Clauses d'indexations des baux commerciaux

Geremyt

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OBSERVATIONS SUR LE CONTENTIEUX DES CLAUSES D’INDEXATION 16 décembre 2013 Résumé Les clauses d’indexation à base fixe sont valables tant que le jeu de l’indexation n’est pas modifié par la fixation d’un nouveau loyer par avenant ou décision judiciaire. La conformité d’une clause d’indexation avec la loi s’apprécie indépendamment de la fréquence des opérations d’indexation, la révision du loyer peut donc intervenir plus d’un an après la première fixation de loyer (exemple des révisions triennales automatiques). Cette conformité s’apprécie par comparaison de la période de variation des indices et de la durée écoulé entre chaque révision de loyer. Le contentieux judiciaire des clauses d’indexation s’est étendu aux clauses de premières indexations et aux clauses « plancher ». P a ge | 2 INTRODUCTION Depuis 2010, les juges sont régulièrement saisis de demandes d’annulation de clauses d’indexation pour non respect du principe légal énoncé dans le Code monétaire et financier. Limité initialement aux clauses d’indexation à base fixe, le champ d’application de ce contentieux s’est élargi aux premières indexations de paliers de loyers et aux clauses « plancher ». La rédaction plus ou moins confuse des clauses d’indexation est donc susceptible d’engendrer un risque contentieux d’annulation de cette clause et, suivant, des calculs d’indexation effectués sur son mode opératoire.

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• Publié par: TGEREMY
• Publié le: 08 mars 2014
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Résumé

OBSERVATIONS SUR LE CONTENTIEUX

DES CLAUSES D’INDEXATION

16 décembre 2013

Les clauses d’indexation à base fixe sont valables tant que le jeu de l’indexation n’est pas modifié par la fixation d’un nouveau loyer par avenant ou décision judiciaire.

La conformité d’une clause d’indexation avec la loi s’apprécie indépendamment de la fréquence des opérations d’indexation, la révision duloyer peut donc intervenir plus d’un an après la première fixation de loyer (exemple des révisions triennales automatiques).

Cette conformité s’apprécie par comparaison de la période de variation des indices et de la durée écoulé entre chaque révision de loyer.

Le contentieux judiciaire des clauses d’indexation s’est étendu aux clauses de premières indexations et aux clauses « plancher ».

INTRODUCTION

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Depuis 2010, les juges sont régulièrement saisis de demandes d’annulation de clauses d’indexation pour non respect du principe légal énoncé dans le Code monétaire et financier.

Limité initialement aux clauses d’indexation à base fixe, le champ d’application de ce contentieux s’est élargi aux premières indexations de paliers de loyers et aux clauses « plancher ».

La rédaction plus ou moins confuse des clauses d’indexation est donc susceptible d’engendrer un risque contentieux d’annulation de cette clause et, suivant, des calculs d’indexation effectués sur son mode opératoire.

Cette note expose le principe légal limitant la liberté des parties dans la rédaction des clauses d’indexation et elle étudie quelques clauses pour donner quelques illustrations de leur examen au regard de la jurisprudence existante à ce jour. I.PRINCIPE LEGAL LIMITANT LE JEU LA CLAUSE D’INDEXATION

Selon le Code monétaire et financier, la période de variation de l’indice ne peut être supérieure à la durée 1 s’écoulant entre chaque révision du loyer .

Toute clause contractuelle contrevenant à ce principe est réputée non écrite, l’annulation fondant ainsi une demande de remboursement des trop-perçus.

Ce principe légal appliqué au bail implique par exemple qui est réputée non écrite une clause prévoyant une révision d’un loyer fixé sur 12 mois avec variation sur 15 mois de l’indice choisi.

La fréquence des indexations (annuelle, triennale…) n’est pas prise en compte. II.LES CLAUSES D’INDEXATION Portant initialement sur les clauses d’indexation à base fixe, le contentieux s’est étendu aux clauses de première indexation et, à ce jour, aux les clauses « plancher ».

Le critère retenu par les juges porte désormais sur le décalage entre les dates de valeurs du loyer et les dates de variation de l’indice, ce décalage (volontaire ou fortuit) est appelé distorsion par les commentateurs de la loi, terme repris par les juges.

