La privatisation de l’État

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Extrait de la publication Presentation de l’editeur En 1900, il semblait inenvisageable que l’Etat devienne proprietaired’entreprises,qu’ilsetransformeenindustriel, en marchand ou en banquier. N’etait-ce pas risquer d’aboutir un jour au collectivisme? Un siecle plus tard, ´c’est l’amorce d’une privatisation de l’Etat, oxymore que certainsjugentscandaleuxetinadmissible,quiestal’ordre du jour – y compris lorsqu’un ministre brandit contre un groupe industriel la menace d’une nationalisation. SelonuneapprocheheriteedelaRevolution,l’Etatnesauraitetrequeres publica, la chose de tous,echappant radicalement a toute privatisation. Pourtant,certainesstructuresetatiquesont,ouontpuavoir,desrapports beaucoup plus complexes et plus nuances avec la sphere privee: et en particulier l’Etat francais sous l’Ancien regime, moderne, structure et decentralise, qui n’hesite pas a deleguer a l’initiative privee une large part de ses missions regaliennes. La figure de l’Etat exclusif et monopoli- sateur n’est donc pas une fatalite, et il est d’autres facons de le concevoir. Cetteprivatisationdel’Etatconstitueduresteunetendancelourdedansla plupart des pays developpes, ou cette evolution se realise selon deux modalites: la premiere («l’Etat vers le prive») correspondant a un trans- fertgradueldecompetences,laseconde,plusnovatrice(«l’Etatcommele prive»), tendant a assimiler l’Etat a une personne privee, sans qu’il soit tenu compte de la singularite irreductible qui resulte de son objet et de sa nature.

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Pre´ sentation de l’e´ diteur

´ En 1900, il semblait inenvisageable que l’E tat devienne propri ´etaire d’entreprises, qu’il se transforme en industriel, en marchand ou en banquier. N’e´  tait-ce pas risquer d’aboutir un jour au collectivisme ?  Un sie`  cle plus tard, ´ c’est l’amorce d’uneprivatisation de l’Etat, oxymore que certains jugent scandaleux et inadmissible, qui est a`  l’ordre du jour – y compris lorsqu’un ministre brandit contre un groupe industriel la menace d’une nationalisation. ´ Selon une approche he´ rit ´ee de la Re´ volution, l’Etat ne saurait eˆ tre que res publica, la chose detous  radicalement a`  toute , ´echappant privatisation. Pourtant, certaines structures e´ tatiques ont, ou ont pu avoir, des rapports beaucoup plus complexes et plus nuance´  s  avec la sphe`  re priv  ´ee :  et en ´ particulier l’Etat fran ¸cais  sous l’Ancien re´  gime,  moderne, structure´  et de´ centralis ´e, qui n’he´  site pas  `a de´ le´ guer a`  l’initiative  prive´  e une large ´ part de ses missions re´ galiennes. La figure de l’E  tat exclusif et monopoli- sateur n’est donc pas une fatalite´ , et il est d’autres fac¸ ons de le concevoir. ´ Cette privatisation de l’E tat constitue du reste une tendance lourde dans la plupart des pays de´ velopp ´es,  o `u cette  ´evolution se re´  alise selon deux ´ modalit ´es : la premie` re (« l’Etat vers le prive´ ») correspondant a`  un trans- ´ fert graduel de compe´ tences, la seconde, plus novatrice (« l’E  tat comme le ´ priv ´e »), tendant a`  assimiler l’Etat  `a une personne prive´  e, sans qu’il soit tenu compte de la singularite´ irre´ ductible qui re´ sulte de son objet et de sa nature. Pour le juriste, pour l’e´ conomiste et le financier, pour le politique, et plus ´ largement, pour le citoyen, l’E tat et son devenir sont plus que jamais au centre du de´ bat.

Michel Degoffe et Fre´de´ric Rouvillois sont professeurs de droit public a` l’universite´ Paris-Descartes et membres du centre Maurice Hauriou.

