Etude sur la preuve - Rapport de la Cour de cassation 2012 -

Etude sur la preuve - Rapport de la Cour de cassation 2012 -

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LIVRE 3 ÉTUDe Reproduction autorisée avec indication de la source Utilisation commerciale interdite LIVRE 3 /Étude LA PREUVE En collaboration avec M. le professeur Jean-François Cesaro et le comité de rédaction, composé de : M. Samuel Crevel (référent partie 1) M. Gilles Lacan (référent partie 2) M. Jean-Pierre Gridel (référent partie 3) M. Alexis Contamine (référent partie 4) M. Thierry Fossier M. Pierre Mucchielli M. Xavier Prétot ont contribué à l’étude : M. Hugues Adida-Canac M. Gildas Barbier Mme Dominique Bignon M. Jacques Buisson Mme Sophie Canas Mme Claire Carbonaro M. Alexis Contamine M. Samuel Crevel Mme Isabelle Darret-Courgeon M. Fabrice Delbano Mme Marie-Lucie Divialle Mme Frédérique Dreifuss-Netter M. Philippe Flores M. Thierry Fossier M. Hervé Gosselin M. Jean-Pierre Gridel Mme Anne-Marie Grivel Mme Isabelle Harel-Dutirou 84 Mme Pascale Labrousse M. Alain Lacabarats Mme Laurence Lazerges M. Jean Lecaroz Mme Lise Leroy-Gissinger M. Patrick Matet Mme Laurence Pecaut-Rivolier Mme Alice Pezard M. Xavier Prétot Mme Murielle Robert-Nicoud M. Cyril Roth M. Renaud Salomon M. Xavier Savatier Mme Frédérique Schmidt Mme Anne-Sophie Texier Mme Nina Touati Mme Sylvie Tréard Mme Bénédicte Vassalo AVAN T-PROPO S Par M.

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Publié le 11 septembre 2018
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LIVRE 3 ÉTUDe
Reproduction autorisée avec indication de la source Utilisation commerciale interdite
LIVRE 3/Étude
LA PREUVE
En collaboration avec M. le professeur Jean-François Cesaro et le comité de rédaction, composé de :
M. Samue Creve (référent partîe 1)
M. Gîes Lacan (référent partîe 2)
M. Jean-Pîerre Grîde (référent partîe 3)
M. Aexîs Contamîne (référent partîe 4)
M. Thîerry Fossîer
M. Pîerre Mucchîeî
M. Xavîer Prétot
ont contribué à l’étude :
M. Hugues Adîda-Canac
M. Gîdas Barbîer
Mme Domînîque Bîgnon
M. Jacques Buîsson
Mme Sophîe Canas
Mme Caîre Carbonaro
M. Aexîs Contamîne
M. Samue Creve
Mme Isabee Darret-Courgeon
M. Fabrîce Debano
Mme Marîe-Lucîe Dîvîae
Mme Frédérîque Dreîfuss-Netter
M. Phîîppe Fores
M. Thîerry Fossîer
M. Hervé Gosseîn
M. Jean-Pîerre Grîde
Mme Anne-Marîe Grîve
Mme Isabee Hare-Dutîrou
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Mme Pascae Labrousse
M. Aaîn Lacabarats
Mme Laurence Lazerges
M. Jean Lecaroz
Mme Lîse Leroy-Gîssînger
M. Patrîck Matet
Mme Laurence Pecaut-Rîvoîer
Mme Aîce Pezard
M. Xavîer Prétot
Mme Murîee Robert-Nîcoud
M. Cyrî Roth
M. Renaud Saomon
M. Xavîer Savatîer
Mme Frédérîque Schmîdt
Mme Anne-Sophîe Texîer
Mme Nîna Touatî
Mme Syvîe Tréard
Mme Bénédîcte Vassao
AVAN
T-PROPO
S
Par M. Jean-François Cesaro, professeur à l’université Panthéon-Assas, Paris 2
Vérîté et renouement
/Avant-propos
Instrument de la vérité judiciaire.La preuve est e moyen par eque est décou-verte une vérîté humaîne partîcuîère, cea vaut pour a vérîté judîcîaîre. D’aucuns pourraîent penser que a vérîté est absoue et ne connaït pas de varîatîons quee que soît ’enceînte où ee est proférée. Le vocabuaîre de a phîosophîe déinît en effet a preuve comme une « opératîon amenant ’înteîgence d’une manîère îndubîtabe et unîverseement convaîncante (du moîns en droît), à reconnaïtre a vérîté d’une pro-1 posîtîon consîdérée d’abord comme douteuse ».
