L'établissement et les conséquences de la filiation maternelle et paternelle en droit européen - article ; n°1 ; vol.51, pg 29-50

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Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 1 - Pages 29-50
d'emblée, sans exception, et sans un examen des faits de leur cause, la possibilité d'intenter une action en déclaration judiciaire de leur paternité, serait indéfendable, semble-t-il. D'autre part, il convient de se poser la question de savoir si des examens sanguins ou génétiques servant à établir la paternité peuvent également être imposés contre son gré à l'une des parties afin de venir en aide à l'enfant qui ferait valoir son «droit» de connaître ses origines. Une autre différence relative au statut des enfants concerne le droit de garde : si, en effet, les parents d'enfants nés dans le mariage en obtiennent automatiquement la garde conjointe, les conditions dans lesquels les parents non mariés peuvent obtenir la garde conjointe varient considérablement en Europe. Quant aux créances alimentaires, il n'existe aujourd'hui plus aucune distinction entre celles d'enfants nés dans le mariage et celles d'enfants nés hors mariage. Par contre, le principe de l'obligation d'entretien pesant sur tous les parents en ligne directe, qui existe dans lès systèmes juridiques romains et allemand comme dans ceux d'Europe de l'Est, ne semble plus être à jour, eu égard aux importants bouleversements qu'a subis notre société ces dernières années.
The question whether a child's parents are married still features a central role in the determination of paternity. While in the case of children born in wedlock, the maxim pater est quem nuptiae demonstrant is décisive, paternity in the case of children born out of wedlock, is established by means of voluntary acknowledgement or declaratory judgement. The paterest rule, which is internationally acknowledged as a maxim; is however loosing its significance in the European legal orders, in as far as it is becoming possible for an expanding circle of persons to contest the presumption of legitimacy, within an extended period of limitation. In this context it seems problematic, thatthe biological father, in many légal Systems has no standing to challenge the paternity* It seems unacceptable thatfathers, which are not married to the mother of the child, but who nevertheless demonstrate a realinterest in the child, are precluded from the outset and without exception, with a disregard for the individual circumsiances, from having their paternity legally acknowledged. Conversely, the question needs to be discussed, as to whether the physical compulsion to undergo blood — or DNA —tests for the determination of parentage, ought to be allowed in order to enable the practical enforcement of a contingent right of a child, to gain knowledge of its origin. Afurther difference between children born in wedlock and those born out of wedlock is evident in Custody Law. While in the case of children born in wedlock, both parents have a joint right of custody, the conditions under which couples, which are not married, can have joint right of custody, vary greatly in the European legal Systems. Finally, with regard to Maintenance Law, there exist no longer différences between daims by children born in wedlock and children born out of wedlock. However, the obligation to pay maintenance by allpersons related in direct Une, which is in force in the Romanesque — and Germon legal Systems as well as in Eastern Europe, is due to a changea social reality, no longer up to date.
Die Frage, ob die Eltern eines Kindes verheiratet sind, spielt bei der Bestimmung der Vaterschaft nach wie vor eine zentrale Rolle. Wàhrend fiir eheliche Kinder immer noch der Grundsatz pater est quem nuptiae demonstrant mafigebend ist, wirdbei nicht ehelichen Kindern die Vaterschaft durch freiwillige Anerkennung oder durch gerichtliches Urteil festgestellt. Allerdings wird die vom Grundsatz her international anerkannte pater-est Regel insofern in den europâischen Rechtsordnungen immer stàrker durchbrochen, als die Widerlegung der Ehelichkeitsvermutung einem immer grôfier werdenden Personenkreis innerhalb immer làngerer Fristen ermo-glicht wird. Problematisch erscheint in diesem Zusammenhang die Tatsache, dafi es dem Erzeuger in vielen Rechtsordnungen untersagt ist, die Widerlegung der Ehelichkeit selbst zu betreiben. Es erscheint dabei nicht vertretbar, den Vàtern, die mit der Mutter des Kindes nicht verheiratet sind und dennoch grofies Interesse an ihrem Kind zeigen, ohne Rucksicht auf die Umstànde des Einzelfalls von vornherein und ausnahmslos jede Môglichkeit zunehmen, ihre Vaterschaft gerichtlich feststellen zu lassen. Umgekehrt mufiverstârkt die Frage diskutiert werden, ob Blutuntersuchungen oder DNA-Tests zwecks Feststellung der Abstammung auch zwangsweise durchgefuhrt werden kon-nen, um so einem etwaigen Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung zur praktischen Durchsetzung zu verhelfen. Ein weiterer Unterschied zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern zeigt sich im Sorgerecht. Wàhrend bei ehelichen Kindern automatisch das Sorgerecht beiden Eltern gemeinsam zusteht, sind in den europdischen Rechtsordnungen die Voraus-setzungen recht unterschiedlich ausgestaltet, unter denen auch nicht verhei-rateten Eltern ein gemeinsames Sorgerecht zuerkannt werden kann. Im Unterhaltsrecht schliefilich bestehen in Europa keine Unterschiede mehr zwischen den Anspruchen ehelicher und nichtehelicher Kinder. Allerdings erscheint die im romanischen und deutschen Rechtskreis sowie in Osteuropa geltende allgemeine Unterhaltspflicht aller in gerader Unie verwandter Pèrsonen aufgrund verànderter sozialer Gegebenheiten als nicht mehr zeit-gemà'fi.
