LE PRINCIPE DE PRECAUTION

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S'il fut d'abord un principe directeur du droit de l'environnement, le principe de précaution intéresse désormais le droit de la santé et plus généralement le dialogue du droit et de la science. A l'heure actuelle, le principe de précaution ne témoigne pas encore du passage à un nouvel " âge " du droit de la responsabilité. A l'inverse, il représente un élément du contrôle de légalité effectué par les juges communautaire et administratif.

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Ajouté le 01 février 2003
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EAN13 9782296309159
Langue Français
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LE PRINCIPE

DE PRECAUTION

ESSAI SUR L'INCIDENCE

DE L'INCERTITUDE

SCIENTIFIQUE PUBLIQUES

SUR LA DECISION ET LA RESPONSABILITE

~L'Hannattan,2003 ISBN: 2-7475-3663-7

Collection Logiques Juridiques

Arnaud GOSSEMENT

LE PRINCIPE DE PRECAUTION

ESSAI SUR L'INCIDENCE DE L'INCERTITUDE SCIENTIFIQUE SUR LA DECISION ET LA RESPONSABILITE PUBLIQUES

Préface de Jean-Claude Masclet Professeur de droit public à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne).

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

SOMMAIRE

Introduction
Chapitre préliminaire. La genèse du principe de précaution

PREMIERE PARTIE L'INCIDENCE DU PRINCIPE DE PRECAUTION SUR L'ELABORATION ET LA LEGALITE DE LA DECISION PUBLIQUE

Titre I. Le principe de précaution et l'élaboration de la décision publique Chapitre I. La fonction juridique du principe de précaution Chapitre II. La fonction extra-juridique du principe de précaution Titre II. Le principe de précaution et le contrôle de légalité de la décision publique Chapitre I. L'application du principe de précaution par le juge communautaire Chapitre II. L'application du principe de précaution par le juge administratif

DEUXIEME PARTIE L'INCIDENCE DU PRINCIPE DE PRECAUTION SUR LA RESPONSABILITE PUBLIQUE

Titre I. Le principe de précaution et la responsabilité des personnes privées Chapitre I. L'évolution de la fonction de la responsabilité civile Chapitre II. L'évolution des conditions d'engagement des responsabilités civile et pénale Titre II. Le principe de précaution et la responsabilité des personnes publiques Chapitre I. La définition d'une typologie des risques Chapitre II. La définition d'une faute pour défaut de précaution Conclusion générale

Abréviations

employées

AJDA : Actualité juridique du droit administratif APCE : Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe BDE : Bulletin du droit de l'environnement Bull: Bulletin des arrêts de la Cour de cassation CAA : Cour administrative d'appel CCNE: Comité consultatif national d'éthique et des sciences de la vie CE : Conseil d'Etat CJCE : Cour de justice des Communautés européennes CNCDH : Commission nationale consultative des droits de l'homme Cour EDH : Cour européenne des droits de l'Homme de Strasbourg DA : Revue « Droit administratif» DE : Revue « Droit de l'environnement» Gaz.Pal. : Gazette du Palais. JCP : Juris-classeur périodique JO : Journal officiel JOCE : Journal officiel des Communautés européennes LP A : Les Petites affiches OMC : Organisation mondiale du commerce ORD : Organe de règlement des différends RDI : Revue de droit immobilier RDP : Revue de droit public et de science politique RDSS : Revue de droit sanitaire et social RF AP : Revue française d'administration publique RF AS : Revue française des affaires sociales RFDA : Revue française de droit administratif RFSP : Revue française de science politique RGDIP : Revue générale de droit international public RJE : Revue juridique de l'environnement RRJ : Revue de la recherche juridique RTDC : Revue trimestrielle de droit civil TA: Tribunal administratif TPI : Tribunal de première instance des Communautés européennes

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Remerciements

Ce livre constitue une version remaniée de ma thèse de doctorat en droit, soutenue le 19 décembre 2001 à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne). Je remercie mon directeur de thèse, M. Jean-Claude Masclet ainsi que l'ensemble des membres du jury dont les remarques m'ont été très précieuses: Mme Maryse Deguergue (Université Paris I), M. Hubert Legal (Tribunal de première instance des Communautés européennes), Mme Teitgen-Colly (Université Paris XI), M. Didier Truchet (Université Paris II), Mlle Geneviève Viney (Université Paris I). Enfin, je tiens à exprimer toute ma gratitude à Mlle Alexandra Faujour, M. Jean-François Chambault et Mme Marie-Elisabeth Lanxade pour leurs relectures attentives du manuscrit original et leurs conseils.

PREFACE

Par Jean-Claude Professeur de droit public

MASCLET Paris I (Panthéon-Sorbonne)

à l'Université

Même si le principe de précaution suscite la curiosité des chercheurs et a fait déjà l'objet de travaux et rapports de grande qualité, il y a une certaine audace à choisir ce thème comme sujet de thèse de doctorat en droit, en raison des difficultés qui subsistent pour en appréhender la teneur et en évaluer les conséquences. C'est la juridicité même du principe qui est en cause. Elle continue de nourrir débats et controverses. Cette question centrale est au cœur du travail de Monsieur Arnaud Gossement. La mention de ce principe dans des textes de droit interne, de droit communautaire et de droit international ne suffit évidemment pas à fournir de réponse. Elle ne donne que des indications qui soulignent la pertinence du sujet sans pour autant permettre de conclure. Apparu dans le droit international de l'environnement, où il constitue un « principe directeur », il s'est étendu au droit de la santé avant de revêtir un sens plus général et une portée plus large en tant que mode de régulation de l'incertitude scientifique. Il convenait de montrer la spécificité du principe de précaution par rapport notamment au principe de prévention, avec lequel on le confond parfois: le principe de précaution vise à encadrer les situations d'incertitude scientifique, c'est-à-dire les risques dont la réalité même - et non la réalisation - est incertaine. Il ne concerne donc ni les risques inconnus qui caractérisent l'aléa pur et simple, ni a fortiori les risques connus comme tels, que vise spécialement le principe de prévention. Ce travail d'identification est mené avec rigueur, ce qui contribue à clarifier les enjeux qui vont suivre. La recherche, méthodique et même scrupuleuse, se poursuit alors sur les deux terrains de la légalité et de la responsabilité, avec des résultats contrastés. Sur le premier terrain évoqué, l'auteur montre parfaitement comment les situations d'incertitude scientifique obligent à dépasser le principe de prudence et soulèvent des questions majeures relatives à la fonction normative de l'Etat. La question est alors de savoir si le principe de précaution s'impose à l'action publique. Utilisé dans le contentieux de la légalité, administratif et communautaire, le principe fait l'objet d'une application pragmatique témoignant de la prudence du juge, qui entend préserver la marge d'appréciation des autorités administratives tout en leur imposant la prise en compte des risques incertains en amont de leurs décisions. A l'issue de cet examen d'une jurisprudence peu abondante mais significative et subtile, l'auteur peut affirmer que, si le principe de précaution a bien des incidences juridiques, il est avant tout un principe politique, qui doit être pris en considération dans le processus de décision. Cette conclusion souligne à l'évidence la dimension éthique de l'action publique ou, si l'on préfère, appelle à

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renforcer la dimension éthique de l'action publique. Dans un second temps l'auteur se livre à une investigation systématique du contentieux de la responsabilité. C'est bien sur ce terrain que le principe a été d'abord invoqué. On s'en convaincra aisément en rappelant, sans qu'il soit besoin d' insister, les affaires du sang contaminé, de l'amiante ou encore de la vache folle. La recherche se révèle cependant décevante puisque le juge judiciaire ne mentionne pas le principe de précaution (à l'exception d'un seul arrêt de cour d'appel) et que le juge administratif fait preuve d'une réserve aussi forte, même s'il prend en compte les situations d'incertitude scientifique. L'incidence du principe de précaution sur le régime de la preuve s'avère également incertaine. La responsabilité objective continue de régner et le principe de précaution ne paraît pas ouvrir la voie à ce « troisième âge» de la responsabilité que certains appellent de leurs vœux et qui serait caractérisé par une fonction d'anticipation. Cette trop rapide évocation des sujets abordés par la thèse de Monsieur Arnaud Gossement suffit à démontrer son apport à la question sans cesse renouvelée des rapports que le droit entretient avec la science. L'auteur a mené à bien une enquête systématique, en partant des questions les plus concrètes que révèle le contentieux mais en élevant chaque fois le débat jusqu'aux principes en cause. Il ne néglige aucun aspect: droit public et droit privé, droit communautaire et droit international y ont leur juste place. On lui saura gré, sur un sujet aussi périlleu~, d'avoir su éviter l'écueil d'un enthousiasme irraisonné et celui des généralisations abusives. Tout au contraire, l'étude retient l'attention par la pertinence des analyses et la modération du propos. En bref, Monsieur Arnaud Gossement a placé quelques balises fort utiles sur un terrain encore largement inexploré.

à l'Université

Jean-Claude Masclet Professeur de droit public Paris I (Panthéon-Sorbonne)

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.

INTRODUCTION
I

Le 17 juillet 1998, la Commission d'instruction de la Cour de justice de la République rendait un arrêt prononçant le renvoi devant la Cour, des trois Ministres concernés par ce qui sera communément nommé le « drame du sang contaminé» : M. Fabius, ancien Premier ministre, Mme Dufoix, ancien Ministre des Affaires sociales, et M. Hervé, ancien secrétaire d'Etat à la Santé. Au soutien de cette décision de renvoi figurait notamment la conclusion suivante: «la méconnaissance de [..] principes de précaution est à l'origine de la catastrophe nationale sans précédent qu'a représentée la contamination transfusionnelle par le virus du sida des personnes hémophiles et transfusées ».1 Le 24 février 1999, M. Jean-François Burgelin, procureur général près la Cour de Cassation et M. Roger Lucas, avocat général à la Cour de cassation, prononçaient leur réquisitoire devant la Cour de justice de la République.2 Au moment de conclure, M. Roger Lucas déclara3que «les poursuites dont font l'objet M. Fabius, Mme Dufoix et M.Hervé auront pour nécessaire conséquence une meilleure approche du principe de précaution en matière médicale. Il a été reproché de divers côtés, et notamment dans l'arrêt de renvoi, voire dans nos propres réquisitions écrites aux prévenus de ne pas avoir respecté ce principe. Ce grief ne me paraît pas pouvoir être retenu, sans nuance. Pourquoi? Tout simplement parce qu'en 1985, ce concept n'était pas encore clairement dégagé». La référence centrale au principe de précaution, par la Commission d'instruction, le Ministère public ou la doctrine révèle que la compréhension d'un événement aussi grave est indissociable de l'étude de ce principe. Le principe de précaution fut d'abord défini en droit français par la loi du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement.4 L'article premier de cette loi indique que « l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable ». Il fut originellement conçu comme un principe directeur du droit de
I

CICJR, 17 juillet 1998, Arrêt portant renvoi devant la Cour de justice de la République de MM

Fabius et Hervé et de Mme Dufoix, p 53. Cité par BARRET -KRIEGEL Blandine, Le sang, la justice, la politique, Plon, 1999, p 68. 2 BURGELIN Jean-François et LUCAS Roger, Extraits choisis des réquisitions du ministère public, RDP, 1999, n'2, p 340-379. 3 Idem p 377-378. 4 Loi n095-1 01 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement (Loi Barnier), JO 3 février 1995, p 1840. Parmi les commentaires de cette loi voir notamment: JEGOUZO Yves, La loi n,°95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, RDI, avril-juin 1995, n017, p 201-216; MORAND-DEVILLER Jacqueline, Commentaire de la loi n.o95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, AlDA, 20 juin 1995, p 439-453.

