L'aborigène en droit comparé - article ; n°2 ; vol.38, pg 315-325

Agostini

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1986 - Volume 38 - Numéro 2 - Pages 315-325
11 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juridique
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1986
• Nombre de lectures: 31
• Langue: Français

Extrait

Eric Agostini
L'aborigène en droit comparé
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 38 N°2, Avril-juin 1986. pp. 315-325.
Citer ce document / Cite this document :
Agostini Eric. L'aborigène en droit comparé. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 38 N°2, Avril-juin 1986. pp. 315-325.
doi : 10.3406/ridc.1986.2419
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1986_num_38_2_2419R.I.D.C. 2-1986
L'ABORIGENE EN DROIT COMPARE
par
Éric AGOSTINI
Professeur Directeur à de la Faculté l'Institut de droit de comparé Bordeaux
A suivre le Robert Analogique, l'aborigène est celui « qui est originaire
du pays où il vit ». Cette définition est trop large ; il faut lui préférer (et
pas seulement par courtoisie) celle que donne au même mot The Concise
Oxford Dictionary : « First inhabitants, or those found in possession by
colonists ».
Quant au droit comparé, il s'agira avant tout ici de présenter ce qu'en
France, autrefois, l'on appelait le droit d'outre-mer en précisant d'abord
que les éléments de comparaison seront exclusivement tirés du monde
anglo-saxon et que les références au droit « colonial » français auront
essentiellement pour origine l'Océan Pacifique, et, plus précisément, la
Nouvelle-Calédonie dont, à tout le moins, la Côte Est est baignée par cet
Océan.
L'origine des migrations de populations remonte à la nuit des temps.
Curieusement, la seule à encourir de plein fouet les reproches unanimes
des zélateurs de la « morale » internationale est celle qui commença à la
fin du XVe siècle de l'ère chrétienne. Après les grandes découvertes, pour
des raisons économiques, bien sûr, mais aussi religieuses, l'Europe occident
ale se lança à la conquête du monde. Ce faisant, elle ne faisait jamais
qu'imiter de lointains ou de proches prédécesseurs, sans parler des succes
seurs. Ce que la Chrétienté allait commencer d'accomplir à cette époque,
l'Islam venait de le réaliser : 632 A.D., Mort du Prophète ; 732 A.D.,
Bataille de Poitiers. En 1453 A.D., l'année de la Prise de Constantinople 316 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1986
et de la Bataille de Castillon, l'Étoile et le Croissant dominaient du Maroc
aux Iles Philippines...
Au départ de cette expansion, le Portugal et l'Espagne se taillèrent la
part du lion. C'étaient les grandes puissances maritimes de l'époque et dès
le retour de Christophe Colomb, un conflit éclata entre elles, que le Roi
Ferdinand demanda d'arbitrer au Pape. Le 3 mai 1493, sa Sainteté Alexan
dre VI attribua les Indes du Ponant à la mission évangélisatrice de l'Espa
gne et les Indes du Levant à celle du Portugal. Ce Yalta planétaire fut
amendé par le Traité de Tordesillas du 7 juin 1494 qui fit passer le Brésil
au Portugal contre certaines concessions à l'Espagne. L'aval ainsi donné à
ces deux grandes puissances par l'Église explique le retard avec lequel
l'Angleterre et la France se lancèrent à leur suite. L'on sait en tous cas
qu'un beau jour le Roi de France, François 1er, dans un état de fureur
extrême, exigea du Légat du Pape qu'il lui montrât la clause du Testament
d'Adam excluant la France du partage du Monde. Toujours est-il qu'à
l'inverse de ce qui advint du Lièvre et de la Tortue, les derniers partis
conquirent une place de choix dans la domination du monde.
L'Angleterre témoigna en la matière de son légendaire pragmatisme,
et la France au contraire fit preuve de dogmatisme. Elle pratiqua, en effet,
à l'égard des populations assujetties une politique d'assimilation. C'est
ainsi que l'article 34 d'un Édit de 1664 imposa aux juges des colonies de
se conformer aux lois et ordonnances du Royaume et à la Coutume de
Paris, De surcroît, cette tendance à l'assimilation « se traduisait aussi par
la reconnaissance de la citoyenneté à tous les habitants de condition libre,