1 Article L.112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier

1.Le calcul de l’indexation

a)La base fixe

Exposition de la problématique

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Une clause à base fixe est celle prévoyant que le calcul du loyer indexé s’effectuera avec le loyer d’origine du contrat et son indice afférent selon la formule classique :

Loyer indexé = Loyer d’origine * Indice de comparaison / Indice d’origine

Dans les clauses litigieuses, chaque indexation de loyer correspondait à cette formule, les périodes entre deux révisions de loyer étaient ainsi supérieures à un an bien que les opérations d’indexation aient été convenues annuelles :

Date d’indexation 2009 2010 2011 2012 2013

Tableau 1:Exemple d’un bail conclu en 2008, loyer de base à 100 € et indice de base ICC 2T08

Loyer de base 100, 00 € 100, 00 € 100, 00 € 100, 00 € 100, 00 €

Indice de base ICC 2T08 ICC 2T08 ICC 2T08 ICC 2T08 ICC 2T08

Indice deLoyer Valeur Valeur comparaison indexé 1562 ICC2T09 149895, 90 € 1562 ICC2T10 151797, 12 € 1562 ICC2T11 1593 101,98 € 1562 ICC2T12 1666 106,66 € 1562 ICC2T13 1637 104,80 €

Périodes entre révisions 1 an 2 ans 3 ans 4 ans 5 ans

Au motif que la durée s’écoulant entre chaque loyer était de 1 an, du fait de l’indexation annuelle, et partant de ce que la variation de l’indice se situait entre 1 et 5 ans, les clauses à base fixe ont été réputées non écrites en 2 2010 pardifférentes décisions de justice.

Ne distinguant pas entre la fréquence (annuelle, triennale…) des opérations d’indexation et la comparaison de la variation de l’indice avec la durée séparant chaque révision de loyer, la motivation des décisions manquaient en fait de rigueur.

3 A partir de 2011, suite à la réformation de ces décisionsjudiciaires, la clause d’indexation à base fixe n’est pas en soinon écrite et demeure conforme à la loi dès lors que le jeu de l’indexation n’a subi aucune réputée distorsion.

Essai de synthèse

Il résulte de la lecture des décisions de justice rendues que le mécanisme légal compare en fait deux durées qui sont indépendantes de la fréquence des opérations d’indexation : -La durée écoulée entre deux révisions de loyer (de la date de prise d’effet du loyer d’origine à la date d’indexation actuelle ou de la date de la dernière indexation à la date d’indexation actuelle) ; -La durée écoulée entre deux publications de l’indice utilisé, ces publications étant le plus souvent trimestrielle.

2 Jugements du Tribunal de grande instance de PARIS rendu les 5 janvier 2010 et 27 mai 2010 ; jugement du Tribunal de grande instance de GRASSE rendu le 5 avril 2011 et jugement du Tribunal de grande instance de SAINT DENISDE LA REUNION rendu le 18 mars 2011. 3 er Jugements du Tribunal de grande instance de PARIS rendus les 13 mai 2011, 8 décembre 2011 et 1décembre 2011 ; arrêts de la cour d’appel de PARIS rendus les 4 et 11 avril 2012

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Pour être en conformité avec la loi, la durée écoulée entre deux publications de l’indice doit être au plus égale à la durée écoulée entre deux révisions de loyer.

C’est ainsi que dans le cas d’une clause d’indexation à base fixe, et bien que les opérations d’indexation soient convenues annuelles, il est comparé d’une part la durée écoulée entre la date de prise d’effet du loyer de base et la date d’indexation et d’autre part la période de variation des indices publiés aux mêmes dates.

Dès lors, lorsqu’aucune modification judiciaire ou contractuelle du loyer ne vient perturber le jeu de l’indexation, il importe peu que le loyer et l’indice de base de la formule d’indexation soient le loyer et l’indice d’origine du contrat ou qu’ils soient le loyer et l’indice de l’année précédant l’année d’indexation.

Les deux tableaux suivants prennent l’exemple d’un bail fictif conclu en 2008 avec loyer d’origine à 100 et indice de base ICC 2T08 :

Date d’indexation 2009 2010 2011 2012 2013

Tableau 2 :Calcul de loyer indexé avec valeurs de loyer et d’indice de base égales à l’année précédente

Loyer de base

100, 00 € 95, 90 € 97, 12 € 101, 98 € 106, 66 €

Indice de baseValeur

ICC 2T08 ICC 2T09 ICC 2T10 ICC 2T11 ICC 2T12

1562 1498 1517 1593 1666

Indice de comparaison ICC 2T09 ICC 2T10 ICC 2T11 ICC 2T12 ICC 2T13

Valeur

1498 1517 1593 1666 1637

Loyer indexé

95, 90 € 97, 12 € 101, 98 € 106, 66 € 104, 80 €

A la date de n’importe quelle indexation de ce tableau, la variation de l’indice est égale à la durée s’écoulant entre chaque révision de loyer.

Prenant par exemple la date d’indexation 2010, la variation de l’indice (2T09 – 2T10 donc 1 an) est égale à la durée écoulée entre deux révisions de loyers (loyer de l’année 2009 (valeur 95, 90 €) et loyer de l’année 2010 (valeur 97, 12 €) soit 1 an).