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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Publié le 01 janvier 1999
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Langue Français
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M. Rainer Frank
L'établissement et les conséquences de la filiation maternelle et
paternelle en droit européen
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°1, Janvier-mars 1999. pp. 29-50.
Citer ce document / Cite this document :
Frank Rainer. L'établissement et les conséquences de la filiation maternelle et paternelle en droit européen. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 51 N°1, Janvier-mars 1999. pp. 29-50.
doi : 10.3406/ridc.1999.18317
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_1_18317Résumé
d'emblée, sans exception, et sans un examen des faits de leur cause, la possibilité d'intenter une action
en déclaration judiciaire de leur paternité, serait indéfendable, semble-t-il. D'autre part, il convient de se
poser la question de savoir si des examens sanguins ou génétiques servant à établir la paternité
peuvent également être imposés contre son gré à l'une des parties afin de venir en aide à l'enfant qui
ferait valoir son «droit» de connaître ses origines. Une autre différence relative au statut des enfants
concerne le droit de garde : si, en effet, les parents d'enfants nés dans le mariage en obtiennent
automatiquement la garde conjointe, les conditions dans lesquels les parents non mariés peuvent
obtenir la garde conjointe varient considérablement en Europe. Quant aux créances alimentaires, il
n'existe aujourd'hui plus aucune distinction entre celles d'enfants nés dans le mariage et celles
d'enfants nés hors mariage. Par contre, le principe de l'obligation d'entretien pesant sur tous les parents
en ligne directe, qui existe dans lès systèmes juridiques romains et allemand comme dans ceux
d'Europe de l'Est, ne semble plus être à jour, eu égard aux importants bouleversements qu'a subis
notre société ces dernières années.
Abstract
The question whether a child's parents are married still features a central role in the determination of
paternity. While in the case of children born in wedlock, the maxim pater est quem nuptiae demonstrant
is décisive, paternity in the case of children born out of wedlock, is established by means of voluntary
acknowledgement or declaratory judgement. The paterest rule, which is internationally acknowledged
as a maxim; is however loosing its significance in the European legal orders, in as far as it is becoming
possible for an expanding circle of persons to contest the presumption of legitimacy, within an extended
period of limitation. In this context it seems problematic, thatthe biological father, in many légal Systems
has no standing to challenge the paternity* It seems unacceptable thatfathers, which are not married to
the mother of the child, but who nevertheless demonstrate a realinterest in the child, are precluded from
the outset and without exception, with a disregard for the individual circumsiances, from having their
paternity legally acknowledged. Conversely, the question needs to be discussed, as to whether the
physical compulsion to undergo blood — or DNA —tests for the determination of parentage, ought to be
allowed in order to enable the practical enforcement of a contingent right of a child, to gain knowledge of
its origin. Afurther difference between children born in wedlock and those born out of wedlock is evident
in Custody Law. While in the case of born in wedlock, both parents have a joint right of custody,
the conditions under which couples, which are not married, can have joint right of custody, vary greatly
in the European legal Systems. Finally, with regard to Maintenance Law, there exist no longer
différences between daims by children born in wedlock and children born out of wedlock. However, the
obligation to pay maintenance by allpersons related in direct Une, which is in force in the Romanesque
— and Germon legal Systems as well as in Eastern Europe, is due to a changea social reality, no
longer up to date.
