Les sources du droit des hydrocarbures en Afrique

Essaga Stéphane

Description

La lex petrolea est l'ensemble des règles constituées au fil du temps par les acteurs impliqués dans l'exploration, le développement et l'exploitation des hydrocarbures. Afin de renouveler la doctrine relative à cette activité, l'auteur démontre ici l'importance du domaine des hydrocarbures tant au niveau de la structuration du droit international, transnational et national, que des mécanismes pluriels de son interprétation et de sa mise en oeuvre par les acteurs, tout cela autour d'un acteur central : l'État souverain africain.

Sujets

• JUSTICE
• Droit

Informations

• Publié par: L'Harmattan
• Date de parution: 11 décembre 2018
• Nombre de lectures: 65
• EAN13: 9782336858517
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 3 Mo

Extrait

© L’HARMATTAN, 2018 5-7, rue de l’École-Polytechnique ; 75005 Paris http://www.editions-harmattan.fr/ EAN Epub : 978-2-336-85851-7

Stéphane Essaga Les sources du droit des hydrocarbures en Afrique Préface d’Emmanuel Jeuland Avant-propos de Martin Ndendé

PRÉFACE

La thèse de M. Essaga sur les sources du droit des hydrocarbures en Afrique n’est pas une recherche commune. Il s’agit non seulement d’une véritable thèse comportant une position forte, mais aussi, et surtout, d’une véritable vision juridique des relations économiques essentielles pour de nombreux pays africains, du Cameroun à l’Algérie en passant par le Nigeria. Il va également à contre-courant d’une thèse habitu elle en son domaine : le droit des hydrocarbures serait entièrement dicté par les mult inationales, sans tenir compte des ordres juridiques nationaux des États africains ; il existerait unelex petrolea en tant que branche de lalex mercatoria,qui serait l’expression d’un ordre juridique indépendant exprimant à la fois le pluralisme du droit et la faiblesse des États africains. Au contraire, pour M. Essaga, les États africains m ais aussi les citoyens et les communautés locales continuent de jouer un rôle déterminant en matière de sources du droit des hydrocarbures en relation avec les multinationales. Il pose ainsi sa double thèse fondamentale : le droit des hydrocarbures appartient, en Afrique, à la fois à la théorie moniste et à la théorie relationiste. Selon la thèse moniste provenant de Kelsen, il n’y a qu’un ordre juridique par État car l’État n’est rien d’autre qu’un ordre juridique ; de même, au plan international, il n’existe qu’un ordre juridique qui unit les États et les autres acteurs dont les multinationales. Selon la théorie relationiste (voir récemment A. So mek), l’ordre juridique est avant tout composé de relations entre des personnes juridiques qui créent et interprètent leur propre norme ou appliquent en les interprétant des normes posées pa r d’autres. Cette théorie a aussi un versant axiologique : il convient de construire les relations juridiques de telle sorte que les parties demeurent autonomes dans l’interdépendance (position de J. Ne delsky,Law’s Relations, Oxford University Press, 2011). D’autres concepts fondamentaux tels que les actes juridiques, en particulier ici les contrats internationaux et les personnes juridiques, constituent ainsi la relation. Ainsi, selon M. Essaga, les relations juridiques fo rmées entre les acteurs des hydrocarbures doivent générer une équidistance pour être valides. Le concept d’équidistance juridique, inventé par M. Essaga, ne veut pas dire qu’il pense que doit ex ister une égalité économique. Il signifie, au contraire, que les parties, en particulier les États, ont une marge suffisante de négociation qui peut d’ailleurs changer avec le temps. Il montre ainsi que les clauses de stabilité fiscale ont parfois été renégociées par les États à l’égard des multinationales exploitant les hydrocarbures quand le contexte s’y prêtait. Il est tentant de taxer M. Essaga d’idéalisme, mais il importe de réfléchir à deux fois à sa proposition. Il ne pense pas que les États africains sont en position de force mais il indique cependant qu’ils sont de véritables parties à la recherche d’ une équidistance avec les multinationales. Sa position est courageuse et finalement réaliste et informée quand on sait qu’il a travaillé des années durant au contact des réalités fiscales du droit des hydrocarbures au Cameroun et dans la sous-région d’Afrique centrale, au moins. Sa thèse est aussi importante car il paraît être l’un des premiers à l’époque contemporaine, voire le premier à s’appuyer sur la théorie relationiste du droit en Afrique. Il ne se contente pas d’utiliser une théorie quelque peu marginale et peu unifiée. O n retrouve certes des relationistes dans toutes les traditions juridiques occidentales, aussi bien enCommon Lawqu’enCivil Lawdepuis Savigny, mais dans des positions plutôt minoritaires, Achterberg en Allemagne, Cicala et Alessandro Levi en Italie, Ferrer Arelanno et Falcon y Tella en Espagne, Orlando de Carvalo et Dominguès de Andrade au Portugal et au Brésil, Villey à certains égards en France, Nedelsky au Canada et aux États-Unis, Zirk- e Sadowski en Pologne, Korkounov en Russie à la fin du XIX siècle (qui ne se présente pas comme relationiste mais considère le rapport de droit com me essentiel), etc. (pour les références, voir E. Jeuland et S. Messaï,Les nouveaux rapports de droit, IRJS, 2013, p. 1-12 ; etThéorie relationiste du droit,LGDJ, 2016). Mais, ces auteurs restent peu connus pour leur relationisme et ils ont peiné à critiquer le normativisme et le réalisme. On peut c ependant avancer qu’il y a eu récemment un relational turn lié à unemotional turn dans de nombreuses disciplines, en raison notamment des découvertes des neurosciences (notamment les neurones miroirs qui rendent compte biologiquement de la réciprocité des rapports humains et également de l’importance des émotions aux côtés de la raison pour parvenir à une décision, judiciaire ou non). Le mouvementLaw and Emotionqui s’est développé aux États-Unis pourrait se transformer en mouvementLaw and Relation.