Date d’indexation 2009 2010 2011 2012 2013

Tableau 3 :Calcul de loyer indexé avec valeurs de loyer et d’indice de base égales aux valeurs d’origine

Loyer de base

100, 00 € 100, 00 € 100, 00 € 100, 00 € 100, 00 €

Indice de baseValeur

ICC 2T08 ICC 2T08 ICC 2T08 ICC 2T08 ICC 2T08

1562 1562 1562 1562 1562

Indice de comparaison ICC 2T09 ICC 2T10 ICC 2T11 ICC 2T12 ICC 2T13

Valeur

1498 1517 1593 1666 1637

Loyer indexé

95, 90 € 97, 12 € 101, 98 € 106, 66 € 104, 80 €

Dans ce tableau, la période de variation de l’indice est bien égale à la durée s’écoulant entre chaque révision de loyer. Prenant par exemple la date d’indexation 2010, la variation de l’indice (2T08 – 2T10 donc 2 ans) est égale à la durée écoulée entre deux révisions de loyers (loyer de l’année 2008 (valeur 100, 00 €) et loyer de l’année 2010 (valeur 97, 12 €) soit 2 ans).

La variation de l’indice et la durée séparant chaque révision de loyer (ici de 1 à 5 ans) sont donc distinctes de la fréquence des opérations d’indexation (ici annuelle).

b)La distorsion volontaire

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La distorsion volontaire concerne le plus souvent les clauses de première indexation après franchise, paliers ou actualisation de loyer comme l’illustrent les exemples ci-après.

La première indexation après franchise de loyers

Dans le cas suivant, en cours de bail, les parties ont modifié par avenant la valeur du loyer et elles ont prévu d’une part une franchise de loyer et d’autre part une première indexation de ce nouveau loyer un an et demi après sa prise d’effet (fixée au 15 mai 2009).

L’avenant est rédigé ainsi :

er «novembre 2010, chaque année proportionnellement aux variations de21.1. Le loyer sera indexé à compter du 1 l’indice national du coût de la construction publié trimestriellement par l’INSEE selon la période et les modalités suivantes : e 21.2 Ledit loyer de 2.300.000, 00 Euros hors taxes fixé sur la base de l’indice du 4trimestre 2008, à savoir 1523, er sera indexé pour la première fois le 1 novembre 2010 en fonction de la variation entre : e -trimestre 2008 (1523), etl’indice de référence, à savoir l’indice du 4 er -l’indice de comparaison : le dernier indice qui sera publié par l’INSEE au 1novembre 2010.»

er Ainsi, le 1novembre 2010, la période de variation de l’indice s’étend entre les dates de publication des deux indices à la date de la prise d’effet du nouveau loyer (4T08) et la date de son indexation (2T10) soit 1 an et demi.

A cette même date, la durée écoulée depuis la fixation du loyer est déterminée par la date de prise d’effet du er 4 nouveau loyer (15 mai 2009) et la date de son indexation (1novembre 2010) soit 1 an et demi.

Il n’y a donc pas distorsion dans ce cas de figure même si cette première indexation du nouveau loyer intervient plus d’un an après la prise d’effet.

Il y aurait eu distorsion (et donc risque contentieux de nullité de la clause) si l’indice de base avait été l’indice initial du bail (2T04) puisque la variation de l’indice (2T04 à 2T10 soit 6 ans) aurait été supérieure à la durée écoulée entre deux révisions du loyer (1 an et demi).

La première indexation de paliers de loyers

L’indexation des paliers de loyers peut contrevenir aux dispositions du Code monétaire et financier dès lors que la clause contractuelle est mal rédigée.

5 er Tel est le cas d’un bailqui prévoyait que le loyer annuel serait constitué de 3 paliers fixés les 1septembre er er 1999, 1septembre 2002 et 1septembre 2005.

4 La comparaison des durées ne peut être mathématiquement exacte puisque les indices ICC sont publiés pour un trimestre donné et à une date variable. Dans l’exemple, le 4T08 est publié le 25 avril 2009 et le 2T10 est publié le 10 octobre 2010 (durée de 1 an, 5 mois et 15 er jours) et la durée entre chaque révision de loyer est bornée par le 1novembre 2010 et le 15 mai 2009 (durée de 1 an, 4 mois et 25 jours).Le critère de comparaison serait en fait la permanence du lien entre la date de publication de l’indice et la date de valeur du loyer:à la date de prise d’effet du nouveau loyer, le dernier indice publié était le 4T08 et à la date de l’indexation, le dernier indice publié est le 2T10. 5 Arrêt de la Cour d’appel de AIX EN PROVENCE rendu le 15 mars 2013

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La clause d’indexation prévoyait l’indexation annuelle de chaque valeur palier sur la base de l’indice utilisé l’année précédente.

e e Mais, pour la première indexation des 2et 3paliers, la clause d’indexation imposait l’utilisation de l’indice de base initial (3T98).

e e Aussi, à la date de première indexation des 2et 3paliers, la variation de l’indice est bien supérieure (respectivement 3 ans (3T98 et 3T01) et 6 ans (3T98 et 3T04)) à la durée s’écoulant entre chaque révision de loyer (un an).