La vérîté judîcîaîre ne sauraît avoîr d’aussî grandes prétentîons. Ee ne naït pas dans e came d’un cabînet de phîosophe quî, nourrî de ecture et d’échanges, peut consa-crer toute son exîstence à a découverte de ces vérîtés unîversees et absoues. Ee n’est pas non pus e fruît d’expérîmentatîons conduîtes dans un aboratoîre à ’aîde d’éprouvettes et de mîcroscopes, par des équîpes d’hommes coaborant à a décou-verte de te ou te nouveau remède ou vaccîn. La vérîté judîcîaîre naït dans e contexte dîficîe d’un conlît. I ne s’agît pas d’une sîmpe controverse înteectuee ou scîen-tîique, portant sur a vaîdîté de tee ou tee théorîe, et ayant pour enjeu a recon-naîssance par es paîrs, maîs de a recherche d’une vérîté quî s’effectue ors de procès pouvant mettre en cause a îberté, a fortune, a iîatîon ou ’honneur des justîcîabes. Dans un te contexte, chacun est sî bîen convaîncu de son droît qu’î peut, pour e sou-tenîr, vouoîr mettre en œuvre tous es moyens probatoîres aant parfoîs jusqu’à dîssî-muer ou à mentîr « de bonne foî ».
La vérîté judîcîaîre présente encore a caractérîstîque notabe de devoîr être afir-mée dans un temps îmîté. Aors qu’en phîosophîe ou dans es scîences on peut conce-voîr que a vérîté soît e résutat d’une vîe voîre de pusîeurs, en droît, e juge ne peut dîfférer son jugement dans ’attente d’une parfaîte certîtude. I doît trancher e îtîge en un temps îmîté, car ’exîstence même du procès est un troube auque î est néces-saîre de mettre un terme. L’exîgence du respect d’un déaî raîsonnabe est en effet consîdérée comme un droît fondamenta consacré par a Cour européenne des droîts 2 de ’homme et igure dans ’artîce préîmînaîre du code de procédure cîvîe . C’est donc une vérîté raîsonnabe et de nature à éteîndre rapîdement e conlît que ’înstîtu-tîon judîcîaîre doît împoser.
o e 1.A. Laande,Vocabulaîre technîque et crîtîque de la phîlosophîePreuve., PUF, 17 éd., 1991, p. 822, V 2.F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andrîantsîmbazovîna [et a.],Les grands arrêts de la Cour euro-e péenne des droîts de l’hommeéd., 2011, p. 374., PUF, 6
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LIVRE 3/Étude
Condition du droit.La vérîté judîcîaîre est encore partîcuîère en cea qu’ee en condîtîonne une autre : a vérîté du faît détermîne a vérîté du droît. En effet, a déter-mînatîon de a bonne rège appîcabe ou de sa sîgnîicatîon réee n’a de sens et ne permet de rendre justîce que orsque es faîts sont prouvés. L’appîcatîon d’une rège de droît suppose que es condîtîons égaes de son appîcatîon soîent étabîes. Sans preuve, e droît est comme désarmé, î ne peut être mîs en œuvre par e juge. Seon un adage 3 ancîen, « c’est a même chose de ne pas être ou de ne pas être prouvé ». I est donc possîbe d’avoîr jurîdîquement raîson, maîs judîcîaîrement tort. L’enjeu est consîdé-rabe pour e justîcîabe quî doît présenter au juge, s’î veut que ses droîts soîent recon-nus, es preuves de ses aégatîons.
Objet de droit.La vérîté judîcîaîre est enin partîcuîère parce qu’ee est admîse seon es voîes du droît. Le vocabuaîre jurîdîque déinît a preuve comme « a démons-tratîon de ’exîstence d’un faît […] ou d’un acte […] dans es formes admîses ou requîses 4 par a oî ». I peut paraïtre bîen étrange, pour e non-jurîste, que des règes de droît régîssent a manîère dont a preuve est admîse en justîce. La vérîté ne devraît-ee pas être une pure questîon de faît, aîssée aux bons soîns des enquêteurs, des experts, des scîentîiques et de tous es sachants? I seraît théorîquement concevabe que, dans chaque procès, des agents soîent chargés de a recherche de a vérîté. Un te corps d’auxîîaîres de a justîce auraît aînsî, dans tout îtîge, et pas unîquement orsqu’î s’agît de recher-cher des înfractîons, vocatîon à systématîquement assîster es paîdeurs pour ’étabîsse-ment des faîts nécessaîres à ’appîcatîon du droît. En dehors de a matîère pénae, où es enjeux pour a socîété sont consîdérabes, ce corps n’exîste pas. I est pusîeurs bonnes raîsons à cea. En premîer îeu, on peut se demander s’î appartîent à ’État, dans tous es îtîges prîvés, même ceux quî sont mîneurs, d’assîster es paîdeurs. Outre es coûts formîdabes pour es inances pubîques d’un te dîsposîtîf, ce seraît égaement une încî-tatîon au procès. Or, î n’est guère certaîn que cea soît souhaîtabe. I doît demeurer une zone grîse de reatîf înconfort où es justîcîabes ont vocatîon à trouver des arrange-ments raîsonnabes. Seon un adage cassîque, es « mauvaîs arrangements vaent mîeux que bon procès ». Ajoutons que certaîns justîcîabes pourraîent être încîtés à înstru-mentaîser a justîce en ’utîîsant comme un înstrument d’enquête sur autruî. I sufi-raît en effet de faîre procès à autruî pour que soît jetée sur es secrets de son exîstence a umîère parfoîs înutîement cruee de a vérîté. Faut-î, sous un prétexte jurîdîque queconque, sacrîier ’întîmîté de a vîe prîvée, a paîx des famîes, révéer à tous es dîficutés ou es savoîr-faîre d’une entreprîse ? Cea n’est guère certaîn.
