l'exercice de l'action civile en matière d'abus des biens sociaux - Ferchichi Asma - MATSOPOULOU Haritini

Solo Andriam

Description

Les associés ou les actionnaires exerçant l'action individuelle sont, en principe, irrecevables à se constituer partie civile du chef d'abus des biens sociaux, ils demeurent exceptionnellement recevables à agir s'ils parviennent à démontrer l'existence d'un préjudice propre, distinct du préjudice social, découlant directement de l'infraction.
L'arrêt de la Cour de cassation en date du 12 septembre 2001 sur l'irrecevabilité des actions civiles des associés est le suivant " Attendu que les associés d’une société victime d’abus de biens sociaux, exerçant non l’action sociale mais agissant à
titre personnel, sont irrecevables à se constituer partie civile, sauf à démontrer l’existence d’un
préjudice propre, distinct du préjudice social, découlant directement de l’infraction ». La Cour
souhaite donc clairement que l’admission de l’action à titre personnel reste exceptionnelle, ce qui
explique pourquoi elle ne l’a que très rarement admise.

Informations

• Publié par: infos3
• Publié le: 24 octobre 2019
• Nombre de lectures: 2
• Langue: Français

Extrait

MASTER II DROIT PRIVE FONDAMENTAL FERCHICHIAsma

MEMOIRE MASTER II

L’exercice de l’action civile en matière d’abus de biens sociaux

Sous la direction de Mme MATSOPOULOU Haritini Année 2008-2009.

Naissance du droit pénal des sociétés.

PLAN GENERAL

INTRODUCTION

L’affirmation de l’infraction d’abus de biens sociaux.

La menace pénale.

Les voies de la répression en droit des sociétés.

Le choix offert à la victime d’un abus de biens sociaux.

Les avantages de l’action civile exercée devant le juge pénal.

La nature discutée de l’action civile devant le juge pénal.

L’action civile, accessoire de l’action publique, devant le juge pénal.

Les enjeux de l’exercice de l’action civile devant le juge répressif.

Partie I : Les particularités de l’action civile exercée devant le juge répressif

I] Le déclenchement du processus répressif par la victime d’un abus de biens sociaux

A. La voie inadaptée de la citation directe B. La constitution de partie civile

II] Les principes régissant la constitution de partie civile en matière d’abus de biens sociaux

A. Les particularités d’un préjudice né d’une infraction pénale 1. L’importance du préjudice en matière d’abus de biens sociaux a. Un préjudice personnel b. Un préjudice direct c. Un préjudice certain - Un préjudice certain devant la juridiction de jugement - Un préjudice possible devant le juge d’instruction 2

2. Le préjudice réparable en matière d’ABS - Le préjudice matériel - Le préjudice moral B. Le rôle de la notion d’intérêt social

Partie II : La recevabilité limitée de l’action civile en matière d’abus de biens sociaux

I] La seule recevabilité de l’action civile exercée au nom de la société victime

A. L’action civile de la société, victime directe de l’infraction (L’action socialeut universi) 1. L’encadrement de l’action civile par un délai de prescription confus 2. L’ouverture de l’action civile à la société principale victime a. La société, victime directe b. L’action par représentation de la personne morale B. L’action sociale des associés ou actionnaires (L’action socialeut singuli) 1. L’appréciation jurisprudentielle critiquable des conditions de l’action sociale «ut singuli» 2. Les limitations préférables à l’exercice de l’action sociale «ut singuli»

II] L’irrecevabilité de l’action civile des autres « victimes » d’abus de biens sociaux

A. L’action individuelle des associés ou actionnaires 1. Le refus catégorique de réparer le préjudice direct et personnel 2. Le tempérament tiré de l’existence d’un préjudice distinct B. L’action civile des tiers 1. L’action des créanciers sociaux 2. L’action des salariés et syndicats

CONCLUSION BIBLIOGRAPHIE SELECTIVE 3

L’exercice de l’action civile en matière d’abus de biens sociaux

Naissance du droit pénal des sociétés

Le droit pénal des sociétés est né de la nécessité initiale de réprimer les comportements gravement malhonnêtes tels que les émissions fictives, les manipulations de cours ou encore la répartition de dividendes fictifs. Les grands scandales financiers de l’entre deux guerre et le souci de protéger l’épargne ont rendu nécessaire l’adoption de nouvelles incriminations dont celle d’abus de biens sociaux par le décret-loi du 8 août 1935.

