Cours sur la société en collectif et la société en participation

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LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF ET LA SOCIETE EN PARTICIPATION
I.LA SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF
La société en nom collectif est la société dans laquelle les associés ont «tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales »(art. L. 221-1 Ccom). Elle est toujours commerciale, quelque soit son objet (art. L. 210-1 Ccom).
La société en nom collectif constitue letype même de la société de personnes. Cette forme convient bien aux petites exploitations, constituées entre des personnes physiques qui acceptent de courir des risques et de se consacrer activement à l'entreprise commune. On se dit parfois qu'on se trouve en présence decommerçants associés.
Sous cette forme la société en nom collectif a souvent un caractère familial ou est constituée pour l'exercice de certains commerces spécialement réglementés, notamment la pharmacie.
Son intérêt est double :
- cettesociété n’est pas soumise à l’obligation de déposer ses comptes annuels au greffe, sauf si tous ses associés sont des sociétés à risques limités: elle permet donc une certaine confidentialité ; - cettesociété est transparente fiscalement (sauf si les associé décident d’opter pour l’IS, ce qui est possible) : elle est parfois utilisée comme holding d’un groupe dont certaines sociétés sont bénéficiaires et d’autres déficitaires, ce qui permet d’imputer les déficits sur les bénéfices et de diminuer le montant d’impôt payé.
A.CONSTITUTION
1. Conditions de fond
La société en nom collectif réunit au moins deux associés qui peuvent être despersonnes physiques ou des personnes morales.
Les associés doivent êtrecommerçants, ou susceptibles de le devenir dès la constitution de la société(art. L.10).
En ce qui concernel'objet d'unetelle forme de la société : certains objets sont interdits aux sociétés en nom collectif, notamment les entreprises d'assurances (C. ass.art. L. 310-2), ou les groupements des experts comptables ou d'experts agrées (ord. 19 sept. 1945, art. 6 et 10, mod. par L. 31 oct. 1968).
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De même les sociétés en nom collectifne sauraient faire publiquement appel à l'épargneou émettre des titres négociables, car cela serait contraire à leur caractère fermé.
La loi n'impose ni un montant minimum au capital social ni l'obligation de libérer immédiatement tout ou partie des apports souscrits. En effet lescréanciers de la société sont suffisamment garantis par l'obligation indéfinie et solidaire des associés des dettes de la société.
2. Conditions de forme
Les formalités de constitution sont relativement simples et communes avec les autres formes des sociétés. Les associés signent les statuts, qui doivent comprendre les mentions usuelles (art. L.210-2). Enfin, conformément à la règle générale, la société doit être immatriculée au registre des commerces et des sociétés.
B.LA VIE SOCIALE
1. Les associés
a) Responsabilité solidaire et indéfinie des associés
Chaque associé estindéfiniment tenu du passif social et les dettes sociales sur son patrimoine propreet tous en sontsolidairesentre eux (art. L.221-1).
Cette obligation est lourde, mais elle facilite le fonctionnement de la société en nom collectif, qui seprocure aisément du crédit auprès des banques du moment que l'un des associés est solvable. Enfin, comme elle garantit les intérêts des créanciers d'une manière efficace, les associés jouissent en contrepartie d'une grande liberté dans l'organisation et la gestion de la société, et donc dans la rédaction des clauses statutaires qui les définissent.
Néanmoins, cette obligation suppose que les conditions suivantes sont remplies :
il faut que ladette soit une dette sociale, c'est-à-dire qu'elle ait été contractée par un gérant agissant au nom de la société etdans les limites de l'objet de la société.
en second lieu il faut que le créancier commence parmettre la société en demeure de payer. Cette mise de demeure doit se faire paracte d'huissierau moins 8 jours avant la mise en cause d'un associé. La poursuite de l'associé n'est pas subordonnée à l'insolvabilité de la société.
Ainsi, si la société ne répond pas à cette mise en demeure, le créancier impayé pourra se retourner immédiatement contre les associés ou l’un d’entre eux seulement : la solidarité entre associés (nous sommes en matière commerciale) implique que l’un d’entre eux peut être condamné à payer la totalité de la dette au créancier.