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l'environnement. Ni son contenu ni sa nature juridique ne connaissent encore aujourd'hui de définition réellement stabilisée. Pourtant, il deviendra l'un des objets d'étude privilégiés des observateurs et acteurs des divers procès du sang contaminé, porteur de multiples interrogations pour notre système politique et notre droit. De nombreux ouvrages et articles de doctrine procéderont alors à l'analyse de ce nouveau concept.s M. Olivier Beaud, dans son Essai critique sur la crimina/isation de la responsabilité des gouvernants6 consacre des développements à son étude.7 D'après cet auteur, il existe une « reconnaissance quasi générale du fameux principe de précaution », l'une des raisons étant que celui-ci «joue [..] un rôle décisif dans cette question factuelle de la responsabilité des dirigeants de l'époque». En ce qui concerne spécifiquement le procès qui se déroula devant la Cour de justice de la République, M. Beaud précise que la plupart des intervenants firent référence à ce principe. Ainsi, « la Cour de justice a repris à 8 son compte cette idée du principe de précaution. [..]le procureur l'invoque, considérant qu'il « est valable tout aussi bien pour le corps médical que pour les décideurs politiques et administratifs [..] les juges de la Commission d'instruction ont adopté la « version forte» du principe qui fait de l'idée de précaution « un critère absolu », destiné à se substituer à toute autre exigence de signification ». Cette «crise »9du système français de transfusion sanguinelO interroge

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Voir notamment

BEAUD

Olivier,

Le sang contaminé.

Essai critique

sur la criminalisation

de la

responsabilité des gouvernants, PUF, colI. Béhémoth, 1999, 172 pages; HERMITTE MarieAngèle, Le sang et le droit, Seuil, colI. Science ouverte, 1996, 384 pages; KRlEGEL Blandine, Le sang, la justice, la politique, Plon, coll Tribune libre, 1999, 155 pages; MASSENET Michel, La transmission administrative du sida, Albin Michel, 1992, 195 pages; OLIVENNES Denis, L '«affaire» du sang contaminé. Analyse d'un scandale, Notes de la Fondation Saint-Simon, avril 1992, n043, 60 pages. 6 BEAUD Olivier, ouvrage précité. 7 Idem, voir p 60-69, le titre premier du chapitre II intitulé, « Incertitude des connaissances contre principe de précaution ». 8 Secondes réquisitions de M. Burgelin, Procureur général, 17 mars 1997, p 53. 9 Voir SOURDILLE J., HURlET Claude (dir), Rapport de la Commission d'enquête du Sénat sur l'état des connaissances scientifiques et les actions menées à l'égard de la transmission du sida, UGE, 10/18, 1993. 10 HERMITTE Marie-Angèle, Le droit dans le drame de la transfusion sanguine? dans, La responsabilité, Autrement, série Morales, n014, 1997, p 200: «Six mille personnes furent contaminées par le virus du sida pour avoir reçu une transfusion sanguine. Le drame qui s'était joué entre 1981 et 1985 ne fut révélé dans toute son ampleur qu'en 1991 par la presse».

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l'ensemble de notre droit.l1Pondamentalement, elle traduit la nécessité de repenser les rapports qu'entretiennent le droit et la science. Au cœur de ces rapports, le concept de risque a désormais acquis une importance considérable pour l'ensemble des sciences sociales. Devant la progression des risques engendrés par la recherche scientifique et ses applications industrielles, il est urgent de mieux préciser le contenu de ce concept et de penser les principes et les règles de droit qui en assureront l'encadrement. Le terme d'« encadrement» ne renvoie pas nécessairement à celui de « suppression ». Au contraire, certains risques doivent être courus dans l'espoir d'un plus grand bien. C'est par exemple le cas lors de certaines opérations chirurgicales. Les termes d'« encadrement» ou de « maîtrise» renvoient plutôt à l'idée selon laquelle le risque - c'est-à-dire la possibilité que survienne un événement - doit être identifié et anticipé, que l'on veuille l'éviter ou en contrôler les conséquences, en cas de réalisation. Cette approche du risque suppose que l'on dispose de renseignements à son sujet, qu'il soit répertorié et fasse l'objet d'une littérature scientifique. Ces informations permettront d'effectuer un calcul de probabilité sur sa réalisation, de cerner la nature du dommage qui serait alors occasionné. Cependant, cette documentation n'est parfois pas disponible. On se trouve alors dans une situation d'ignorance et certains dommages nè révèlent aucune faute. C'est le cas de l'aléa thérapeutique. Entre la situation d'ignorance et la situation de connaissance, il existe cependant ce que le principe de précaution qualifie de situation d'incertitude scientifique. A ce moment, n'existent que des informations fragmentaires, des indices, des doutes, des hypothèses non infirmées, sur la possibilité que survienne un événement et sur la nature de cet événement. On se trouve alors à la frontière du risque. Ce concept implique normalement un calcul statistique à partir de données certaines, vérifiées. C'est pourquoi, jusqu'à présent, le principe de prévention prévalait. Ce dernier signifie que l'on ne peut construire de réponse sérieuse et pertinente à un risque que lorsque l'on dispose de certitudes à son endroit. Il faut éviter à tout prix que le remède soit pire que le mal que l'on prétend soigner. Néanmoins, le principe de prévention a été très fortement critiqué, tant par l'opinion publique que par les juristes. Cette critique a surgi au moment où sont apparus des risques de dommages très graves et irréversibles, à grande échelle. Certains risques, s'ils se réalisent, emportent des conséquences irrémédiables.
Il BEAUD Olivier, Le traitement constitutionnel de I '«affaire» du sang contaminé, RDP, juilletaoût 1997, P 995-996, « La dramatique affaire du sang contaminé a modifié certaines données importantes du droit positif, et a eu pour particularité de concerner presque toutes les branches du droit ».

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Celui de contamination transfusionnelle par le virus du sida en est un exemple. A partir du moment où ce virus a infecté des produits sanguins qui étaient destinés à être transfusés, de nombreuses personnes subirent un préjudice grave et irréversible puisqu'elles furent atteintes d'une maladie devant entraîner la mort. Au début des années 1980, il n'existait pas de consensus au sein de la communauté scientifique et médicale sur l'existence même ou la gravité de ce risque de contamination. Le principe de prévention recommandait alors que l'on dispose de certitudes afin d'agir. Ce qui a certainement été le plus reproché aux responsables politiques et administratifs du système de santé publique de l'époque est de s'être « limités» à la logique de prévention. Ceci explique en partie la fortune du principe de précaution. Il commandait que l'on agisse avant même de disposer de certitudes sur ce risque de contamination transfusionnelle. Paradoxalement, ce principe n'a pas été conçu en vue de gérer des risques pour la santé humaine. Les premiers textes de droit international qui le mentionnent concernent les risques de dégradation de l'environnement. Il devait d'abord s'adresser à des problèmes tels que la pollution des océans ou l'appauvrissement de la couche d'ozone. En outre, il a d'abord été inséré dans de simples déclarations ministérielles établies à l'issue de conférences sur l'état de la planète. Bien des juristes ont alors douté de sa valeur juridique. Son caractère contraignant n'était pas assuré tout comme la possibilité de l'invoquer devant un juge. La loi du 2 février 1995 qui a introduit le principe de précaution en droit interne n'a pas répondu pas à ces inquiétudes, au contraire. Outre une définition compliquée, il n'est alors conçu que pour orienter la rédaction des lois à venir. Cette imprécision de la valeur juridique, du contenu et de la portée du principe de précaution autorisa un grand nombre d'interprétations très diverses. Celles-ci peuvent être classées en deux catégories. La première catégorie d'interprètes a probablement surestimé la portée du principe tout en ne s'accordant pas sur son contenu exact. En caricaturant un peu, on peut affirmer que le principe de précaution devait s'appliquer à tous, bouleverser le droit de la responsabilité, régler les problèmes de maîtrise des risques, concilier l'économie, l'environnement et la santé. La seconde catégorie en nia jusqu'à l'existence soit parce qu'il ne se distinguait aucunement du principe de prévention, soit parce qu'il ne devait pas exister. Nombre de scientifiques, parfois très connus du grand public, exprimèrent de vives inquiétudes à son encontre. Il lui était reproché de conforter l'obscurantisme contre la science, d'encourager des attitudes irrationnelles, d'accroître exagérément - sur le modèle américain - la responsabilité des

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médecins ou des maires. Il fut également présenté comme un «slogan» masquant la difficulté du pouvoir politique à gérer de nombreuses crises sanitaires.12 Celles-ci s'inscrivent dans un contexte où les progrès de la science sont immenses et changent de nature. Le génome humain est en passe d'être entièrement décodé et le clonage animal est déjà expérimenté. Le progrès scientifique, plus que jamais, est ambivalent. D'un côté, il améliore les conditions de vie humaine. Il permet de lutter contre les maladies, de supprimer des tâches pénibles, d'améliorer le confort général. De l'autre, on assiste à un accroissement des risques. Ainsi, la science a permis d'améliorer considérablement les conditions de vie des personnes atteintes d'hémophilie, grâce à l'amélioration des techniques de transfusion. En même temps, un dysfonctionnement de ces techniques était, on l'a vu, synonyme de drame collectif. A l'ambivalence du progrès scientifique correspond l'ambivalence de la demande actuelle de sécurité, en matière de protection de l'environnement et de santé publique. Cette demande, adressée à l'Etat, réclame l'intervention de la science et en même temps s'en méfie. L'Etat doit tout à la fois encourager la lutte contre les maladies d'origine génétique et empêcher que l'on puisse sélectionner les caractéristiques génétiques d'un enfant. Il doit permettre la culture de plantes génétiquement modifiées qui permettront de composer des médicaments, pour le traitement de la mucoviscidose - par exemple - tout en évitant que ces mêmes plantes ne colonisent les champs environnants et ne créent d'autres risques pour la santé du consommateur. On retrouve cette ambivalence au sein même du principe de précaution. En situation d'incertitude, il commande de ne pas faire aveuglément confiance au progrès scientifique et de prendre conscience de ses risques. Pour autant, il faut intensifier la recherche pour accroître le niveau de connaissances et sortir de cette incertitude. On le voit, les problèmes sous - jacents à ce principe sont d'une grande complexité. Malheureusement ou heureusement, il ne donne pas de solution à ces problèmes mais invite simplement à s'en saisir. Il s'agit bien d'un principe «flou» ou «mou» de caractère pragmatique. Ceci signifie que les situations d'incertitude scientifique sont diverses et n'évoluent pas de la même manière. La décision publique, qu'il s'agisse d'une norme communautaire, d'une loi ou, plus fréquemment, d'un acte administratif, doit être adaptée au cas par cas et évoluer en fonction de l'état des connaissances scientifiques. Le principe de
12 On citera par exemple les affaires du sang contaminé, de la vache folle, de I'hormone de croissance, du poulet à la dioxine, des organismes génétiquement modifiés, de l'amiante, des maladies nosocomiales dans les hôpitaux. 21

précaution, s'il est un principe indéterminé n'en est pas moins fondamental dans le dialogue du droit et de la science. Il rompt avec la logique d'un «droit d'ingénieur ». Ce dernier appréhendait les problèmes techniques en fixant des seuils, en déterminant des taux, des pourcentages ou des coefficients. Il conférait un rôle prédominant à l'expert ou au scientifique dans la rédaction de la règle de droit. Sur ce point, le principe de précaution témoigne d'une rupture. Il réintroduit la méthode du doute et admet qu'une hypothèse même non validée soit prise en considération. En ce sens, il rend compte d'une évolution de la rationalité juridique. Les normes ne peuvent plus toujours s'imposer d'elles-mêmes, elles doivent intégrer le long terme et s'adapter avec souplesse aux événements qu'elles gèrent. Ce principe est donc important mais il est d'un maniement particulièrement délicat. Il impose de subtils équilibres des risques et des intérêts, l'étude de situations très complexes et la prise en compte de multiples paramètres. Les mesures qui en seront issues doivent respecter un grand nombre de conditions pour être légales et pertinentes. A titre d'exemple, elles doivent évoluer, se modifier, s'adapter tout en ne portant pas atteinte au principe de sécurité juridique. Elles doivent être proportionnées à un objectif qui n'est pas clairement défini. Elles doivent s'appliquer rapidement tout en mobilisant un nombre important d'acteurs. Si le principe de précaution s'adresse à des situations complexes, sa mise en œuvre est également empreinte d'une grande complexité. L'étude de sa nature juridique, de son contenu et de sa portée apparaît donc utile. Pour autant, des contributions doctrinales sont déjà consacrées à ce projet. Il faut donc justifier l'intérêt de celle-ci et en présenter les difficultés. Ce sujet intéresse autant la philosophie, la sociologie, l'économie que le droit. S'agissant de cette dernière discipline, presque toutes ses branches sont concernées: théorie du droit, droit public et droit privé, droit international, européen, droit de la responsabilité, droit de l'environnement, droit de la santé. Néanmoins, la doctrine s'est davantage intéressée à certains aspects du principe de précaution qu'à d'autres. La plupart des articles sont consacrés à son histoire, de ses origines philosophiques à sa consécration en droit interne en passant par le droit international et le droit communautaire. La doctrine privatiste s'est beaucoup intéressée à son incidence sur la responsabilité civile. La doctrine publiciste a, quant à elle, surtout étudié le principe de précaution au moment de sa formulation par la loi du 2 février 1995 et s'est interrogée sur son apport au droit de l'environnement. Il ressort de la lecture des écrits qui lui sont consacrés que ce principe a rarement été envisagé, dans une même contribution, dans toutes ses

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dimensions juridiques et dans toutes les branches du droit.13 Deux questions sont particulièrement discutées par la doctrine dans son ensemble: le principe de précaution est-il un principe de droit ou simplement un principe politique? (I) A qui s'adresse-t-il? (II) Il est nécessaire de prendre position sur ces deux points. Ceci permettra de disposer d'une définition claire du principe, qui sera approfondie et justifiée par la suite.