Les règes de droît vîsent précîsément à ce que a recherche de a vérîté ne soît pas a cause de troube înutîe. En généraîsant e propos, on peut même aer jusqu’à dîstîn-guer une inaîté du droît de a preuve. La vérîté judîcîaîre doît partîcîper au fonctîon-nement harmonîeux de notre socîété. Pus que de révéer es faîts, î s’agît de renouer es hommes.
Délimitation du sujet probatoire.Un des premîers prîncîpes du droît de a preuve dont î convîent de faîre état est ceuî quî déîmîte es questîons faîsant ’objet d’un débat
o e o 3.H. Roand, L. Boyer,Adages du droît françaîséd., 1999, n , Lîtec, 4 161, VIdem est non esse et non probarî. 4.Vocabulaîre jurîdîque de l’Assocîatîon Henrî Capîtant, pubîé sous a dîrectîon de G. Cornu, PUF, o e 8 éd., 2007, V Preuve.
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/Avant-propos
probatoîre. Seon une rège faussement sîmpe, seus es faîts donnent îeu à un débat probatoîre aors que e droît, quî est connu du juge, ne sauraît être objet de preuve.
Deux conséquences en sont natureement déduîtes : 1) orsqu’î s’agît de droît î n’est pas questîon de débat probatoîre, maîs d’appîcatîon de règes nécessaîrement connues par e juge ; 2) orsqu’î s’agît de faîts, e débat probatoîre est possîbe et reève de ’apprécîatîon souveraîne des juges du fond.
La premîère comme a seconde proposîtîon appeent des précîsîons.
Aînsî, a connaîssance du droît par e juge porte sur a norme étatîque înterne. I n’est pas supposé connaïtre tous es usages et toutes es coutumes de nos régîons et pays, nî es accords professîonnes quî ont été concus par es partenaîres socîaux. Enin, î n’est pas davantage tenu de connaïtre es oîs de tous es pays. Dans tous ces cas, a rège devîent, pour partîe au moîns, objet d’un débat probatoîre. La Cour de cassatîon ’exprîme, s’agîssant de a oî étrangère, en une joîe formue : orsqu’une oî étrangère est appîcabe au îtîge, e juge doît en rechercher « a teneur, avec e concours des par-5 tîes [nous souîgnons] et personneement s’î y a îeu ».
Que e juge connaîsse e droît înterne n’înterdît nuement aux partîes d’en dîscuter e sens dans es procès. I ne s’agît pas de prouver e droît, î s’agît d’en proposer une înterprétatîon. En cette matîère e juge est învestî par e égîsateur de a mîssîon de détermîner e sens vérîtabe des oîs. C’est non seuement un pouvoîr, maîs î s’agît sur-tout d’un devoîr. L’artîce 4 du code cîvî rappee en effet que e juge ne peut refuser de juger « sous prétexte du sîence, de ’obscurîté ou de ’însufisance de a oî ».
Lorsqu’î s’agît de ’exîstence des faîts, e débat probatoîre où es partîes ont un rôe essentîe peut avoîr îeu. C’est au juge du fond qu’î appartîendra, souveraînement, de détermîner ceux quî seront étabîs et ceux quî ne e seront pas. Ces apprécîatîons n’ont pas vocatîon à être dîscutées devant e juge de cassatîon dès ors qu’î ne s’agît pas de droît. Pour autant, ce pouvoîr sur es faîts n’est pas totaement exempt de contrôe. En premîer îeu, e droît pose es déinîtîons. C’est à partîr des règes de droît que ’on peut détermîner es faîts pertînents quî seus seront objets de débat probatoîre. Autrement dît, ’apprécîatîon souveraîne des juges du fond ne peut porter que sur des faîts quî 6 entrent dans a déinîtîon prévue par a rège et contrôée par a Cour de cassatîon . I est ensuîte certaînes constatatîons dont a nature est empreînte d’încertîtude. Certaînes notîons présentent un caractère întermédîaîre entre e faît et e droît, e juge du fond en apprécîe ’essentîe sous a réserve d’un contrôe, formé parfoîs de queques dîrec-7 tîves, du juge de cassatîon . Enin, ’exîstence d’un pouvoîr souveraîn quant à ’appré-cîatîon des faîts ne permet pas aux juges du fond de nîer es évîdences. Lorsque te est
re 5.Voîrînfra’étude, partîe 1, tître 1, chapître 2, sectîon 2, § 1, A : 1 Cîv., 28 juîn 2005, pour-o o o voî n 00-15.734,Bull.02-14.686,289; Com., 28 juîn 2005, pourvoî n 2005, I, n Bull. 2005, o IV, n 138. 6.J. Chevaîer, «Le contrôe de a Cour de cassatîon sur a pertînence de ’offre de preuve», D.1956, Chron. p. 37. Voîr aussî ’étude, partîe 1, tître 2, chapître 1, sectîon 1, § 1, s’agîssant de a notîon de possessîon d’état. 7.Aînsî de a quaîté de a notîon d’«emprunteur avertî » en matîère commercîae ou a notîon de «gravîté » de a faute en matîère socîae : voîr ’étude, partîe 1, tître 2, chapître 1, sectîon 5 et sectîon 7.