Ensuite, cet associé pourra se retourner contre les autres associés pour leur réclamer le remboursement de leur quote-part de la dette, calculée en proportion de leur participation dans le capital.
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Mais si un ou plusieurs d’entre eux est ou sont insolvable(s), l’associé qui aura désintéressé le créancier supportera la charge de la dette, éventuellement dans sa totalité…..
En revanche, le créancier aura pour sa part été intégralement réglé. Ce sont donc les associés, et non les créanciers, qui supportent le risque de l’insolvabilité de l’un ou de plusieurs d’entre eux.
Les difficultés se présentent pour les associés qui entrent dans la société au cours de la vie sociale ou qui quittent celle-ci avant sa dissolution. Lenouvel associé réponddupassif qui existait au moment de son entrée et pas seulement du passif né ultérieurement. Cette règle avantageuse pour les créanciers se justifie par le fait que l'intéressé connaissait l'existence du passif. L'associé quiquittela sociétéreste tenu à l'égard des tiers du passif existant au jour de la publication de sa retraite. Mais il n'est pas obligé au passif qui naît après.
b) Les droits des associés
Comme tous les associés, les membres d'une société en nom collectif ont : le droitde participer aux bénéfices ou de profiter des économies. le droit dene pas être exclus dela société, sauf en cas de faillite personnelle ou d'impossibilité d'exercer une activité commerciale (art. L.221-16).
ledroit à l'information: les associés en nom jouissent d'un droit d'information étendu car,en contrepartie de leur engagement indéfini et solidaire au passif, ils doivent être parfaitement au courant de l'état des affaires sociales.
Ce droit a un aspect permanent. Deux fois par an, à la période qu'ils choisissent eux-mêmes, les associés ont le droit d'obtenircommunication au siège des livres et documents sociaux(art. L.221-8). Dans les mêmes conditions de temps, les associés peuventposer par écrit des questionssur la gestion sociale, auxquelles les gérants répondront par écrit (art. L.221-8).
En outre, les dans les quinze jours qui précèdent la réunion de l'assemblée ordinaire annuelle ou la consultation écrite, les gérants doivent adresser aux associés le texte des résolutions proposées et les principaux document comptables.
Ledroit de céder les parts: mais ce droit a une portée toute relative. Cette cession n'est en effetpossible qu'avec le consentement de tous les associés.Toute clause contraire est réputée non écrite, qu'elle stipule l'incessibilité ou qu'elle autorise les cessions avec l'accord de la majorité des associés (art. L.221-13). L'exigence à l'unanimité vise aussi bien les cessions à des tiers qu'à des associés.
Contrairement à ce qui est prévu dans les sociétés civiles, les associés qui refusent d'agréer le cessionnaire ne sontpas tenus d'une obligation de rachat. Par ailleurs les associés des sociétés en nom collectif n'ont pas un droit de retrait.L'associé peut donc, dans une certaine mesure, être prisonnier de son titre. La seule issue consisterait à demander la dissolution judiciaire pour justes motifs.
c) Décisions collectives En principe la collectivité des associés se réunit en assemblée générale selon les modalités
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fixées par les statuts quant à l'auteur de la convocation, sa forme etc.
Toutefois les statuts peuvent prévoir que les décisions sont prises par voie de consultation écrite, sans réunion physique des associés, si la réunion d'une assemblée n'est pas demandée par l'un des associés (art. L.221-6).
Selon l'article L. 221-6 du Code de commerce, et sauf clause contraire des statuts, les décisions collectives sont prises àl'unanimité des associés.
Cependant la règle de 1'unanimité ne s'applique pas toujours:
D'une part laloi renverse elle-même le principe enprévoyant que certaines décisions se prennent à la majorité, à moins que les statuts n'exigent expressément l'unanimité. C'est le cas notamment de larévocation du gérant non associé(art. L.221-12). D'autre part lesstatuts peuvent déroger à l'exigence de l'unanimité, sauf en matière de cession de part et de révocation du gérant statutaire associé(art. L.221-12 et 221-13). Les associés déterminent alors quelles sont les décisions susceptibles d'être prises à la majorité et quelle sera l'étendu de celle-ci (relative, qualifiée ou absolue).