La clause a été annulée en raison de l’existence de cette distorsion.

La première indexation après actualisation

La clause de première indexation après actualisation du loyer peut dans le mode opératoire qu’elle énonce, contrevenir aux dispositions du Code monétaire et financier.

Dans l’exemple de clause suivant, le bail conclu entre les parties prévoyait une actualisation du loyer à sa prise er d’effet puis une première indexation au 1janvier suivant la date de cette prise d’effet.

La clause de première indexation suivant actualisation du bail est rédigée comme suit : er «janvier de l’année suivante la date de prise d’effetPour l’application de la première indexation (intervenant le 1 du bail), le loyer de base sera augmenté ou diminué par comparaison des valeurs indiciaires résultant de la publication de l’indice des loyers commerciaux publié par l’INSEE prenant en compte pour le calcul de cette indexation, l’évolution du rapport : -Au numérateur, du dernier indice publié trimestriellement à la date de prise d’effet du bail er -Et au dénominateur, du dernier indice publié au 1janvier suivant la date de prise d’effet du bail»

Le loyer de base a été fixé à la date de signature du bail mais, suite à l’actualisation, il a été modifié au moment de la prise d’effet dudit bail.

Ne mentionnant que le loyer de base et non le loyer de base actualisé, la clause demeure équivoque quant-à la valeur du loyer à utiliser : doit-on appliquer le loyer de base ou le loyer de base actualisé ?

En appliquant le loyer de base (fixé à la date de signature du contrat) et non le loyer actualisé (déterminé à la date de prise d’effet du contrat), la durée écoulée entre la date d’effet du loyer de base (date de signature) et la date d’indexation de ce même loyer est supérieure à la variation des indices (déterminée à partir de la date de prise d’effet du bail laquelle est postérieure à la date de signature).

Cette distorsion n’est cependant pas visée par la loi qui ne sanctionne que la situation inverse.

c)La distorsion fortuite

La distorsion fortuite est provoquée par toutes les modifications portées sur le loyer en cours de bail par le fait des parties, du juge ou de la loi : -La baisse ou l’augmentation du loyer par avenant des parties (suite à une modification d’assiette du bail par exemple) ; -Révision judiciaire du loyer ou fixation judiciaires du loyer du bail renouvelé ; -Le fait de la loi (lois de blocage des prix)

Suite à une nouvelle fixation du prix du loyer, les parties ou le juge devraient déterminer le nouvel indice de référence de clause d’indexation.

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En l’absence d’une telle détermination, la clause d’indexation non révisée est susceptible d’être réputée non écrite puisque, continuant à s’appliquer, l’indice d’origine provoque une distorsion.

er Par exemple, en supposant que l’indice de base d’un bail ayant pris effet le 1janvier 2009 soit le ICC 2T08 et er que le loyer annuel soit modifié en 2010, la distorsion apparaissant pour l’indexation au 1janvier 2011 est provoquée par une variation de l’indice plus grande (2T08 – 2T10 soient 2 ans) que celle du loyer (loyer 2010- loyer 2011 soit 1 an).

6 Ce type de distorsion, involontaire, pourrait cependant être corrigé par un magistrat ou par les partieset par conséquent ne pas provoquer l’annulation de la clause d’indexation. 2.Les aménagements contractuels de la variation de l’indice

La pratique a créé des aménagements contractuels encadrant la variation de l’indice tant à la hausse (plafond ou capage) qu’à la baisse (plancher) qui ont fait pour partie l’objet d’un contentieux judiciaire.

a)Les clauses de variation uniquement à la hausse

La clause «plancher »limitant la variation de l’indice à sa seule hausse a fait l’objet de trois décisions contradictoires.

7 La première décisionse borne à constater qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’interdit une telle 8 9 clause, la secondeconstate que cette clause n’est pas contraire au Code monétaire et financier et la dernière juge le contraire.

10 Le motif d’annulation de la clause n’est cependant plus réellement lié au Code monétaire et financierce qui signifie que les fondements même du contentieux des clauses d’indexation se modifient.

En l’absence d’une décision de la Cour de cassation permettant une interprétation uniforme du droit, la validité juridique d’une clause «plancher »dépend aujourd’hui de la juridiction devant laquelle elle est contestée.

Rendues dans le cas particulier de la demande de révision du loyer fondée le jeu de l’indice, ces décisions pourraient cependant inspirer des preneurs pour contester directement la validité de la clause plancher.

b)Clauses « plafond »

Aucune décision judiciaire connue à ce jour n’a considéré que la clause «plafond »(ou capage) était susceptible de contrevenir aux dispositions du Code monétaire et financier.

Cependant, les motivations ayant amené la contestation de la clause «plancher »(reposant surtout sur la 11 rupture du lien entre la variation de l’indice et la variation du loyer) pourraient se transposer à la clause « plafond ».