I. La nature juridique du principe de précaution

La définition de la nature juridique du principe a donné lieu à une controverse doctrinale très vive. S'agit-il d'un standard de jugement, d'un paradigme, d'un principe général du droit, d'une règle de droit?

M. Pierre Lascoumes défendit l'idée d'un standard de jugement. 14 Ce
dernier constitue «une référence de jugement laissant ouverts les pouvoirs d'interprétation et de mobilisation des acteurs sociaux. Il s'agit là d'un modèle hypothétique dont il est nécessaire de construire le contenu à chaque utilisation ». Le droit recourt régulièrement à de telles fictions qui constituent d'utiles instruments de régulation et de règlement des conflits. Ainsi «l'erreur manifeste », la «faute lourde », les «bonnes mœurs », la «valeur locative normale» ou la « contestation sérieuse» constituent des exemples classiques de standards. Le principe de précaution serait un nouveau standard puisqu'il n'est « en aucune façon un impératif sanctionné par le droit, [il] ne permet pas de décider si un acte est en lui-même juste ou injuste. [Il] induit au contraire des dispositifs d'évaluation des décisions présentant des propriétés spécifiques ».15 Savoir si ce principe appartient à la catégorie des standards juridiques suppose qu'il existe un consensus sur la définition de ce qu'est un standard. Or, tel n'est pas le cas. Le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit16 rappelle ainsi qu' « on a cherché à définir le standard en référence à l'idée de normalité.17 Il est vrai que nombre de standards font appel à un point de
13 Exception faite bien sûr du rapport au Premier ministre rédigé par les professeurs Kourilsky et Viney. Voir KOURILSKY Philippe et VINEY Geneviève, Le principe de précaution, Rapport au Premier ministre, La Documentation française, Odile Jacob, 2000, 405 pages. 14 LASCOUMES Pierre, La précaution, un nouveau standard de jugement, Revue Esprit, octobre 1997, p 129-140. 15LASCOUMES Pierre, article précité, voir p 133. 16 Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2ème édition, voir les entrées « standard juridique» et « principes du droit ». 17RIALS Stéphane, Lejuge administratiffrançais et la technique du standard, paris, LGDJ, 1980.

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comparaison relevant de la pratique communément admise (bonnes mœurs[..] bon père de famille). Mais il en est d'autres (comme« imminent », « imprévisible »..) dont l'application échappe à toute référence de ce genre». Le standard juridique renvoyant à l'idée de normalité, le principe de précaution ne peut appartenir à cette catégorie. Ce dernier ne donne pas de point de comparaison à partir duquel orienter sa démarche. Il ne précise pas ce qu'il est normal ou anormal de faire en présence d'un risque. Si l'on se fonde sur le plus petit dénominateur commun de la définition de ce principe, celui-ci n'a pour seule fonction que d'attirer l'attention sur une catégorie bien spécifique de risques. Il oblige simplement à les prendre en compte. Il n'indique pas comment le faire. Par élimination, il n'est donc ni un standard juridique, ni une règle de droit. C'est certainement l'analyse de M. Morand qui est la plus éclairante. Elle rend compte de la manière dont le décideur public ou le juge peut se saisir de ce principe. La position de ce professeur repose sur la distinction des principes et des règles de droit: «les règles prescrivent ce que les particuliers et les autorités doivent faire. Combinées avec d'autres règles, elles forment un ensemble complet de règles primaires régissant le comportement des particuliers et de règles secondaires permettant de reconnaître ces règles, de les transformer. Les principes se contentent d'orienter les comportements. Ils ne comportent pas à proprement parler, de règles primaires, parce qu'ils ne disent pas précisément ce que les particuliers doivent faire. Ce n'est qu'à la suite d'un long processus de concrétisation que les principes permettent de donner une solution à un litige concret». 18 Le principe de précaution correspond bien à cette logique. Sa création est le résultat d'une négociation diplomatique. Les textes de droit international qui en font état encouragent une prise de conscience de certains risques de dommages graves et irréversibles. Ils ne préjugent pas des moyens qui seront employés par les Etats pour les gérer. Le juge également, lorsqu'il fait application du principe de précaution ne sanctionne pas la violation d'une règle de droit au contenu précis et contraignant. Il vérifie surtout si la question du risque en situation d'incertitude scientifique a été posée sans toutefois trancher des débats scientifiques très complexes. Le principe de précaution concerne des débats qui sont toujours en cours au sein de la communauté scientifique. Il est évidemment nécessaire de collecter les différents points de vue sans oublier ceux qui ne sont pas strictement scientifiques.

18

Nous soulignons.

24

Le juge administratif, lorsqu'il contrôle la légalité d'une déclaration d'utilité publique, prend ainsi en ~pmpte des données de natures très diverses. Il vérifiera alors la prise en compte -de risques suspectés. Ces risques ne sont pas étudiés de manière isolée. Si tel était le cas, le principe de précaution risquerait d'être fréquemment traduit par l' altemati ve moratoire/autorisation. En réalité, le risque de dommages graves et irréversibles en situation d'incertitude scientifique est intégré dans un calcul global de risques. A titre d'exemple, un acte médical telle qu'une opération de chirurgie présente plusieurs types de risques. Le praticien décidera de l'utilité de procéder à un tel acte en effectuant une balance de ces risques. Si le risque de décès du patient est plus grand que celui de sa rémission, l'opération n'a donc plus lieu d'être. C'est à ce type de calcul de risques que renvoie le principe de précaution. La distinction de Ronald Dworkin, reprise par M. Morand, a le mérite de rendre compte de cette donnée: «Les règles ont un caractère absolu. Soit les conditions de la règle sont remplies dans un cas d'espèce et les conséquences juridiques prévues par la règle doivent se produire. Soit ces conditions ne sont pas remplies et la règle n'est pas applicable au cas d'espèce. Les règles sont de l'ordre de tout ou rien. Si les conditions de la règle sont remplies, on peut en déduire, grâce à l'utilisation du syllogisme juridique, la solution du cas d'espèce. Les principes ne fonctionnent pas de manière aussi simple. Ils ont un caractère relatif. Ils doivent être confrontés à d'autres principes. Ce n'est qu'à la suite de cette confrontation qu'une solution pourra être donnée dans un cas d'application ».19 Le principe de précaution impose la recherche d'une information détaillée et actualisée, qui autorise un calcul le plus exact possible. Il implique ensuite une décision. Le décideur doit alors bénéficier d'une importante liberté d'appréciation car ce calcul, en situation d'incertitude, ne donnera pas de réponse définitive à la question: que faire? La décision doit donc être à la fois libre, la mieux adaptée au cas par cas, et collective, pour être acceptée. Seul le processus public de décision réunit toutes ces caractéristiques. M. Morand note ainsi que les principes de droit «aménagent sciemment un pouvoir d'appréciation ou, pour parler comme Dworkin, un pouvoir discrétionnaire en faveur de l'administration ou du . 20 Juge ». Une fois posée la nature de « principe de droit» du principe de précaution par opposition à la « règle de droit », restent deux remarques. Tout d'abord, ce principe est parfois interprété comme n'étant pas un principe juridique à

MORAND Charles-Albert, contribution 20 Idem, voir p 267. Nous soulignons.

19

précitée.

Voir p 265.

25

proprement parler mais plutôt une grille de lecture. Cela signifie qu'il est un principe de droit mais qu'il n'est pas que cela. Ensuite, à supposer qu'il s'agisse bien d'un principe de droit, il existe encore des sous-catégories à explorer. Le principe de précaution est susceptible d'appartenir à plusieurs de ces souscatégories. Pour M. Morand, il peut constituer un principe procédural ou formel. Il «semble à première vue n'exercer qu'une fonction procédurale de guide de l'autorité dans l'appréciation qu'elle fait des risques écologiques. Fonction qui est attestée par le fait qu'on en déduit fréquemment un renversement du fardeau de la preuve. Mais on ne peut pas exclure non plus qu'il soit susceptible d'acquérir un contenu matériel et qu'il soit pris en compte par le juge dans le cadre d'une pesée d'intérêts ».21 L'étude jurisprudentielle du principe de précaution permettra de préciser sa nature juridique. Il constitue tour à tour un principe procédural, un principe d'interprétation, un élément du contrôle de légalité, du contrôle du bilan. Remarquons dès à présent que, s'il s'agit d'un principe et non d'une règle, il est un principe volontairement flou, dont le contenu est à déterminer, de manière pragmatique. On peut sans doute le rapprocher de la réflexion de Mme Delmas-Marty sur le droit commun.22 Pour cet auteur, « la vraie question est de savoir s'il sera possible de réduire l'arbitraire, donc de construire un raisonnement juridique rigoureux et prévisible à partir de concepts imprécis et évolutifs. Or, divers travaux scientifiques montrent, y compris dans le domaine des sciences de l'ingénieur, que la logique dans ses nouvelles formes, réussit à s'accommoder de l'incertitude, de l'imprécision et même d'un certain désordre. [Les] nouvelles logiques se révèlent parfois plus performantes que la logique classique parce que plus souples donc plus adaptables à la réalité, du moins quand celle-ci atteint un certain degré de complexité (plus la question est complexe en raison du nombre des facteurs qui commandent la décision, plus la logique classique est inadaptée) ».23 Le principe de précaution est donc, semble-t-il, non une règle de droit directement applicable mais un principe indéterminé, matriciel, pragmatique. Il oblige le décideur public à prendre en compte l'incertitude scientifique et à adapter sa réponse au cas par cas, à la suite d'un calcul de risques. Si Mme Delmas-Marty ne cite pas ce principe, elle indique néanmoins que la logique juridique évolue et qu'à l'incertitude de l'objet à réguler correspond la souplesse et la flexibilité des principes juridiques.
21 Idem, voir p 270. 22 DELMAS-MARTY pages. 23 DELMAS-MARTY .' Pour un droit commun, Réinventer

Mireille, Mireille,

Seuil, La Librairie Dalloz,

du XXe siècle,

1994, 311

le droit commun,

chron p 1-4. Voir p 4.

