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La lecture à portée de main
289 pages
Français
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Description
LIVRE 3 ÉTUDe Reproduction autorisée avec indication de la source Utilisation commerciale interdite LIVRE 3 /Étude LA PREUVE En collaboration avec M. le professeur Jean-François Cesaro et le comité de rédaction, composé de : M. Samuel Crevel (référent partie 1) M. Gilles Lacan (référent partie 2) M. Jean-Pierre Gridel (référent partie 3) M. Alexis Contamine (référent partie 4) M. Thierry Fossier M. Pierre Mucchielli M. Xavier Prétot ont contribué à l’étude : M. Hugues Adida-Canac M. Gildas Barbier Mme Dominique Bignon M. Jacques Buisson Mme Sophie Canas Mme Claire Carbonaro M. Alexis Contamine M. Samuel Crevel Mme Isabelle Darret-Courgeon M. Fabrice Delbano Mme Marie-Lucie Divialle Mme Frédérique Dreifuss-Netter M. Philippe Flores M. Thierry Fossier M. Hervé Gosselin M. Jean-Pierre Gridel Mme Anne-Marie Grivel Mme Isabelle Harel-Dutirou 84 Mme Pascale Labrousse M. Alain Lacabarats Mme Laurence Lazerges M. Jean Lecaroz Mme Lise Leroy-Gissinger M. Patrick Matet Mme Laurence Pecaut-Rivolier Mme Alice Pezard M. Xavier Prétot Mme Murielle Robert-Nicoud M. Cyril Roth M. Renaud Salomon M. Xavier Savatier Mme Frédérique Schmidt Mme Anne-Sophie Texier Mme Nina Touati Mme Sylvie Tréard Mme Bénédicte Vassalo AVAN T-PROPO S Par M.
Informations
| Publié par | infos3 |
| Publié le | 11 septembre 2018 |
| Nombre de lectures | 2 |
| Langue | Français |
| Poids de l'ouvrage | 1 Mo |
Extrait
LIVRE 3 ÉTUDe
Reproduction autorisée avec indication de la source Utilisation commerciale interdite
LIVRE 3/Étude
LA PREUVE
En collaboration avec M. le professeur Jean-François Cesaro et le comité de rédaction, composé de :
M. Samue Creve (référent partîe 1)
M. Gîes Lacan (référent partîe 2)
M. Jean-Pîerre Grîde (référent partîe 3)
M. Aexîs Contamîne (référent partîe 4)
M. Thîerry Fossîer
M. Pîerre Mucchîeî
M. Xavîer Prétot
ont contribué à l’étude :
M. Hugues Adîda-Canac
M. Gîdas Barbîer
Mme Domînîque Bîgnon
M. Jacques Buîsson
Mme Sophîe Canas
Mme Caîre Carbonaro
M. Aexîs Contamîne
M. Samue Creve
Mme Isabee Darret-Courgeon
M. Fabrîce Debano
Mme Marîe-Lucîe Dîvîae
Mme Frédérîque Dreîfuss-Netter
M. Phîîppe Fores
M. Thîerry Fossîer
M. Hervé Gosseîn
M. Jean-Pîerre Grîde
Mme Anne-Marîe Grîve
Mme Isabee Hare-Dutîrou
84
Mme Pascae Labrousse
M. Aaîn Lacabarats
Mme Laurence Lazerges
M. Jean Lecaroz
Mme Lîse Leroy-Gîssînger
M. Patrîck Matet
Mme Laurence Pecaut-Rîvoîer
Mme Aîce Pezard
M. Xavîer Prétot
Mme Murîee Robert-Nîcoud
M. Cyrî Roth
M. Renaud Saomon
M. Xavîer Savatîer
Mme Frédérîque Schmîdt
Mme Anne-Sophîe Texîer
Mme Nîna Touatî
Mme Syvîe Tréard
Mme Bénédîcte Vassao
AVAN
T-PROPO
S
Par M. Jean-François Cesaro, professeur à l’université Panthéon-Assas, Paris 2
Vérîté et renouement
/Avant-propos
Instrument de la vérité judiciaire.La preuve est e moyen par eque est décou-verte une vérîté humaîne partîcuîère, cea vaut pour a vérîté judîcîaîre. D’aucuns pourraîent penser que a vérîté est absoue et ne connaït pas de varîatîons quee que soît ’enceînte où ee est proférée. Le vocabuaîre de a phîosophîe déinît en effet a preuve comme une « opératîon amenant ’înteîgence d’une manîère îndubîtabe et unîverseement convaîncante (du moîns en droît), à reconnaïtre a vérîté d’une pro-1 posîtîon consîdérée d’abord comme douteuse ».