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LIVRE 3/Étude
e cas, a Cour de cassatîon întervîent et contrôe en utîîsant a technîque de a déna-turatîon. Aînsî, ’apprécîatîon de ’întentîon des partîes à un contrat reève en prîn-cîpe du pouvoîr des juges du fond. Devîner ce qu’a vouu faîre te ou te contractant est en effet fort déîcat, suppose de a psychoogîe, et n’est donc pas une questîon de droît. Pour autant, orsque es termes du contrat sont sans ambîguté, î est înterdît au 8 juge de prétendre eur donner un sens dîfférent de ceuî que dîcte ’évîdence . Aînsî, e faît orsqu’î est îndubîtabe, orsque sa preuve est écatante, obtîent un statut jurî-dîque comparabe au droît.
Règles de conviction?La convîctîon du magîstrat est encore, à bîen des égards, détermînée par des règes de fond quî doîvent permettre a juste manîfestatîon de a vérîté. Sî, en prîncîpe, e juge dîspose d’une grande îberté pour choîsîr es preuves quî fonderont sa décîsîon, e droît formue néanmoîns un certaîn nombre de prîncîpes quî guîdent cette convîctîon. Notre droît opère une transactîon entre un système de « preuve égae » où a oî détermîne a manîère dont e juge forme sa convîctîon, et un système de « preuve morae » où e juge est totaement îbre dans ’apprécîatîon de a vaeur des preuves quî uî sont présentées.
Icî encore, î faut avoîr égard aux motîfs quî conduîsent à détermîner ’împortance des preuves. Certaîns reèvent du bon sens. Aînsî, un adage cassîque prévoît que « nu ne peut se constîtuer un tître à soî-même ». Chacun comprend en effet qu’î n’est guère possîbe de créer de sa propre maîn un document împosant à autruî une obîgatîon contractuee. Sans quoî, î sufiraît sîmpement de récamer par un courrîer vaant mîse en demeure une certaîne somme pour que cee-cî soît due. Pour autant, un te prîn-cîpe appîqué dans toute sa rîgueur conduîraît à rejeter des procès toutes es preuves quî provîennent même îndîrectement de ceuî quî es produît. Cette soutîon n’est pas retenue par notre système jurîdîque. «Ce quî est strîctement înterdît, c’est de se constî-9 tuer un moyen de preuvepour les besoîns du procès». En réaîté, ce quî împorte vérî-tabement ce n’est pas de détermîner ’orîgîne d’une preuve, maîs de s’assurer qu’ee 10 présente des garantîes sufisantes de sîncérîté .
Une autre rège d’une împortance consîdérabe est cee quî faît prîmer, s’agîssant de a preuve des obîgatîons, es écrîts sur es îndîces et es témoîgnages. L’artîce 1341 du code cîvî, dont a rédactîon est demeurée închangée depuîs 1804, dîspose en effet qu’î « doît être passé acte devant notaîres ou sous sîgnatures prîvées de toutes choses excédant une somme ou une vaeur ixée par décret, même pour dépôts voontaîres, et î n’est reçu aucune preuve par témoîns contre et outre e contenu aux actes, nî sur ce quî seraît aégué avoîr été dît avant, ors ou depuîs es actes, encore qu’î s’agîsse d’une somme ou vaeur moîndre ». Cette rège est-ee e gage de a parfaîte vérîté ? Ce n’est guère certaîn, car ce quî est écrît peut ne pus correspondre à a voonté des partîes ou être une sîmuatîon.
8.Voîr Cîv., 15 avr. 1872,D.P.1872, 1 172 ;S. 1872, 1, 232 décîdant « qu’î n’est pas permîs aux juges, orsque es termes de ces conventîons sont caîrs et précîs, de dénaturer es obîgatîons quî en résutent, et de modîier es stîpuatîons qu’ees renferment ». 9.J. Carbonnîer,Droît cîvîl, voume I,Introductîon.Les personnes, la famîlle, l’enfant, le couple, re PUF, 1 éd. Quadrîge, 2004, p. 346 ; voîr aussî ’étude, partîe 3, tître 1, chapître 1, sectîon 1, § 1. 10.Voîr ’étude, partîe 3, tître 1, chapître 1, sectîon 1, § 2, D.