26

Constater que le principe de précaution est un principe de droit indéterminé, plutôt qu'une règle, ne signifie pas que l'on repousse le qualificatif de principe directeur. Bien au contraire. Il convient cependant de ne pas le réduire à un principe directeur du seul droit de l'environnement. Les travaux de Mme Delmas-Marty permettent de distinguer au sein de la catégorie des normes indéterminées, les standards des principes directeurs.24 Pris autrement, ces principes directeurs sont, au sein de la catégorie des principes juridiques (par opposition aux règles de droit), distincts des principes généraux du droit. Ces derniers sont « découverts» par le juge alors que les principes directeurs sont explicitement énoncés par le législateur.25 Le principe de précaution appartient à la catégorie des principes directeurs et il a été conçu comme tel par le législateur. Il est utile cependant d'enrichir cette qualification. La théorie postmoderne permet de mieux mesurer encore sa participation à l'évolution actuelle de la rationalité juridique, dans certains secteurs. Qu'entend-on par les termes «évolution de la rationalité juridique» ? M. Chevallier a déjà souligné que le progrès de l'Etat de droit s'accompagnait d'un affermissement de cette rationalité. Plus précisément, «l'Etat de droit implique une confiance absolue placée dans le droit, la croyance 4ans les vertus de la dogmatique juridique pour atteindre les objectifs que l'on s'assigne »?6 Dès lors, ce que l'on nomme «rationalité juridique» renvoie à une « conception idéalisée du droit» : « l'Etat de droit repose ainsi sur le fétichisme de la règle: la norme juridique tend à être prise pour la réalité même, capable de faire advenir ce qu'elle énonce; et le passage par la forme juridique en vient à constituer la garantie suprême ».27 Le présupposé d'une rationalité juridique autorise la confiance dans le
24

DELMAS-MARTY Mireille, ouvrage précité, p 122: «l'analyse des notions indéterminées

amène à séparer les standards qui renvoient à la normalité, soit purement descriptive (ce qui est), soit dogmatique (ce qui est habituellement pensé), et les principes directeurs qui renvoient à une normativité extra-juridique. Issus des principes généraux du droit, et participant aussi à ce titre au processus de surdétermination, les principes directeurs s'en détachent lorsqu'ils s'inscrivent dans une norme explicitement prescrite ». 25 DELMAS-MARTY Mireille, ouvrage précité, p 132. L'auteur distingue les principes jurisprudentiels des principes de droit écrit, tout en admettant que cette distinction est susceptible d'être relativisée: « là où le droit écrit est peu développé, comme en droit administratif, le Conseil d'Etat fait œuvre quasi-législative en prescrivant par voie jurisprudentielle de véritables principes directeurs, qui sont d'ailleurs considérés comme un élément de la légalité dont la méconnaissance par l'administration est assimilée à la violation d'une règle de droit écrit.». 26 CHEVALLIER Jacques, L'Etat de droit, Montchrestien, coll Clefs Politique, 1994, 2ème édition, 158 pages. Voir p 64. 27 CHEVALLIER Jacques, ouvrage précité, p 64.

27

droit. Plus encore que de confiance, il est permis de parler de culte qui « se traduit concrètement dans le discours de l'Etat de droit par la coupure établie entre le champ du droit et le champ de la politique [..] l'objectivation d'une règle de droit, épurée de toute dimension politique, devient la garantie de sa puissance normati ve ».28 Avec la « crise» du droit moderne, c'est sa rationalité qui est redéfinie. La « rationalité du droit ne se présume plus: la norme est désormais passée au crible de l'efficacité, qui devient la condition et la caution de sa légitimité ».29 Parler de droit postmoderne revient à estimer que la règle de droit ne peut plus puiser sa légitimité, être acceptée, de la même manière. La seule référence à la raison ne suffit plus dans certains. secteurs. Cette transformation marque la texture et l'élaboration de la règle de droit. De ce double point de vue, le principe de précaution s'insère parfaitement dans cette évolution. Rapprocher son étude du contexte postmoderne permet de comprendre que les mesures de précaution ne peuvent être définies a priori et de manière universelle par les décideurs publics. Les termes d'adaptabilité, de souplesse, de participation, de consensus, de complexité acquièrent une réelle importance et permettent de préciser le sens et la portée de ce principe. Si celui-ci est un principe de droit, reste à en préciser la place dans la hiérarchie des normes. Elle n'est pas encore fermement établie. Au terme de l'étude de la jurisprudence, une triple conclusion s'impose provisoirement. Le principe de précaution a d'une part une valeur supra-décrétale. Le juge administratif de la légalité accepte de contrôler la conformité des actes administratifs qui lui sont déférés à ce nouveau principe. Il n'a d'autre part pas de valeur constitutionnelle puisque le Conseil constitutionnel en a décidé ainsi. Il n'a enfin pas la valeur d'un principe de droit international. La Cour internationale de justice refuse d'y voir autre chose qu'une simple déclaration d'intention. Seuls les juges communautaire et administratif appliquent aujourd'hui ce principe. Pour le premier, il s'agit d'une norme de droit communautaire, inscrite
28

CHEVALLIER Jacques, ouvrage précité, p 64 et 65. La référence à la notion d'ordre juridique permet également de comprendre celle de rationalité juridique. M Chevallier, dans une autre contribution, note que ce principe d'ordre constitue un « élément fondamental du jeu de croyances qui entoure la règle de droit: tandis que son apparence systématique contribue à la parer des attributs de la rationalité, sa puissance nonnative lui confère le privilège de l'incontestabilité.. ». Voir CHEVALLIER Jacques, L'ordre juridique, dans Le droit en procès, CURRAP, PUF, 1983, 230 pages. p 7 - 49. Voir p 8. 29 CHEVALLIER Jacques, Vers un droit postmoderne ?, dans CLAM Jean et MARTIN Gilles, Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, colI. Droit et société, 1998, n05, 454 pages. Voir p 29.

28

directement dans les Traités des à la loi du 2 février 1995 qu'il précaution. A priori, cela révèle valeur juridique est susceptible juridictions envisagés.

Communautés européennes. Pour le second, c'est fait référence lorsqu'il mentionne le principe de la valeur législative du principe. En définitive, sa de varier en fonction des ordres juridiques et de

La discussion sur la nature et la valeur juridique du principe de précaution ne doit pas faire oublier qu'il n'est pas uniquement un principe de droit. Il est également un principe politique ou plus exactement un principe de science administrative. C'est même là que réside certainement son principal intérêt.

II. Les destinataires

du principe de précaution

L'un des principaux problèmes que soulève l'étude du principe de précaution, notamment en droit de la responsabilité, concerne celui de son champ d'application: à qui ce principe s 'impose-t-if ? Les professeurs Philippe Kourilsky et Geneviève Viney prennent très clairement position pour son application aux décideurs tant publics que privés. Leur rapport au Premier ministre indique sur ce point que «pour assurer pleinement sa fonction de modérateur des intérêts purement économiques par des considérations tirées de la protection de la santé, de la sécurité humaine et de l'environnement, le principe de précaution doit s'imposer à tous les « décideurs », c'est-à-dire à toute personne qui a le pouvoir de déclencher ou d'arrêter une activité susceptible de présenter un risque pour autrui. Les décideurs privés, à savoir les entreprises, doivent donc y être soumises, comme les décideurs publics, c'est-à-dire les autorités politiques et administratives à tous les niveaux ».30 Contrairement à cette analyse, M Ewald prendra position pour une réduction du champ d'application de ce principe aux seuls organes de l'Etat31: «on a beaucoup débattu du contenu du principe sans trop s'interroger sur la question de savoir qui sont ses vrais destinataires: Etat, administration, industriels, médecins, tout décideur? Le rapport « Viney- Kourilsky » tranche, pratiquement, sur ce point: « Le principe de précaution doit s'imposer à tous les décideurs »[..] A l'inverse [..] je voudrais plaider que le principe de précaution [..] ne s'applique qu'aux Etats, sans concerner directement les personnes privées ».

30

KOURILSKY Philippe et VINEY Geneviève, Le principe de précaution,
EWALD François, La précaution, une responsabilité de l'Etat, Le Monde,

Rapport précité, p 65.
Il mars 2000.

31

29

La réflexion de M. Ewald procède du contenu des sources juridiques du principe de précaution. Ce dernier fut d'abord introduit en droit international. Or, la quasi-totalité des normes de droit international précisent explicitement que ce principe a pour destinataires les gouvernements et parlements des Etats parties.32 Aucune ne prévoit qu'il peut s'appliquer aux personnes privées.33 A titre d'exemple, le quinzième principe de la Déclaration de Rio34, qui a « popularisé» ce principe, prévoit que « des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les Etats selon leurs capacités ». La Déclaration de Bergen sur le développement durable35 dispose que « les politiques doivent se fonder sur le principe de précaution ». La Convention d'Helsinke6pour la protection du milieu marin énonce que « les parties contractantes appliquent le principe de précaution». On citera enfin la Convention OSP AR37 qui indique aussi que les « parties contractantes appliquent [..] le principe de précaution ». L'étude des sources du principe de précaution en droit international démontre - au moins provisoirement - que son champ d'application est restreint aux seuls Etats. 38 En droit communautaire, il est clairement spécifié que le principe de précaution comporte une finalité politique et fonde la politique de la Communauté. En plus des Etats, on peut donc ajouter que les institutions de l'Union européenne sont des destinataires du principe de précaution. L'article 174

Analyse partagée par les auteurs du rapport « VINEY -KOURILSKY» : « lorsque le principe de précaution est énoncé par un traité ou une convention internationale, [...] il est presque toujours présenté, non pas comme un règle d'application immédiate, s'imposant aux citoyens et dont les juges doivent tenir compte dans leurs décisions, mais comme une simple directive destinée à orienter l'action politique, c'est-à-dire à inspirer le législateur et l'autorité réglementaire. » Op. cit. p 90. (nous soulignons). 33 Idem, « dans tous les textes de droit positif où le principe de précaution est visé, il ne s'adresse qu'aux Etats ». 34 Déclaration de la Conférence des Nations-Unies sur l'environnement et le développement, Rio de Janeiro, 13 juin 1992. 35 Déclaration de Bergen sur le développement durable des Ministres des Etats membres de la Commission pour l'environnement de la Communauté européenne et de la Commission des Nations 36 Convention d'Helsinki du 2 avril 1992 pour la protection du milieu marin pour la zone de la mer Baltique, Article 3.2. 37 Convention OSP AR de Paris du 22 septembre 1992 pour la protection du milieu marin pour l'Atlantique du nord-est, Article 2, ~2. 38 "The precautionary principle is a general principle which binds state parties to the international conventions which expression to it." CAMERON James, The status of the Precautionary principle in Internationallaw, in Interpreting the precautionary principle, Earthscan publications, 1994,315 pages. Voir p 283.
unies pour l'Europe, mai 1990, Article 7 . Voir texte en annexe.

32

30

du Traité CE39 indique que « La politique de la Communauté dans le domaine de l'environnement [..] est fondée [notamment] sur [le] principe de précaution ». En droit communautaire dérivé, l'article 4.1 de la directive du 12 mars 2001, relative à la dissémination volontaire d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement, énonce que les « États membres veillent, conformément au principe de précaution, à ce que toutes les mesures appropriées soient prises afin d'éviter les effets négatifs sur la santé humaine et l'environnement qui pourrait résulter de la dissémination volontaire ou de la mise sur le marché d'OGM ».40 Enfin, en droit interne, le principe de précaution fut introduit à l'article premier de la loi du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement. 41 Ce texte précise que les politiques de protection de l'environnement « s'inspirent dans le cadre des lois qui en définissent la portée des principes» au nombre desquels figure le principe de précaution. Celui-ci s'adresse donc au pouvoir législatif ainsi qu'au Gouvernement et à son administration. Pour M. Stahl, dans ses conclusions sous l'arrêt du Conseil d'Etat du 25 septembre 1998, Greenpeace France, il s'agit même d'un «principe politique ». En l'incluant parmi les autres principes directeurs du droit de l'environnement, M. Stahl indique qu'« il ne peut s'agir là que de principes politiques destinés à guider l'action législative et réglementaire en matière d'environnement ».42 As' en tenir rigoureusement à la lettre des sources juridiques du principe de précaution, qu'il s'agisse du droit international, interne ou communautaire, il est difficile d'affirmer qu'il s'impose aux personnes privées.43 Il peut certainement inspirer, orienter, la formation de règles qui seront sources de droits ou d'obligations pour ces dernières. Mais la prudence commande de ne pas aller plus loin.
39 Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté européenne (consolidé avant le Traité de Nice) Article 174. Texte en annexe. 40 Directive 200I/I8/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 mars 2001 relative à la dissémination volontaire d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement et abrogeant la directive 90/220/CEE du Conseil, JOCE, n° L 106 du 17/04/2001 p. 1 à 39. Nous soulignons. 41 Loi du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, JO, 3 février 1995, p 1840. 42 CE, 25 septembre 1998, Association Greenpeace France (sursis à exécution), cone!. STAHL Jacques-Henri (non publiées). Nous soulignons. 43 Le rapport «VINEY -KOURILSKY», se rapproche de cette position, en reconnaissant que l'imprécision du principe de précaution justifie, au moins dans un premier temps qu'il ne s'adresse d'abord pas aux personnes privées: « il n'y a pas lieu de contester le principe de précaution qui répond à une demande sociale évidente, mais qu'il est indispensable de l'organiser [..] le principe de précaution est entre les mains du législateur, de l'autorité réglementaire et du juge qui peuvent [..] en faire la meilleure ou la pire des choses ». Op. cit.p 127.