La vérîté judîcîaîre ne sauraît avoîr d’aussî grandes prétentîons. Ee ne naït pas dans e came d’un cabînet de phîosophe quî, nourrî de ecture et d’échanges, peut consa-crer toute son exîstence à a découverte de ces vérîtés unîversees et absoues. Ee n’est pas non pus e fruît d’expérîmentatîons conduîtes dans un aboratoîre à ’aîde d’éprouvettes et de mîcroscopes, par des équîpes d’hommes coaborant à a décou-verte de te ou te nouveau remède ou vaccîn. La vérîté judîcîaîre naït dans e contexte dîficîe d’un conlît. I ne s’agît pas d’une sîmpe controverse înteectuee ou scîen-tîique, portant sur a vaîdîté de tee ou tee théorîe, et ayant pour enjeu a recon-naîssance par es paîrs, maîs de a recherche d’une vérîté quî s’effectue ors de procès pouvant mettre en cause a îberté, a fortune, a iîatîon ou ’honneur des justîcîabes. Dans un te contexte, chacun est sî bîen convaîncu de son droît qu’î peut, pour e sou-tenîr, vouoîr mettre en œuvre tous es moyens probatoîres aant parfoîs jusqu’à dîssî-muer ou à mentîr « de bonne foî ».
La vérîté judîcîaîre présente encore a caractérîstîque notabe de devoîr être afir-mée dans un temps îmîté. Aors qu’en phîosophîe ou dans es scîences on peut conce-voîr que a vérîté soît e résutat d’une vîe voîre de pusîeurs, en droît, e juge ne peut dîfférer son jugement dans ’attente d’une parfaîte certîtude. I doît trancher e îtîge en un temps îmîté, car ’exîstence même du procès est un troube auque î est néces-saîre de mettre un terme. L’exîgence du respect d’un déaî raîsonnabe est en effet consîdérée comme un droît fondamenta consacré par a Cour européenne des droîts 2 de ’homme et igure dans ’artîce préîmînaîre du code de procédure cîvîe . C’est donc une vérîté raîsonnabe et de nature à éteîndre rapîdement e conlît que ’înstîtu-tîon judîcîaîre doît împoser.
o e 1.A. Laande,Vocabulaîre technîque et crîtîque de la phîlosophîePreuve., PUF, 17 éd., 1991, p. 822, V 2.F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andrîantsîmbazovîna [et a.],Les grands arrêts de la Cour euro-e péenne des droîts de l’hommeéd., 2011, p. 374., PUF, 6
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LIVRE 3/Étude
Condition du droit.La vérîté judîcîaîre est encore partîcuîère en cea qu’ee en condîtîonne une autre : a vérîté du faît détermîne a vérîté du droît. En effet, a déter-mînatîon de a bonne rège appîcabe ou de sa sîgnîicatîon réee n’a de sens et ne permet de rendre justîce que orsque es faîts sont prouvés. L’appîcatîon d’une rège de droît suppose que es condîtîons égaes de son appîcatîon soîent étabîes. Sans preuve, e droît est comme désarmé, î ne peut être mîs en œuvre par e juge. Seon un adage 3 ancîen, « c’est a même chose de ne pas être ou de ne pas être prouvé ». I est donc possîbe d’avoîr jurîdîquement raîson, maîs judîcîaîrement tort. L’enjeu est consîdé-rabe pour e justîcîabe quî doît présenter au juge, s’î veut que ses droîts soîent recon-nus, es preuves de ses aégatîons.
Objet de droit.La vérîté judîcîaîre est enin partîcuîère parce qu’ee est admîse seon es voîes du droît. Le vocabuaîre jurîdîque déinît a preuve comme « a démons-tratîon de ’exîstence d’un faît […] ou d’un acte […] dans es formes admîses ou requîses 4 par a oî ». I peut paraïtre bîen étrange, pour e non-jurîste, que des règes de droît régîssent a manîère dont a preuve est admîse en justîce. La vérîté ne devraît-ee pas être une pure questîon de faît, aîssée aux bons soîns des enquêteurs, des experts, des scîentîiques et de tous es sachants? I seraît théorîquement concevabe que, dans chaque procès, des agents soîent chargés de a recherche de a vérîté. Un te corps d’auxîîaîres de a justîce auraît aînsî, dans tout îtîge, et pas unîquement orsqu’î s’agît de recher-cher des înfractîons, vocatîon à systématîquement assîster es paîdeurs pour ’étabîsse-ment des faîts nécessaîres à ’appîcatîon du droît. En dehors de a matîère pénae, où es enjeux pour a socîété sont consîdérabes, ce corps n’exîste pas. I est pusîeurs bonnes raîsons à cea. En premîer îeu, on peut se demander s’î appartîent à ’État, dans tous es îtîges prîvés, même ceux quî sont mîneurs, d’assîster es paîdeurs. Outre es coûts formîdabes pour es inances pubîques d’un te dîsposîtîf, ce seraît égaement une încî-tatîon au procès. Or, î n’est guère certaîn que cea soît souhaîtabe. I doît demeurer une zone grîse de reatîf înconfort où es justîcîabes ont vocatîon à trouver des arrange-ments raîsonnabes. Seon un adage cassîque, es « mauvaîs arrangements vaent mîeux que bon procès ». Ajoutons que certaîns justîcîabes pourraîent être încîtés à înstru-mentaîser a justîce en ’utîîsant comme un înstrument d’enquête sur autruî. I sufi-raît en effet de faîre procès à autruî pour que soît jetée sur es secrets de son exîstence a umîère parfoîs înutîement cruee de a vérîté. Faut-î, sous un prétexte jurîdîque queconque, sacrîier ’întîmîté de a vîe prîvée, a paîx des famîes, révéer à tous es dîficutés ou es savoîr-faîre d’une entreprîse ? Cea n’est guère certaîn.