A ce jour, ce risque contentieux non réalisé peut être écarté d’autant que ces clauses sont à l’avantage du locataire.

6 Position de Me BARBIER, article en annexe 7 Arrêt de la Cour d’appel de DOUAI rendu le 21 janvier 2010 8 Arrêt de la Cour d’appel de AIX EN PROVENCE rendu le 15 mars 2013 9 Arrêt de la Cour d’appel de PARIS rendu le 12 juin 2013 10 Article de Me PLANCKEEL publié à l’ADJI 2013, en annexe 11 Avis de Me PLANCKEEL

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III.EXTENSIONS ENVISAGEABLES DES CONTESTATIONS DE LA VALIDITE DES CLAUSES D’INDEXATION

Fondées sur une variation d’un indice pour déterminer la valeur d’un loyer, les clauses d’indexation d’un loyer minimum garanti et les clauses d’actualisation d’un loyer sont susceptibles d’être régies par le Code monétaire et financier.

1.Les loyers binaires

Il n’est pas exagéré de considérer que l’indexation de la partie fixe indexée des loyers binaires peut faire l’objet du même contentieux, et sur les mêmes fondements juridiques, que le loyer « unitaire ».

En l’absence d’une décision de justice excluant explicitement la clause d’indexation des loyers binaires du champ d’application du Code monétaire et financier, rien n’empêche un locataire de contester la validité de la clause d’indexation du loyer minimum garanti qu’il doit à son bailleur.

2.Les clauses d’actualisation

Si la légalité des clauses d’actualisation ne pose par de réelle difficulté juridique, ces clauses pourraient cependant être visées par les dispositions du Code monétaire et financier qui ne semblent pas distinguer entre clause d’indexation et clause d’actualisation.

Il n’existe à ce jour aucune décision judiciaire connue à ce jour excluant formellement les clauses d’actualisation du champ d’application du Code monétaire et financier.

Une clause d’actualisation rédigée ainsi :

«Le loyer de base sera actualisé à la date de la prise d’effet du bail en lui appliquant de plein droit, sans formalité ni demande, le taux de variation de l’indice BT01 (tous corps d’état) étant précisé que l’indice de base sera le dernier indice publié à la date de la signature du présent bail et l’indice de comparaison sera le dernier indice publié à la date de cette prise d’effet du bail». assure l’égalité de la période de variation de l’indice avec la durée entre la durée s’écoulant entre chaque révision de loyer puisque : -Le loyer convenu à la date de signature du bail sera actualisé à la date de prise d’effet -La variation de l’indice sera celle entre la date de signature du bail et la date de prise d’effet du bail.

En revanche, une clause type prévoyant que :

«Le loyer de base sera à la date de prise d’effet du bail, actualisé en lui appliquant de plein droit et sans aucune formalité ni demande, le taux de variation de l’indice BT01 (tous corps d’état) l’indice de base étant le dernier indice BT01 publié à la date de signature des présentes, l’indice de comparaison étant le dernier indice publié à la date de mise à disposition du local» n’assure pas l’égalité de la période de variation de l’indice BT01 avec la durée s’écoulant entre chaque révision puisque : -Le loyer convenu à la date de signature du bail sera actualisé à la date de prise d’effet du bail -La variation de l’indice sera celle entre la date de signature du bail et la date de mise à disposition du local qui peut être différente de la date de prise d’effet du bail.

Cette clause comporterait un risque contentieux.

A N N E X E S

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D octrin L'INDICE A L'INDEX (VALIDITE D ES INDEXATIONS SUR UN INDICE FIXE) LA NOUVELLE VALEUR LOCATIV LA RFORME DU STATUT DES BAUX COMMERCIAUX LES FACTEURS LOCAUX DE COMMERCIALITE VARIATION EN HAUSSE OU EN BAISSE LE LOYER ENTRE PLAFOND ET MARCH FIXATION VAUT CONDAMNATION LES INDEMNITES D'OCCUPATION DE LOCAUX COMMERCIAUX LA REVISION TRIENNALE A LA HAUSSE

L'INDICE A L'INDEX (VALIDITE DES INDEXATIONS SUR UN INDICE FIXE

Depuis plusieurs mois, la question de la validité des clauses d’échelle mobile contenant un indice de base fixe fait débat. Les bailleurs s’inquiètent. Les juges hésitent.

Cette situation n’est pas étrangère à la doctrine publiée par notre confrère PhilippeHubert Brault (1), approuvée par certains (2), appréciée avec réserve par d’autres (3). Un examen critique parait nécessaire.

Rappelons les termes du débat. L’article L.1121 alinéa 2 du Code monétaire et financier dispose :

« Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ».

Sur le fondement de ce texte, certains locataires soutiennent que les clauses d’indexation annuelle comportant un indice de base fixe devraient être réputées non écrites, puisque la variation de l’indice est appréciée sur un an la première année, mais sur deux ans la seconde, trois ans la troisième, etc. De ce fait, les périodes seraient plus longues que « la durée s’écoulant entre chaque révision ». Ils mettent l’indice à l’index et réclament l’indu.