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´ La privatisation de l’Etat

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La

privatisation

de

CNRSE ´ DITIONS

15, rue Malebranche – 75005 Paris

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´ l’Etat

Cet ouvrage a e´ t ´e publi ´e avec l’aide du Centre Maurice Hauriou

´ ’ CNRS EDITIONS, Paris, 2012 ISBN : 978-2-271-07630-4

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Le

Avant-propos

centre

du

de´ bat

´ « On nous change notre E tat », s’exclamait Maurice Hauriou en 1900 dans une note sous le ce´ le` bre  arreˆ tAssociation syndicale du Canal de 1 Gignac que « ´eciser qui est grave, c’est d’incorporer a` ce– avant de pr ´ l’administration de l’Etat des entreprises qui ne sont pas d’inte´ reˆ t public ». En l’occurrence, le publiciste toulousain croyait voir se profiler, derrie` re la d ´ecision du Tribunal des conflits, une confusion entre l’inte´  r ˆet public et ´ l’inte´ r ˆet collectif, et au-dela`  ,  l’irre´  sistible mouvement de l’E tat vers le collectivisme. Un sie`  cle plus tard, c’est un autre type de confusion que d ´enoncent certains, entre l’inte´ r ˆet priv ´e et l’inte´  r ˆet public, avec, en fin de ´ compte, l’amorce d’uneprivatisation de l’Etat et scandaleux , oxymore juge´ inadmissible. ´ Selon une approche he´ rit ´ee de la Re´  volution fran ¸caise, l’Etat, en effet, ne saurait eˆ tre queres publica, la chosede tous, ce qui implique qu’elle ´echappe radicalement a`  touteprivatisation, qu’elle est absolument ´etrang `ere a`  toute  conside´ ration prive´ e, sauf `a  renoncer  `a  ce qui constitue ´ son essence. Suivant cette meˆ me approche, l’inte´ reˆ t g ´en ´eral que vise l’Etat est con ¸cu commetranscendant reˆ ts particuliers, tout comme la les inte´ « Volont ´e ge´ n ´erale » transcende les volonte´  s individuelles sans jamais se confondre avec elles : « Quand tout le peuple statue sur tout le peuple [...], alors la mati `ere sur laquelle on statue est ge´ n ´erale comme la volonte´  qui 2 statue.C’est cet acte que j’appelle une loi ainsi Jean-Jacques crit », e´ Rousseau dans leContrat social, avant de souligner, quelques pages plus loin, que « dans  une le´  gislation  parfaite, la volonte´  particuli  `ere  [...] doit 3 ˆetre nulle ».  Prive´  et  public sont ainsi se´ pare´ s par des frontie`  res rigou- reuses. Pourtant, de meˆ me  que certains syste`  mes juridiques se fondent sur une autre d ´efinition de l’inte´ r ˆet ge´ ne´ ral – con ¸cu, outre-Atlantique, comme la combinaison d’inte´ r ˆets particuliers concilie´ s entre eux –, certaines struc- tures e´  tatiques ont, ou ont pu avoir, des rapports plus complexes et plus

´ 1. M. H UOAURI , Notes d’arreˆts sur de´cisions du Conseil d’Etat et du Tribunal des conflits 1, 1929 , Paris, La Me´ moire du droit, coll. « Re´ fe´ rences »,  2000, p. 413. 2. J.-J. R OUEASSU ,Du Contrat social, II, 6. 3.Ibid., III, 2.

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´ La privatisation de l’Etat