Les règes de droît vîsent précîsément à ce que a recherche de a vérîté ne soît pas a cause de troube înutîe. En généraîsant e propos, on peut même aer jusqu’à dîstîn-guer une inaîté du droît de a preuve. La vérîté judîcîaîre doît partîcîper au fonctîon-nement harmonîeux de notre socîété. Pus que de révéer es faîts, î s’agît de renouer es hommes.
Délimitation du sujet probatoire.Un des premîers prîncîpes du droît de a preuve dont î convîent de faîre état est ceuî quî déîmîte es questîons faîsant ’objet d’un débat
o e o 3.H. Roand, L. Boyer,Adages du droît françaîséd., 1999, n , Lîtec, 4 161, VIdem est non esse et non probarî. 4.Vocabulaîre jurîdîque de l’Assocîatîon Henrî Capîtant, pubîé sous a dîrectîon de G. Cornu, PUF, o e 8 éd., 2007, V Preuve.
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/Avant-propos
probatoîre. Seon une rège faussement sîmpe, seus es faîts donnent îeu à un débat probatoîre aors que e droît, quî est connu du juge, ne sauraît être objet de preuve.
Deux conséquences en sont natureement déduîtes : 1) orsqu’î s’agît de droît î n’est pas questîon de débat probatoîre, maîs d’appîcatîon de règes nécessaîrement connues par e juge ; 2) orsqu’î s’agît de faîts, e débat probatoîre est possîbe et reève de ’apprécîatîon souveraîne des juges du fond.
La premîère comme a seconde proposîtîon appeent des précîsîons.
Aînsî, a connaîssance du droît par e juge porte sur a norme étatîque înterne. I n’est pas supposé connaïtre tous es usages et toutes es coutumes de nos régîons et pays, nî es accords professîonnes quî ont été concus par es partenaîres socîaux. Enin, î n’est pas davantage tenu de connaïtre es oîs de tous es pays. Dans tous ces cas, a rège devîent, pour partîe au moîns, objet d’un débat probatoîre. La Cour de cassatîon ’exprîme, s’agîssant de a oî étrangère, en une joîe formue : orsqu’une oî étrangère est appîcabe au îtîge, e juge doît en rechercher « a teneur, avec e concours des par-5 tîes [nous souîgnons] et personneement s’î y a îeu ».
Que e juge connaîsse e droît înterne n’înterdît nuement aux partîes d’en dîscuter e sens dans es procès. I ne s’agît pas de prouver e droît, î s’agît d’en proposer une înterprétatîon. En cette matîère e juge est învestî par e égîsateur de a mîssîon de détermîner e sens vérîtabe des oîs. C’est non seuement un pouvoîr, maîs î s’agît sur-tout d’un devoîr. L’artîce 4 du code cîvî rappee en effet que e juge ne peut refuser de juger « sous prétexte du sîence, de ’obscurîté ou de ’însufisance de a oî ».
Lorsqu’î s’agît de ’exîstence des faîts, e débat probatoîre où es partîes ont un rôe essentîe peut avoîr îeu. C’est au juge du fond qu’î appartîendra, souveraînement, de détermîner ceux quî seront étabîs et ceux quî ne e seront pas. Ces apprécîatîons n’ont pas vocatîon à être dîscutées devant e juge de cassatîon dès ors qu’î ne s’agît pas de droît. Pour autant, ce pouvoîr sur es faîts n’est pas totaement exempt de contrôe. En premîer îeu, e droît pose es déinîtîons. C’est à partîr des règes de droît que ’on peut détermîner es faîts pertînents quî seus seront objets de débat probatoîre. Autrement dît, ’apprécîatîon souveraîne des juges du fond ne peut porter que sur des faîts quî 6 entrent dans a déinîtîon prévue par a rège et contrôée par a Cour de cassatîon . I est ensuîte certaînes constatatîons dont a nature est empreînte d’încertîtude. Certaînes notîons présentent un caractère întermédîaîre entre e faît et e droît, e juge du fond en apprécîe ’essentîe sous a réserve d’un contrôe, formé parfoîs de queques dîrec-7 tîves, du juge de cassatîon . Enin, ’exîstence d’un pouvoîr souveraîn quant à ’appré-cîatîon des faîts ne permet pas aux juges du fond de nîer es évîdences. Lorsque te est
re 5.Voîrînfra’étude, partîe 1, tître 1, chapître 2, sectîon 2, § 1, A : 1 Cîv., 28 juîn 2005, pour-o o o voî n 00-15.734,Bull.02-14.686,289; Com., 28 juîn 2005, pourvoî n 2005, I, n Bull. 2005, o IV, n 138. 6.J. Chevaîer, «Le contrôe de a Cour de cassatîon sur a pertînence de ’offre de preuve», D.1956, Chron. p. 37. Voîr aussî ’étude, partîe 1, tître 2, chapître 1, sectîon 1, § 1, s’agîssant de a notîon de possessîon d’état. 7.Aînsî de a quaîté de a notîon d’«emprunteur avertî » en matîère commercîae ou a notîon de «gravîté » de a faute en matîère socîae : voîr ’étude, partîe 1, tître 2, chapître 1, sectîon 5 et sectîon 7.