Le Tribunal de grande instance de Paris avait, dans un premier temps, suivi cette argumentation, favorisant le développement d’un contentieux significatif.

Par un jugement du 5 janvier 2010, la 18ème Chambre 1ère section du Tribunal de grande instance de Paris avait décidé : « dans la mesure où l’indice de base sera toujours celui du 2ème trimestre 1993, la période de variation des indices sera de 11 ans en 2005, de 12 ans en 2006 et donc supérieure à la durée d’une année s’écoulant entre deux révisions ; cette clause d’échelle mobile qui est en contravention totale avec les dispositions d’ordre public découlant du code monétaire et financier doit être réputée non écrite conformément aux dispositions de l’article L.1121 du Code monétaire et financier susvisé et se trouver de plein droit privée d’effet » (4).

Le 27 mai 2010, la 2ème section avait jugé dans le même sens : « La règle édictée à l’article L.1121 du Code monétaire et financier qui a pour but de limiter les hausses de loyer et d’éviter tout rattrapage relève en conséquence d’un ordre public de direction. (…) Les parties ont entendu (…) faire référence à l’indice du 4ème trimestre 1997. La volonté des parties ne peut faire échec à une disposition relevant de l’ordre public de direction. La sanction prévue par l’article précité doit donc s’appliquer ce qui conduit le tribunal à déclarer non écrite la clause d’indexation » (5).

Un tribunal d’instance avait adopté la même position, en matière de baux d’habitation : « Dès l’année 2004, l’indexation annuelle était opérée par référence à un indice de base datant de 2002, c’estàdire sur une période de variation de l’indice supérieure à la durée d’un an s’écoulant entre chaque révision, en contradiction avec les dispositions du Code monétaire et financier. (…) En conséquence, la clause d’échelle mobile contenue dans le bail se trouve de plein droit privée d’effet et doit donc être réputée non écrite » (6).

Cependant, par un jugement du 13 mai 2011, le Tribunal de grande instance de Paris vient d’opérer un revirement en décidant, s’agissant d’une clause d’indexation triennale avec un indice de base fixe, que : « cette méthode de calcul (année par année) est strictement identique à celle résultant de l’application directe de la clause d’indexation au loyer d’origine. En effet, en appliquant strictement la clause litigieuse, le calcul aurait dû être pour la deuxième indexation le rapport au loyer d’origine de l’indice du deuxième trimestre 2004 sur celui du deuxième trimestre 1998, soit dans cette hypothèse un écart de six années par rapport au loyer d’origine, ce qui correspond exactement à la durée écoulée entre les révisions. La clause litigeuse mentionnant une référence à l’indice du deuxième trimestre 1998, sans mentionner à quel loyer la variation de l’indice s’applique, n’a donc pas pour effet de faire subir au loyer une variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. Il n’aurait pu en être autrement que dans l’hypothèse où la clause d’indexation n’aurait pas prévu une variation proportionnelle à l’indice, ce qu’elle a expressément exclu en indiquant que " le loyer variera proportionnellement à l’indice du coût de la construction" » (7).

La motivation particulièrement solide de ce revirement devrait mettre un terme aux contestations qui se sont développées depuis un an.

Les clauses d’indexation comportant un indice de base fixe ne sont pas visées par la réglementation, le législateur ayant voulu sanctionner un résultat « monétaire et financier » contraire à la loi, non un mode de calcul aboutissant à un résultat identique (I). Les modalités de calcul ne concernent que l’application de la clause, non sa validité, dès lors que l’intention des parties n’est pas frauduleuse (II).

I – L’INTENTION DU LEGISLATEUR

Le texte figure dans le Livre Ier du Code monétaire et financier intitulé « La monnaie », sous le chapitre 2 du Titre Ier intitulé « Règles d’usage de la monnaie »

L’article L.1121 relève de l’ordre public monétaire et financier, c’estàdire de l’ordre public de direction.

L’objet de la réglementation permet d’en comprendre le sens (A), tel qu’exposé par la doctrine fondamentale (B) et retenu par une jurisprudence classique (C).

A – L’OBJET DE LA RÉGLEMENTATION ET LES TRAVAUX PRÉPARATOIRES

Boris Starck est un des rares auteurs à avoir consacré à l’indexation une étude approfondie. Il rappelait que « l’indexation a pour finalité de parer à la dépréciation monétaire » (8). La validité des clauses d’indexation, également appelées clauses d’échelle mobile, a été reconnue. « Leur but est d’obtenir une valorisation contractuelle des dettes de sommes d’argent, afin de maintenir la valeur réelle et non la simple valeur nominale des dettes libellées en francs » (9).