31

La position de M. Ewald est cependant contestée.44 M. Gilles Martin a ainsi rappelé que les conventions internationales ne s'adressent pas qu'aux Etats mais également aux personnes privées.45 Si ce constat est juste, il demeure

néanmoins que les traités mentionnant le principe de précaution - comme cela vient d'être indiqué - précisent qu'il s'adresse aux pouvoirs exécutif et/ou
législatif des Etats signataires. Par ailleurs, M. Martin se fonde sur le rapprochement des articles L.200-1 et L.200-2 du Code rural, issus de la loi du 2 février 1995 qui intègre le principe de précaution en droit interne. Si l'article L.200-1 prévoit que ce principe s'adresse au législateur qui est chargé ultérieurement d'en préciser la portée, l'article L.200-2 prévoit que « les lois et règlements organisent le droit de chacun à un environnement sain et contribuent à assurer un équilibre harmonieux entre les zones urbaines et les zones rurales. Il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde et de contribuer à la protection de l'environnement. Les personnes publiques et privées doivent, dans toutes leurs activités, se conformer aux mêmes exigences ». A la lecture combinée de ces deux dernières phrases, il apparaît que les personnes privées sont soumises à des « exigences» au nombre desquelles figure la «protection de l'environnement». Cette exigence de protection de l'environnement est également mentionnée dans l'article L.200-1, lequel prévoit qu'elle sera satisfaite grâce, notamment, au respect du principe de précaution. M. Martin en déduit que ce principe s'applique aux personnes privées qui doivent s'y conformer pour protéger l'environnement: « L'article 161 du Code civil doit ici être rappelé: «Toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier ». De ce principe d'interprétation, il faut déduire que le principe de précaution s'applique non seulement à l'action du gouvernement et des autorités publiques, mais encore aux particuliers, spécialement aux industriels dont les activités risquent d'avoir un impact sur l'environnement et la santé publique. Il semble cependant, qu'en complétant l'analyse de M. Martin, l'on aboutisse à une impasse. En effet, la lecture combinée complète des articles L.200-1 et L.200-2 du Code rural révèle que: les personnes privées doivent
44

MARTIN Gilles, Apparition

et définition du principe de précaution,

LP A, 30 novembre 2000,

n0239, p 6 à 12. Voir p 10 : «Aucun des arguments avancés ne nous paraît justifié ». 45 MARTIN Gilles, article précité, voir p 10 : « affirmer que « par principe, les traités ne s'adressent qu'aux Etats» traduit une méconnaissance des systèmes juridiques. C'est ainsi qu'une convention internationale ou un traité relatifs au chèque ou à la vente internationale ont vocation à s'appliquer non seulement aux Etats signataires mais aussi aux particuliers ».

32

contribuer à la protection de l'environnement en respectant un principe de précaution.. .dont la portée n'est pas encore définie mais le sera par les lois à venir. Il est donc possible de proposer une interprétation moins dynamique de ces articles en indiquant que les personnes privées doivent se conformer à l'exigence de protection de l'environnement. Elles seront en cela aidées par les règles de conduites qui seront élaborées par les pouvoirs publics, sur le fondement du principe de précaution. Ce dernier ne produit pas directement d'obligations à destination des particuliers mais peut servir de matrice à d'autres normes communautaires ou internes qui, elles, s'imposeront à tous. Mme Anne Guégan46 a également défendu l'applicabilité du principe de précaution aux personnes privées tout en reconnaissant d'abord qu'il «a été incontestablement conçu comme un principe politique destiné à guider l'action des pouvoirs publics ».47Force est de reconnaître que la proposition inverse n'est pour I'heure justifiée par aucun texte ou jurisprudence. Tout au plus, la conclusion selon laquelle les personnes privées sont obligées par les prescriptions du principe de précaution repose sur un raisonnement spéculatif: « l'application du principe de précaution à certains acteurs privés se justifie parce qu'ils participent nécessairement à la gestion des risques ».48 Cette affirmation élargit exagérément la portée du principe. Ce dernier ne concerne pas la maîtrise des risques en général mais bien certains risques très spécifiques en particulier. Par ailleurs, déduire de la simple participation à cette gestion
assez vague

- terme
pas

-

une

soumission

au

principe

de

précaution

ne

paraît

suffisamment convaincant. Il s'agit bien plus d'une hypothèse que d'une certitude, comme en témoignent les termes employés par l'auteur: «Peuvent également être concernés par le principe de précaution, les experts qui formulent

46

GUEGAN Anne, L'apport du principe de précaution au droit de la responsabilité civile, RJE,

n02, 2000, p 147 à 178. Voir p 152 à 157. 47 Idem. 48 Idem, voir p 155. Notons que Mme Guégan cite un auteur affirmant à l'inverse que « le principe de précaution n'est pas mûr pour une véritable application opérationnelle. Il ne faut pas aller trop loin car on tomberait dans un monde de polémiques. Il ne faut pas démobiliser les industriels de leur travail traditionnel sur les risques identifiés, car il y a encore beaucoup à faire dans cette voie ». Voir LAVERIE Michel, Le principe de précaution dans la conduite de la sécurité industrielle, dans GODARD Olivier (dir.), Le principe de précaution dans la conduite des affaires humaines, Préface de Marceau Long, MSH, INRA, 1997, 351 pages. Voir p 141.

33

des avis sur les normes et les règles, ainsi que les scientifiques qui développent les connaissances fondamentales ou appliquées ».49 Enfin, le dernier argument employé repose sur la seule idée d'utilité: « la participation des acteurs privés peut s'avérer complémentaire des mesures mises en place par les pouvoirs publics ».50 En conclusion, il semble bien que Mme Guégan se réfère non pas au principe de précaution, tel qu'inscrit en droit positif, mais davantage à un concept plus général.51 Celui-ci peut certainement servir de grille de lecture à un ensemble d'évolutions actuelles de la maîtrise juridique du risque sanitaire, comme par exemple l'inversion de la charge de la preuve. Dans un souci de clarté, il convient cependant de distinguer nettement le principe de précaution stricto sensu de l'idée générale de précaution. Le premier concerne certains risques très spécifiques et le processus public de décision. L'assimilation du principe de précaution à l'idée de précaution ou à un principe de prévention renforcé nuirait à sa précision. Au mieux, peut-on considérer qu'il représente l'une des manifestations de l'idée de précaution qui traduit une remise en cause tant juridique que politique du principe de prévention. L'ensemble de la doctrine privatiste n'est pas favorable à l'introduction du principe de précaution en droit de la responsabilité civile. Pour M. Jean-Pierre Desideri, «outre qu'elle abandonnerait ce qui lui reste de prévisible, la responsabilité civile perdrait encore son âme à devoir s'adapter de cette façon aux situations d'incertitude. Au service de l'intérêt général, on comprend qu'il incombe à l'Etat d'aller plus loin à l'égard des risques hypothétiques, quand bien même ceux-ci ne reposent que sur de simples suppositions sans qu'aucune réalisation concrète n'en soit encore intervenue. Mais l'on ne peut qu'être réservé sur la privatisation d'un «principe de précaution» qui ne conduirait à une responsabilité civile que par abus de langage, en désignant comme personne potentiellement responsable un payeur sur lequel on voudrait faire peser le fardeau d'une indemnisation automatique. Tel est le cas lorsque celui-ci est privé de toute possibilité d'exonération ». 52
GUEGAN Anne, article précité. Voir p 156. 50 Idem, voir p 156. 51 Idem, voir p 157: «Aux termes de cette analyse, il apparaît donc possible d'envisager l'application du principe de précaution à la sphère de droit privée. Mais il tend alors à changer définitivement de statut, l'extension de son champ d'application se traduisant par la définition d'obligations plus précises.» On notera que M Pierre Sargos emploie également les termes de «concept de principe de précaution» ou de «concept de précaution », voir SARGOS Pierre, Approche judiciaire du principe de précaution en matière de relation médecin/patient, JCP G 10 mai 2000, p 843 à 849. chronique p 238 à 242.
49

52 DESIDERI Jean-Pierre, La précaution en droit privé, Dalloz, 13 avril 2000, 1er cahier,n015,

34

Outre le fait que le droit positif ne permet pas, pour l' heure, d'interpréter le principe de précaution comme s'appliquant aux personnes privées, les juridictions judiciaires françaises ne l'ont encore jamais mentionné dans leurs arrêts ou jugements.53 Un magistrat de l'ordre judiciaire indiquait d'ailleurs, en juillet 2000, qu'il avait « vainement cherché, et même fait chercher par une assistante de justice, dans toutes les banques de données juridiques, des décisions émanant des juridictions de l'ordre judiciaire et nous devons bien reconnaître que, pour l'instant, seules les juridictions de l'ordre administratif ont expressément fait référence à ce principe dans leurs décisions ».54 Mme Viney confirmera ce constat en indiquant que « pour l'instant les seuls jugements et arrêts qui aient été rendus sur le fondement explicite du principe de précaution relèvent du contentieux de l'annulation. Elles concernent des décisions administratives et elles émanent, nous l'avons vu, de la CJCE et des juridictions administratives ».55 Cette position doit-être très légèrement nuancée à la lecture d'un jugement rendu le 18 février 1998 par les Tribunal de grande instance d'Agen.56 Les faits sont connus, l'affaire ayant été fortement médiatisée. Trois paysans avaient fait l'objet d'une procédure de comparution immédiate à la suite d'une destruction de matériels dans une usine de production de semences de maïs génétiquement modifié. Les prévenus ne nièrent aucunement la réalité des faits qui leur étaient reprochés mais soulevèrent l'exception de légitime défense des biens en soutenant notamment que « tout risque environnemental ou sanitaire lié à
53

A cet endroit le rapport « VINEY-KOURILSKY » souligne: « Il est frappant de constater qu'en

France, les juridictions judiciaires paraissent, jusqu'à présent, ignorer à peu près complètement le principe de précaution. Elles connaissent certes les notions de « prudence» et de « diligence» dont elles font couramment usage, notamment dans le contentieux des responsabilités civile et pénale en y incluant d'ailleurs souvent le manque de précautions, mais sans se référer à la notion technique de « précaution », telle qu'elle est définie, par exemple, par la loi Bamier du 2 Février 1995 ». Op. cit.p 98. 54 ROBIN Brice, Les conséquences juridiques du principe de précaution, Responsabilité et environnement, Annales des Mines, Juillet 2000, n° 19, p 62 à 70. Voir p 66. 55 VINEY Geneviève, Le point de vue d'un juriste, LPA, 30 novembre 2000, n0239 (nOspécial consacré au principe de précaution), p 66 à 71. Voir p 69. 56 TGI Agen, 18 février 1998, Ministère public et autres c. Bové et autres, GP, 20-21 mai 1998, somm p 30-36, note HERMITTE Marie-Angèle. Pour Mme Hermitte, le principe de précaution, tel qu'il est envisagé par le juge joue un «rôle d'encadrement des entreprises et de l'Etat dans le processus de mise sur le marché des produits sous incertitude scientifique; ferait donc partie du principe de précaution la mise en place d'un dispositif de biovigilance ». Il paraît plus juste de considérer, à la lecture de ce jugement que le principe de précaution joue un rôle d'encadrement des entreprises par l'Etat.

35

la consommation de denrées alimentaires issues du génie génétique ne peut être actuellement écarté ».57 Selon ces personnes, les cultures transgéniques risquent, d'une part, d'affecter la santé humaine, d'autre part de polluer les cultures environnantes. Il n'existe en la matière aucune certitude mais uniquement des hypothèses non infirmées. Cette «absence de certitude scientifique» est d'ailleurs relevée par le Tribunal de grande instance d'Agen: « Attendu que les témoins, et notamment les trois scientifiques appelés à la barre, par la défense, ont fait état de ces mêmes craintes, et, se sont déclarés favorables à la nécessité d'obtenir un moratoire pour la culture des plantes transgéniques, concluant à l'absence de certitude scientifique, en la matière ».58 Le principe de précaution s'applique justement dans ce type de situation d'incertitude. Pour les trois prévenus, il s'oppose à ce que des produits du génie génétique dont les effets sur l'environnement ne sont pas parfaitement connus et suscitent des inquiétudes, puissent être employés en agriculture. Le Tribunal constata que ce principe avait été respecté, tant par l'administration que par le producteur agrosemencier. Il refusa donc de considérer qu'il pouvait fonder l'exception de légitime défense des biens: « attendu [..]qu'il ne peut être que constaté, que pour faire valoir leurs revendications, les prévenus ont employé des moyens parfaitement illégaux, s'agissant des détériorations commises, au préjudice de l'usine Novartis ; qu'il apparaît, en outre, qu'à la date des faits, l'organisation d'un débat public sur l'utilisation des plantes génétiquement transformées en agriculture, avait, déjà fait l'objet d'une annonce officielle par les pouvoirs publics, l'autorisation de mise en culture du maïs « Novartis » étant par ailleurs subordonnée en vertu du principe de précaution à un dispositif de biovigilance ».59 Pour le Tribunal de grande instance d'Agen, le principe de précaution était bien appliqué. Il ne pouvait donc exonérer les prévenus de leur responsabilité pour avoir procédé à des destructions de biens illégales. Acceptant d'en vérifier le respect par l'administration et le producteur de semences, le juge en confirme la nature juridique. Pour autant, la portée de ce jugement pour le droit de la responsabilité n'est pas assurée. Le juge ne se prononce pas sur la possibilité de fonder une exception de légitime défense sur ce principe. Au contraire, cette décision confirme que le principe de précaution intéresse le processus public de décision.