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LIVRE 3/Étude
e cas, a Cour de cassatîon întervîent et contrôe en utîîsant a technîque de a déna-turatîon. Aînsî, ’apprécîatîon de ’întentîon des partîes à un contrat reève en prîn-cîpe du pouvoîr des juges du fond. Devîner ce qu’a vouu faîre te ou te contractant est en effet fort déîcat, suppose de a psychoogîe, et n’est donc pas une questîon de droît. Pour autant, orsque es termes du contrat sont sans ambîguté, î est înterdît au 8 juge de prétendre eur donner un sens dîfférent de ceuî que dîcte ’évîdence . Aînsî, e faît orsqu’î est îndubîtabe, orsque sa preuve est écatante, obtîent un statut jurî-dîque comparabe au droît.
Règles de conviction?La convîctîon du magîstrat est encore, à bîen des égards, détermînée par des règes de fond quî doîvent permettre a juste manîfestatîon de a vérîté. Sî, en prîncîpe, e juge dîspose d’une grande îberté pour choîsîr es preuves quî fonderont sa décîsîon, e droît formue néanmoîns un certaîn nombre de prîncîpes quî guîdent cette convîctîon. Notre droît opère une transactîon entre un système de « preuve égae » où a oî détermîne a manîère dont e juge forme sa convîctîon, et un système de « preuve morae » où e juge est totaement îbre dans ’apprécîatîon de a vaeur des preuves quî uî sont présentées.
Icî encore, î faut avoîr égard aux motîfs quî conduîsent à détermîner ’împortance des preuves. Certaîns reèvent du bon sens. Aînsî, un adage cassîque prévoît que « nu ne peut se constîtuer un tître à soî-même ». Chacun comprend en effet qu’î n’est guère possîbe de créer de sa propre maîn un document împosant à autruî une obîgatîon contractuee. Sans quoî, î sufiraît sîmpement de récamer par un courrîer vaant mîse en demeure une certaîne somme pour que cee-cî soît due. Pour autant, un te prîn-cîpe appîqué dans toute sa rîgueur conduîraît à rejeter des procès toutes es preuves quî provîennent même îndîrectement de ceuî quî es produît. Cette soutîon n’est pas retenue par notre système jurîdîque. «Ce quî est strîctement înterdît, c’est de se constî-9 tuer un moyen de preuvepour les besoîns du procès». En réaîté, ce quî împorte vérî-tabement ce n’est pas de détermîner ’orîgîne d’une preuve, maîs de s’assurer qu’ee 10 présente des garantîes sufisantes de sîncérîté .
Une autre rège d’une împortance consîdérabe est cee quî faît prîmer, s’agîssant de a preuve des obîgatîons, es écrîts sur es îndîces et es témoîgnages. L’artîce 1341 du code cîvî, dont a rédactîon est demeurée închangée depuîs 1804, dîspose en effet qu’î « doît être passé acte devant notaîres ou sous sîgnatures prîvées de toutes choses excédant une somme ou une vaeur ixée par décret, même pour dépôts voontaîres, et î n’est reçu aucune preuve par témoîns contre et outre e contenu aux actes, nî sur ce quî seraît aégué avoîr été dît avant, ors ou depuîs es actes, encore qu’î s’agîsse d’une somme ou vaeur moîndre ». Cette rège est-ee e gage de a parfaîte vérîté ? Ce n’est guère certaîn, car ce quî est écrît peut ne pus correspondre à a voonté des partîes ou être une sîmuatîon.
8.Voîr Cîv., 15 avr. 1872,D.P.1872, 1 172 ;S. 1872, 1, 232 décîdant « qu’î n’est pas permîs aux juges, orsque es termes de ces conventîons sont caîrs et précîs, de dénaturer es obîgatîons quî en résutent, et de modîier es stîpuatîons qu’ees renferment ». 9.J. Carbonnîer,Droît cîvîl, voume I,Introductîon.Les personnes, la famîlle, l’enfant, le couple, re PUF, 1 éd. Quadrîge, 2004, p. 346 ; voîr aussî ’étude, partîe 3, tître 1, chapître 1, sectîon 1, § 1. 10.Voîr ’étude, partîe 3, tître 1, chapître 1, sectîon 1, § 2, D.
