Die Kognition des EVG bei der Überprüfung von ...

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Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite I Die Kognition des EVG bei der Überprüfung von Leistungsverfügungen: Überblick, Kritik Probearbeit im Sozialversicherungsrecht bei Prof. Erwin Murer Professor an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Fribourg, Schweiz Oliver M. Kunz cand. iur. (7. Semester) Stud.-Nr.: 99-205-940 37, rte. des Arsenaux 1700 Fribourg 076/336 36 01 Probearbeit begonnen am 10.
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Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite I




Die Kognition des EVG bei der Überprüfung von Leistungsverfügungen:
Überblick, Kritik





Probearbeit im Sozialversicherungsrecht

bei Prof. Erwin Murer
Professor an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Fribourg, Schweiz



Oliver M. Kunz
cand. iur. (7. Semester)
Stud.-Nr.: 99-205-940
37, rte. des Arsenaux
1700 Fribourg
076/336 36 01
oliver.kunz@unifr.ch

Probearbeit begonnen am 10. Februar 2003 beit eingereicht am 24. Februar 2003 Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite I

Inhaltsverzeichnis

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ...................................................................................................................III
LITERATURVERZEICHNIS .........................................................................................................................V
1 EINLEITUNG ......................................................................................................................................1
2 DIE KOGNITION.................................................................................................................................1
2.1 DER BEGRIFF DER KOGNITION1
2.2 DIE VERSCHIEDENEN BESCHWERDEGRÜNDE......................................................................................1
2.3 DIE FUNKTIONEN DER EINSCHRÄNKUNG DER KOGNITION ....................................................................2
2.4 DIE UNTERSCHEIDUNG VON KOGNITION UND ENTSCHEIDBEFUGNIS .....................................................2
3 ÜBERBLICK ÜBER DIE KOGNITION DES BUNDESGERICHTS3
3.1 DIE ÜBLICHE KOGNITION DES BGER/EVG..........................................................................................3
3.1.1 Sachverhaltsüberprüfung .....................................................................................................4
3.1.2 Rechtskontrolle.....................................................................................................................4
3.1.3 Überprüfung der Angemessenheit........................................................................................5
3.2 DIE ERWEITERTE KOGNITION DES EVG..............................................................................................5
3.2.1 Der Begriff der Versicherungsleistung..................................................................................5
3.2.2 Sachverhaltsüberprüfung .....................................................................................................6
3.2.3 Rechtsk.....6
3.2.4 Überprüfung der Angemessenheit6
3.2.5 Andere Unterschiede bei Leistungsstreitigkeiten..................................................................6
4 EINZELNE PROBLEMFELDER .........................................................................................................6
4.1 DIE SACHVERHALTSKONTROLLE DURCH DAS EVG..............................................................................6
4.1.1 Die Zulässigkeit von neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln............................6
4.1.2 Zeitlich massgebender Sachverhalt .....................................................................................7
4.1.3 Befugnis oder Pflicht zur Sachverhaltsermittlung? ...............................................................7
4.2 DIE ABGRENZUNG VON RECHTSVERLETZUNG UND UNANGEMESSENHEIT .............................................8
4.2.1 Allgemeines..........................................................................................................................8
4.2.2 Der Begriff der Rechtsverletzung .........................................................................................9 Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite II