Sauf disposition contraire des statuts,chaque associé dispose d'une voix. En effet la société en nom est une société de personnes : la personne de l'associé y a plus d'importance que le montant de l’apport qu'il a effectué.
2. Les gérants.
a) Nomination et statut des gérants
L'article L.221-3 du Code de commerce pose enprincipe quetous les associés sont gérants, c'est-à-dire que chacun d’entre eux dispose de la signature sociale et peut engager la société. Mais cette règle est supplétive.
Une telle situation peut être dangereuse, car plusieurs associés peuvent être amenés à signer des contrats identiques; par ailleurs, un conflit naissant entre eux peut avoir des conséquences graves pour la société compte tenu des pouvoirs qu’ils possèdent. Il est nettement préférable en pratique de désigner un ou plusieurs gérants. Deux possibilités sont alors offertes aux associés : le choix entre gérant associé ou gérant non associé ; le gérant peut être nommé soit par les statuts soit par un acte séparé. La désignation du ou des gérants s'opère à l'unanimité sauf si les statuts en décident autrement. b) Pouvoirs des gérants
Le gérant a une double qualité : il est d'abord unorgane de gestionprend les décisions (il nécessaires à la réalisation de l'objet social et à la bonne marché de la société) mais il est aussi unorgane de représentation(car il agit au nom et pour le compte de la société).
Le mandat conféré au gérant donne lieu à rémunération qui est fixée librement par les associés.
Dans l'ordre interne, ce sont lesstatuts qui déterminent les pouvoirs du gérant. Ils peuvent
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par exemple, énumérer les actes que l'intéressé ne doit accomplir qu'avec l'accord des associés sous peine d'engager ses responsabilités. En l'absence de détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l'intérêt de la société.
Dans lesrapports avec les tiers, le gérant a les pouvoirs les plus étendus pour représenter la société. Cependant il ne doitpas agir en dehors de l'objet social, tel que celui-ci est défini dans les statuts, parce que les associés sont tenus indéfiniment du passif.
c) Fin des fonctions des gérants
Les fonctions du gérant prennent fin par la démission, le décès, l'arrivée du terme prévu, s'il en a été stipulé un ou sinon la dissolution de la société et la révocation.
Si la révocation n’est pas fondée sur un juste motif, c'est-à-dire une faute commise par le gérant, ou une opposition systématique aux orientations des associés,le gérant peut prétendre au versement de dommages et intérêts.
3. Les Commissaires aux comptes.
La société en nom collectif doit désigner un commissaire lorsqu'elle remplit deux des trois conditions suivantes (art. D.12 modifié par le décr. du 17 mars 1985) :
1) bilan supérieur à 1,55 million d'euros 2) chiffre d'affaires hors taxe supérieur à 3,1 millions d'euros 3) nombre moyen des salariés égal au moins 50.
Les commissaires aux comptes en fonction dans les sociétés en nom collectif ont le même statut et les mêmes pouvoirs que dans les sociétés anonymes (art. L.820-1).
C.LADISSOLUTION
La société en nom collectif est soumise aux règles de dissolution, de liquidation et de partage communes à toutes les formes de sociétés. Néanmoins il existe des particularités.
1. Révocation du gérant statutaire associé.
En principe la révocation d'un gérant statutaire associé entraîne la dissolution de la société (art. L.221-12). Cependant les associés peuvent écarter cet effet légal de la révocation au moyen soit d'une stipulation des statuts soit d'une décision prise à l'unanimité au moment de la révocation.
2. Liquidation judiciaire, interdiction ou incapacité d'un associé.
En principe la société est dissoutelorsqu'un associé perd la qualité de commerçant en raison d'une incapacité ou d'une interdiction. Il en va de même lorsqu'un associé fait l'objet d'une liquidation judiciaire(art. L.221-16). Cependant la continuation de la société peut être prévue par les statuts ou décidée à l'unanimité par les autres associés.