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/Avant-propos
Maîs aors, pourquoî împoser cette rège ? C’est d’abord a consîdératîon de ’a-ternatîve quî confère une supérîorîté à ’écrît sur e témoîgnage. La preuve par témoîn n’est, en effet, pas un meîeur gage de vérîté. Sî en ancîen droît on préféraît es témoîns quî rendent compte de ce qu’îs dîsent, cea supposaît, sans garantîe de succès, d’împor-11 tants efforts pour déceer e mensonge , débrouîer ’împrécîsîon, stîmuer a mémoîre 12 des témoîns . L’ancîen droît se méiaît encore des témoîgnages îsoés, un adage –testîs unus,testîs nullus– eur refusant même toute portée. Certaînes coutumes prévoyaîent de ne retenîr que es témoîgnages d’hommes dîsposant d’un patrîmoîne, car ces der-nîers ont queque chose à perdre en cas de mensonge. Aînsî, e statut de a vîe de Boogne de 1454 ne permettaît en matîère contractuee que a « déposîtîon de quatre témoîns gens d’honneurs & dîgnes de foy, majeurs de vînft-cînq ans, & au-dessus de tout reproche & possedans chacun a vaeur de deux cens îvres, monnoye de Boogne, auque cas ces fortes preuves par témoîns doîvent être admîses de queque somme, de queque chose, ou de queque faît qu’î s’agîsse, à concurrence de cînq cens îvres & non 13 au-dessus ». Ce sont ces dîficutés, îées à a vérîicatîon déîcate des témoîgnages, quî ont convaîncu, en 1566, Chares IX d’împoser a supérîorîté de ’écrît à ’artîce 54 de ’ordonnance de Mouîns. L’objectîf poursuîvî n’est pas d’afirmer une vérîté absoue de ’écrît, maîs de uî attrîbuer a vaeur de vérîté préférabe, car ee permet « d’obvîer à mutîpîcatîon de faîts que ’on a vu cî-devant estre mîs en avant en jugement, sujets à preuves de témoîns et reproches d’îceux dont advîennent pusîeurs înconvénîens et învoutîons de procès ».
Bîen entendu, a doctrîne rappee que a force de ’écrît tîent égaement au faît qu’î est préparé avant tout îtîge et qu’î a très souvent pour vertu d’évîter a surve-14 nance de ceuî-cî . Son contenu ne se modîie pas et reste însensîbe aux passîons du procès. Le témoîgnage, uî, n’apparaït qu’au moment du procès et n’exîste que pour e procès, î repose sur une mémoîre faîîbe, parfoîs subjectîve et sensîbe aux passîons.
Ce n’est pas à pourtant ’argument e pus convaîncant pour fonder a vaeur partî-cuîère de a preuve écrîte. Deux raîsons suppémentaîres au moîns peuvent être avan-cées. En premîer îeu, ’écrît est îmmédîatement perceptîbe par es sens, a partîe quî
11.Œuvres de Pothîer, annotées et mîses en corrélatîon avec le code cîvîl et la légîslatîon actuelle par e M. BugnetLa corruptîon des mœurs et eséd., 1861, p. 423 : « , tome 2, Cosse et Marcha, 2 exempes fréquents de subornatîon de témoîns, nous ont rendu beaucoup pus dîficîes à admettre a preuve testîmonîae que ne ’étaîent es Romaîns ». 12.Lors des travaux préparatoîres, a craînte de a mauvaîse foî comme cee de a faîbe mémoîre des témoîns justîient a supérîorîté de ’écrît. Aînsî, Jaubert décare dans son rapport destîné au Trîbunat : « Des hommes d’une égae bonne foî ne racontent-îs pas souvent d’une manîère dîf-férente ce qu’îs ont vu, ce qu’îs ont entendu? […] Sî nous n’avîons que a tradîtîon orae, que devîendraîent a pupart de nos conventîons orsque es années en auraîent atéré es traces ? Que d’erreurs, que d’încertîtudes, que de procès, enin que de sujets de trîomphes pour ’în-justîce ! », cîté par Locré,La Légîslatîon cîvîle, commercîale et crîmînelle de la France, tome XII, Treutte, 1828, p. 526. e 13.Boîceau,J. Boîceau,Traîté de la preuve par témoîns en matîère cîvîle contenant le commentaîre de M sîeur de La Borderîesur l’artîcle 54 de l’ordonnance de Moulîns, par M. Danty, C. Osmont, 1697, préface, p. V. 14.« Le procès sera peut-être évîté toutes es foîs que e paîdeur en puîssance sera convaîncu… qu’un juge seraît convaîncu de uî donner tort », voîr Ph. Théry, «Les inaîtés du droît de a preuve en droît prîvé »,Droîts1996, p. 41 et s.
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perd e procès en raîson de a preuve apportée par cet écrît ne peut qu’en constater ’exîstence. En second îeu, et c’est à e motîf décîsîf, a rège de ’écrît est un appe à a responsabîîté des justîcîabes. Ee eur ixe un devoîr. Lorsque ’enjeu du contrat est împortant, î convîent d’être prudent et de rédîger ’engagement sur un support stabe auque e droît donnera une eficacîté jurîdîque maxîmae. En conséquence, ceuî quî ne rédîge pas d’écrît se montre négîgent et succombe égîtîmement. Inutîe de tenter de rattraper cette însufisance et d’encombrer a justîce avec des témoîgnages încer-taîns et împrécîs. L’appîcatîon de ’artîce 1341 du code cîvî, quî încîte à a constîtu-tîon d’écrît, contrîbue aînsî à améîorer e fonctîonnement de a socîété en sécurîsant et en iabîîsant es rapports jurîdîques qu’entretîennent es hommes. C’est une autre îustratîon de a manîère dont e droît concîîe, dans a vérîté judîcîaîre, ’exîgence de vérîté avec ’exîgence de justîce.