4.2.3 Der Begriff des Ermessens ..................................................................................................9
4.2.4 Rechtswidrige Ermessensfehler...........................................................................................9
a) Ermessensüberschreitung............................................................................................................................9
b) Ermessensunterschreitung.......................................................................................................9
c) Ermessensmissbrauch ...............................................................................................................................10
4.2.5 Ermessen und Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen ..........................................10
a) Abgrenzung durch das Bundesgericht, Theorie der einzig richtigen Entscheidung....................................11
b) Abgrenzung gemäss Tatbestand und Rechtsfolge.....................................................................................11
c) Ergebnis .....................................................................................................................................................12
4.2.6 Zusammenfassung.............................................................................................................13
4.2.7 Bedeutung der Abgrenzung für die Kognition.....................................................................13
4.3 DIE ABGRENZUNG VON SACHVERHALTS- UND RECHTSKONTROLLE....................................................14
4.3.1 Rechtsanwendung..............................................................................................................14
a) Wahrnehmung als Subsumtion unter Erfahrungssätze ..............................................................................14
b) Gelten Erfahrungssätze als Rechtsfragen?................................................................................................15
c) Die Formulierung des Untersatzes .............................................................................................................15
d) Konklusion..................................................................................................................................................16
4.3.2 Zusammenfassung.............................................................................................................17
4.3.3 Praktische Auswirkungen der hier befürworteten Abgrenzung...........................................17
4.4 PRÜFUNGSDICHTE: ZURÜCKHALTUNG INNERHALB DER KOGNITION ....................................................18
4.4.1 Die Prüfungsdichte im Allgemeinen....................................................................................18
4.4.2 Kasuistik.............................................................................................................................19
4.4.3 Zusammenfassung und Kritik.............................................................................................20
5 ZUSAMMENFASSUNG....................................................................................................................21
6 DIE REVISION DER BUNDESRECHTSPFLEGE ............................................................................21
6.1 RECHTFERTIGUNG DER EINSCHRÄNKUNG DER KOGNITION................................................................22
6.2 KRITIK............................................................................................................................................22
7 SCHLUSSBEMERKUNGEN.............................................................................................................23
Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite III

Abkürzungsverzeichnis

a.A. Anderer Ansicht
Abs. Absatz
AISUF Arbeiten aus dem iuristischen Seminar der Universität Freiburg Schweiz
AJP Aktuelle Juristische Praxis (Lachen)
Art. Artikel
ATSG Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
vom 6.10.2000, SR 830.1.
BBl Bundesblatt
BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
BGer Bundesgericht
BJM Basler Juristische Mitteilungen (Basel)
BOTSCHAFT-2001 Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001,
BBl 2001 4202-4479.
BOTSCHAFT-2001-FR Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001
(französicher Text), FF 2001 4000-4280.
BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999
(SR 101)
BVG Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
vorsorge vom 25.6.1982 (SR 831.40)
BVR Bernische Verwaltungsrechtsprechung (Bern)
Diss. Dissertation
E-BGG Entwurf zum Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz,
BGG), BBl 2001 4480-4516.
EMRK (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei-
heiten vom 4.11.1950 (SR 0.101)
Et al. et alii
EVG Eidgenössisches Versicherungsgericht
f./ff. folgende, fortfolgende
FF Feuille fédérale
Fn. Fussnote
Habil. Habilitationsschrift
HAVE Haftung und Versicherung (Zürich)
i.e.S. im engeren Sinne
i.S.v. im Sinne von
ibid. ibidum
IVG Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19.6.1959 (SR 831.20)
lit. Litera Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite IV

m.a.W. mit anderen Worten
m.Hinw. mit Hinweisen
N Note, Randziffer
OG Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom
16.12.1943 (Bundesrechtspflegegesetz, SR 173.110)
Plädoyer plädoyer. Magazin für Recht und Politik (Zürich)
Recht recht. Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern)
Rspr. Rechtsprechung
SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich)
SR Systematische Sammlung des Bundesrechts
SZS Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge
(Bern)
u.U. Unter Umständen
UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20.3.1981 (SR 832.20)
VG Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner
Behördenmitglieder und Beamten vom 14.3.1958 (Verantwortlichkeits-
gesetz, SR 170.32)
Vgl. Vergleiche
Vi Vorinstanz
VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20.12.1968 (SR
172.021)


Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite V

Literaturverzeichnis
Die nachfolgend aufgeführten Werke werden – sofern in der linken Spalte nicht anders angegeben - mit
dem Nachnamen des Autors (der Autoren) und der Seitenanzahl oder der Randnote zitiert. Verweise auf
Seitenzahlen erfolgen ohne die Abkürzung „S.“.