57

TGI Agen, 18 février 1998, Ministère public et autres c. Bové et autres, précité. 58 Idem. 59 Idem. Nous soulignons.

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Le Tribunal de grande instance d'Agen rappelle en effet que la procédure administrative d'autorisation de mise en culture des produits agricoles détruits avait été respectée et que les organismes publics compétents, dont le « Comité de précaution et de prévention» du Ministère de l'Environnement, avaient bien été consultés. Le principe de précaution est un principe directeur auquel doit se conformer ce type de procédure. La procédure administrative d'autorisation de mise en culture lui est d'ailleurs conforme puisqu'elle met en place un « dispositif de biovigilance». Celui-ci permet de vérifier en permanence que les cultures autorisées ne présentent pas de risques pour l'environnement et la santé publique.60 Si ce jugement prouve que les juridictions de l'ordre judiciaire ont mentionné le principe de précaution, il intéresse paradoxalement davantage le droit public que le droit privé. En conclusion, aucun élément ne permet encore d'affirmer que ce principe s'impose aux personnes privées. Il n'existe pas d'indication contraire en droit positif ou dans la jurisprudence. Plutôt que de chercher les indices d'une incidence directe de ce principe sur les responsabilités civile et pénale, il paraît plus intéressant de comprendre en quoi ce principe peut avoir une influence sur le droit privé de la responsabilité. M. Patrice Jourdain indique ainsi que « pour être marginale, l'influence du principe de précaution n'en est pas moins certaine et doit être mesurée ».61Par le terme d' « influence», il est présupposé que ce principe ne produit pas directement d'effets en droit privé de la responsabilité mais contribue à l'affermissement d'un certain nombre d'évolutions. Plutôt que de parler de principe de précaution, ce qui a un sens précis, il serait d'ailleurs préférable d'employer l'expression de «concept» ou «d'idée de précaution». Il faudra donc distinguer le principe de précaution au sens strict,62 c'est à dire tel que défini en droit positif, de l'idée de précaution qui désigne et résume un certain nombre d'évolutions du droit privé de la responsabilité et qui tendent à affiner la régulation du risque sanitaire. Cette distinction entre l'idée et le principe de précaution est essentielle. Si des développements seront consacrés à la place de l'idée de précaution en droit privé, ce principe s'adresse d'abord aux personnes publiques. Par contre, il est
60 GALLOUX Jean-Christophe, La destruction de semences de maïs transgéniques ne peut-être justifiée par la légitime défense, Dalloz, 1999, p 334. 61 JOURDAIN Patrice, Principe de précaution et responsabilité civile, LP A, 30 novembre 2000, n0239 (nOspécial consacré au principe de précaution), p 51 à 57. Voir p 52. 62 Les cas d'application du principe de précaution sont et resteront très probablement exceptionnels. Ceci devrait permettre d'apaiser les craintes qui s'expriment à l'endroit d'un principe parfois entendu comme une cause d'obscurantisme s'opposant au progrès des sciences.

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tout à fait possible que les mesures de précaution issues de ce principe s'imposent aux personnes privées. Par «personnes publiques », il est ici fait référence aux institutions politiques et administratives de l'Etat et de l'Union européenne. Le principe de précaution guidera alors la rédaction des normes générales et impersonnelles ou

des décisions individuelles, en droit communautaire - règlements, directives et
décisions - comme en droit interne - lois et actes administratifs. Ce sont surtout les actes administratifs unilatéraux et les décisions de la Commission des Communautés européennes qui sont concernés. C'est davantage l'élaboration de la décision publique qui est l'objet du principe de précaution que la responsabilité des personnes publiques. Une « précaution» s'impose. Ce principe est non seulement « flou» mais aussi récent. Les développements qui suivent se garderont de toute spéculation excessive et définitive quant à son avenir et à son imprécision. La tentation du « wishful thinking» est grande mais doit être écartée.63 La question n'est pas de déduire du principe de précaution un quelconque contenu qui cacherait mal les souhaits de l'interprète mais de comprendre et de comparer les interprétations qui en sont faites par le législateur, les juges, la doctrine. Par ailleurs, la fonction même de ce principe est susceptible d'évoluer dans le temps. Souvent présenté comme un paradigme du droit de la responsabilité, c'est-à-dire comme un modèle théorique de pensée à partir duquel est orientée la définition des principes et règles de ce droit, il n'existe pas, dans la jurisprudence, suffisamment d'indices permettant de vérifier cette analyse. Elle ne doit pourtant pas être écartée pour l'avenir. Enfin, la prudence est dictée par les difficultés propres à cette étude. La première a trait à l'éventail de disciplines et de branches du droit concernées. Rapidement, l'idée s'est imposée qu'il n'était pas possible de procéder à une étude parcellaire du principe dans l'une de ces branches seulement. Outre l'intérêt de la comparaison, il existe souvent une interaction entre les diverses interprétations jurisprudentielles du principe de précaution. Cela est particulièrement vrai entre la Cour de justice des Communautés européennes et le Conseil d'Etat. Néanmoins, une étude complète du principe, si elle est riche d'enseignements, est délicate. Outre la nécessité d'appréhender de nombreuses
63 Tentation dénoncée par M Olivier Beaud. Voir BEAUD Olivier, Le sang contaminé. Essai critique sur la crimina/isation de la responsabilité des gouvernants, ouvrage précité. Voir p 68.

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branches du droit, il convient de s'intéresser aux rapports du droit et de la science et à la science elle-même. Le juriste qui souhaite se pencher sur ces questions et rompre avec le «droit d'ingénieur» doit malgré tout acquérir une culture scientifique suffisante. Une autre difficulté tient à l'existence d'une importante littérature extrajuridique. La sociologie et la philosophie offrent des éclairages très intéressants sur le principe de précaution. Il est pourtant nécessaire de distinguer les différents champs disciplinaires et de ne pas profiter de l'imprécision de ce principe en droit pour spéculer sur son avenir à partir des enseignements d'autres sciences sociales. La sociologie sera par exemple utile pour le classement du risque tel qu'il est entendu en droit de la responsabilité. Il est primordial de définir ce concept et d'en distinguer le contenu de sa fonction en droit de la responsabilité. Ce concept peut-être envisagé, d'une part du point de son contenu, comme possibilité de survenance d'un événement, et d'autre part comme fondement d'un régime de responsabilité juridique objective. La sociologie du risque est à ce moment d'une

aide précieuse pour définir le risque en soi.

'

Ces quelques difficultés exposées, il convient de justifier le plan adopté. Le chapitre préliminaire décrit l'émergence, assez rapide, du principe de précaution en droit positif. Paradoxalement, s'il est apparu en droit international, tant la Cour internationale de justice que l'Organe de règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce refusent pour l'heure de lui reconnaître une quelconque valeur juridique. Il en va de même s'agissant de la Cour européenne des droits de l'homme. A l'inverse et malgré la prudence des législateurs communautaire et français, la Cour de justice de Luxembourg et le Conseil d'Etat n'hésitent pas à le mentionner et à en vérifier l'application par les autorités administratives compétentes. Le développement a pour objectif général d'examiner le degré d'autonomie du principe de précaution par rapport à celui de prévention puis de démontrer que les personnes publiques en sont actuellement les seules destinataires. La première partie concerne l'incidence du principe de précaution sur l'élaboration de la décision publique en matière de risques. Cette incidence est analysée de deux manières. Sous l'angle de la science administrative tout d'abord. C'est peut-être là d'ailleurs l'intérêt premier de ce principe. Il apparaît en même temps qu'un certain nombre de thèmes comme ceux de «pragmatisme» et de « consensus». Il est particulièrement intéressant d'envisager les interactions entre ces thèmes et ce principe. L'incidence du principe de précaution sur le processus public est également fonction de sa place dans la jurisprudence administrative

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relative au contrôle de légalité. La problématique à laquelle est confronté le juge tient à ce qu'il doit à la fois prendre en compte une situation d'incertitude sans chercher pour autant à faire œuvre de scientifique ou d'administrateur. La deuxième partie est relative à la place du principe de précaution dans le droit de la responsabilité. Ce principe a été présenté comme la preuve d'une « crise» de la responsabilité objective. Il constituerait alors un nouveau modèle de pensée de la responsabilité juridique. Cette hypothèse sera vérifiée au travers de la jurisprudence des juges judiciaire et administratif. Le contentieux de la responsabilité médicale sera plus spécialement étudié. Enfin, il convient de souligner l'importance d'une recherche sur le principe de précaution. Dans une récente étude,64 le Conseil d'Etat analyse l'influence internationale du droit français. Pour ce faire, sont notamment déterminés les lieux et sujets des prochaines « compétitions juridiques» entre les principaux systèmes juridiques. Le rapport indique sur ce point que « certains « chantiers juridiques internationaux» vont constituer un « test majeur» pour les conceptions juridiques françaises mais aussi porter sur des sujets ayant une influence directe sur les modes de vie, [il en va] ainsi de la protection de l'environnement, du droit commercial et de la concurrence, de la propriété intellectuelle, ou de la lutte contre la criminalité internationale ».65 Au nombre de ces «chantiers juridiques» figure - ce qui intéresse directement le principe de précaution - « l'encadrement juridique des nouvelles technologies, de la génétique et de l'information ». Ces trois domaines sont caractérisés par une nette accélération du progrès scientifique et technique, par des enjeux sociétaux, éthiques et commerciaux fondamentaux. Les droits permettant d'en assurer l'encadrement et la régulation sont actuellement en construction. La France et l'Europe doivent réfléchir aux « stratégies juridiques» qu'elles souhaitent faire primer dans les instances internationales de formation de ces nouveaux droits. Deux modes de régulation juridique sont identifiables. Prenant en exemple le domaine de la bioéthique, le rapport précité rappelle qu'il existe deux voies, l'une européenne, l'autre américaine. Ainsi, le «choix des solutions de fond comme des processus d'élaboration des normes est caractéristique de la « philosophie» de chacun des deux systèmes, encadrement a priori dans un cas, autorégulation et contrôle juridictionnel a posteriori dans l'autre ». La France doit donc, s'agissant de secteurs d'une grande technicité, défendre ses
64

CONSEIL D'ETAT, L'influence internationale du droit français, La Documentation française, colI «Les études du Conseil d'Etat», 19 octobre 2001, 159 pages. 65CONSEIL D'ETAT, étude précitée, p 80-81. 40

conceptions juridiques traditionnelles ou investir la démarche pragmatique du droit américain. Elle est dans l'obligation de définir une « stratégie juridique» et « est pour ce faire, confrontée à une alternative. Il est d'abord possible d'estimer que le droit existant offre toutes les ressources nécessaires au traitement juridique du nouveau domaine en cause. Il ne s'agit donc pas de créer un «nouveau droit », mais de recourir, en les approfondissant ou en les adaptant, à des solutions préexistantes.(..] La seconde réaction consiste, à l'inverse, à créer un «nouveau droit» qui serait rendu nécessaire par la spécificité des problèmes à gérer. On peut penser, en la matière, à l'émergence du principe de précaution et à sa diffusion en matière de droit de l'environnement. Une nouvelle notion s'est créée et a conduit à l'élaboration de règles nouvelles. Le droit français doit, en toute hypothèse, opérer un choix entre ces deux approches avant le cas échéant de pouvoir exercer une influence internationale, dans la matière considérée ».66 On le voit, l'étude du Conseil d'Etat présente le principe de précaution comme la manifestation d'un «nouveau droit» qui romprait avec la logique actuelle du droit français. Son étude doit contribuer à la réflexion sur l'opportunité de modifier le mode de régulation juridique des questions posées par le progrès scientifique et technique. La problématique générale à laquelle il convient de s'attacher consiste alors à déterminer si ce principe n'est qu'une simple extension du principe de prévention, connu et maîtrisé par le droit français existant ou au contraire un principe nouveau qui appelle une refonte du fonctionnement et des finalités du processus public de décision.

