La réforme de l'OHADA et les procédures collectives d'apurement du passif

Fatoma Thera

Description

L'Acte uniforme de l'OHADA organisant les procédures collectives d'apurement du passif occupe une place centrale dans le droit des affaires. L'approche critique de leur mise en oeuvre révèle l'existence de lacunes et d'insuffisances. D'où la nécessité de proposer une réforme en profondeur du texte. Cette démarche insiste sur la préservation de l'entreprise, le renforcement de la prévention et le réaménagement des procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens.

Sujets

• JUSTICE
• Droit
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: L'Harmattan
• Date de parution: 01 juin 2012
• Nombre de lectures: 902
• EAN13: 9782296492226
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 4 Mo

Extrait

La réforme de l’OHADA et les procédures collectives d’apurement du passif

Fatoma THERA

La réforme de l’OHADA et les procédures collectives d’apurement du passif

L’Harmattan

© L'Harmattan, 2012 5-7, rue de l'École-Polytechnique ; 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com [e-mail] [e-mail] ISBN : 978-2-296-96651-2 EAN : 978229966512

Préface 1 Lorsqu’au début de l’année 2000, soit un an à peine après l’entrée en vigueur de l’Acte Uniforme de l’OHADA organisant les procédures collectives d’apurement du passif, j’introduisais pour la première fois une requête en règlement préventif devant le Tribunal de Commerce de Bamako, très peu de confrères de notre Barreau, de magistrats voire de professionnels de la famille judiciaire connaissaient l’existence même de cette procédure. Aujourd’hui encore ils ne sont pas très nombreux, les professionnels de la res judicata,s’aventurent dans ce domaine du droit réputé ardu et qui impénétrable. Et pourtant, l’OHADA, que certains considèrent à tort ou à raison comme étant un espace juridique communautaire, constitue désormais indiscutablement, malgré ses insuffisances et ses faiblesses, inhérentes d’ailleurs à toute nouvelle œuvre en construction, un système juridique régional intégré, moderne et cohérent. Dans le domaine du droit des affaires, les Actes Uniformes OHADA constituent le droit positif applicable dans un espace géographique constitué de dix sept pays, appelé à s’agrandir. Malgré la « survivance » des législations nationales, les particularités de chaque Etat dans certains domaines juridiques et la rareté d’une jurisprudence uniforme supranationale (en 2007, on notait, relève l’auteur, une seule décision de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage relative à l’Acte Uniforme organisant les procédures collectives), les Actes Uniformes ont vocation à régir totalement les matières relevant de leurs domaines respectifs, constituant ainsi un véritable bloc juridique autonome, bien que diversement interprété et appliqué par les différentes juridictions nationales composant l’espace géographique et juridique commun. Dès lors, l’analyse critique de l’application de ce droit positif « communautaire » mais fragmenté entre les juridictions nationales de dix sept Etats souverains et, particulièrement dans le domaine aussi pointu que le droit des procédures collectives, relève d’une véritable gageure. C’est le formidable pari réussi par le Président THERA dans sa thèse de doctorat en droit «L’Application et la réforme de l’Acte Uniforme de l’OHADA organisant les procédures collectives d’apurement du passif».

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L’expérience de Président de Tribunal de Commerce est certes un atout majeur dans la réussite de son entreprise, mais son mérite est encore plus grand d’avoir su concilier l’exercice de si hautes fonctions avec des recherches post-universitaires d’un tel niveau. L’exemple est rare, trop rare pour ne pas être salué comme il le mérite. Cette riche et solide expérience n’eût sans doute pas suffi pour accomplir un travail aussi remarquable si elle ne s’appuyait sur une volonté, un courage et une détermination sans faille, servis par des qualités humaines et intellectuelles d’un juriste d’exception, d’une rare courtoisie, admiré et respecté par ses collègues et tous les professionnels du droit, avocats, huissiers, greffiers, experts etc... qui l’ont « pratiqué ». Le professeur émérite Jean Philippe HAEHL, Directeur de Recherches ne s’est pas trompé en adressant à Monsieur THERA dans le rapport de soutenance de sa thèse ses vives félicitations « pour ses qualités de juriste, son sérieux, sa rigueur intellectuelle et sa persévérance, qualités dont sa thèse porte la marque ». Patiemment, avec toutes les difficultés que l’on peut imaginer dans un espace où la documentation et les publications sont plutôt rares, le Président THERA a collecté et analysé la plupart des décisions importantes des Cours d’Appel nationales, des Tribunaux de Grande Instance, des Tribunaux Régionaux, des Tribunaux d’Instance et des Tribunaux de Commerce pour les pays qui les ont créés, qui constituent, avec les arrêts de la CCJA, le socle de son analyse critique de l’application concrète du droit OHADA des procédures collectives. Cette approche «d’évaluation quantitative» est doublée d’une démarchequalitative« d’évaluation » qui consiste en une analyse conceptuelle des règles, des techniques et des solutions retenues par l’Acte Uniforme, afin de vérifier théoriquement l’efficacité et la rationalité du système juridique préconisé par l’OHADA. Une telle méthode suppose évidemment une maîtrise totale des concepts et des catégories juridiques complexes du droit français des procédures collectives et, une parfaite connaissance de la législation française en la matière dont s’inspire pour une large part notre droit uniformisé. Le professeur HAEHL ne souligne-t-il pas dans le rapport de soutenance sus- évoqué « tout l’intérêt de cette étude critique de l’Acte Uniforme et des propositions de réforme, inspirées pour une large partie du droit français récent avec beaucoup d’intelligence », en relevant que « les analyses de Monsieur THERAne manquent pas de provoquer d’utiles réflexions sur le droit français lui-même». C’est certainement le plus beau compliment que l’on puisse faire pour cette très belle thèse du Président THERA.