dès lors qu'ils faisaient profession de la foi chrétienne » (1).
Cette tendance de la Royauté continua de se manifester après la
Révolution de 1789. Il faut, certes, apporter des nuances (2), mais dès
1805, le Code Napoléon fut promulgué en Guyanne, à la Martinique, à la
Réunion et en Guadeloupe. Sans compter d'autres possessions aujourd'hui
perdues, comme Maurice, ci-devant Isle de France. Les principales diff
érences entre la législation métropolitaine et les règlements applicables aux
Colonies d'alors tenaient à l'existence de l'esclavage qui fut supprimé en
1848 sous la IIe République.
Il faut toutefois remarquer que, dans le pays de la codification, cette
politique d'assimilation ne connut pas de formulation officielle. Au con
traire, et c'est paradoxal, le pragmatisme anglais se paya le luxe d'une
proclamation émanant de la Chambre des Lords et de cette grande autorité
doctrinale que fut Sir William Blackstone.
A partir du Calvin's Case (3) en effet, la jurisprudence anglaise fut
amenée à décider que les Dominions extérieurs ne faisant pas partie du
Royaume, ils demeuraient régis par leurs propres lois. Ainsi s'établit la
distinction entre Settled et Conquered countries, les premières ayant voca-
n° 57, (1)p. Louis 52 ; ainsi ROLLAND pour les Indiens et Pierre du LAMPUÉ, Canada et la Droit Déclaration d'Outre-Mer, de mai 3e 1628, éd., ibid., Paris, n° 1959, 212.
p. 182.
(2) V. et LAMPUÉ, op. cit., nœ 150 à 154, pp. 129-134.
(3) 7 Coke Rep. [1608). E. AGOSTINI : ABORIGÈNE EN DROIT COMPARÉ 317
tion de connaître l'application de la common law, les secondes demeurant
soumises aux règles juridiques qu'elles connaissaient déjà. C'est la règle
que devait énoncer Lord Mansfield dans Campbell v. Hall (4) : La loi
d'une colonie acquise ou conquise reste en vigueur tant qu'elle n'a pas été
abrogée par le colonisateur. Cette solution jurisprudentielle a connu des
consécrations officielles ponctuelles au gré des multiples conquêtes de la
Flotte et de l'Armée anglaises. Ainsi le 6 février 1810 la Guadeloupe
capitula aux Anglais mais avec la stipulation expresse du maintien en
vigueur des lois civiles qu'elle connaissait déjà. De même, l'article 8 de
l'Acte de capitulation des Français à Maurice, en date du 10 décembre
1810 « prévoyait que les habitants de l'île conserveraient leurs religions,
lois et coutumes. Dès le 28 décembre de la même année, le gouverneur
anglais Farquhar proclamait, comme prévu par l'acte de capitulation, que
le Code Napoléon continuerait à être en vigueur à l'île Maurice » (5).
En somme, comme l'énonçait Blackstone (6) : « ...if an uninhabited
country [is] discovered and planted by English subjects, all the English
laws then in being, which are the birthright of every subject, are immediat
ely there in force. ... But in conquered or ceded countries, they have
already laws of their own, the King may indeed alter and change those
laws ; but, till He does actually change them, the ancient laws of the
country remain, unless such as are against the Law of God... »
En réalité, aucun des deux colonisateurs ne devait vraiment mener sa
politique à terme. L'on sait que ce n'est qu'au XIXe siècle que les États-
Unis d'Amérique du Nord intégrèrent définitivement la famille de common
law. De même, à cette époque, la France fut conduite à se départir de sa,
traditionnelle jusque-là, politique d'assimilation. Les anciennes colonies
françaises étaient en effet, à ce moment, des colonies d'établissement.
La colonisation de l'Algérie fit passer sous la Souveraineté française des
autochtones à peu près aussi inassimilables que devaient l'être les Canaques
dont l'île fut déclarée Terre française le 24 septembre 1853.
Certes, le Code civil et le Code de commerce français furent mis en
application sur le Territoire en question par un décret du 28 novembre 1866
(curieusement le Code napoléon avait été entendu à Tahiti le 14 décembre
1865, à l'époque pourtant du Protectorat), mais, à l'inverse de ce qui advint
des premières colonies, les aborigènes échappèrent à leurs dispositions en
matière de statut personnel. Pour