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/Avant-propos
Maîs aors, pourquoî împoser cette rège ? C’est d’abord a consîdératîon de ’a-ternatîve quî confère une supérîorîté à ’écrît sur e témoîgnage. La preuve par témoîn n’est, en effet, pas un meîeur gage de vérîté. Sî en ancîen droît on préféraît es témoîns quî rendent compte de ce qu’îs dîsent, cea supposaît, sans garantîe de succès, d’împor-11 tants efforts pour déceer e mensonge , débrouîer ’împrécîsîon, stîmuer a mémoîre 12 des témoîns . L’ancîen droît se méiaît encore des témoîgnages îsoés, un adage –testîs unus,testîs nullus– eur refusant même toute portée. Certaînes coutumes prévoyaîent de ne retenîr que es témoîgnages d’hommes dîsposant d’un patrîmoîne, car ces der-nîers ont queque chose à perdre en cas de mensonge. Aînsî, e statut de a vîe de Boogne de 1454 ne permettaît en matîère contractuee que a « déposîtîon de quatre témoîns gens d’honneurs & dîgnes de foy, majeurs de vînft-cînq ans, & au-dessus de tout reproche & possedans chacun a vaeur de deux cens îvres, monnoye de Boogne, auque cas ces fortes preuves par témoîns doîvent être admîses de queque somme, de queque chose, ou de queque faît qu’î s’agîsse, à concurrence de cînq cens îvres & non 13 au-dessus ». Ce sont ces dîficutés, îées à a vérîicatîon déîcate des témoîgnages, quî ont convaîncu, en 1566, Chares IX d’împoser a supérîorîté de ’écrît à ’artîce 54 de ’ordonnance de Mouîns. L’objectîf poursuîvî n’est pas d’afirmer une vérîté absoue de ’écrît, maîs de uî attrîbuer a vaeur de vérîté préférabe, car ee permet « d’obvîer à mutîpîcatîon de faîts que ’on a vu cî-devant estre mîs en avant en jugement, sujets à preuves de témoîns et reproches d’îceux dont advîennent pusîeurs înconvénîens et învoutîons de procès ».
Bîen entendu, a doctrîne rappee que a force de ’écrît tîent égaement au faît qu’î est préparé avant tout îtîge et qu’î a très souvent pour vertu d’évîter a surve-14 nance de ceuî-cî . Son contenu ne se modîie pas et reste însensîbe aux passîons du procès. Le témoîgnage, uî, n’apparaït qu’au moment du procès et n’exîste que pour e procès, î repose sur une mémoîre faîîbe, parfoîs subjectîve et sensîbe aux passîons.
Ce n’est pas à pourtant ’argument e pus convaîncant pour fonder a vaeur partî-cuîère de a preuve écrîte. Deux raîsons suppémentaîres au moîns peuvent être avan-cées. En premîer îeu, ’écrît est îmmédîatement perceptîbe par es sens, a partîe quî
11.Œuvres de Pothîer, annotées et mîses en corrélatîon avec le code cîvîl et la légîslatîon actuelle par e M. BugnetLa corruptîon des mœurs et eséd., 1861, p. 423 : « , tome 2, Cosse et Marcha, 2 exempes fréquents de subornatîon de témoîns, nous ont rendu beaucoup pus dîficîes à admettre a preuve testîmonîae que ne ’étaîent es Romaîns ». 12.Lors des travaux préparatoîres, a craînte de a mauvaîse foî comme cee de a faîbe mémoîre des témoîns justîient a supérîorîté de ’écrît. Aînsî, Jaubert décare dans son rapport destîné au Trîbunat : « Des hommes d’une égae bonne foî ne racontent-îs pas souvent d’une manîère dîf-férente ce qu’îs ont vu, ce qu’îs ont entendu? […] Sî nous n’avîons que a tradîtîon orae, que devîendraîent a pupart de nos conventîons orsque es années en auraîent atéré es traces ? Que d’erreurs, que d’încertîtudes, que de procès, enin que de sujets de trîomphes pour ’în-justîce ! », cîté par Locré,La Légîslatîon cîvîle, commercîale et crîmînelle de la France, tome XII, Treutte, 1828, p. 526. e 13.Boîceau,J. Boîceau,Traîté de la preuve par témoîns en matîère cîvîle contenant le commentaîre de M sîeur de La Borderîesur l’artîcle 54 de l’ordonnance de Moulîns, par M. Danty, C. Osmont, 1697, préface, p. V. 14.« Le procès sera peut-être évîté toutes es foîs que e paîdeur en puîssance sera convaîncu… qu’un juge seraît convaîncu de uî donner tort », voîr Ph. Théry, «Les inaîtés du droît de a preuve en droît prîvé »,Droîts1996, p. 41 et s.
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perd e procès en raîson de a preuve apportée par cet écrît ne peut qu’en constater ’exîstence. En second îeu, et c’est à e motîf décîsîf, a rège de ’écrît est un appe à a responsabîîté des justîcîabes. Ee eur ixe un devoîr. Lorsque ’enjeu du contrat est împortant, î convîent d’être prudent et de rédîger ’engagement sur un support stabe auque e droît donnera une eficacîté jurîdîque maxîmae. En conséquence, ceuî quî ne rédîge pas d’écrît se montre négîgent et succombe égîtîmement. Inutîe de tenter de rattraper cette însufisance et d’encombrer a justîce avec des témoîgnages încer-taîns et împrécîs. L’appîcatîon de ’artîce 1341 du code cîvî, quî încîte à a constîtu-tîon d’écrît, contrîbue aînsî à améîorer e fonctîonnement de a socîété en sécurîsant et en iabîîsant es rapports jurîdîques qu’entretîennent es hommes. C’est une autre îustratîon de a manîère dont e droît concîîe, dans a vérîté judîcîaîre, ’exîgence de vérîté avec ’exîgence de justîce.