Auparavant, seul l’abus de confiance, infraction de droit commun, permettait la répression des faits visés par l’abus de biens sociaux. Mais l’abus de confiance était un délit enfermé dans les limites légales strictes de l’article 408 de l’ancien Code pénal. Il supposait ainsi l’existence d’un des contrats limitativement énumérés et dont le contrat de société ne faisait d’ailleurs pas partie, ainsi que la remise d’une des choses prévues par le texte.

Confrontée à ces limites, la jurisprudence déborda largement du cadre des éléments constitutifs de l’infraction d’abus de confiance, tant au regard des choses objet de l’infraction qu’au regard des actes de détournement et de dissipation vidés à l’article 408. En outre, le contexte économique de 1 l’époque était devenu très préjudiciable à l’épargne et l’éclatement de scandales financiers restés 2 célèbres ont nécessité le recours à des réformes.

Le délit d’abus de biens sociaux fut alors intégré à l’article 15 de la loi du 24 juillet 1867, modifiée ensuite par le décret-loi du 8 août 1935. Une loi du 24 juillet 1966 est ensuite venue regrouper toutes les dispositions relatives aux sociétés commerciales, abrogeant la plupart des textes antérieurs sans procéder à une modification profonde de l’infraction. L’affirmation de l’infraction d’abus de biens sociaux

3 Le délit d’abus de biens sociaux s’est alors affirmé en tant qu’infraction autonome figurant dans le Code de commerce depuis la loi précitée du 24 juillet 1966. Il consiste en un usage des biens ou du crédit de la société par le dirigeant dans un intérêt contraire à celui de la personne morale, pour satisfaire un intérêt personnel direct ou indirect.

La loi du 24 juillet 1867 visait à l’origine exclusivement les sociétés en commandite par actions mais l’article 45 du décret-loi du 8 août 1935 a déclaré applicables les dispositions de l’article 15 aux er sociétés anonymes et l’article 1 aux sociétés à responsabilité limitée. Aujourd’hui, les détournements visés par le délit d’abus de biens sociaux pourront être qualifiés dans 4 les sociétés limitativement énumérées suivantes : la société anonyme , la société à responsabilités 1 La France subit le contrecoup de la crise économique mondiale et les faillites se multiplient. 2 La plus retentissante était l’affaire A. Stavinsky du nom du fondateur du crédit municipal de Bayonne dont la faillite entraîne dans sa chute un réseau entier d’hommes politique et de hauts fonctionnaires de police. Le scandale était lié aux nombreuses escroqueries et malversations dont il s’était rendu coupable. 3 Notamment par rapport au délit d’escroquerie auquel l’article 15 alinéa 6 issu du décret-loi du 8 août 1935 faisait référence. 4 è Article L. 242-6, 3 du Code de commerce. 4

5 6 7 limitées , les sociétés coopératives , les sociétés d’assurance , les sociétés immobilières de 8 9 10 construction , les sociétés civiles de placement immobilier , les sociétés par action simplifiée , les 11 sociétés à commandite par action , les sociétés civiles faisant appel public à l’épargne, les sociétés 12 d’exercice libéral et les sociétés d’économie mixte .

La menace pénale

Lorsqu’un abus de biens sociaux est commis au sein d’un de ces sociétés et qu’il est révélé au grand jour, le droit pénal va s’introduire dans la vie sociale, constituant par la même une menace à l’encontre des dirigeants fautifs.