On peut se demander sî es évoutîons des technîques ne devraîent pas conduîre à reconsîdérer a pace de ’écrît cassîque dans a hîérarchîe des preuves. La questîon n’est guère nouvee. Chaque génératîon, en consîdératîon de son état technoogîque, ’a posée. En 1890, un remarquabe jurîste s’înterrogeaît sur es appîcatîons que pou-15 vaît recevoîr e phonographe en matîère probatoîre ; dans es années cînquante, ’în-16 terrogatîon s’étendaît ensuîte au rôe probatoîre du magnétophone et aujourd’huî, où certaîns s’extasîent devant es réseaux înformatîques, on se demande sî ’écrît éectro-nîque ne devraît pas suppanter ’écrît papîer. Le droît adopte une démarche prudente. I n’est guère questîon de renverser des règes quî partîcîpent d’une certaîne sécurîté jurîdîque depuîs pusîeurs sîèces au motîf que e support des échanges humaîns évoue. Pour autant, ’écrît éectronîque n’est nuement rejeté, î est admîs avec des réserves quî vîennent en garantîr a iabîîté. L’artîce 1316-1 du code cîvî dîspose aînsî que « ’écrît sous forme éectronîque est admîs en preuve au même tître que ’écrît sur sup-port papîer, sous réserve que puîsse être dûment îdentîiée a personne dont î émane et qu’î soît étabî et conservé dans des condîtîons de nature à en garantîr ’întégrîté ». I n’est pas questîon îcî de rempacer une preuve par une autre, maîs de permettre aux nouveaux modes de preuve, sous de strîctes condîtîons, d’avoîr a même force proba-toîre que es ancîens.
Une manière de prouver.En droît, a manîère dont a vérîté est révéée à a justîce împorte autant, sî ce n’est pus, que a vérîté ee-même. La vîoence et a souffrance sont înscrîtes dans ’hîstoîre du droît de a preuve dont ees marquent jusqu’à ’étymo-17 ogîe du verbe « prouver », quî a d’abord sîgnîié « mettre à ’épreuve » .
Le recours à ’ordaîe pour apporter a preuve judîcîaîre dans es socîétés archaques en est a meîeure îustratîon. Ee consîste à soumettre un îndîvîdu à une épreuve pour détermîner a véracîté de ses afirmatîons. Tee personne devra îngurgîter un poîson et ’on jugera de sa cupabîîté à sa survîe et à a nature de ses convusîons ; te accusé sera jeté dans es eaux d’un leuve, de a mer ou d’une cuve et son aptîtude à lotter déter-mînera sa îberté ; te paîdeur devra saîsîr dans un récîpîent d’eau bouîante un objet
15.J. Vaéry, «Examen des appîcatîons que e phonographe peut recevoîr dans a correspondance commercîae et de eurs conséquences jurîdîques », Ann. de droît commercîa 1890, doctr., p. 95. 16.P. Mîmîn, «La preuve par magnétophone »,JCPéd. G, 1957, I, 1370. 17.A. Rey, M. Tomî, T. Hordé, C. Tanet,Dîctîonnaîre hîstorîque de la langue françaîse, dîctîon-o naîres Le Robert, réîmpressîon mars 2000, V Prouver.
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18 et a nature de ses brûures détermînera a vérîté de ses propos . La force de ces pro-cédés probatoîres étaît tee qu’î arrîvaît fréquemment que des accusés, aors même qu’îs étaîent înnocents, acceptaîent d’être consîdérés comme coupabes. Ce n’étaît nuement e résutat du fataîsme, maîs e résutat de ’ordaîe ee-même quî ébranaît 19 chez ’accusé « jusqu’à a croyance en son înnocence ».
L’évoutîon du droît de a preuve dans nos socîétés a consîsté non seuement à se départîr des conceptîons mystîques quî sous-tendent ces épreuves, maîs aussî à écarter a vîoence ors de a recherche de a vérîté.
Notre droît tente d’înstaurer un rapport de proportîonnaîté entre e troube causé par a recherche de a vérîté et ’împortance des prîncîpes en cause dans e îtîge. Pus ’actîon judîcîaîre mettra en jeu une vaeur fondamentae, pus es moyens empoyés pourront être întrusîfs. Récîproquement, e respect de règes strîctes s’împosera aux paîdeurs poursuîvant en justîce a satîsfactîon d’întérêts purement îndîvîdues.
La recherche de cet équîîbre conduît à, d’une part, contrôer a égîtîmîté de ’ac-quîsîtîon des preuves et à, d’autre part, préserver a possîbîîté pour chaque partîe de dîscuter es preuves avancées par ’autre.