Or, le défi que relève M. Essaga est d’africaniser la théorie relationiste du droit. Les comparatistes classent les droits africains à l’intersection des droits d’origine religieuse (droit dit informel, souvent oral) et des droits occidentaux (droit formel et écrit) qui les ont influencés. Or, il apparaît que la relation humaine est fondamentale dans l’approche de la troisième famille juridique qui est issue directement des religions, indépendamment de l’influence occidentale récente (Chine, Japon, Inde, Afrique, etc.). Il se peut dès lors qu e M. Essaga retrouve à travers les siècles une philosophie du droit fort ancienne qui remonte à la déesse égyptienne Maât. Cette philosophie est exprimée à travers le célèbre conte de l’oasien, vieux de 4 000 ans. Selon cette histoire, un habitant d’une oasis se rendait au marché avec son âne et sa charrette chargée d’herbes médicinales et de fruits. Un jeune homme avide, fils d’un riche gouverneur, lui tendit un piège en étendant du linge sur la route. L’oasien s’écarta de la chaussée et passa dans un champ où son âne mangea quelques graines d’orge. Le fils du gouverneur, constatant le vol de graines, lui confisqua son âne et ses produits. L’oasien tenta en vain de les récupérer auprès du gouverneur. Celui-ci, frappé par son éloquence, s’en ouvrit au roi qui lui conseilla de donner le sentiment d’être sourd à sa demande pour l’écouter davantage plaider sa cause. Le gouverneur devint ainsi, aux yeux de l’oasien, complice du voleur. Le pauvre homme adressa des suppliques au gouverneur concernant la nécessité d’avoir accès à un juge qui soit à l’é coute des parties dans un esprit de solidarité. L’oasien a même été molesté par ses agents. Le pauvre homme a adressé neuf suppliques qui peuvent se résumer en trois attitudes que doit avoir, selon lui, le juge : 1) ne pas être inactif de telle sor te qu’il y ait un engrenage dans les actions des uns et des autres afin de maintenir la cohésion sociale dans le temps ‒ l’oasien prône donc une solidarité basée sur l’interdépendance et l’interaction pour permettre à tout le monde de vivre en bonne intelligence ; 2) être à l’écoute dans le silence pour être intégré au groupe, car « si l’écoute est bonne, la parole est bonne. Celui qui n’écoute pas est donc incapable de la bonne parole. Puisque ses paroles s ont mauvaises, elles sont une nourriture empoisonnée et, au lieu de l’intégrer, elles l’isolent » ; et 3) ne pas être avide car cela détruit les relations sociales. Il y avait là, a-t-on dit (J. A ssmann,l’Égypte pharaonique et l’idée deM aât, justice sociale, MdV éditeur, 2010, p. 34), une véritable philosophie du droit et de la justice. Cette philosophie est relationiste, puisqu’elle place l’interdépendance au cœur du droit. Ce conte est riche en symboles. Les tissus sur la r oute figurent la privatisation d’un domaine public où chacun, en principe, est l’égal de l’autre. La justice est comparée à un bateau dont la voile ressemble à une plume, le symbole de Maât, déesse de la justice. La balance servant à peser les produits vendus est également présente. On peut, dès lors, se demander comment ces éléments ‒ relation juridique et symboles ‒ sont liés et comment penser le droit dans la mondialisation à partir des rapports juridiques. L’excès de raison serait-i l ainsi tout autant irrationnel qu’une approche magique du monde ? (Sur l’origine magique du droit, voir « Magie », inDictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 1993 ; voir aussi, récemment, L. de Sutter,M agic, une métaphysique du lien, P n puUF, 2015). Cette philosophie du droit a très bie voyager depuis l’Empire égyptien vers les pays d’Afrique de l’Ouest et du Centre, comme a tenté de le montrer l’historien sénégalais Cheikh Anta Diop, certes fortement contesté, en comparant les langues africaines avec l’ancienne langue égyptienne (Nouvelles recherches sur l’égyptien ancien et les langues africaines modernes, Paris, Présence africaine, 1988). M. Essaga réali serait donc des retrouvailles entre les sources les plus anciennes du droit africain et les sources du droit africain contemporain d’influence occidentale. Peu importe d ’ailleurs la réalité historique sans doute indémontrable, sa proposition fait aujourd’hui fortement réfléchir. Il reste à se poser des questions sur l’application de la théorie relationiste en Afrique au regard de la nature. Les hydrocarbures et les autres resso urces de ce type sont extraits de la terre. La théorie relationiste pourrait très bien considérer que les relations entre les hommes et la nature doivent être prises en compte en droit. Un collègue africain m’a ainsi expliqué que le fait de rendre sacrée une forêt n’est pas nécessairement un acte religieux, voire un acte de superstition, mais peut être une manière de protéger cette forêt de la destruction. Plusieurs pays dans le monde admettent aujourd’hui que les êtres naturels peuvent agir en justice (Inde et Nouvelle-Zélande pour les fleuves, Bolivie pour la terre mère, Pacha Mama, la Suisse pour les animaux domestiques). Des procès d’animaux ont e existé en Europe jusqu’au début du XX siècle. Un auteur suisse a considéré les animaux comme des personnes juridiques (Osenbrüggen) avant que Demogu e et plus récemment Marguénaud ne s’emparent de la question.