Une véritable arme pénale va être attribuée à la victime des agissements délictueux du ou des dirigeants sociaux par le biais de la faculté de provoquer la condamnation des responsables. Cette arme est d’autant plus puissante qu’elle pourra être tournée vers un nombre de plus en plus important de personnes punissables.

Il s’agira tant des auteurs principaux que de leurs complices ou encore des éventuels receleurs ayant tiré profit du comportement incriminé. Par ailleurs, les auteurs principaux sont à la fois les dirigeants 13 de droit de la société, personnes physique et morales , et ses dirigeants de fait qui « exercent une 14 activité positive de direction », apparaissant ainsi comme les véritables dirigeants de la société .

La victime pourra aussi se retourner contre les complices de l’infraction qui sont punissables dès lors qu’ils ont connaissance des éléments constitutifs de l’infraction et ont prodigué des actes d’aide, 15 d’assistance ou de fourniture de moyens antérieurs ou concomitants à l’acte principal punissable .

La place grandissante de la répression pénale au sein de la société est accentuée par le développement d’une complicité par abstention. De création purement prétorienne, elle sanctionne le comportement passif de l’administrateur sur lequel pèse une obligation professionnelle d’agir et qui par son inaction laisse commettre l’infraction. Le champ d’action offert à la victime est donc très étendu. Les voies de la répression en droit des sociétés

L’auteur de l’infraction pénale encourt devant le juge répressif deux types de sanctions : pénale et civile. Les premières constituent la réaction sociale au comportement de l’individu et sont les 16 peines et les secondes ont pour objet la réparation du dommage à la victime. Il en est ainsi lorsque

5 è Article L. 241-3, 4 du Code de commerce. 6 Article 26-3 de la loi du 10 septembre 1947. 7 Loi du 4 janvier 1994 reprenant les dispositions de l’article 15 de la loi du 24 juillet 1966. 8 Article L. 241-6 du Code de la construction 9 Article L. 231-11 du Code de commerce, anc. article 24 alinéa 3 de la Loi du 31 décembre 1970. 10 Article L. 244-1 du Code de commerce. 11 Article L. 243-1 du Code de commerce. 12 e Article 437-3 L. 24 juillet 1966. 13  Depuis la loi du 9 mars 2004 qui supprime le principe de spécialité des personnes morales qui deviennent poursuivables au même titre que les personnes physiques. 14 La loi du 24 juillet 1966 énonce que peut être recherché comme auteur principal toute personne qui directement ou par personne interposée aura en fait exercé la direction, l’administration ou la gestion de la société sous le couvert et au lieu et place de ses représentants légaux. 15 Article 121-7 du Code pénal. 16  A côté des peines principales d’emprisonnement et d’amende, peuvent être prononcées des peines secondaires comme celles de confiscation des biens ayant servi à l’infraction, et les interdictions d’exercer des actes de commerce en cas de condamnation à une peine d’au moins 3 mois de prison ferme. On notera aussi la possibilité de prononcer des mesures de sûreté par le juge et les sanctions prononcées par l’autorité administrative. 5

les agissements délictueux ont entraîné non seulement un trouble à l’ordre social mais également un préjudice corporel, matériel ou moral envers une personne.

Mais le déclenchement de l’action publique n’est pas automatique du fait de la caractérisation de l’infraction d’abus de biens sociaux. En l’absence de victime poursuivante, le ministère public pourra 17 engager des poursuites dès lors qu’il est informé des faits .

En revanche, en présence d’une victime susceptible de demander réparation du préjudice causé des faits d’abus de biens sociaux, les relations à l’intérieur de la société vont être affectées par la faculté dont elle dispose de déposer une plainte avec constitution de partie civile. C’est l’exercice de l’action civile et il va imposer à la victime d’effectuer un choix.