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3. Disparition d'un associé.
L'intuitus personae qui domine la société en nom collectif a aussi pour conséquence la dissolution de celle-ci au décès d'un associé(art. L.221-15)de plein droit.Contrairement à la règle applicable aux autres causes de dissolution des sociétés en nom collectif, cet article ne permet pas aux associés survivants de décider à l'unanimité de la continuation de la société. Il faut prévoir la continuation avant le décès, car, dans le cas contraire, dès que celui-ci intervient, la société est irrémédiablement dissoute.
La continuation de la société avec les héritiers de l'associé précédé entraîne des difficultés propres aux sociétés en nom collectif du fait notamment de leur minorité. L'article L. 221-15 prévoit donc qu'en cas de continuation de la société et si l'un ou plusieurs des héritiers sont mineurs, ceux-ci ne répondent des dettes sociales qu'à concurrence de l'actif de la succession de leur auteur. La protection des incapables l'emporte alors sur les intérêts des créanciers sociaux.
D'autre part le même article ajoute que la société doit être transformée, dans le délai d'un an à compter du décès, en société en commandite dont le mineur devient commanditaire. A défaut, la société est dissoute sans possibilité de régularisation.
L'article L.221-15 ne s'applique pas en cas de dissolution d'un associé personne morale. Il faut en déduire que, sauf disposition contraire des statuts de la société en nom collectif, les parts sont transmises aux associés de la société dissoute, mais que ceux-ci doivent être agréésdans les conditions de droit commun, car ils sont des tiers.
II.LA SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION
La société en participation est une sociétéqui n'a pas la personnalité morale et qui n'est soumise à aucune mesure de publicité. Notamment elle n'estpas immatriculéeau registre du commerce et des sociétés (C.civ. art.1871). Elle n'existe que dans les rapports entre associés.
Elle est àusage purement interne, ce qui lui confère une originalité, car habituellement les sociétés sont apparentes et faites pour avoir des relations directes avec les tiers. Ici la situation est inverse. En apparenceil n'y a pas de société, mais des personnes indépendantes avec qui les tiers concluent des contrats sans nécessairement connaître la réalité, à savoir l’existence de la société en participation.
A.UTILITÉ DE LA SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION.
Les sociétés en participation constituent d'abord le moyen definancer de manière occulte une opération pour le compte de plusieurs personnes désirant demeurer dans l'ombre. C'est l'aspect le plus habituel de la société en participation :
parfois l'opération réalisée en société est unique et momentanée ; plusieurs personnes en chargent une autre d'acheter à frais communs unbillet de loterie etconviennent de partager le lot qu'elles pourraient éventuellement gagner. parfois l'objet de la société est plus complexe et la durée des opération plus longue.
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Ainsi dans le monde du «show business »le lancement d'une vedette est souvent financé par des personnes qui préfèrent garder l'anonymat.
La société en participation est aussi utilisée comme unetechnique de collaboration inter-entreprises. Les participants sont alors attirés plus par sa souplesse que par son caractère occulte.
Les sociétés en participation présentent des avantages incontestables
Elles sontsimples. Dépourvues de la personnalité morale, leur constitution n'est ni plus onéreuse, ni plus longue, ni plus complexe que celle d'un contrat quelconque. Elles sontdiscrètes, puisqu'elles échappent à toute mesure de publicité. Enfin les sociétés en participation sontsouples. Les associés échappent à la plupart des règles qui s'imposeraient à eux s'ils constituaient une société jouissant de la personnalité morale. Ici tout ou presque tout est possible, dans les limites évidemment de l'ordre public. Les associés conviennent librement de l'objet et des modalités de répartition ou des pertes. Ils fixent comme ils l'entendent l'organisation de la gestion ou de la direction de la société.
Mais, en contrepartie, les sociétés en participation présentent l'inconvénient d'avoir une efficacité limitée. Habituellement les tiers ne connaissent que le gérant et ne savent pas que celui-ci agit pour le compte de la société.Le gérant doit donc présenter une solvabilité indiscutable pour attirer la confiance des tiers.