66

CONSEIL D'ETAT, étude précitée, p 92-93.

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CHAPITRE

PRELIMINAIRE DE PRECAUTION

LA GENESE DU PRINCIPE

Présenter la manière dont le principe de précaution fut introduit en droit positif ne présente pas qu'un intérêt descriptif. Ce travail permet de comprendre les obstacles qui pourraient s'opposer à son analyse juridique. Il fut d'abord inscrit dans de simples déclarations ministérielles sans valeur contraignante. En conséquence, c'est la valeur juridique même du principe de précaution qui fut longtemps mise en cause. Par ailleurs, il fut à l'origine conçu comme un principe environnemental. Cependant, il possède une histoire propre qui ne se confond pas avec celle des autres principes directeurs du droit de l'environnement. Il est d'ailleurs employé aujourd'hui pour réaliser l'objectif de protection de la santé publique. L'étude de sa genèse rend compte de l'ouverture de son champ d'application, du droit de l'environnement au droit de la santé. Autre obstacle, le principe de précaution fut souvent assimilé à celui de prévention. Sa spécificité fut donc fréquemment mise en cause et il est vrai qu'à la lecture de certaines de ses sources textuelles on peut penser qu'il ne s'agit là que d'une simple extension du principe de prévention. Tel n'est cependant pas le cas. Enfin, dernière difficulté, les termes «principe de précaution» sont parfois confondus avec ceux de « précaution» ou d' « approche de précaution ». Il convient au contraire de bien distinguer ces expressions afin d' iso1er correctement le seul principe de précaution. Les développements qui suivent sont relatifs à l'introduction du principe de précaution en droit international puis en droit européen (Section I). Il conviendra par la suite d'envisager sa place dans les ordres juridiques nationaux (Section II).

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Section

I. L'émergence du principe de précaution en droit international et européen

Il est difficile de dater l'apparition du principe de précaution en droit positif. Certaines analyses le font remonter au Vorsorgeprinzip contenu dans une loi allemande de 1974 relative à la lutte contre les pluies.67 Néanmoins, le Vorsorgeprinzip signifie tout autant « principe de précaution» que « principe de prévention». Il est donc difficile d'y voir avec certitude la matrice du principe actuel de précaution. L'histoire de ce principe commence véritablement avec son introduction en droit international (Paragraphe I) et plus précisément en droit international de l'environnement. S'agissant du droit européen (Paragraphe II), le principe de précaution est absent du droit élaboré par le Conseil de l'Europe. Il est par contre présent dans le Traité des Communautés européennes et dans de nombreux actes du droit communautaire dérivé. Un glissement s'est produit dans la définition du principe entre son introduction en droit international et en droit communautaire. Le droit international tend, dans un premier temps, à le cantonner à la protection de l'environnement sans que l'on sache bien ce que signifie ce terme d' « environnement» et s'il exclut par avance toute référence à la santé humaine. Au contraire, le Traité des Communautés européennes, tout en mentionnant le principe de précaution dans un Titre XIX consacré à 1'« Environnement» l'étendra à la protection de la santé.

~ I. La formulation du principe de précaution en droit international
Le principe de précaution fut initialement introduit en droit international de l'environnement (I) avant d'intégrer les systèmes juridiques de nombreux Etats. Une production doctrinale dense68 brosse I'historique du principe,
67

Ecole nationale d'administration, Séminaire d'administration comparée sur La Sécurité sanitaire, Rapport du groupe de travail nOll, Prévention, précaution, juillet 1998. Voir p 4 : « Le principe de précaution a surgi au début des années soixante-dix en Allemagne et aux Etats-Unis, à l'occasion de la critique du modèle technico-économique. L'Allemagne est le premier pays à inscrire dans son droit de l'environnement le Vorsorgeprinzip (la loi de 1974 sur les pluies acides).» 68 Voir notamment, MARTIN-BIDOU Pascal, Le principe de précaution en droit international de l'environnement, RGDIP, 1999, n03, p 631-666 ; BOUTONNET Mathilde et GUEGAN Anne, Historique du principe de précaution, in KOURILSKY Philippe et VINEY Geneviève, Le principe de précaution, Rapport précité, voir annexe nOlo

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particulièrement en droit de l'environnement. Il n'est donc pas nécessaire de livrer de nouveau une chronologie détaillée et exhaustive des différents instruments - Traités, conventions, déclarations - de droit international qui l'ont initialement accueilli69. Seules seront envisagées les principales étapes de cette chronologie, celles qui correspondent à ses évolutions majeures. Le droit de l'Organisation mondiale du commerce ne fait jamais référence explicitement au principe de précaution (II). Reste à savoir si l'Organe de règlement des différends accepte tout de même d'en faire une application au moins implicite.

I. Le principe de précaution et le droit international de l'environnement

Paradoxalement, si le principe de précaution est apparu tout d'abord en droit international (A), la Cour internationale de justice refuse jusqu'à présent de lui reconnaître une quelconque valeur normative (B).

A. L'apparition du principe de précaution en droit international positif

Au cours des années 1980, le principe de précaution est fréquemment inséré dans le corps de nombreux textes de droit international et acquiert progressivement son contenu actuel. L'expression « principe de préèaution » n'est pas immédiatement employée. Certains de ses éléments sont dans un premier temps énoncés avant que n'apparaissent des expressions avoisinantes telles que
« mesures»
70

ou« approc h e»

71

. d e precautIon. '

A titre d'exemple, la Charte mondiale prévoit à son paragraphe Il que «les activités risques pour la nature seront précédées d'un promoteurs devront prouver que les bénéfices
69

de la Nature signée en 1982, comportant un degré élevé de examen approfondi et leurs escomptés l'emportent sur les

Une liste des divers textes de droit international mentionnant le principe de précaution est

proposée en annexe. 70 Convention - cadre sur la protection de la couche d'ozone signée le 22 mars 1985 à Vienne et entrée en vigueur le 22 septembre 1988. Texte en annexe. 71 Déclaration ministérielle de la Deuxième Conférence internationale sur la protection de la mer du Nord, Londres, 25 novembre 1987, paragraphe VII. Voir texte en annexe.

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dommages éventuels pour la nature et, lorsque les effets nuisibles éventuels de ces activités ne sont qu'imparfaitement connus, ces dernières ne devraient pas être entreprises» . Deux éléments importants de la définition du principe de précaution sont déjà présents. Il s'agit de l'inversion de la charge de la preuve, qui pèse désormais sur les « promoteurs» d'activités à risques pour la nature et de la prise en compte de risques non probabilisables. Concernant l'expression «approche de précaution », notons dès à présent que celle-ci ne saurait être réduite à un seul préalable au futur principe de précaution. Cette expression est encore employée à présent par certains Etats, dont les Etats-Unis, pour réduire la portée du principe du même nom. Les termes « principe de précaution» sont présents pour la première fois dans des instruments juridiques dépourvus de caractère contraignant.72 Au nombre de ces actes déclaratoires figure la Déclaration de Bergen sur le développement durable adoptée en mai 1990.73 Son article 7 prévoit qu'« en vue d'atteindre le développement durable, les politiques doivent se fonder sur le principe de précaution. Les mesures pour l'environnement doivent anticiper, prévenir et combattre les causes de dégradation de l'environnement. En cas de risque de dommages graves et irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures visant à prévenir la dégradation de l'environnement ». Ce texte, outre la formulation du principe de précaution, présente plusieurs autres intérêts. Le premier concerne le rapport entre ce principe et l'objectif de développement durable. L'examen de ce rapport permet de souligner, par ricochet, le rapport entre le principe de précaution et la conception des politiques économiques des Etats. M. Pierre-Marie Dupuy note à cet endroit que «le concept de développement durable a été forgé dans le cadre des Nations-Unies pour tenter de réconcilier les points de vue divergents des pays industrialisés et des pays en développement sur l'importance à accorder à la préoccupation environnementale dans leurs politiques économiques
respectIves

.

».

74

72 Résolution du Conseil d'administration du Programme des Nations unies pour l'environnement (PNUE) du 25 mai 1989. 73 Déclaration de Bergen sur le développement durable des Ministres des Etats membres de la Commission pour l'environnement de la Communauté européenne et de la Commission des Nations unies pour l'Europe, mai 1990. Voir article 7. 74 DUPUY Pierre-Marie, Où en est le droit international de l'environnement à la fin du siècle?, RGDIP, 1997, n04, p 886.

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Le principe de précaution fut conçu comme un moyen de réaliser cet objectif de développement durable. Il contribue, au plan international, à une prise de conscience de la nécessité de concilier le principe de la libre concurrence avec les exigences de protection de l'environnement et de la santé humaine. Autre intérêt de la Déclaration de Bergen, celle-ci souligne que l'obligation d'adopter des règles d'encadrement d'activités à risques, sur le fondement de ce principe incombe au pouvoir politique. Ceci confirme que ses destinataires sont les gouvernements et administrations des Etats.75

la consécration du principe en droit international.77Consécration paradoxale car il
ne s'agit pas encore d'un acte juridique à caractère contraignant et ce sont les termes «mesures de précaution» qui sont employés. Cependant, l'importance, médiatique notamment, de cette Conférence des Nations-Unies, explique l'attention de la doctrine pour cette étape. Le quinzième principe de la Déclaration de Rio 78 prévoit que «pour protéger l'environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les Etats selon leurs capacités. En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l'environnement ».

La Déclaration de Rio adoptée le 13 juin 199276contribua véritablement à

Les commentaires portant sur le contenu de ce quinzième principe ont été pour le moins contrastés. D'un côté, fut défendue l'option selon laquelle ce texte
75 Opinion défendue par François Ewald qui analysa très tôt l'importance croissante du principe de précaution notamment en droit de la responsabilité: «Le principe de précaution ne s'applique qu'aux Etats, sans concerner directement les personnes privées. Et ce n'est que dans la mesure où il s'adresse aux Etats, dont il étend les responsabilités, qu'il a un sens ». Voir EWALD François, La précaution, une responsabilité de l'Etat, Le Monde, Il mars 2000. 76 Notons cependant que durant la seule année 1992, au cours de laquelle fut rédigée la Déclaration de Rio, trois conventions au moins intégrèrent le principe de précaution. Il s'agit de la Convention d'Helsinki du 17 mars 1992 sur la protection et l'utilisation des cours d'eau transfrontières et des lacs internationaux (adoptée dans le cadre de la Commission économique des Nations unies pour l'Europe et entrée en vigueur le 6 octobre 1996), de la Convention d'Helsinki du 2 avril 1992 pour la protection du milieu marin pour la zone de la mer Baltique, et de la Convention-cadre de Newy ork du 9 mai 1992 sur les changements climatiques. 77 Selon M. James CAMERON, "numerous reference in Agenda 21, and principle 15 of the Rio Declaration have elevated the principle onto the truly international plane. From my point of view UNCED (UN Conference on Environment and Development) was the crystallising moment in the development of the principle from one that was emerging as to one that is legally binding", in O'RIORDAN Timothy et CAMERON James, Interpreting the Precautionary principle, Earthscan publications, 1994, p 267. 78 Texte dans RGD IP, 1992, P 975. 49

précise la portée normative du principe de précaution.79 De l'autre, certains analystes, dont M. Pierre-Marie Dupuy, ont souligné les incertitudes relatives à sa spécificité même: « le principe de précaution apparaît en réalité comme l'avatar le plus contemporain du « principe de prévention », dont on disait plus tôt qu'il appartient déjà de longue date au droit international coutumier. Ce qui entrave la consécration définitive du principe de précaution comme norme de droit international général tient à deux éléments. Le premier est l'absence de définition univoque de son contenu. Le second, par voie de conséquence, est la difficulté qu'il y a à cerner ses implications concrètes et ses répercussions économiques, à le définir à vrai dire dans chaque cas considéré ».80 La fréquence de sa mention en droit international démontre l'importance de l'enjeu auquel il renvoie. Ceci rend d'autant plus regrettable que les sources internationales du principe de précaution n'en précisent pas mieux la nature juridique. Les risques auxquels il s'adresse ne connaissant pas de frontières, la présence de ce principe en droit international est précieuse. Malheureusement, c'est à cet endroit que sa position est des plus fragiles, que sa nature juridique est la plus incertaine. Il importe donc d'en préciser la nature juridique et la fonction en droit international afin de résoudre l'un des nombreux paradoxes qui lui sont relatifs. Présent dans de nombreux textes de droit international, le juge international refuse toujours d'en sanctionner la violation. Il serait pourtant imprudent d'en déduire qu'il n'est qu'un «slogan». Il s'agit certes d'un principe « flou» mais il assure la diffusion en droit de certaines valeurs et surtout d'une réflexion éthique. C'est certainement grâce à ce type de principes, qui permettent dans un premier temps des interprétations multiples, que l'on peut évoluer progressivement vers des positions communes. Le principe de précaution permet ainsi la systématisation à long terme du droit international.