Le choix offert à la victime d’un abus de biens sociaux

Lorsque l’action civile est consécutive à la commission d’un délit pénal, les règles habituelles du droit civil sont modifiées. La victime peut en effet décider de porter sa demande en réparation soit devant les juridictions répressives soit devant les juridictions civiles. Elle dispose ainsi de plusieurs options.

Elle peut d’abord décider de dénoncer les faits sans faire de demande de dommages-intérêts. Il s’agit ici de déposer une plainte simple qui, si elle est suivie d’effets, lui permettra de réclamer ultérieurement des dommages-intérêts à l’audience. En cas de classement sans suite par le ministère public, la voie de la constitution de partie civile sera envisageable.

La victime peut ensuite décider d’exercer l’action civile seule, en portant sa demande devant les juridictions civiles uniquement. Mais, dans ce cas, elle ne pourra plus intenter une action au pénal 18 pour les même faits . Cette option reste par ailleurs la seule possibilité lorsque les juridictions répressives refusent au plaignant la faculté de se constituer partie civile. Il en est ainsi par exemple 19 des salariés ou des créanciers de la société .

La victime peut également décider de lier l’action civile à l’action pénale en déposant une plainte avec constitution de partie civile tout en se réservant la possibilité, cette fois, de saisir les juridictions civiles par la suite, étant toutefois rappelé que le pénal a autorité de la chose jugée au civil.

Si la voie répressive est choisie, l’action civile sera jugée accessoirement à l’action pénale. Le tribunal pénal va envisager la culpabilité du prévenu au regard des éléments constitutifs de l’infraction avant de décider de l’allocation d’éventuels dommages- intérêts à la partie civile. Des raisons plus substantielles peuvent conduire la victime à choisir la voie pénale.

Les avantages de l’action civile exercée devant le juge pénal

Ils sont nombreux.

L’introduction de l’action civile est d’abord facilitée devant le juge répressif. En effet les règles de la procédure pénale permettent au demandeur d’être recevable indépendamment de toute demande d’indemnisation ou indépendamment de la compétence de la juridiction saisie en cas de demande d’indemnisation.

17 Les plaintes et dénonciations sont d’abord envisageables, mais d’autres sources de renseignements existent auprès du fisc et du commissaire aux comptes qui peuvent découvrir un certain nombre d’opérations suspectes qu’ils ont d’ailleurs l’obligation de révéler au cours de leurs contrôles. 18 Conformément à la règle « electa una via » telle qu’elle s’infère des articles 4 et 5 du Code de procédure pénale : electa una via non datur regressus ad alteram : lorsqu’on a choisi une voie on ne peut plus recourir à l’autre. 19 Cf. infra, l’irrecevabilité de l’action civile en matière d’abus de biens sociaux. 6

En introduisant une telle action devant le juge pénal, la victime déclenche l’action publique ce qui lui permet de peser sur le déroulement de l’instance, soit en orientant l’instruction, soit en influant sur les débats lors du jugement de l’affaire sur le fond.

Au stade de l’instruction préalable, le principe de recevabilité de l’action civile est énoncé à l’article 2 du Code de procédure pénale pour « toute personne qui justifie d’un intérêt direct et personnel découlant de l’infraction». En application de cet article, toute personne ayant personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction, peut exercer l’action civile devant les tribunaux répressifs.

Mais une jurisprudence classique affirme que la partie civile est recevable en sa constitution sans avoir à démontrer l’existence d’un préjudice actuel et certain. Il suffit, pour que la constitution de partie civile soit recevable au stade de l’instruction préalable, « que les circonstances sur lesquelles elle s’appuie permettent au juge d’admettre comme possibles le préjudice allégué et la relation 20 directe de celui-ci avec une infraction à la loi pénale » .

Cette absence d’exigence de justification d’un préjudice caractérisé a ainsi permis aux actionnaires d’une société de voir déclarée recevable leur constitution de partie civile à raison d’abus de biens 21 sociaux commis dans une filiale de cette société .