B.PRINCIPAUX CARACTÈRES DE LA SOCIÉTÉ EN PARTICINATION
1. Caractère civil ou caractère commercial.
Les sociétés en participation ne figurent pas dans l'énumération faite par l'art. L.210-1 al.1 du Code de commerce des sociétés commerciales à raison de leur seule forme. Leurcaractère dépend de leur objet, c'est-à-dire de leur activité:
La société en participation est civile lorsqu'elle a un objet civil. A moins qu'une organisation différente n'ait été prévue, les rapports entre associés des sociétés en participations à objet civil sont alors régis par les dispositions applicables aux sociétés civiles (C. civ. art. 1871-1). Mais les participations à objet commercial sont plus nombreuses. Sauf disposition contraire du pacte social, on applique alors le droit commun des sociétés en nom collectif (C.civ. art. 1871-1).
2. Absence de personnalité morale.
Dénuée de personnalité morale, la société en participation n'aucun des attributs qui appartiennent normalement aux sociétés: ni dénomination, ni siège social, ni patrimoine, ni nationalité.
Les associés doivent réaliser des apports. Mais, comme la société n’a pas la personnalité et donc
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pas de patrimoine, lesapports ne sont jamais translatifs de propriété(C. civ. Art. 1872). Ce sont des apports enjouissance.
L'absence de patrimoine social est également importante pour les créanciers, surtout si l’existence de la société ne leur est pas connue. Si le gérant contracte sans révéler l’existence de la société, il sera seul tenu des dettes vis-à-vis du créancier ; il devra donc avoir un patrimoine ayant une consistance présentant des garanties suffisantes pour que le créancier ait confiance et accepte de s’engager, car ce n’est qu’au vu de ce patrimoine du gérant que le futur créancier acceptera ou non de contracter.
Il ne fautpas confondre la société en participation et la société créée de fait. Certes les unes et les autres n'ont pas la personnalité morale et sont soumises aux mêmes règles. Mais la société en participation est constituée volontairement et sciemment par les associés, même si elle ne donne pas toujours lieu à rédaction d'un écrit. Au contraire, dans la société créée de fait, les participants se conduisent en fait comme des associés, sans avoir la volonté de créer une société.
3. Dispense des formalités de constitution et de publicité.
Par dérogation à l'article 1835 du Code civil, la société peut se constituer sans que les statuts soient dressés par écrit. Son existence se prouve alors par tous moyens, même si elle a un caractère civil (C. civ. art. 1871).
En outre et surtout, la société n'est pas soumise à publicité. Elle est notamment dispensée de s'immatriculer au registre du commerce. De plus, en règle générale, son existence ne doit pas être révélée aux tiers.
Cette société fonctionne comme une société normale dans les rapports entre associés, car ceux-ci sont tenus par les termes du contrat de société. Mais elle n’a aucune existence vis à vis des tiers, même si son existence leur est révélée.
C.ORGANISATION ET FONCTIONNEMENT DE LA SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION
Le fonctionnement d'une société en participation est plus simple que celui des sociétés d'une autre forme : les associés peuvent utiliser ici toute la souplesse des techniques contractuelles.Il faut distinguer le fonctionnement entre associés et à l'égard des tiers.
1. Fonctionnement entre associés.
Les associés ont droit à une fraction des bénéfices réalisés par la société. La part de chacun est fixée par les statuts. A défaut, on applique l'art. 1844-1 du Code civil: la répartition s'opère donc proportionnellement aux apports. Lorsque la société est de courte durée, la réparation des bénéfices a lieu souvent une fois l'activité sociale terminée.
Entre associés, la société fonctionne dans les conditions fixées par le pacte social ou, à défaut, soit comme une société civile si son objet est civil, soit comme une société en nom collectif si son objet est commercial (C. civ. art. 1871-1).
a) Droits individuels.
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Les associés ont un droit limité de céder leurs parts, car il faut impérativement l'accord de tous les autres associés. A défaut, ils ne peuvent réaliser cette cession et sont «prisonniers »de la société. Ces règles se comprennent fort bien : la société en participation est dominée par l' intuitus personae.