JEAN-MARIE AGIER: Projet de loi fédérale sur le TF et assurés sociaux, plädoyer 1998, 49.

ANDREAS AUER et al.: Droit constitutionnel suisse, Band I, L'État, Bern 2000.
CHRISTOPH AUER: Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungs-
rechtlichen Prozessmaximen, Diss. BE, Bern 1997.
BENOÎT BOVAY: Procédure administrative, Bern 2000.
ERNST BREM: Natürlicher und naturgesetzlicher Kausalzusammenhang im Haft-
pflichtrecht, ZSR 102 (1983) I 309-327.

WALTHER BURCKHARDT: Methode und System des Rechts, Zürich 1936.
THOMAS COTTIER: Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 4 BV), recht 1984, 1-13,
122-128.
HENRI DESCHENAUX: La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au
Tribunal fédéral, GUTZWILLER MAX (Hrsg.), AISUF Band 4, Fribourg
1948.

MICHAEL DOBER: Verfahrensrecht in der sozialen Krankenversicherung des Bundes,
Diss. BE, Bern 1986.
JEAN-LOUIS DUC: Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995.
KARL ENGISCH: Einführung in das juristische Denken, THOMAS WÜRTENBERGER/OTTO
DIRK (Hrsg.), 9. Auflage, Stutgart/Berlin/Köln 1997.
PAUL FEYERABEND: Irrwege der Vernunft, 2. Auflage, Frankfurt a.M. 1990.

THOMAS FLEINER-GERSTER: Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts,
2. Auflage, Zürich 1980.
THOMAS FLEINER-GERSTER/PETER HÄNNI: Allgemeine Staatslehre, H. ALBACH et al. (Hrsg.), Enzyklopädie der
Rechts- und Staatswissenschaft, 2. Auflage, Berlin et al. 1995.
HEINZ VON FOERSTER: Das Konstruieren einer Wirklichkeit, in: PAUL WATZLAWICK (Hrsg.), Die
erfundene Wirklichkeit, Wie wissen wir, was wir zu wissen glauben?,
14. Auflage, München/Zürich 2002, 39-60.

PETER FORSTMOSER: Einführung in das Recht, 3. Auflage, Bern 2003.
THOMAS GABATHULER: Massiver Justizabbau am Bundesgericht, plädoyer 2001, 19-22.
ANDRÉ GRISEL: Traité de droit administratif, Band II, Neuchâtel 1984.
FRITZ GYGI: Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983.
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER: Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2002.
Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite VI

PETER HAY: US-Amerikanisches Recht, Ein Studienbuch, 2. Auflage, München
2002.

REINHOLD HOTZ: Methodische Rechtsetzung, eine Aufgabe der Verwaltung, Habil. ZH,
Zürich 1983.
EDUARD JÖHR: Die verwaltungsgerichtliche Ueberprüfung des administrativen Er-
messens, Diss. ZH, Aarau 1931.
WALTER KÄLIN: Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern
1994.

PETER KARLEN: Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in: THOMAS GEISER/PETER MÜNCH
(Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis, Band I, Prozessieren vor
Bundesgericht, 2. Auflage, Basel/Frankfurt a.M. 1998, 91-119.
HANS KELSEN: Reine Rechtslehre, 2. Auflage, Wien 1960.
UELI KIESER: Entwicklungen im Sozialversicherungsrecht, SJZ 96 (2000) 553-556.
BLAISE KNAPP: Précis de droit administratif, 4. Auflage, Basel/Frankfurt a.M. 1991.

ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2.
Auflage, Zürich 1998.
ERNST A. KRAMER: Schleudertrauma: Das Kausalitätsproblem im Haftpflicht- und Sozial-
versicherungsrecht, BJM 2001, 153-172.
KARL LARENZ: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, Berlin et al. 1983.