nuance´ s avec la sphe`  re  prive´  e.  En ce sens on peut e´  voquer par exemple ´ ` l’Etat fran ¸cais  sous l’Ancien Re´  gime. A beaucoup d’  ´egards,  celui-ci est ´ incontestablement un Etat moderne, structure´  et  centralis ´e  : mais il n’en de´ le` gue pas moins `a l’initiative prive´ e certains e´ l ´ements caract ´eristiques de ses missions re´  galiennes,  qu’il s’agisse de la de´  fense ou de la police, des prisons, de la justice, ou meˆ me  des imp ˆots – sans que son efficacite´  en souffre outre mesure, et sans que sa souverainete´ , crit `ere inde´ passable de ´ ´ l’Etat,soitremiseencause.D’ou`l’onpeutd ´ eduirequelafiguredel’Etat exclusif et monopolisateur n’est pas une fatalite´  , et qu’il existe peut-eˆ tre ´ d’autres fac¸ ons de concevoir (et de pratiquer) l’E tat, que celle qui, en France, s’est impose´ e il y a deux si `ecles. C’est ce proble`  me,  de´  licat mais fondamental, que cet ouvrage 4 aborde , sous l’  ´egide  du centre Maurice Hauriou pour la recherche en ´ droit public. Apre` s avoir constate´  que cette privatisation de l’E tat consti- tuait une tendance lourde, en France comme dans la plupart des pays occidentaux, les universitaires e t  les praticiens ayant contribue´ a` cet ouvrage ont entrepris d’analyser les deux modalite´  s les plus saillantes de cette ´evolution. ´ La premie` re, «  l’Etat  vers le prive´  », consiste en un transfert graduel ´ de comp ´etences de l’Etat vers le secteur prive´  : un transfert qui, au regard de ce que l’on vient de rappeler, n’a rien de tre`  s r  ´evolutionnaire. Apre`  s s’ ˆetre  gonfle´  , pour de bonnes ou de moins bonnes raisons, au cours du e ´ XX sie` cle, jusqu’ `a pouvoir eˆ tre qualifie´  « de  l’Etat d ´egonfle,  Providence », etrevienta ` uneapprocheplusmodestedesonroˆle,domine ´ eparl’id ´ ee qu’il doit « se recentrer sur son cœur de mission ». Une ide´ e de´ veloppe´ e d `es 2002 par le Premier ministre Jean-Pierre Raffarin a`  propos du principe de 5 subsidiarit ´e  qu’il entendait faire inscrire dans la Constitution , et reprise plus re´  cemment  par les initiateurs de la Re´  vision  ge´ n ´erale  des politiques 6 publiques (RGPP) lance´ e en 2007  . Quant a`  la seconde tendance, elle peut paraıˆ tre nettement plus nova- ´ trice, et plus perturbante : c’est ce que l’on pourrait appeler « l’E tat comme le prive´ », autrement dit, la tendance a`  l’assimiler  progressivement a`  une personne prive´  e  – et ce faisant, a`  le soumettre  `a  des m  ´ethodes et a`  des principes initialement conc¸ us par et pour des personnes prive´ es, sans tenir ´ compte de la singularite´ irre´  ductible de l’Etat.

4. Le centre Maurice Hauriou, centre pour la recherche en droit public de l’uni- versite´ Paris Descartes, a organise´  sur le m ˆeme th `eme un colloque en mai 2009. ´ 5. «  Il nous faut un Etat fort et concentre´  sur ses missions principales, ses missions ´ r ´egaliennes, et non pas un E  tat  qui, a`  force de vouloir s’occuper de tout, fait tout mal. » Cit ´e in Le Monde, 30 octobre 2002 e e 6. 2 Rapport d’e´ tape, p. 1 ; 4 Rapport d’ ´etape, p. 1, et p. 10, ou` ce recentrage est er e d ´efini comme le 1  Axe du 2 Engagement.

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Le centre du de´bat

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D’ou` les critiques s  ´ev `eres  de certains observateurs, comme le Pro- fesseur Christophe Boutin, qui se demandent si cette e´  volution, si cette subordination aux logiques du prive´  ne risque pas de remettre en cause ´ l’essentiel, c’est-a` -dire, pour l’Etat, le fait d’ ˆetre