79 La « Déclaration de Rio précise les circonstances dans lesquelles le principe de précaution peut s'imposer comme norme », dans BOUTONNET Mathilde et GUE GAN Anne, Historique du principe de précaution, dans KOURILSKY Philippe et VINEY Geneviève, Le principe de précaution, Rapport précité. 80 Si le professeur Dupuy doute en 1997 du caractère normatif du principe de précaution, il réserve néanmoins son appréciation concernant l'avenir du principe: «l'application du principe de précaution peut avoir des répercussions non négligeables sur l'orientation des politiques de développement et d'aménagement du territoire, dans tous les types d'Etats, alors même que son statut juridique n'est pas encore parfaitement stabilisé ».

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B. L'absence d'application du principe de précaution par la Cour internationale de justice

Seuls un arrêt et une ordonnance de la Cour internationale de justice mentionnent le principe de précaution. Dans ces deux cas, la Cour a estimé que son applicabilité n'était pas assurée. Pour autant, elle se prononce sur les arguments développés par les parties qui se fondent sur ce principe. A l'analyse de l'ordonnance du 22 septembre 1995 (1), succèdera donc celle de l'arrêt du 25 septembre 1997 (2). Il conviendra de souligner la difficulté que représenterait pour le juge international l'obligation de régler les rapports entre Etats sur la base de simples incertitudes.

1. L'ordonnance

du 22 septembre 1995, Essais nucléaires.

Cette ordonnance de Cour internationale de justice8! constitue la première décision d'une juridiction internationale susceptible d'intéresser l'étude du principe de précaution. Elle fut rendue à la suite d'une demande présentée par la Nouvelle-Zélande le 21 août 1995. Celle-ci tend à l'examen de la situation créée par la décision du Président Jacques Chirac - annoncée le 13 juin 1995 - de procéder à une série d'essais nucléaires dans le Pacifique-Sud. Par sa requête, la Nouvelle-Zélande demanda à la Cour de la Haye de dire et juger «i) que la réalisation des essais nucléaires envisagés constituera une violation des droits de la Nouvelle-Zélande, ainsi que d'autres Etats, au regard du droit international; en outre et subsidiairement; ii) que la France n'a pas le droit d'effectuer de tels essais nucléaires avant d'avoir procédé à une évaluation de l'impact sur l'environnement conformément à des normes internationales reconnues. Les droits de la Nouvelle-Zélande, ainsi que d'autres Etats, au regard du droit international, seront enfreints si cette évaluation ne démontre pas que les essais ne provoqueront, directement ou indirectement, aucune contamination radioactive du milieu marin ».82 Le même jour, la Nouvelle-Zélande demanda à la Cour que soient prononcées les mesures conservatoires suivantes: «1) que la France s'abstienne
CIJ, ordonnance, 22 septembre 1995, Demande d'examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l'arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974 dans l'affaire des essais nucléaires français (Nouvelle-Zélande c. France), Rec 1995 p 288. 82 Nous soulignons.
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de procéder à de nouveaux essais nucléaires aux atolls de Mururoa et de Fangataufa ; 2) que la France procède, à l'égard des essais nucléaires qu'elle se propose d'effectuer, à une évaluation de l'impact sur l'environnement conformément à des normes internationales reconnues et qu'elle s'abstienne de procéder à ces essais, si cette évaluation ne démontre pas que lesdits essais ne provoqueront aucune contamination radioactive du milieu marin; 3) que la France et la Nouvelle-Zélande veillent à ce qu'aucune mesure ne soit prise qui soit susceptible d'aggraver ou d'étendre le différend soumis à la Cour, ou de porter atteinte aux droits de l'autre Partie pour ce qui est de mettre en oeuvre les décisions que la Cour pourra prendre en l'espèce ». L'ensemble de ces questions fut fondé, pour la procédure, sur le paragraphe 63 de l'arrêt de la CIl de 197483 sur l'affaire des essais nucléaires opposant déjà à l'époque la Nouvelle-Zélande à la France. Par son ordonnance du 22 septembre 1995, la Cour de la Haye rejeta la requête de la Nouvelle-Zélande, sur des moyens de procédure et sans se prononcer au fond.84 Le Juge Weeramantry, dans une opinion dissidente, regretta que n'ait pu être étudiée la demande de la Nouvelle-Zélande au titre du paragraphe 63 de l'arrêt de la Cour de 1974. Il regretta également l'absence d'examen d'un certain nombre de principes du droit international de l'environnement parmi lesquels figure le principe de précaution. L'étude de cette ordonnance ne présente pas un intérêt direct pour celle du principe de précaution puisqu'elle n'en fait pas mention. La Cour ne s'est pas prononcée sur ce point sur les arguments développés par la Nouvelle-Zélande. A l'inverse, l'étude des argumentaires des parties au litige, tels que reproduits par des contributions doctrinales, est riche d'enseignements. Malgré le silence de la Cour internationale de justice dans son ordonnance, il est intéressant de se référer aux débats qui l'ont précédée et qui ont principalement porté sur la valeur juridique (a) et sur le renversement éventuel de la charge de la preuve (b).

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84 SANDS Philippe, L'affaire des essais nucléaires II (Nouvelle-Zélande c. France), contribution de l'instance au droit international de l'environnement, RGDIP, 1997, n02, pp 447-474. Voir p 458 : « Puisque la France n'avait pas accepté la compétence de la Cour en 1995, le paragraphe 63 offrait apparemment la seule voie par laquelle la Nouvelle-Zélande pouvait porter l'affaire devant la Cour. La Nouvelle-Zélande a argumenté que le paragraphe 63 faisait référence non seulement aux essais atmosphériques mais aussi « to any developments that might reactivate New Zealand concerns that French testing could produce contamination of the Pacific marine environment by any artificial radioactive material », Cet argument et la Requête de la Nouvelle-Zélande ont été [oo] rejetés par une majorité de la Cour [oo] qui a considéré que le jugement de 1974 portait exclusivement sur les essais nucléaires atmosphériques, et que la Nouvelle-Zélande pouvait invoquer le paragraphe 63 seulement sur la base d'un reprise des essais atmosphériques ».

CIJ, arrêt, 20 décembre 1974, Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), Rec 1974 p 253.

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a. La discussion de la valeur juridique du principe de précaution

La valeur juridique du principe de précaution en droit international fait l'objet de plusieurs interprétations. Aucune n'a, à ce jour, été validée par la Cour internationale de justice. La Nouvelle-Zélande s'est appuyée très largement sur ce principe qu'elle a décrit comme « a very widely accepted and operative principle of international law». Ce faisant, cette appréciation a un caractère bien trop général, voire plus politique que juridique pour emporter l'adhésion. Force est de reconnaître qu'à l'instar de sa situation en droit interne, ce principe est encore l' obj et de bien des suppositions quant à sa valeur juridique, son autonomie, son caractère contraignant. Pour certains analystes, ce principe appartient au droit international coutumier. M. Cameron estime ainsi qu'il ne possède pas de portée normative autonome. Il peut, par contre, être la matrice de nouvelles mesures qui, elles, seront applicables immédiatement. 85 Selon cet auteur, quelle que soit la valeur juridique des instruments de droit international qui mentionnent le principe de précaution, le fait que celui-ci soit si souvent cité prouve que sont réunis les éléments constitutifs d'une règle coutumière.86 La Cour internationale de justice n'a pas confirmé cette appréciation. Il conviendrait d'étudier de manière approfondie la manière dont est appliqué ce principe dans chaque Etat afin de savoir si, réellement, il s'en dégage une pratique relativement uniforme. Ce principe est bien plus souvent énoncé qu'appliqué et lorsqu'il l'est, il souffre parfois de l'absence de distinction avec le principe de prévention. Par ailleurs, il n'est pas certain que les Etats considèrent qu'il a une force obligatoire. Le contentieux opposant les Etats-Unis à l'Union européenne dans l'affaire de la viande aux hormones démontre la très grande réserve de certains Etats à son endroit. Les Etats-Unis sont ainsi partisans d'une « approche de précaution» éloigné du principe du même nom.
85

CAMERON James, The status of the Precationary principle in Internationallaw,

in Interpreting

the precautionary principle, Earthscan publications, 1994, 315 pages. Voir p 266 : «The precautionary principle is a general principle. To say so says nothing about is legal effect. At the international level it is not intended to be a command and control-type regulatory-standard. Secondary legislation, whether at the national or internationallevel is needed to take the principle and apply it to a particular procedure or discipline ». 86 L'auteur rappelle préalablement la définition de la coutume, La définition de la coutume en droit international est la suivante: « Article 38 of the International Court of Justice cites « international custom, as evidence of a general practice accepted as law». Customary norms have been deemed by the Court to arise when state practice is extensive and virtually uniform, and regarded by states as legally obligatory ». Op.cit p 279.

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La fréquente citation du principe de précaution dans des instruments de droit international ne saurait permettre à elle seule, de le qualifier de principe du droit international coutumier. Derrière ce qui s'apparente d'abord à un simple principe de bon sens subsistent bien des divergences d'interprétation. De plus, certains Etats varient eux-mêmes dans leur définition du principe. Ces variations sont d'ailleurs parallèles à celles de leurs intérêts. Il est, par exemple, tout à fait surprenant de remarquer que dans l'affaire des essais nucléaires, la position de la France sur le principe de précaution fut largement fondée sur l'argument tiré de son absence de valeur juridique. Elle n'accepta donc pas d'en évaluer le contenu.87 La France n'émettra pas de semblables réserves lorsqu'il s'agira de fonder juridiquement l'embargo imposé aux importations de viande bovine anglaise dans l'affaire dite de la «vache folle ». Dans l'affaire des essais nucléaires, la Cour de La Haye ne s'est pas prononcée sur le sens et la portée de ce principe puisqu'elle n'a pas eu à l'examiner.88 Toutes les fois où elle aura de nouveau l'opportunité de se prononcer sur ce sujet, elle refusera de le faire. Ceci prouve au moins sa grande réserve à l'égard de ce principe. Faute d'une intervention du juge, sa place et sa valeur juridique en droit international demeurent incertaines.

b. La discussion du renversement

de la charge de la preuve

Pour la Nouvelle-Zélande, le principe de précaution, tel qu'il est généralement défini en droit international de l'environnement, impose une inversion de la charge de la preuve. Celle-ci pèserait désormais sur le promoteur d'une activité susceptible de causer un préjudice environnemental. La France, qui procède à des essais nucléaires souterrains, devrait donc apporter la preuve de leur absence totale de répercussions sur l'environnement. La difficulté d'administrer une telle preuve aurait sans doute retardé les opérations décidées par la France sur l'atoll de Mururoa. Cet Etat s'est donc employé à contester la pertinence d'un tel raisonnement. A propos des techniques probatoires associées à l'invocation d'un
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SANDS Philippe, article précité, voir p 472 : « Quant au statut du principe de précaution, elle a exprimé le point de vue que son statut en droit positif était toujours « tout à fait incertain », mais qu'elle avait en tout cas agi d'une façon conforme à son contenue ». 88Notons que le rapport «VINEY -KOURILSKY» adopte une attitude sévère à cet égard: « Quant à la Cour internationale de justice, elle a éludé le débat sur ce terrain. Par son ordonnance du 22 septembre 1995, elle a rejeté la demande de la Nouvelle- Zélande pour des motifs tout à fait différents tenant à la procédure utilisée par l'Etat demandeur ». op.cit.p 93.

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