MATTHIAS LEUTHOLD: Die Prüfungsdichte des Bundesgerichts im Verfahren der staats-
rechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger
Rechte, Diss. BE, Bern 1992.
SUSANNE LEUZINGER-NAEF: Die Überprüfung verfahrensrechtlicher Entscheide kantonaler Ge-
richte durch das Eidgenössische Versicherungsgericht (Bemerkungen
zu BGE 126 V 143), in: RENÉ SCHAFFHAUSER/FRANZ SCHLAURI (Hrsg.),
Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis,
Band 6, Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St.
Gallen 2001, 39-60.

THOMAS LOCHER: Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997.
NIKLAS LUHMANN, LdV: Legitimation durch Verfahren, 4. Auflage, Frankfurt a.M. 1983.
NIKLAS LUHMANN, RdG: Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a.M. 1995.
ALFRED MAURER: Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I, Allgemeiner Teil,
2. Auflage, Bern 1983.

ULRICH MEYER, Rechtspflege: Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, 1-33.
ULRICH MEYER-BLASER, Kausalität: Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrecht, SZS
38 (1994) 81-107.
ULRICH MEYER-BLASER, Streit: Der Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu BGE 125 V 413, in:
RENÉ SCHAFFHAUSER/FRANZ SCHLAURI (Hrsg.), Schriftenreihe des
Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, Band 6, Aktuelle
Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001, 9-38.
Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite VII

ULRICH MEYER-BLASER, ATSG: Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den Allge-
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), HAVE 2002, 326-
334.

MARKUS MÖHR: Die Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung der Anwen-
dung des kantonalen Gesetzrechts im Rahmen der staatsrechtlichen
Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Freiheitsrechte,
insbesondere der Handels- und Gewerbefreiheit und der persönlichen
Freiheit, Diss. SG, Wil 1984.
PIERRE MOOR: Droit administratif, Band II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2.
Auflage, Bern 2002.

CH. PERELMAN: La distinction du fait et du droit, le point de vue du logicien, in:Travaux
du Centre National de Recherches de Logique, Le FAIT et le DROIT:
études de logique juridique, Brüssel 1961, 269-278.
MICHAEL PFEIFER: Der Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime im Verwaltungs-
verfahren, O. A. GERMANN et al. (Hrsg.), Basler Studien zur Rechts-
wissenschaft Band 124, Diss. BS, Basel/Stuttgart 1980.
RENÉ RHINOW: Vom Ermessen im Verwaltungsrecht, eine Einladung zum Nach- und
Umdenken, recht 1983, 41-53, 83-94.

RENÉ RHINOW et al.: Öffentliches Prozessrecht und Grundzüge des Justizverfassungs-
rechts des Bundes, GEORG MÜLLER et al. (Hrsg.), Übersicht über das
Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1994.
KLAUS FRIEDRICH RÖHL: Allgemeine Rechtslehre, Ein Lehrbuch, 2. Auflage, Köln et al. 2001.
RUDOLF RÜEDI: Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in:
WALTER R. SCHLUEP et al. (Hrsg.), Recht, Staat und Politik am Ende
des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von
Bundesrat Arnold Koller, Bern/Stuttgart/Wien 1993, 451-476.

ALEXANDRA RUMO-JUNGO: Haftpflicht und Sozialversicherung, PETER GAUCH (Hrsg.), AISUF
Band 174, Habil. FR, Fribourg 1998.
PETER SALADIN: Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/Stuttgart 1979.
MAX SIDLER: Betrachtungen nach einer Dekade der besonderen Adäquanzprüfung
bei sog. Schleudertraumen, AJP 2002, 791-796.
GEROLD STEINMANN: Unbestimmtheit verwaltungsrechtlicher Normen aus der Sicht von
Vollzug und Rechtsetzung, Diss. BE, Bern 1982.