Cependant, l’indexation ne doit pas permettre des augmentations incontrôlées. C’est pourquoi le législateur a strictement réglementé les indices susceptibles d’être retenus. L’article L.1122 du Code monétaire et financier n’autorise que les indices ayant une « relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties ».

Les indices légaux étant ainsi déterminés, les parties ne peuvent pas prévoir une augmentation supérieure à celle de l’indice autorisé.

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Le législateur a entendu condamner les clauses qui aboutiraient à une augmentation dépassant le taux de variation de l’indice légal. Cela résulte clairement des travaux préparatoires de la loi n° 771457 du 29 décembre 1977, ensuite codifiée à l’article L.1121 du Code monétaire et financier (texte rappelé cidessus, qui sert de fondement aux débats actuels) :

« La disposition proposée a pour objet d’interdire certaines clauses d’indexation particulièrement astucieuses, mais sans doute contraires à la morale, qui prévoiraient la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieur ; par exemple pour un bail d’un an, le coefficient retenu serait celui de la variation de l’indice pendant une période quinze mois. Il est bien évident que de telles pratiques doivent être condamnées ; c’est pourquoi votre commission vous propose d’adopter cet article sans modification ».

Les clauses prohibées sont celles qui aboutissent à une augmentation supérieure à celle de l’indice.

Or, sur le sujet qui nous intéresse, le taux d’augmentation et le résultat final sont exactement les mêmes que l’on prenne un indice de base fixe ou non. Que l’on prenne le loyer initial avec l’indice initial ou le dernier loyer avec le dernier indice, le résultat arithmétique est identique.

PhilippeHubert Brault nous avait répondu : « La pertinence arithmétique ne peut satisfaire le juriste » (10).

Mais l’opposition entre le droit et le chiffre n’est guère justifiée en l’occurrence, puisque les règles en cause relèvent précisément du droit monétaire et financier. C’est bien le chiffre qui compte. C’est le résultat monétaire et financier qui est visé par le législateur.

Le législateur n’a jamais entendu condamner une rédaction aboutissant à un résultat exactement égal à une autre rédaction, et il importe peu que l’on multiplie le loyer initial par l’indice initial, ou le loyer majoré par un indice majoré, dès lors que l’arithmétique ne dépasse pas le taux de variation autorisé.

C’est le taux d’augmentation qui est réglementé, non les modalités de calcul.

La thèse de la nullité s’attache exclusivement à la lettre du texte, en en donnant une lecture particulièrement extensive. En réalité, lorsque l’article L.1121 interdit « la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision », il présuppose qu’un nouveau prix résulte de chaque révision et que ce nouveau prix serve de base au calcul suivant. Il est bien entendu qu’il ne serait pas possible de prendre, la cinquième année du bail, une variation de l’indice sur cinq ans si on l’appliquait au dernier loyer indexé. Le taux de variation de l’indice sur cinq ans doit s’appliquer au loyer en vigueur cinq ans plus tôt.

On ne peut pas lire l’article L.1121 en faisant abstraction du prix, indexé ou non, servant à l’indexation suivante. De fait, avec un indice de base fixe, l’indexation est annuelle la première année, biennale la seconde, triennale la troisième, et il n’y a donc pas d’écart entre la période de variation de l’indice et la durée considérée.

B LA DOCTRINE FONDAMENTALE

On ne peut pas traiter des clauses d’indexation sans relire les études de Bruno Boccara : « Définir l’indexation » (11) ; « La pseudoréforme des indexations » (12).

Bruno Boccara y exposait très clairement l’objet de la réglementation :

« Seule est réputée non écrite la clause d’indexation qui prévoit, c’estàdire qui organise délibérément, la prise en compte d’une distorsion des périodes de variation indiciaire et des périodes d’indexation (…) Tel serait le cas, pour reprendre un exemple puisé dans les travaux préparatoires, lorsqu’en présence d’un bail à indexation annuelle le coefficient retenu serait celui de la variation de l’indice pendant une période de quinze mois » (13).

Bruno Boccara ajoutait en 1985 : « La jurisprudence interprète ce texte dans la perspective de la répression de toute distorsion pouvant exister entre l’amplitude de la révision et l’amplitude de la variation indiciaire. Et en fonction de cet objectif précis de la loi, la jurisprudence a rapidement constatée qu’il n’était en aucune manière porté atteinte à la validité des clauses d’indexation adoptant comme indice calendaire des indices autres que les indices d’inclusion » (14).

Les clauses condamnées sont celles conduisant « à la prise en compte d’une amplitude de la variation indiciaire supérieure à l’amplitude de révision » (15).

Dans son étude de 1978, Bruno Boccara évoquait la prise en compte d’un indice de base fixe sans que cela suscite la moindre difficulté : « Dans l’hypothèse d’un bail à indexation annuelle prenant effet le 1er janvier, le bail pourra ainsi faire simplement renvoi comme indice de référence à l’indice du troisième trimestre de l’année civile précédant la date de référence » (16).

