles. C'est le droit constitutionnel qui établit cet ordre de la production, de l'exécution et de l'application du droit. 3. LE DROIT PUBLIC (17) Généralement parlant, le droit public est composé de deux dimensions essentielles: le droit constitutionnel et le droit administratif. Ce dernier est, par contre, celui qui régule le fonctionnement des différents appareils de l'État et des unités sociales et économiques considérées par l'ordre juridique comme faisant partie de l'espace public.
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LA COMPETENCE

DES TRIBUNAUX

A titre tout à fait exceptionnel, les tribunaux judiciaires sont compétents pour apprécier la légalité des règlements administratifs lorsque

(17) Le droit privé: il régit essentiellement les rapports entre particuliers. On distingue: CDLe droit civil: ensemble des règles du droit commun applicables aux diverses situations auxquelles une personne est confrontée tout au long de sa vie (droit de la famille: mariage, divorce, filiation, succession; droit des contrats). (î) Le droit pénal: ensemble des règles sanctionnant les infractions définies par le code pénal (vol, crime, coups et blessures). @ Le droit du travail: c'est l'ensemble des règles relatives aux liens entre employeurs et salariés. @ Le droit commercial. LEDROIT PUBLIC:il régit les rapports entre les personnes et les États ou les administrations ainsi que les relations des pouvoirs publics entre eux. Le droit administratif, le droit constitutionnel font partie du droit public. L'orientation professionnelle dépend en grande partie des options choisies au départ (droit privé, droit public).

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