La question que l’on peut se poser à la lecture de la thèse de M. Essaga, dans une approche relationiste élargie à la nature, qui implique que tout est lié (philosophie africaine en dehors du droit), est celle que pose Derrida à propos des seu ls animaux : et si les animaux répondaient ? Et si l’homme devait répondre de ce qu’il a fait à la nat ure ? Le juriste entendra derrière ce verbe « répondre » le principe du contradictoire et le principe de réparation intégrale. Allant jusqu’au bout, apparemment un peu absurde, de la démarche relationiste, il faudrait alors permettre d’organiser des procès où les êtres naturels seraient intégrés dans le monde symbolique des humains pour défendre leur cause. Les hydrocarbures pourraient-ils un jou r engager un procès contre leurs exploiteurs, multinationales et États, pour leur demander de répondre de leur destruction ? M. Essaga ne pose pas une telle question qui fait sourire (un peu de travers), mais il conduit à ce que l’on se pose ce type de question. À cheval entre l’Afrique et l’Europe, le Camerounais Victor Stéphane Essaga mène un travail de transmission, de création et de réflexion juridique. Nous espérons qu’au travers de ses activités de con sultant international, d’enseignant à l’université et d’écrivain, il pourra contribuer au développement de la théorie relationiste du droit qui est peut-être, sait-on jamais, un élément du nouveau paradigme du droit en voie de se construire. Emmanuel Jeuland , professeur à l’école de droit de la Sorbonne, Directeur de l’Institut de recherche juridique de la Sorbonne (IRJS), 06 octobre 2018.