La possibilité de retenir un indice de base fixe était également évoquée en 1978 par Jacques Brault et PhilippeHubert Brault, sans aucune objection. Ils observaient que les clauses d’indexation licites pouvaient se référer à l’indice du trimestre précédant la révision, par exemple l’indice du 4ème trimestre pour une révision au 1er janvier, « à condition que le bail prévoit que l’indice de base servant de référence aux réajustements successifs sera également l’indice du 4ème trimestre » (17).

La mention d’un indice fixe prédéterminé, dans les clauses d’indexation, n’est donc nullement interdite, dès lors que cette rédaction n’aboutit pas à une distorsion, c’estàdire à une amplitude supérieure au taux d’augmentation de l’indice légal.

C – LA JURISPRUDENCE

Dans son jugement du 13 janvier 2011 précité, le Tribunal de grande instance de Paris retient la même analyse et précise :

« Le législateur a, par cette disposition (l’article L.1121 du Code monétaire et financier), de toute évidence voulu exclure que, par le biais d’une clause d’échelle mobile licite, il soit pratiqué une indexation des loyers d’un montant supérieur à l’indice. Sont ainsi visées les clauses par lesquelles le loyer d’origine est indexé sur la base d’un indice remontant à plus de douze mois du jour où l’indexation est pratiquée, ce qui revient en effet à pratiquer une indexation supérieure à la variation de l’indice » (18).

Cette décision est conforme à la jurisprudence classique, qui ne condamne nullement les indices de base fixes, qu’il s’agisse de clauses d’échelle mobile dans des baux commerciaux ou dans d’autres types de contrat.

A propos d’un contrat de prêt qui comportait un indice de référence « diviseur » fixe, la Cour d’appel d’Aix en Provence a jugé : « les éléments soumis à l’appréciation de la Cour permettent à cet égard de vérifier que le calcul de l’indexation a été fait pour chacune des annuités sans contestation entre les parties en prenant comme indice multiplicateur celui du quatrième trimestre, publié pour chacune des années considérées, si bien qu’il n’a pas été pris en compte de période de variation supérieure à la durée écoulée entre chaque révision » (19).

En matière de bail commercial, la Cour d’appel de Paris a jugé en 2004 : « Considérant qu’en application de l’article L.1121 du Code monétaire et financier "est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision" ; il résulte de ce texte que lorsque la révision est, comme en l’espèce, annuelle, la période de variation de l’indice ne peut être supérieure à un an ; il convient en conséquence de calculer le montant annuel, sur le fondement du texte précité, en fonction de la variation annuelle de l’indice à compter de l’indice de référence 956 » (20).

De même à propos d’une convention d’honoraires, la Cour d’appel de Lyon a jugé en 2009 : « les honoraires dus pour l’exercice 20022003 pouvaient, en conséquence, être révisés par application de la variation de l’indice entre le 1er trimestre 2001 et le 1er trimestre 2003, cette révision n’étant pas contraire aux dispositions de l’article 1121 du Code monétaire et financier » (21).

On peut penser que les quelques décisions contraires apparues en 2010 demeureront un écart vite oublié.

II – L’INTENTION DES PARTIES

Bruno Boccara rappelait que le législateur a entendu condamner la fraude. Il insistait sur le caractère intentionnel des clauses frappées de nullité : « Ce que la loi prohibe, c’est la distorsion prévue, c’estàdire la distorsion organisée, voulue, délibérée. Il est manifeste qu’il ne saurait être question d’inclure dans la nullité ainsi édictée l’hypothèse radicalement différente de la distorsion fortuite, sporadique et pour tout dire simplement possible ». La clause prohibée est celle « condamnée par sa finalité délibérée » et « caractérisée par une distorsion systématique » (22).

Nous ajouterons que l’éventualité d’une « distorsion fortuite » doit être simplement corrigée. Il faut en effet respecter l’intention des parties, notamment lorsque l’application d’une convention licite nécessite certaines adaptations. La validité de la convention n’est pas remise en cause par les calculs ou les ajustements nécessaires à sa mise en œuvre.

A – LE RESPECT DU CONTRAT

Personne n’a jamais prétendu que les clauses d’indexation comportant un indice de base fixe procéderaient, de la part du créancier, d’une volonté frauduleuse. Il s’agit d’une rédaction habituelle dans les baux commerciaux, ce type de clause n’étant pas rare sur d’anciens imprimés. L’intention des parties n’est en rien contraire à la réglementation monétaire et financière. Les parties ont convenu d’une indexation annuelle et, chaque année, le calcul est effectué sur la base de l’indice conventionnel.

Les parties n’avaient simplement pas envisagé la survenance d’événements conjoncturels, susceptibles de perturber l’application de la clause. En présence d’un élément perturbateur, le rôle de l’interprète est d’adapter le contrat, dans le respect de l’intention des parties, non d’en

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