Lorsqu’î s’agît de détermîner es preuves que e juge peut admettre, une premîère îmîte tîent au respect natureement dû à ’întégrîté de a personne. I en résute que a torture ne doît en aucun cas, pour aucune cause, être admîse comme un moyen d’ob-tenîr des preuves. Aînsî que e rappee a présente étude, î n’est aucun facteur justî-icatîf, aucune baance des întérêts, aucune prîse en consîdératîon de a personne, de a nature de ’înfractîon ou de a quaîté de a vîctîme quî puîsse justîier de tes agîs-20 sements . Cette prohîbîtîon, quî pourraît reever du droît nature, est consacrée par a Conventîon de sauvegarde des droîts de ’homme et des îbertés fondamentaes quî prévoît que « nu ne peut être soumîs à a torture nî à des peînes ou traîtements înhu-maîns ou dégradants ». Ce prîncîpe ne s’appîque pas unîquement à a matîère pénae, î s’étend à ’ensembe du droît de a preuve. Aînsî, en dehors du droît péna, ’artîce 259-1 du code cîvî dîspose qu’en matîère de dîvorce, un époux « ne peut verser aux débats un éément de preuve qu’î auraît obtenu par vîoence […] ».
Hormîs ce prîncîpe întangîbe, a concîîatîon entre a vîgueur des moyens proba-toîres et es ins poursuîvîes suppose de déîcats aménagements. Le contentîeux rea-tîf aux expertîses bîoogîques en matîère de iîatîon constîtue une bonne îustratîon. La Cour de cassatîon y décîde que « ’expertîse bîoogîque est de droît en matîère de 21 iîatîon [et d’actîon à ins de subsîdes ], sauf s’î exîste un motîf égîtîme de ne pas y procéder ». Ce prîncîpe permet aux juges de refuser une expertîse bîoogîque deman-dée dans un objectîf strîctement inancîer contre ’auteur d’une reconnaîssance de paternîté quî, ayant reconnu des reatîons sexuees avec a mère de ’enfant, n’a jamaîs contesté, pendant près de soîxante ans, sa paternîté. La paîx des famîes et e respect
18.H. Lévy-Bruh,La Preuve judîcîaîre. Étude de socîologîe jurîdîque, Lîbraîrîe Marce Rîvîère et Cîe, 1964, p. 63 et s. 19.H. Lévy-Bruh, préc., p. 77. 20.Voîr 'étude, partîe 4, tître 1, chapître 1, sectîon 2, § 2, B, 2, b. et partîe 4, tître 2, chapître 2, sectîon 2, § 1, A, 1, a. re o o 21.08-18.223,8 juîet 2009, pourvoî n 1 Cîv., Bull. 2009, I, n 159.
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d’une certaîne quîétude quant au îen de iîatîon constîtuent un motîf égîtîme s’op-22 posant à ’expertîse bîoogîque . On trouve a même recherche d’une soutîon équîîbrée, proportîonnée, dans e contentîeux reatîf au recours à un détectîve prîvé ors d’un dîvorce. En prîncîpe, a Cour de cassatîon ne condamne pas ce procédé et permet au marî ou à a femme sus-23 pectant un adutère de soîcîter un te enquêteur . En revanche, ee condamne au nom du respect dû à a vîe prîvée a surveîance constante de pusîeurs moîs pesant sur ’un 24 des époux ain d’obtenîr une dîmînutîon de a prestatîon compensatoîre uî étant due . On trouve aussî en droît des reatîons de travaî a recherche de tes équîîbres. D’un côté ’empoyeur, proprîétaîre des moyens de productîon, învestî de préroga-tîves contractuees de contrôe de ’actîvîté de ses saarîés, peut souhaîter s’assurer qu’îs accompîssent eficacement eur prestatîon de travaî ; de ’autre, ’entreprîse ne sauraît se transformer en un îeu de contrôe permanent et e code du travaî prescrît e respect des îbertés du saarîé. Pus généraement, a reatîon de travaî împose aux partîes coniance et oyauté récîproques. I en résute que sî ’empoyeur peut îbre-ment contrôer e contenu des outîs mîs à a dîsposîtîon du travaîeur, î ne peut pour autant prétendre vîoer es espaces de vîe personnee (désîgnés comme tes par e saa-rîé) que es saarîés ont pu se ménager dans es înterstîces de eur vîe professîonnee, î ne peut davantage pacer des dîsposîtîfs candestîns de contrôe d’autruî, nî transfor-mer son entreprîse en un îeu de perpétuee surveîance éectronîque.
La nécessîté, dans un certaîn nombre de contentîeux cîvîs, de faîre preuve d’une certaîne franchîse, voîre d’une certaîne transparence ors de a recherche des preuves ne sauraît être généraîsée. I faut parfoîs, pour saîsîr a vérîté, pouvoîr approcher à pas feutrés et dans e secret. Aînsî, î ne sauraît être questîon d’înformer un déînquant que ses conversatîons tééphonîques sont enregîstrées ou que es îeux où î est présumé commettre ses forfaîts sont pacés sous écoute. Icî e droît protège e secret de ’en-quête et à travers uî permet a défense de a socîété tout entîère. Bîen entendu î ne s’agît pas d’un droît d’écoute încondîtîonne et îîmîté dans e temps. La chambre crî-mînee de a Cour de cassatîon rappee que es écoutes et enregîstrements trouvent une base égae dans e code de procédure pénae et peuvent être effectués à ’însu des întéressés dès ors qu’îs sont opérés pendant une durée îmîtée, sur ’ordre d’un juge et sous son contrôe en vue d’étabîr a preuve d’un crîme ou d’une înfractîon portant 25 gravement atteînte à ’ordre pubîc et d’en îdentîier es auteurs .