On peut se demander sî es évoutîons des technîques ne devraîent pas conduîre à reconsîdérer a pace de ’écrît cassîque dans a hîérarchîe des preuves. La questîon n’est guère nouvee. Chaque génératîon, en consîdératîon de son état technoogîque, ’a posée. En 1890, un remarquabe jurîste s’înterrogeaît sur es appîcatîons que pou-15 vaît recevoîr e phonographe en matîère probatoîre ; dans es années cînquante, ’în-16 terrogatîon s’étendaît ensuîte au rôe probatoîre du magnétophone et aujourd’huî, où certaîns s’extasîent devant es réseaux înformatîques, on se demande sî ’écrît éectro-nîque ne devraît pas suppanter ’écrît papîer. Le droît adopte une démarche prudente. I n’est guère questîon de renverser des règes quî partîcîpent d’une certaîne sécurîté jurîdîque depuîs pusîeurs sîèces au motîf que e support des échanges humaîns évoue. Pour autant, ’écrît éectronîque n’est nuement rejeté, î est admîs avec des réserves quî vîennent en garantîr a iabîîté. L’artîce 1316-1 du code cîvî dîspose aînsî que « ’écrît sous forme éectronîque est admîs en preuve au même tître que ’écrît sur sup-port papîer, sous réserve que puîsse être dûment îdentîiée a personne dont î émane et qu’î soît étabî et conservé dans des condîtîons de nature à en garantîr ’întégrîté ». I n’est pas questîon îcî de rempacer une preuve par une autre, maîs de permettre aux nouveaux modes de preuve, sous de strîctes condîtîons, d’avoîr a même force proba-toîre que es ancîens.
Une manière de prouver.En droît, a manîère dont a vérîté est révéée à a justîce împorte autant, sî ce n’est pus, que a vérîté ee-même. La vîoence et a souffrance sont înscrîtes dans ’hîstoîre du droît de a preuve dont ees marquent jusqu’à ’étymo-17 ogîe du verbe « prouver », quî a d’abord sîgnîié « mettre à ’épreuve » .
Le recours à ’ordaîe pour apporter a preuve judîcîaîre dans es socîétés archaques en est a meîeure îustratîon. Ee consîste à soumettre un îndîvîdu à une épreuve pour détermîner a véracîté de ses afirmatîons. Tee personne devra îngurgîter un poîson et ’on jugera de sa cupabîîté à sa survîe et à a nature de ses convusîons ; te accusé sera jeté dans es eaux d’un leuve, de a mer ou d’une cuve et son aptîtude à lotter déter-mînera sa îberté ; te paîdeur devra saîsîr dans un récîpîent d’eau bouîante un objet
15.J. Vaéry, «Examen des appîcatîons que e phonographe peut recevoîr dans a correspondance commercîae et de eurs conséquences jurîdîques », Ann. de droît commercîa 1890, doctr., p. 95. 16.P. Mîmîn, «La preuve par magnétophone »,JCPéd. G, 1957, I, 1370. 17.A. Rey, M. Tomî, T. Hordé, C. Tanet,Dîctîonnaîre hîstorîque de la langue françaîse, dîctîon-o naîres Le Robert, réîmpressîon mars 2000, V Prouver.
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18 et a nature de ses brûures détermînera a vérîté de ses propos . La force de ces pro-cédés probatoîres étaît tee qu’î arrîvaît fréquemment que des accusés, aors même qu’îs étaîent înnocents, acceptaîent d’être consîdérés comme coupabes. Ce n’étaît nuement e résutat du fataîsme, maîs e résutat de ’ordaîe ee-même quî ébranaît 19 chez ’accusé « jusqu’à a croyance en son înnocence ».
L’évoutîon du droît de a preuve dans nos socîétés a consîsté non seuement à se départîr des conceptîons mystîques quî sous-tendent ces épreuves, maîs aussî à écarter a vîoence ors de a recherche de a vérîté.
Notre droît tente d’înstaurer un rapport de proportîonnaîté entre e troube causé par a recherche de a vérîté et ’împortance des prîncîpes en cause dans e îtîge. Pus ’actîon judîcîaîre mettra en jeu une vaeur fondamentae, pus es moyens empoyés pourront être întrusîfs. Récîproquement, e respect de règes strîctes s’împosera aux paîdeurs poursuîvant en justîce a satîsfactîon d’întérêts purement îndîvîdues.
La recherche de cet équîîbre conduît à, d’une part, contrôer a égîtîmîté de ’ac-quîsîtîon des preuves et à, d’autre part, préserver a possîbîîté pour chaque partîe de dîscuter es preuves avancées par ’autre.