Un autre facteur de choix en faveur de l’exercice de l’action civile devant le juge pénal réside dans l’allégement de la charge de la preuve offert à la partie civile. Tandis qu’au civil, la partie civile est tenue de démontrer la faute commise par le dirigeant social dont elle prétend engager la responsabilité, au pénal, la constitution de partie civile permet de faire peser la charge de la preuve de la faute pénale sur le juge d’instruction puisqu’une fois saisi de la plainte, il a le devoir d’instruire quelques soient les réquisitions du ministère public.

22 La partie civile va alors bénéficier des moyens coercitifs dont il dispose pour rechercher la vérité et dont la rapidité et l’efficacité sont très supérieures aux modes de preuve du droit civil. Les perquisitions et les saisies permettront, notamment, l’accès à des documents que la partie civile aurait eu plus de difficultés à obtenir par la voie civile et les interrogatoires et expertises permettront également une avancée plus rapide de l’instance et la révélation d’informations menant efficacement à l’établissement de la vérité.

Enfin, il faut noter que le choix de la voie pénale n’est pas aussi coûteux que celui de la voie civile puisque, contrairement au juge civil, le juge pénal ne fera pas peser les frais de l’expertise, en général considérable, sur la partie civile. De plus, la somme d’argent que la partie civile est chargée de consigner n’est pas, comme on pourrait le croire, une avance sur les frais de l’instruction, mais une garantie de paiement de l’amende civile qui serait éventuellement mise à la charge de l’auteur d’une plainte abusive.

L’introduction de la constitution de partie civile emporte ainsi deux effets, celui de mettre en mouvement l’action publique, d’une part, et celui de participer activement au procès pénal d’autre part. Ce sont ces prérogatives qui ont donné lieu à une discussion doctrinale relative à la nature de l’action civile. La nature discutée de l’action civile devant le juge pénale

20 Cass. crim. 9 fév. 1961, D. 1961, p. 306 ; 13 avril 1967, D. 1967, p. 593 ; 17 oct. 1972, D. 1973, Somm. 61 ; 29 avril 1986, Bull. crim. n° 144 ; 5 mars 1990, Bull. crim. n°103 ; 11 janv. 1996, Bull. crim. 16 ; 4 juin 1996, Bull. crim. n°230 ; 8 juin 1999, Bull. crim. n°123. 21 Cass. crim. 11 janv. 1996, Bull. crim. 16, précité. 22 ème G. STEFANI, G. LEVASSEUR, B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 16 éd., n°31. 7

Les deux prérogatives précitées donnent, en effet, à l’action civile exercée devant le juge pénal ce 23 24 que les auteurs appellent communément « un double visage », ou encore une « double nature », rendant ainsi compte de son double objet : obtenir la réparation du préjudice causé par l’infraction, d’une part, et contribuer à la répression de celle-ci, d’autre part. Cela a conduit la doctrine à 25 s’interroger sur sa nature juridique .

La doctrine classique défendait le caractère purement civil de cette action tout en lui reconnaissant 26 certaines particularités du fait qu’elle trouve sa source dans une infraction pénale . D’autres auteurs insistent sur la nature pénale de cette action en se fondant sur la jurisprudence qui déclare recevable la constitution de partie civile alors qu’une action en réparation ne l’est pas, et qui, en revanche, n’autorise pas la victime à se constituer partie civile alors que l’action en réparation aurait été 27 admise .

S’il est vrai que les prérogatives accordées à la victime d’un abus de bien sociaux, tant au regard de la mise en mouvement de l’action publique et de la conduite de la procédure, qu’au regard de la sanction pénale, l’associent étroitement à l’action répressive, il faut garder à l’esprit qu’il s’agit principalement d’une action en réparation résultant du préjudice direct, subi à la suite de l’infraction d’abus de biens sociaux, par celui qui en demande le dédommagement. On en déduit ainsi la nature essentiellement civile de la constitution de partie civile devant le juge répressif.