Les associés jouissent d'un droit d'information. Dans le silence des statuts, le droit d'information est le même que dans les sociétés civiles ou les sociétés en nom collectif.
b) Droits collectifs.
Si la société doit durer un certain temps, il est prudent de prévoir dans les statuts une assemblée générale annuelle ou au moins d'organiser des décisions collectives par correspondance. En effet dans tout société chaque associé a le droit de participer aux décisions collectives (C.civ. art. 1 844).
L'assemblée ou la décision collective auront notamment compétence pour approuver les comptes établis par le gérant, affecter les résultats, renouveler le cas échéant les mandats des divers organes sociaux, etc.
2. Fonctionnement à l'égard des tiers.
Théoriquement chaque associé a le droit de gérer la société. En pratique cette solution ne peut être retenue, car elle entraînerait des difficultés insurmontables.
Il est donc plus simple de désigner un gérant, qui peut être un associé ou un tiers. Les associés n'interviennent plus alors de manière directe dans la gestion : ils se contentent de contrôler celle-ci, notamment en examinant les comptes établis par le gérant.
A l'égard des tiers, il faut envisager deux hypothèses : la situation habituelle d'une part et les conséquences d'une révélation d'autre part.
a) Société non révélée aux tiers : occulte.
Dans cette situation,les tiers ne sont en rapport qu'avec le gérant. Le statut personnel du gérant est fixé par l'acte constitutif ou par une délibération ultérieure des associés. C'est donc la volonté des associés qui détermine librement les conditions de désignation du gérant et la manière dont ses fonctions prendront fin.
Selon les sociétés, le gérant peut jouir de l'indépendance la plus complète ou n'être que l'organe d'exécution des décisions prises par les associés. Les statuts définissent les pouvoirs du gérant. Dans le silence des statuts, on en revient, comme toujours, au droit commun des sociétés civiles ou commerciales (article 1848 Code civil: le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société).
Dans ses rapports avec les tiers, le gérant agit en son nom personnel(C.civ. art. 1872). Les actes qu'il accomplit ne produisent d'effet que dans son propre patrimoine. En conséquence les tiers n’ont d’action que contre le gérant si celui-ci ne respecte pas les engagements pris (paiement du prix, …). Il en va ainsi même si le gérant a révélé au tiers l’identité des autres associés sans leur accord (cf supra).
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Par conséquent, en règle générale, le gérant fait complètement écran entre les associés et les tiers. Ces derniers peuvent très bien ignorer l'existence de la société.
b) Révélation de la société aux tiers : ostensible.
Dans trois cas cependant la société devient ostensible, car son existence est révélée aux tiers; les tiers ont alors une action contre les associés (C. civ. art. 1872-1) :
1. quand un ou plusieurs associés se sont immiscés dans la gestion et ont laissé croire au cocontractant qu’il(s) entendai(en)ts’engager à son égard ;
2. quand ils ont profité de l'opération faite par le gérant ;
3. quand ils ont agi en qualité d’associé de la société en participation au vu et au su des tiers : on parle alors de « révélation » de la société en participation, qui devient ostensible.
Si tous les associés ont agi, tous sont tenus envers les tiers et sont solidaires entre eux si la société a un objet commercial. La situation est plus délicate si la révélation n'émane pas de tous les associés, mais résulte, par exemple, d'une imprudence du gérant. Il serait alors inopportun d'autoriser les tiers à poursuivre tous les associés. Par conséquentla révélation des noms des associés ne peut les engager, si elle a été faite sans leur accord.
3. La dissolution et la liquidation des sociétés en participation
La dissolution peut être provoquée à tout moment par un associé lorsque la société a été conclue sans limitation de durée (C. civ. art. 1872-2). La liquidation est théoriquement plus simple que dans les autres sociétés puisqu'il n'y a pas de patrimoine social. Par conséquent après paiement des dettes sociales et reddition des comptes par le gérant, chaque associé a droit à restitution de ses apports.
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