re o o 22.08-18.398,30 septembre 2009, pourvoî n 1 Cîv., Bull. 2009, I, n 297. re 23.; 1 Cîv., 18 maî 2005, pourvoîVoîr ’étude, partîe 4, tître 2, chapître 2, sectîon 2, § 2, A, 1. o o n 04-13.745,Bull213.. 2005, I, n e 24.; 2 Cîv., 3 juîn 2004, pourvoîVoîr ’étude, partîe 4, tître 2, chapître 2, sectîon 2, § 2, A, 1. o o n 02-19.886,Bull273.. 2004, II, n 25.Voîr ’étude, partîe 4, tître 2, chapître 2, sectîon 2, § 2, A, 2, a,γ. Enregîstrements en matîère o pénae, not. Crîm., 26 novembre 1990, pourvoî n 90-84.594; voîr aussî, Crîm., 5 novembre 1991, o pourvoî n 91-84.134.
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Ee précîse encore que ’écoute doît être obtenue sans artîice nî stratagème et que sa transcrîptîon doît pouvoîr être dîscutée par es partîes concernées dans e respect 26 des droîts de a défense .
C’est à un second prîncîpe, qu’on appee prîncîpe de a contradîctîon, essentîe pour ’admîssîon des preuves, quî veut que chaque partîe soît mîse en mesure de dîs-cuter es preuves quî sont avancées par ’autre. Cette exîgence est d’abord a consé-quence de a recherche de ’égaîté dans ’enceînte du procès. Chaque partîe doît être en mesure, comme ’autre, de défendre ses întérêts. Maîs cette exîgence contrîbue aussî à ’améîoratîon de a recherche de a vérîté. En effet ’une des vertus du prîncîpe de a contradîctîon est de favorîser a préventîon des erreurs dans ’apprécîatîon des faîts. Le juge quî ne retîendraît ’afirmatîon que d’une seue des deux partîes pourraît tenîr pour acquîs un poînt quî, en réaîté, est încertaîn ou erroné. Soumettre chaque afirmatîon d’un paîdeur à a dîscussîon de ’autre permet un examen crîtîque conduîsant souvent à déjouer de fausses évîdences. Cette vertu du prîncîpe de a contradîctîon justîie qu’î soît appîqué à toutes es preuves, y comprîs aux opînîons, rapports ou concusîons des experts et des sachants. En effet, nî e savoîr technîque, nî ’objectîvîté, nî a connaîs-sance scîentîique ne prémunîssent contre es erreurs.
Sagesse des incertitudes.Comment faîre, enin, orsque toutes es preuves ont été recherchées, orsque tous es débats ont eu îeu, que toutes es partîes se sont pronon-cées et que eurs experts ont rendu eurs concusîons, maîs que magré tout cea, e juge demeure dans ’încertîtude aors qu’î doît déîbérer ? C’est une încertîtude quî bîen entendu ne peut porter que sur a consîstance des faîts et ne résuter que de a faîbesse des preuves. Ee suppose encore que e juge n’aît pas a ressource de se fonder sur une preuve détermînante dont e droît auraît préaabement ixé a force probante. Le juge quî hésîte, quî est încertaîn, ne peut reporter sa décîsîon, î est împératîvement tenu de trancher e îtîge. Ce doute quî ’étreînt n’est pas une sîmpe îgnorance, î n’est pas e commencement de a recherche, î en est au contraîre ’aboutîssement. Aînsî que ’écrî-vaît Merîn de Douaî, « Cette posîtîon n’est pas cee des magîstrats es moîns sages et es moîns écaîrés. On remarque tous es jours que ceux quî ont e moîns d’expérîence 27 et de umîères sont es pus hardîs à trancher sur es dîficutés es pus épîneuses ».
Dans ces hypothèses, e juge étant neutre, c’est a partîe quî a échoué à rapporter a preuve de ses prétentîons quî devra en subîr es conséquences et perdre son procès. Toute a questîon consîste à détermîner cee quî doît succomber dans ses prétentîons en cas d’încertîtude. I est généraement afirmé que a charge de a preuve repose sur e demandeur au procès. À uî de supporter es conséquences de son încapacîté à justîier des raîsons quî ’ont conduît à engager son actîon. Cette rège est généraement rattachée à 28 ’artîce 1315 du code cîvî. Cependant, es choses ne sont pas sî sîmpes . Détermîner a partîe quî doît succomber sî a preuve n’est pas faîte ne sauraît être régé par un seu prîncîpe. L’artîce 1315 du code cîvî n’énonce aucun prîncîpe généra, î n’a d’autre
26.Voîr ’étude, partîe 4, tître 2, chapître 2, sectîon 2, § 2, A, 2, a,γ. Enregîstrements en matîère pénae. e 27.M. Merîn,Répertoîre unîversel et raîsonné de jurîsprudence, 4 éd., Garnery, 1812, tome IV, o V Doute, spéc. p. 385. 28.Voîr, en partîcuîer, J. Chevaîer,La Charge de la preuve. Cours de droît cîvîl approfondî, es Cours de droît, 1958-1959.
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