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3 De lege lata, à partir d’une analyse critique concrète du droit positif issu de l’application de l’Acte Uniforme, le Président THERA,de lege ferenda, formule des propositions concrètes et pertinentes pour une réforme de l’Acte Uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif. Il ne saurait être question dans le cadre fort modeste de cette préface qui n’est qu’un témoignage d’amitié, de reprendre ou même de rappeler les propositions de réformes formulées dans cet immense ouvrage. Le lecteur, forcément avisé, n’aura pas besoin de notre « intermédiation ». Qu’il nous soit simplement permis de souligner le choix exprimé par l’Auteur entre les deux finalités du droit des entreprises issu de l’OHADA, à savoirla sauvegarde de l’entreprise  et l’apurement du passif, en privilégiant la première par rapport à la seconde. La crise des « subprimes » américaines et celle de la dette européenne et l’interventionnisme des autorités américaines et européennes qu’elles ont suscités en faveur des entreprises en quasi-faillite, lui auront donné raison. Dans le contexte de la mondialisation, avec un environnement international hyper-concurrentiel où même les systèmes juridiques sont « objet de marché », le législateur OHADA devrait faire siennes les propositions du Docteur THERA pour rendre son système juridique plus rationnel, plus sécurisant et plus attractif pour les investisseurs étrangers. N’est-ce pas d’ailleurs là l’objectif primordial de l’organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ! Les membres du jury de thèse ne se sont pas trompés non plus en décernant la mention très honorable à la thèse de Monsieur THERA, et en lui adressant, par un vote secret à l’unanimité, leurs félicitations. Ce bel ouvrage constitue désormais, sans aucun doute, une référence dans le droit uniforme OHADA des procédures collectives d’apurement du passif. Le préfacer aura été pour moi un honneur et un privilège ; la fierté, j’en suis sûr, sera celle de toute la famille judiciaire malienne, voire africaine, qui devrait légitimement s’en orgueillir. Bâtonnier Kassoum TAPO Avocat aux Barreaux de Paris et du Mali Ancien Secrétaire de la Conférence du Barreau de Paris. 7

Sommaire Préface........................................................................................................5 Table des abréviations ..............................................................................13 Introduction ..............................................................................................17 Première partie : Approche critique de l'applicationde l'Acte Uniforme de l'OHADAorganisant les procédures collectives d'apurement du passif.............................................................................................................35 Titre Premier : La mise en œuvre des règles régissant l'ouverture des procédures collectives ..........................................................................39 Chapitre 1 : Les conditions de fond de l’ouverturedes procédures collectives .................................................................................................41 Chapitre 2 : Les règles procédurales .......................................................95 Conclusion du titre premier................................................................131 Titre deuxième : La mise en œuvre de la procédurede liquidation des biens et de celles tendant.................133au redressement de l’entreprise Chapitre 1 : Un droit orienté essentiellement vers la préservation des intérêts des créanciers......................................................................137 Chapitre 2 : Un droit qui favorise la disparition de l’entreprise ...........249 Conclusion du titre .............................................................................275 Conclusion de la première partie.............................................................277 Deuxième Partie : Pour une réforme de l'Acte uniformede l'OHADAOrganisant les procédures collectives d'apurement du passif .....................................................................................................281 9

Titre Premier : Le renforcement de la prévention des difficultés de l’entreprise.....................................................................................285 Chapitre 1 : La réforme partielle du droit des sociétés et le recours aux techniques de l’anticipation par la négociation .....................................287 Chapitre 2 : Le recours à la procédure judiciaire de l’anticipation par la réorganisation anticipée de l’entreprise ......................................379 Conclusion du titre premier................................................................417 Titre deuxième : Les réaménagements des procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens ..................................................419 Chapitre 1 : Les réaménagements communs ..........................................421 Chapitre 2 : Les réaménagements spécifiques ......................................431 Conclusion du titre .............................................................................451 Conclusion de la deuxième partie............................................................453 Conclusion générale ..................................................................................455 Bibliographie..........................................................................................461 Index alphabétique .................................................................................481 Abstract489 The application and the reform of the act of ohada uniform procedures organizing collective liability of clearance ............................................489 Table des matières ..................................................................................491 10