Il en ressort, dans tous les cas, que le résultat recherché par la victime d’un abus de biens sociaux, que ce soit la réparation d’un dommage ou la répression des auteurs, influencera son choix d’agir devant le juge civil ou pénal. L’action civile, accessoire de l’action publique, devant le juge pénal

La constitution de partie civile revêt, certes, un caractère principalement indemnitaire, mais lorsqu’elle est exercée devant le juge pénal, elle revêt une autre dimension, en ce qu’elle accorde à la victime, animée de la volonté de voir punir l’auteur de l’infraction, la possibilité de participer au prononcé de la sanction pénale. Car, même dans le cas où l’auteur supporterait une sanction civile, la victime peut l’estimer insuffisante eu égard à l’extrême gravité de la faute commise par le responsable et de ses conséquences, en général mesurables à l’échelle sociale.

Il faut savoir que l’action civile exercée devant le juge pénal revêt un caractère accessoire car en principe elle relève du juge civil. Elle est ainsi accessoire à l’action publique, constituant alors une règle d’exception au jeu normal des compétences.

Les enjeux de l’exercice de l’action civile devant le juge répressif

23  F. BOULAN, « Le double visage de l’action civile exercée devant la juridiction répressive », JCP 1973, II, 2563 ; C. ROCCA, « De la dissociation entre la réparation et la répression dans l’action civile exercée devant les juridictions répressives », D. 1991, chron. P. 85 ; J. VIDAL, « Observations sur la nature juridique de l’action civile », Rev. sc. crim. 1963, p. 481 ; R. VOUIN, « L’unique action civile », D. 1973, chron. p. 54. 24 ème J. PRADEL,procédure pénaleéd., Cujas, 1997, n° 195, p. 217., 9 25  J. FOYER, « L’action civile devant la juridiction répressive », dansQuelques aspects de l’autonomie du droit pénal,319 ainsi p. qu’articles précités(22). 26 ème M.-L. RASSAT,Procédure pénale, 2 éd., PUF, coll. « Droit fondamental », 1995, n°303 ; G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, ème Procédure pénale, 17 éd., Dalloz, coll. « Précis », 2000, n°164. 27  Cette jurisprudence se fonde sur les termes de l’article 418, alinéa 3 du Code de procédure pénale selon lesquels « la partie civile peut, à l’appui de sa constitution, demander des dommages et intérêts correspondant au préjudice qui lui a été causé». Pour la Cour de cassation, l’intervention de la partie civile peut n’être motivée que par le souci de corroborer l’action publique et d’obtenir que soit établie la culpabilité du prévenu. Cf. not. Cass. crim. 8 juin 1971, D. 1971, p. 594, note J. MAURY et 10 fév. 1987, Bull. crim. n°64. 8

Le juge répressif est chargé de réguler le flot des demandes introduites devant lui. De l’appréciation des conditions de recevabilité des actions civiles dépendra l’étendue de cette recevabilité. Mais les conséquences de cette étendue sont grandes car les enjeux sont importants.

Le juge sera tenu de concilier des intérêts divergents à savoir, d’un côté celui des investisseurs qui souhaitent garder un certain contrôle sur la vie de l’entreprise, sans supporter tous les risques de l’activité de l’entreprise et, d’un autre côté, celui des dirigeants qui ont besoin d’une certaine marge de manœuvre afin de mener à bien leurs initiatives sans supporter les risques sociaux.

Le juge doit donc trouver un équilibre afin de ne pas constituer un frein à l’une ou l’autre de ces initiatives. L’un des moyens de le faire est de moduler la recevabilité des actions civiles qui lui sont soumises. L’appréciation des conditions de la constitution de ces actions va permettre leur plus ou moins large admission, constituant ainsi la politique jurisprudentielle de la Chambre criminelle en la matière.