« a`  m  ˆeme de r ´epondre imme´ diatement face a`  la crise, quelle qu’elle soit [...]. ´ L’Etat n’est-il pas l’ultime garant de la survie d’une communaute´  ? On le voit bien aujourd’hui : c’est vers lui que se tournent les citoyens lorsque le monde menace de s’ ´ecrouler, pas vers le prive´ ... La souverainete´ ne´  cessaire, indis- ´ pensable, est l `a, dans cette capacite´ qu’ `a l’Etat `a donner une r ´eponse auto- nome, et elle est touche´ e par l’externalisation a`  partir du moment ou` cette ´ derni `ere peut emp ˆecher l’Etat d’agir librement, sous le seul controˆ le de ses citoyens. Ce n’est pas le transfert a`  des  ope´ rateurs exte´ rieurs de telle ou telle ´ mission qui est le signe d’un changement radical, c’est que l’E tat n’ait plus l’autorit ´e suffisante pour pouvoir obliger ces ope´ rateurs a`  agir dans le sens 7 voulu, et plus encore en situation d’urgence . »

Alors que le mouvement semble loin de s’essouffler, et qu’Outre- Manche, le nouveau Premier ministre conservateur a de´ cide´ , tr `es symbo- liquement, de proce´  der  a`  la privatisation des routes anglaises, qui pour- raient ˆetre  ce´ d ´ees a`  des  fonds d’investissements e´ trangers, il a semble´  que le th `eme conserve son actualite´  .  Pour le juriste, pour l’e´  conomiste et le ´ financier, pour le politique, et plus largement,pour le citoyen, l’Etat et son devenir demeurent au centre du de´ bat.

Michel D EGOFFE , Fre´ d ´eric R OUVILLOIS Professeurs de droit public a` l’universite´ Paris Descartes (membres du centre Maurice Hauriou).

7. C. Boutin, conclusion de cet ouvrage.

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G ´ene´ alogie r ´epublicaine pour la modernisation du service public

Pierre Caye Directeur de recherche au CNRS

I. La complexite´  croissante  de la vie e´ conomique et sociale, la multi- plication quasi infinie des lois et re`  glements, l’extension des domaines d’intervention de la puissance publique qu’elles favorisent ne´ cessairement, sans parler de la technicite´  de  plus en plus affirme´ e des questions traite´ es et des modes d’intervention qu’elles requie` rent, conduisent l’action publique des soci  ´et ´es d ´evelopp ´ees dans une aporie a`  laquelle  essaient pre´ cise´ ment de re´ pondre les politiques de modernisation de la fonction publique, mais de fac¸ on bien t ˆatonnante et pour l’instant gue` re convaincante, faute cer- tainement, pour les innombrables «  re´ formateurs »  dont l’incertitude des temps favorise l’e´ mergence, de pouvoir s’appuyer sur des principes autres que ceux de l’utilitarisme le plus trivial et le plus ste´ rile. Cette aporie se traduit par l’antinomie suivante. Soit la puissance publique assume cette complexite´  et  par conse´ quent augmente sa produc- tion d’actes pour mieux la re´  guler, ce qui signifie un accroissement de la fonction publique telle que ne´  cessairement  nous serons amene´  s  `a  aban- donner, en faveur d’un re´ gime authentiquement socialiste, le re´ gime civil ´ de l’Etat que notre longue histoire constitutionnelle a e´ labore´  depuis 1789, soit au contraire la puissance publique ne´  glige son r ˆole d’op  ´erateur,  de r ´egulateur et d’arbitre de la socie´ te´  ou  le de´ l `egue `a des acteurs prive´  s, au risque de sacrifier les grands principes du Service public qui donnent ´ pourtant tout leur sens a`  l’action de l’Etat et  `a l’Institution de la Re´  pu- blique. Bref, soit l’administration publique, quel que soit le niveau de son ´ intervention, grossit de´ mesure´ ment,  soit l’Etat r  ´efl ´echit  aux moyens lui permettant de remplir ses missions sans basculer dans la surenche`  re bureaucratique. Il est clair que les instruments traditionnels de de´ l ´egation du Service public, par exemple la concession de service public qui a rendu de grands services et continuera certainement a`  en rendre, ne suffisent plus aujourd’hui a`  organiser  ce genre de de´ l ´egation. Il est ainsi ne´  cessaire de

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