AaANT-PROPOS

L’ouvrage que M. Victor Stéphane Essaga offre ici à nos lecteurs, et qui est issu de sa remarquable thèse de doctorat en droit soutenue à l ’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne), vient proprement à son heure et brille par l’originalité de sa conception scientifique. Le sujet traité, en l’occurrenceLes sources du droit des hydrocarbures en Afrique,est en effet d’une actualité permanente et présente un intérêt pratique considérable si l’on tient simplement compte à la fois du poids économique et géostratégique du secteur des hydrocarbures en Afrique, et des problématiques nombreuses et variées que confirment aujourd’hui les sérieuses difficultés des États du continent à se doter de législations et de réglementations véritablement adaptées et protectrices de leurs intérêts. La chose a de quoi préoccuper sérieusement quand on sait que ce continent mal outillé et dominé juridiquement et économiquement fournit environ 12 % du pétrole mondial ; qu’au moins dix-sept pays africains sont des exportateurs mondiaux de pétrole et/ou de gaz, parmi lesquels le Nigeria, l’Angola, la Libye, l’Algérie, les deux Soudan, la Guinée équatoriale, le Congo-Brazzaville, le Gabon, le Ghana, le Tchad, l’Égypte ou le Cameroun ; que le Nigeria, la Libye, l’Algérie, l’Égypte et l’Angola produisent à eux seuls 81 % du pétrole africain ; ou encore que le continent possède des réserves prouvées de gaz naturel estimées à 513 mil liards de pieds cubes et détient pas moins de 7,6 % du total des réserves mondiales de pétrole. Une telle étude s’imposait également face à« une prolifération anarchique des règles… »en ce domaine (des règles venues forcément d’ailleurs), et que de grands spécialistes du droit international ne manquent pas souvent de dénoncer, à l’image de notre collègue Jacques Chevallier. L’intérêt majeur de l’ouvrage de M. Essaga, à ce niveau, consiste cependant à tenter de remettre les choses dans le bon ordre et à mieux « charpente r » l’Afrique dans ce droit mondialisé des hydrocarbures. À ses yeux, il en découle que si ce droit tire sa sève nourricière à la fois des sources internationales, transnationales et nationales, il n’en ressort pas moins que lalex petrolea apparaît surtout, dans sa conception, comme une dérivée de lalex mercatoria,ce puissant système normatif transnational et spontané élaboré par les marchands et professionnels. Le continent ne saurait donc y échapper et doit en conséquence s’y adapter courageusement s’il tient à commercer avec le reste du monde. D’où le rôle moteur que devraient jouer non seulement les États, mais encore les opérateurs locaux coalisés, à l’instar notamment de l’Organisation des producteurs de pétrole africains (African Petroleum Producers Organisation, APPO, en anglais). Si l’ouvrage colle donc aux dures réalités d’une Afrique qui doit se construire juridiquement tout en s’adaptant à un droit fortement mondialisé et souvent féroce, il évite soigneusement le piège facile de la victimisation du continent. L’auteur montre avec une rare perspicacité la voie à suivre dans nombre de domaines et terrains de haute technicité : la souveraineté énergétique, le régime des investissements, l’appropriation des espaces maritimes et la protection de l’environnement marin (le continent regorgeant en effet de ressourcesoffshore). La fiscalité de l’industrie extractive est surtout maîtrisée à la perfection par M. Essaga, qui offre l’avantageux privilège d’être inspecteur principal des impôts de formation, et expert minier et pétrolier international (à l’image des développements de très grande qualité sur l’analyse et les effets pervers des clauses de stabilité fiscale qui ont fait le malheur d’un certain nombre d’États africains mal conseillés dans leurs négociations pétrolières). Mais cet ouvrage se veut également, dans sa concept ion fondamentale, une œuvre de pure science juridique. L’auteur nous conduit à aborder le droit des hydrocarbures comme un système qui doit s’appuyer sur un « monisme relationiste », cette théorie visant un ensemble structuré (avec des organes, une hiérarchie, un règlement intérieur, etc.), des rapports de droit, construits à partir des rapports de force présents au moment de sa constitu tion, mais aussi dynamiques, cette force s’exprimant elle-même dans l’interaction des parties. L’opportunité et l’originalité d’une telle réflexion ne font l’ombre d’aucun doute, si l’on ne veut pas s’isoler dans un système mécanique de la norme exclusivement produite par les pouvoirs publics. Au total, cette étude à la fois traditionnelle et novatrice des sources du droit, et cette approche qui place l’Afrique au cœur des grandes réflexions scientifiques concernant la construction du droit des hydrocarbures, confèrent toute sa valeur et sa dimension à ce magnifique ouvrage d’école.