Il convient alors de se demander quelles sont les règles qui dominent l’exercice de l’action civile devant le juge répressif, lorsqu’un abus de biens sociaux est commis, et si les facteurs d’appréciation de sa recevabilité par le tribunal pénal sont conformes aux règles qui régissent la matière. Attachée au déroulement d’un procès pénal, l’action civile ne pouvait que présenter des particularités(I).

Par ailleurs, en dépit des facilités offertes au demandeur au stade de l’introduction de l’action devant 28 le juge répressif , celui-ci n’admet que restrictivement les constitutions de parties civiles en raison du préjudice subi du fait de l’infraction d’abus de biens sociaux(II).

Partie I : Les particularités de l’action civile exercée devant le juge répressif

Lorsque l’action civile est exercée devant le juge répressif, on distingue traditionnellement le droit de se constituer partie civile du droit d’obtenir réparation du dommage subi.

L’action civile est, en effet, autonome eu égard au droit d’obtenir réparation du dommage et sa recevabilité ne doit pas dépendre des conditions de fond relatives à la demande elle-même. Ce sont les règles de procédure qui imposent cette indépendance entre la recevabilité de l’action au niveau procédural et l’obtention de la prétention demandée au fond.

Les juges ne doivent donc pas rejeter une action civile au motif que le demandeur n’aurait pas droit à réparation. La recevabilité de la constitution de partie civile ne doit dépendre que du respect de ses propres conditions.

29 M. Merle parle ainsi de la question de l’exercice de l’action civile devant le juge répressif :

Première idée directrice : la constitution de partie civile a une finalité pénale spécifique... Ayant été partie passive et souffrante à l'infraction, il est conforme au droit naturel ou à la nature des choses que la victime soit, si elle le désire, partie active à l'instance répressive.

28 Cf. supra, les avantages de l’action civile exercée devant le juge pénal. 29 R. MERLE, La distinction entre le droit de se constituer partie civile et le droit d'obtenir réparation du dommage causé par l'infraction (consolidation, mise au point, ou fluctuations ?) ; Mélanges Vitu, Cujas, 1989, p. 397. 9

La victime a donc un intérêt moral, d'essence vindicative et de caractère pénal, à se constituer partie civile. Cet intérêt moral est même la seule justification de sa présence au procès pénal ; car en soi le simple intérêt civil ne suffit pas à motiver l'exception que l'article 3 du Code de procédure pénale apporte aux règles ordinaires de la compétence judiciaire.

Il considère ainsi que la constitution de partie civile est un droit pour la victime de l’infraction car, outre la réparation du préjudice subi, elle aurait un « intérêt moral » à vouloir punir l’auteur de l’infraction. Il prône donc la nature pénale de l’action civile devant le juge répressif. M. Merle traduit ici la position de la doctrine majoritaire qui est favorable au principe de l’admission du déclenchement du processus répressif devant le juge pénal(I). Ce principe a été consacré à l’article 2 du Code de procédure pénale, en vertu duquel la victime d’une infraction peut exercer son action en réparation devant le juge pénal saisi de cette infraction. L’article 3 du même code prévoit la possibilité pour la victime d’une infraction d’exercer l’action civile en même temps que l’action publique et devant les mêmes juridictions.

L’action civile jouit ainsi d’une certaine autonomie puisqu’elle est spécifiquement prévue aux articles 2 et 3, alinéa 1 du Code de procédure pénale, d’autres dispositions étant distinctement relatives à l’exercice de l’action civile devant les juridictions civiles.

Une fois le processus mis en route, le demandeur verra son action soumise aux conditions prévues par ces textes dont on étudiera les modalités d’appréciation par le juge répressif en cas d’abus de biens sociaux(II).

I] Le déclenchement du processus répressif par la victime d’un abus de biens sociaux

Lorsque la victime décide de porter l’action civile devant les juridictions répressives, elle peut déclencher la mise en mouvement de l’action publique, ce qui revient à lui donner un pouvoir très important.