Lorsqu’î s’agît de détermîner es preuves que e juge peut admettre, une premîère îmîte tîent au respect natureement dû à ’întégrîté de a personne. I en résute que a torture ne doît en aucun cas, pour aucune cause, être admîse comme un moyen d’ob-tenîr des preuves. Aînsî que e rappee a présente étude, î n’est aucun facteur justî-icatîf, aucune baance des întérêts, aucune prîse en consîdératîon de a personne, de a nature de ’înfractîon ou de a quaîté de a vîctîme quî puîsse justîier de tes agîs-20 sements . Cette prohîbîtîon, quî pourraît reever du droît nature, est consacrée par a Conventîon de sauvegarde des droîts de ’homme et des îbertés fondamentaes quî prévoît que « nu ne peut être soumîs à a torture nî à des peînes ou traîtements înhu-maîns ou dégradants ». Ce prîncîpe ne s’appîque pas unîquement à a matîère pénae, î s’étend à ’ensembe du droît de a preuve. Aînsî, en dehors du droît péna, ’artîce 259-1 du code cîvî dîspose qu’en matîère de dîvorce, un époux « ne peut verser aux débats un éément de preuve qu’î auraît obtenu par vîoence […] ».
Hormîs ce prîncîpe întangîbe, a concîîatîon entre a vîgueur des moyens proba-toîres et es ins poursuîvîes suppose de déîcats aménagements. Le contentîeux rea-tîf aux expertîses bîoogîques en matîère de iîatîon constîtue une bonne îustratîon. La Cour de cassatîon y décîde que « ’expertîse bîoogîque est de droît en matîère de 21 iîatîon [et d’actîon à ins de subsîdes ], sauf s’î exîste un motîf égîtîme de ne pas y procéder ». Ce prîncîpe permet aux juges de refuser une expertîse bîoogîque deman-dée dans un objectîf strîctement inancîer contre ’auteur d’une reconnaîssance de paternîté quî, ayant reconnu des reatîons sexuees avec a mère de ’enfant, n’a jamaîs contesté, pendant près de soîxante ans, sa paternîté. La paîx des famîes et e respect
18.H. Lévy-Bruh,La Preuve judîcîaîre. Étude de socîologîe jurîdîque, Lîbraîrîe Marce Rîvîère et Cîe, 1964, p. 63 et s. 19.H. Lévy-Bruh, préc., p. 77. 20.Voîr 'étude, partîe 4, tître 1, chapître 1, sectîon 2, § 2, B, 2, b. et partîe 4, tître 2, chapître 2, sectîon 2, § 1, A, 1, a. re o o 21.08-18.223,8 juîet 2009, pourvoî n 1 Cîv., Bull. 2009, I, n 159.
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d’une certaîne quîétude quant au îen de iîatîon constîtuent un motîf égîtîme s’op-22 posant à ’expertîse bîoogîque . On trouve a même recherche d’une soutîon équîîbrée, proportîonnée, dans e contentîeux reatîf au recours à un détectîve prîvé ors d’un dîvorce. En prîncîpe, a Cour de cassatîon ne condamne pas ce procédé et permet au marî ou à a femme sus-23 pectant un adutère de soîcîter un te enquêteur . En revanche, ee condamne au nom du respect dû à a vîe prîvée a surveîance constante de pusîeurs moîs pesant sur ’un 24 des époux ain d’obtenîr une dîmînutîon de a prestatîon compensatoîre uî étant due . On trouve aussî en droît des reatîons de travaî a recherche de tes équîîbres. D’un côté ’empoyeur, proprîétaîre des moyens de productîon, învestî de préroga-tîves contractuees de contrôe de ’actîvîté de ses saarîés, peut souhaîter s’assurer qu’îs accompîssent eficacement eur prestatîon de travaî ; de ’autre, ’entreprîse ne sauraît se transformer en un îeu de contrôe permanent et e code du travaî prescrît e respect des îbertés du saarîé. Pus généraement, a reatîon de travaî împose aux partîes coniance et oyauté récîproques. I en résute que sî ’empoyeur peut îbre-ment contrôer e contenu des outîs mîs à a dîsposîtîon du travaîeur, î ne peut pour autant prétendre vîoer es espaces de vîe personnee (désîgnés comme tes par e saa-rîé) que es saarîés ont pu se ménager dans es înterstîces de eur vîe professîonnee, î ne peut davantage pacer des dîsposîtîfs candestîns de contrôe d’autruî, nî transfor-mer son entreprîse en un îeu de perpétuee surveîance éectronîque.
La nécessîté, dans un certaîn nombre de contentîeux cîvîs, de faîre preuve d’une certaîne franchîse, voîre d’une certaîne transparence ors de a recherche des preuves ne sauraît être généraîsée. I faut parfoîs, pour saîsîr a vérîté, pouvoîr approcher à pas feutrés et dans e secret. Aînsî, î ne sauraît être questîon d’înformer un déînquant que ses conversatîons tééphonîques sont enregîstrées ou que es îeux où î est présumé commettre ses forfaîts sont pacés sous écoute. Icî e droît protège e secret de ’en-quête et à travers uî permet a défense de a socîété tout entîère. Bîen entendu î ne s’agît pas d’un droît d’écoute încondîtîonne et îîmîté dans e temps. La chambre crî-mînee de a Cour de cassatîon rappee que es écoutes et enregîstrements trouvent une base égae dans e code de procédure pénae et peuvent être effectués à ’însu des întéressés dès ors qu’îs sont opérés pendant une durée îmîtée, sur ’ordre d’un juge et sous son contrôe en vue d’étabîr a preuve d’un crîme ou d’une înfractîon portant 25 gravement atteînte à ’ordre pubîc et d’en îdentîier es auteurs .
