Théorie du droit public

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Français
316 pages
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Description

Cet ouvrage cherche à déterminer le fondement et la signification du droit public, qui trouve sa raison d'être dans la dimension universelle de l'existence humaine et comporte deux volets essentiels : matériel et formel. Les notions de base du droit public y sont systématiquement situées et élucidées. Trois périodes jalonnent la réalisation historique du droit public : cosmologique, théologique et anthropologique. Les droits publics positifs sont ainsi rendus intelligibles, en dépit de toutes les contingences qui les accompagnent.

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Date de parution 01 juillet 2010
Nombre de lectures 758
EAN13 9782296259256
Langue Français
Poids de l'ouvrage 3 Mo

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Préface 1) Tout au long d’un parcours universitaire qui n’est pas loin d’approcher du demisiècle, j’ai été conduit à écrire d’assez nombreuses préfaces ; aujourd’hui pourtant, au moment de présenter à ses lecteurs l’ouvrage de M. Jiang, je ressens un curieux sentiment d’étrangeté, et l’impression d’être confronté à une entreprise inédite. C’est que, on ne met guère de temps à s’en apercevoir, cet ouvrage se caractérise par sa profonde originalité. Son titre d’emblée intrigue :Théorie du droit public... Le consommateur ou l’usager qu’est souvent aujourd’hui le lecteur se serait attendu, sous le titre alors de « Droit public », à un manuel — un de plus — lui permettant de répondre aux exigences positivistes des programmes des examens ou concours. Mais une « théorie » du droit public, c’est évidemment autre chose, une posture qui interroge, et même pour certains, dérange. C’est que, par les temps qui courent, la recherche obsessionnelle de l’efficacité, du rendement et de la statistique, rend douteuse toute démarche visant à la théorie, jugée hasardeuse, dispendieuse, voire prétentieuse. Et il est vrai que, lorsque l’on s’aventure sur ce terrain de la spéculation, l’on ne peut, en outre, que sentir le poids de grandes œuvres du passé : et il faut un vrai courage pour tenter une théorie du droit public après tant d’illustres auteurs, après Duguit, Carré de Malberg, ou Hauriou dont lesPrincipes de droit publicont encore aujourd’hui cette force emblématique propre à décourager toute entreprise ayant une telle ambition de réflexion générale. Fautil rappeler qu’aujourd’hui effectivement une telle réflexion sur le droit public dans son ensemble est tout à fait hors du commun (du moins en droit français, car cette réflexion est loin d’être inexistante au RoyaumeUni notamment) ? A la suite d’une évolution dont les causes sont multiples, la notion même de droit public se trouve démembrée, chacune des disciplines la composant ayant été entraînée dans un mouvement centrifuge, chacune revendiquant d’ailleurs audelà d’une autonomie justifiée par sa technicité, une position dominante visàvis des autres : on connaît bien notamment à cet égard quelle est depuis plusieurs années celle des constitutionnalistes, mais aussi maintenant celle des
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communautaristes. Le droit public balkanisé a perdu son identité, étouffé par des querelles de techniciens et des luttes de pouvoir, et il fallait un certain courage pour se situer audelà de ces stériles affrontements. M. Jiang a eu ce courage, et l’on est conduit à penser, paradoxalement, que sa modestie aussi lui a permis d’oser cette entreprise : c’est parce qu’il n’a pas cherché à se placer aux côtés des grands publicistes du passé ; parce que, venu d’un pays lointain, il s’est senti libre de poser, à son échelle, et par des chemins qui lui étaient propres, des questions majeures, cardinales, qui effectivement, comme il l’a senti, sont toujours ouvertes, et d’autant plus ouvertes qu’elles ont été déjà abordées par de grands esprits. M. Jiang a, pour nous, quelque chose de cette « intelligence sans attache » dans laquelle Mannheim voyait le modèle du chercheur. Et cette liberté face au poids du passé, comme à la tyrannie contemporaine de l’« efficience » est bien sans doute le trait majeur de la pensée de M. Jiang. C’est cette liberté qui donne à cet essai sa profonde originalité, et la force qui est la sienne. Loin des conventions académiques, des idées dominantes qui structurent la conception actuelle du droit public, M. Jiang échappe à ce que Michel Foucault appelle « l’ordre du discours », et nous livre sur chaque grande question, une analyse qui après avoir surpris, interroge ; et souvent après avoir interrogé, convainc, avec cette jubilation rare du regard « autre » qui se révèle dire le vrai. 2) Mais, il ne faut pas s’y tromper, M. Jiang n’est pas pour autant un esprit qui, échappant à toute culture, aurait la position facile de ce qu’il est à la mode d’appeler un « électron libre ». On se rend vite compte au contraire de l’immense savoir qui est le sien dans le domaine de la théorie et de la philosophie, qui lui permet de traverser le droit public pour lui donner à la fois son sens et sa signification. Il est vrai que cette culture n’est pas exhibée, qu’elle est souvent sousjacente, aux confins parfois du discours eidétique ; l’appareil critique (pour employer cette expression convenue) est réduit au minimum : peu de notes infrapaginales, peu de références explicites, peu de citations... Mais, une fois encore, ce livre n’est pas un ouvrage répondant aux contraintes de ce qui est désigné par les autorités universitaires comme « scientifique » par la forme à défaut de pouvoir l’être par la substance. C’est un parcours qui va de l’avant, une pensée 8