Et parce qu’on est en présence d’un délit, la victime peut faire le choix de mettre en mouvement l’action publique par la voie de la citation directe(A) souvent inadaptée, ou par celle, préférable, de la constitution de partie civile(B). A. La voie inadaptée de la citation directe

La citation directe s’entend de la délivrance d’un exploit décrivant le fait poursuivi, indiquant le texte 30 de la loi applicable et fixant le jour de l’audience . On constate en pratique que les procédures sur citation directe de la victime n’aboutissent que rarement.

La cause principale réside dans le caractère occulte du délit d’abus de biens sociaux, délit « astucieux » par nature. La victime a, de ce fait, beaucoup de difficultés à établir la constitution de l’infraction devant le juge. Or, celui-ci a besoin de preuves pour donner suite à la procédure.

Ces preuves existent mais sont inaccessibles à la victime puisqu’elles vont, en général, se trouver dans les documents, papiers ou support informatique de la société, voire même de ses dirigeants. Seule l’ouverture d’une enquête permettant des perquisitions rendrait possible l’accès à ces renseignements.

30 ème G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, Procédure pénale, 20 éd., Dalloz 2006, n°635. 10

Il semble donc que la voie de la citation directe ne permettra pas d’aboutir à la constatation d’une infraction et la victime pourra se tourner vers la voie de la constitution de partie civile devant le juge d’instruction.

B. La constitution de partie civile Aux termes de l’article 85 du Code de procédure pénale « Toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit peut, en portant plainte, se constituer partie civile devant le juge d’instruction compétent ». Ainsi, le domaine de la plainte avec constitution de partie civile ne semble pas 31 s’étendre aux contraventions .

La victime d’un abus de biens sociaux à caractère délictuel pourra donc se constituer partie civile et par là même déclencher l’action publique en vue de la constatation de l’infraction.

Contrairement à la citation directe, la constitution de partie civile est un acte peu formaliste. L’article 85 n’impose en effet aucune règle particulière quant à sa présentation et à son contenu. Elle consiste en une lettre, datée et signée par la partie civile, puis adressée au Doyen des juges d’instruction du Tribunal de grande instance compétent.

La constitution de partie civile est ainsi dotée d’un effet « moteur », qui permet de passer outre une éventuelle inertie du ministère public, qui serait informé des faits mais ne jugerait pas opportun de poursuivre en vertu de l’opportunité des poursuites.

Outre la mise en mouvement de l’action publique, la victime qui se constitue partie civile a l’importante prérogative de participer activement au procès pénal et donc à la constatation de l’infraction. La partie civile a, en effet, la qualité de partie au procès pénal et peut influer sur les investigations menées.

32 C’est notamment le cas durant la phase de l’instruction préparatoire durant laquelle la partie civile peut faire des demandes d’actes et exercer ses droits de recours contre les décisions du juge d’instruction. Ce dernier, une fois qu’il est saisi, pourra procéder aux investigations, perquisitions, auditions et mises en examen qu’il jugera nécessaires.

Mais avant de pouvoir bénéficier des facilités d’instruction permises par la voie pénale, certaines conditions particulières à la constitution de partie civile en matière d’abus de biens sociaux devront être remplies.

II] Les principes régissant la constitution de partie civile en matière d’abus de biens sociaux Comme toute action en justice, l’action civile doit répondre à certaines conditions pour être recevable. L’étendue de la recevabilité de l’action civile dépend de l’interprétation donnée par la jurisprudence à ses conditions. Ainsi l’appréciation des conditions que sont le préjudice personnel et direct résultant de l’infraction déterminera l’étendue plus ou moins large de la recevabilité de l’action civile.

31 Crim, 18 avril 1929, Dr. Pénal 1930, 1, p. 40. 32 Cf. supra. Introduction, Les avantages de l’action civile exercée devant le juge pénal. 11