ULRICH ZIMMERLI et al.: Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997.
Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite 1

1 Einleitung
Zuerst zur Terminologie: Nachfolgend wird die übliche Kognition des BGer bei der Beurteilung von Ver-
waltungsgerichtsbeschwerden im Allgemeinen der Kognition des EVG bei der Beurteilung von Leistungs-
streitigkeiten gegenübergestellt. Um den Text nicht übermässig zu beschweren, wird für Erstere der Aus-
druck „normale“ oder „übliche Kognition“ und für Letztere der Ausdruck „erweiterte Kognition“ verwendet.
Da die Revision der Bundesrechtspflege und damit eine Angleichung der erweiterten Kognition des EVG
an die übliche Kognition vor der Tür steht, werde ich besonders darauf Wert legen, Differenzen dieser
beiden Kognitionen hervorzuheben. Dazu sehe ich mich genötigt, ab und an in die Tiefen (oder die
Höhen) der Rechtsphilosophie und der Methodenlehre vorzudringen, um diejenigen Unterscheidungen
treffen zu können, die zur Klärung der Unterschiede der beiden Kognitionen benötigt werden. Dabei werde
ich – wo immer es nötig ist – auch altbewährte Konzepte nicht vor Hinterfragung schonen.
Zum Vorgehen: Nach einer grundlegenden Betrachtung des Instituts der Kognition (2), wird überblicks-
weise die Kognition des Bundesgerichts dargestellt. Dies geschieht anhand einer Analyse der üblichen
Kognition und der Hervorhebung der Unterschiede zur erweiterten Kognition (3). Das so grob vorgezeich-
nete System der erweiterten Kognition wird durch ein Beleuchten der kritischen Punkte ergänzt (4). Dabei
wird insbesondere die Sachverhaltskontrolle des BGer näher beleuchtet (4.1) sowie eine Abgrenzung von
Rechtskontrolle einerseits und Angemessenheits-, Ermessens- und Sachverhaltskontrolle andererseits
vorgenommen (4.2 und 4.3). Daran schliesst ein Überblick über das Problem der Prüfungsdichte an (4.4).
Nach einer Zusammenfassung der Kognition des EVG de lege lata (5) gehe ich auf die Revisions-
bestrebungen und deren Kritik ein (6).
2 Die Kognition
2.1 Der Begriff der Kognition
1Die Kognition legt fest, welcher Prüfung der Streitgegenstand unterzogen wird. Es geht darum, welche
Arten von Fehlerhaftigkeit der Verfügung das zur Beurteilung angerufene Gericht überprüfen darf. Der Um-
2fang der Kognition ergibt sich indirekt aus der Zulässigkeit von Beschwerdegründen: Das Gericht hat
alle zulässigen Rügen, die gehörig vorgebracht wurden, zu prüfen (andernfalls läge eine Verletzung des
3rechtlichen Gehörs, Art. 29 BV, vor).
2.2 Die verschiedenen Beschwerdegründe
4Es wird zwischen folgenden Beschwerdegründen unterschieden :
1. Sachverhaltsüberprüfung
52. Rechtskontrolle
63. Überprüfung der Angemessenheit

1
GYGI, 265.
2 BGE 96 I 513, 516; 97 I 573, 583; RHINOW et al., N 785 sprechen von „zwei Seiten einer Münze”; BOVAY, 392 f.
3
BGE 120 Ia 113, 115 f.; 104 Ib 412, 418; 99 V 188; ZIMMERLI et al., 91, sog. „Ausschöpfung“; KÖLZ/HÄNER, N 618; dabei zu
beachten ist jedoch jeweils eine mögliche Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Beschwerdemöglichkeiten:
BGE 104 Ib 412, 418; 104 Ib 205, 208 f.; wobei dies die Ausnahme bleiben soll: BGE 121 V 150, 156; LOCHER, § 53 N 13.
4 Vgl. Art. 104 OG, Art. 132 OG und Art. 49 VwVG.
5
Diese ist regelmässig noch enger eingeschränkt: vgl. den Überblick bei RHINOW et al., N 799. Oliver M. Kunz – Kognition des EVG Seite 2