qui marche librement sans s’alourdir de justificatifs et de justifications formelles destinées trop souvent à une simple reconnaissance académique. Et sans doute fautil au lecteur luimême une connaissance et une culture qui lui permettront de saisir les racines et les implications des analyses conduites par M. Jiang. Ce livre est un ouvrage exigeant, qui sollicite l’attention et la réflexion, appelle à penser, à solliciter ses connaissances, à les mettre à jour, et surtout à les mettre en cause. Et comme nous l’a fait comprendre Gaston Bachelard, il y a dans cette exigence, la condition véritable de ce qu’est une démarche scientifique.  ************** 3) Présenter, dans ces conditions, une telle recherche n’est pas tâche facile. On serait tenté d’abord d’exposer les thèmes majeurs qui traversent le droit public, et qui font l’objet de la part de l’auteur d’un nouvel examen systématique ; mais présenter une œuvre n’est pas en exposer ni même en expliquer le contenu : le lecteur ne doit pas d’emblée être prisonnier d’une grille de lecture que livrerait une préface par trop directive. On ne saurait non plus se contenter du genre d’éloge mondain dont l’élégance ne peut cacher la viduité. C’est Borges qui définit sans doute le mieux ici la voie, lorsqu’il écrit qu’une préface « est une forme latérale de la critique ». Et cette latéralité consiste sans doute à être à côté du lecteur, non point pour le guider, mais pour l’accompagner. 4) Engageonsnous avec lui dans ce vaste champ complexe et parfois déroutant qu’est cettethéorie du droit public. Ce qui retient d’abord, c’est — attitude rare aujourd’hui — le positionnement préalable du droit public, non point par son domaine ou son objet, mais par la « problématique qui lui est propre ». M. Jiang, pour la dégager, pose d’emblée des questions épistémologiques essentielles. La première le conduit à une réflexion sur la distinction entre théorie et pratique, située dans le prolongement de l’opposition aristotélicienne entre lavita contemplativa et lavita activa; et sur ce point déjà s’affirment l’originalité et la pertinence du propos, d’autant plus bienvenues que cette question est le plus souvent noyée dans le flot des idées convenues, et des idées convenant surtout aux dictats de la rentabilité.
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La seconde entraîne l’auteur vers un brillant développement sur les distinctions subtiles et aujourd’hui déformées par un kelsénisme rampant, entre la science du droit et la doctrine ou la dogmatique juridique, soulevant la question toujours ouverte de la vérité dans le champ du droit. M. Jiang enfin, avant d’exposer le plan général de son ouvrage, ouvre heureusement le vieux débat entre droit positif et droit naturel en le situant dans une perspective plus générale et plus heuristique de la problématique relation entre l’universalisme et le relativisme. Et c’est au carrefour de ces deux positions qu’il tente de saisir ce qu’il nomme « l’être du droit public », c’estàdire à la fois son essence et son existence, ce qui le conduit à construire sa recherche sur le socle d’une première démarche fondamentale — et il faut le dire très largement inédite — consistant à dégager« l’idée »du droit public. J’imagine déjà le sourire dédaigneux des bienpensants du droit positif... Mais ce qu’ils considèrent, avec une hypocrite modestie, comme de stériles spéculations, répond pourtant à une inéluctable exigence de toute approche cognitive : celle, avant de s’engager dans l’analyse, de poser la question « qu’estce que ? ». Qu’estce que le droit public ? Et, dès lors, qu’estce que le droit ? Et que fautil entendre par son qualificatif « public » ? On conviendra de l’importance de ces interrogations, et aussi de leur oubli à peu près général chez les « publicistes ». M. Jiang, lui, les affronte d’emblée, et les réponses qu’il propose, notamment quant à la détermination de ce qu’est le public (auquel est consacré plus d’une vingtaine de pages), donnent enfin à ce terme toute sa dimension, bien audelà du vide tautologique généralement rencontré sur cette question : le « public » est saisi, effectivement, à la fois comme donnée de l’existence humaine (« le privé, écrit l’auteur, en est le côté individuel, spécifique ; le public en est le côté universel, générique »), et comme construit de la conscience réflexive. Et son rapport au privé est dégagé à la fois de manière statique comme distinction, et de manière dialectique comme mouvement qui va de l’un vers l’autre, selon un schéma dont on reconnaîtra aisément l’inspiration hégélienne. C’est cette même inspiration que l’on retrouve lorsque M. Jiang s’efforce de saisir ce qu’est le droit. La définition donnée d’abord du droit semble pourtant relever d’un évident subjectivisme : le droit
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