re o o 22.08-18.398,30 septembre 2009, pourvoî n 1 Cîv., Bull. 2009, I, n 297. re 23.; 1 Cîv., 18 maî 2005, pourvoîVoîr ’étude, partîe 4, tître 2, chapître 2, sectîon 2, § 2, A, 1. o o n 04-13.745,Bull213.. 2005, I, n e 24.; 2 Cîv., 3 juîn 2004, pourvoîVoîr ’étude, partîe 4, tître 2, chapître 2, sectîon 2, § 2, A, 1. o o n 02-19.886,Bull273.. 2004, II, n 25.Voîr ’étude, partîe 4, tître 2, chapître 2, sectîon 2, § 2, A, 2, a,γ. Enregîstrements en matîère o pénae, not. Crîm., 26 novembre 1990, pourvoî n 90-84.594; voîr aussî, Crîm., 5 novembre 1991, o pourvoî n 91-84.134.
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Ee précîse encore que ’écoute doît être obtenue sans artîice nî stratagème et que sa transcrîptîon doît pouvoîr être dîscutée par es partîes concernées dans e respect 26 des droîts de a défense .
C’est à un second prîncîpe, qu’on appee prîncîpe de a contradîctîon, essentîe pour ’admîssîon des preuves, quî veut que chaque partîe soît mîse en mesure de dîs-cuter es preuves quî sont avancées par ’autre. Cette exîgence est d’abord a consé-quence de a recherche de ’égaîté dans ’enceînte du procès. Chaque partîe doît être en mesure, comme ’autre, de défendre ses întérêts. Maîs cette exîgence contrîbue aussî à ’améîoratîon de a recherche de a vérîté. En effet ’une des vertus du prîncîpe de a contradîctîon est de favorîser a préventîon des erreurs dans ’apprécîatîon des faîts. Le juge quî ne retîendraît ’afirmatîon que d’une seue des deux partîes pourraît tenîr pour acquîs un poînt quî, en réaîté, est încertaîn ou erroné. Soumettre chaque afirmatîon d’un paîdeur à a dîscussîon de ’autre permet un examen crîtîque conduîsant souvent à déjouer de fausses évîdences. Cette vertu du prîncîpe de a contradîctîon justîie qu’î soît appîqué à toutes es preuves, y comprîs aux opînîons, rapports ou concusîons des experts et des sachants. En effet, nî e savoîr technîque, nî ’objectîvîté, nî a connaîs-sance scîentîique ne prémunîssent contre es erreurs.
Sagesse des incertitudes.Comment faîre, enin, orsque toutes es preuves ont été recherchées, orsque tous es débats ont eu îeu, que toutes es partîes se sont pronon-cées et que eurs experts ont rendu eurs concusîons, maîs que magré tout cea, e juge demeure dans ’încertîtude aors qu’î doît déîbérer ? C’est une încertîtude quî bîen entendu ne peut porter que sur a consîstance des faîts et ne résuter que de a faîbesse des preuves. Ee suppose encore que e juge n’aît pas a ressource de se fonder sur une preuve détermînante dont e droît auraît préaabement ixé a force probante. Le juge quî hésîte, quî est încertaîn, ne peut reporter sa décîsîon, î est împératîvement tenu de trancher e îtîge. Ce doute quî ’étreînt n’est pas une sîmpe îgnorance, î n’est pas e commencement de a recherche, î en est au contraîre ’aboutîssement. Aînsî que ’écrî-vaît Merîn de Douaî, « Cette posîtîon n’est pas cee des magîstrats es moîns sages et es moîns écaîrés. On remarque tous es jours que ceux quî ont e moîns d’expérîence 27 et de umîères sont es pus hardîs à trancher sur es dîficutés es pus épîneuses ».
Dans ces hypothèses, e juge étant neutre, c’est a partîe quî a échoué à rapporter a preuve de ses prétentîons quî devra en subîr es conséquences et perdre son procès. Toute a questîon consîste à détermîner cee quî doît succomber dans ses prétentîons en cas d’încertîtude. I est généraement afirmé que a charge de a preuve repose sur e demandeur au procès. À uî de supporter es conséquences de son încapacîté à justîier des raîsons quî ’ont conduît à engager son actîon. Cette rège est généraement rattachée à 28 ’artîce 1315 du code cîvî. Cependant, es choses ne sont pas sî sîmpes . Détermîner a partîe quî doît succomber sî a preuve n’est pas faîte ne sauraît être régé par un seu prîncîpe. L’artîce 1315 du code cîvî n’énonce aucun prîncîpe généra, î n’a d’autre
26.Voîr ’étude, partîe 4, tître 2, chapître 2, sectîon 2, § 2, A, 2, a,γ. Enregîstrements en matîère pénae. e 27.M. Merîn,Répertoîre unîversel et raîsonné de jurîsprudence, 4 éd., Garnery, 1812, tome IV, o V Doute, spéc. p. 385. 28.Voîr, en partîcuîer, J. Chevaîer,La Charge de la preuve. Cours de droît cîvîl approfondî, es Cours de droît, 1958-1959.
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