Die Beschwerde muss mindestens einen zulässigen Beschwerdegrund enthalten, damit ein Urteil in der
7Sache ergehen kann (sog. Sachurteilsvoraussetzung). Ist der Beschwerdeschrift auch nicht ansatzweise
8eine zulässige Rüge zu entnehmen, so muss dies grundsätzlich einen Nichteintretensentscheid auslösen.
9Welche Beschwerdegründe jeweils zulässig sind, hängt vom ergriffenen Rechtsmittel ab.
2.3 Die Funktionen der Einschränkung der Kognition
Selbst wenn die ganze Trias der Beschwerdegründe zulässig ist, darf dies nicht darüber hinwegtäuschen,
10dass wesentliche Teile unserer Umwelt in den „blinden Fleck“ der Justiz fallen.
I.d.R. wird diese Blindheit im Beschwerdeverfahren noch ausgeweitet: Durch Einschränkungen der Kogni-
tion bzw. durch die Beschränkung der Zulässigkeit von Beschwerdegründen in Rekursverfahren wird ein
Teil der Wirklichkeit vom Prozess ausgeschlossen. Es findet eine Kanalisierung der Kommunikation
durch Ausschluss bestimmter Themen statt. Damit wird verhindert, dass das gleiche Thema mehrere
Instanzen beschäftigt. So erfolgt eine gewisse Entlastung der oberen Instanzen, sie können
Ausgeschlossenes als abgeschlossen betrachten und sich verstärkt dem noch „Rügbaren“ widmen.
Andererseits erhält dadurch die letzte Instanz, welche die entsprechenden Rügen noch behandeln kann,
11eine gewisse Autonomie. In diesen Punkten gilt ihr Wort (sog. „Letztentscheidungsbefugnis“ ).
Insbesondere in föderalistisch organisierten Staaten dient diese Autonomie denn auch der in
12Kontinentaleuropa verbreiteten vertikalen Gewaltenteilung.
Schliesslich kann eine (sachgerechte) Einschränkung der Kognition auch einer effizienten Allokation der
Entscheidungsgewalt dienen, indem nicht allzu weit entfernte Gerichte sich mit Sachverhalten beschäfti-
gen, zu deren Beurteilung eine enge Beziehung zum Streitgegenstand nötig ist.
Die Einschränkung der Kognition der Rechtsmittelinstanzen steht jedoch in einem Spannungsverhältnis
13zur Kontrollfunktion des Rechtsmittelverfahrens.
2.4 Die Unterscheidung von Kognition und Entscheidbefugnis
Es ist ein grundsätzlicher Unterschied festzuhalten zwischen der Kompetenz eines Gerichts, einen
Themenkomplex zu prüfen und der Kompetenz, im Falle der Feststellung eines Fehlers, das angefochtene

6 Angemessenheit i.e.S. – unter Ausschluss der rechtswidrigen Ermessensausübung (4.2.4); vgl. GRISEL, 911.
7
ZIMMERLI et al., 91 f.
8 SALADIN, N 20.434; MOOR, 661; LOCHER, § 62 N 6; eine Ausnahme gilt bei Nichteintretensverfügungen: LOCHER, § 62 N 7;
vgl. dazu BGE 117 V 121, 122 und (anders) BGE 118 Ib 134, 135 f.
9 Vgl. Art. 84 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde; Art. 43 zur zivilrechtlichen Berufung, etc.
10 So z.B. die Missachtung ethischer oder moralischer Regeln: BOVAY, 393. Wenn man Gerichtsverfahren als ausdifferen-
zierte Teilsysteme betrachtet, wird klar, dass die von diesen Systemen konstruierte Sinnsphäre durch selektive Verarbeitung
von Umweltinformationen (sog. Irritationen) zu Stande kommt (LUHMANN, LdV, 59). Extrasystemische Information kann nur
nach Durchlaufen eines (innersystemischen) Selektionsprozess im System erkannt werden (LUHMANN, LdV, 59 ff.).
11 RHINOW, 42.
12
FLEINER-GERSTER/HÄNNI, § 17 N 29; vgl. auch SALADIN, N 20.42.
13 Vgl. dazu PFEIFER, 46 f.