Zusammenfassung
Die Frage, ob die Eltern eines Kindes verheiratet sind, spielt bei der Bestimmung der Vaterschaft nach
wie vor eine zentrale Rolle. Wàhrend fiir eheliche Kinder immer noch der Grundsatz pater est quem
nuptiae demonstrant mafigebend ist, wirdbei nicht ehelichen Kindern die Vaterschaft durch freiwillige
Anerkennung oder durch gerichtliches Urteil festgestellt. Allerdings wird die vom Grundsatz her
international anerkannte pater-est
Regel insofern in den europâischen Rechtsordnungen immer stàrker durchbrochen, als die Widerlegung
der Ehelichkeitsvermutung einem immer grôfier werdenden Personenkreis innerhalb immer làngerer
Fristen ermo-glicht wird. Problematisch erscheint in diesem Zusammenhang die Tatsache, dafi es dem
Erzeuger in vielen Rechtsordnungen untersagt ist, die Widerlegung der Ehelichkeit selbst zu betreiben.
Es erscheint dabei nicht vertretbar, den Vàtern, die mit der Mutter des Kindes nicht verheiratet sind und
dennoch grofies Interesse an ihrem Kind zeigen, ohne Rucksicht auf die Umstànde des Einzelfalls von
vornherein und ausnahmslos jede Môglichkeit zunehmen, ihre Vaterschaft gerichtlich feststellen zu
lassen. Umgekehrt mufiverstârkt die Frage diskutiert werden, ob Blutuntersuchungen oder DNA-Tests
zwecks Feststellung der Abstammung auch zwangsweise durchgefuhrt werden kon-nen, um so einemetwaigen Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung zur praktischen Durchsetzung zu
verhelfen. Ein weiterer Unterschied zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern zeigt sich im
Sorgerecht. Wàhrend bei ehelichen Kindern automatisch das Sorgerecht beiden Eltern gemeinsam
zusteht, sind in den europdischen Rechtsordnungen die Voraus-setzungen recht unterschiedlich
ausgestaltet, unter denen auch nicht verhei-rateten Eltern ein gemeinsames Sorgerecht zuerkannt
werden kann. Im Unterhaltsrecht schliefilich bestehen in Europa keine Unterschiede mehr zwischen den
Anspruchen ehelicher und nichtehelicher Kinder. Allerdings erscheint die im romanischen und
deutschen Rechtskreis sowie in Osteuropa geltende allgemeine Unterhaltspflicht aller in gerader Unie
verwandter Pèrsonen aufgrund verànderter sozialer Gegebenheiten als nicht mehr zeit-gemà'fi.R.I.D.C. 1-1999
L'ÉTABLISSEMENT
ET LES CONSÉQUENCES
DE LA FILIATION MATERNELLE
ET PATERNELLE EN DROIT EUROPÉEN *
Rainer FRANK**
La question de savoir si les parents de l'enfant sont mariés ou non
continue de jouer un rôle primordial dans l'établissement de la filiation.
Le principe pater est quem nuptiae demonstrant s 'appliquant toujours aux
enfants nés dans le mariage, dans le cas des enfants nés hors mariage, la
paternité s'établit soit par reconnaissance volontaire, soit par décision judi
ciaire. Quoiqu'elle soit universellement respectée, en principe, la règle du
pater est perd graduellement du terrain dans la mesure où les systèmes
juridiques reconnaissent à un nombre croissant de plaignants le droit de
contester la filiation dans des délais de plus en plus longs. Il n'en demeure
pas moins que bon nombre de systèmes juridiques continuent d'interdire
au père biologique de contester la filiation. Or, en ce qui concerne les
pères célibataires manifestant un intérêt pour leurs enfants, leur refuser
* L'article qui suit correspond à une version légèrement modifiée de la conférence
que j'ai tenue à La Valette (Malte) lors du «XXVIIe Colloque de droit européen sur les
problèmes juridiques concernant le lien de filiation » (15-17 septembre 1997), qui a été
organisé par le Conseil de l'Europe et dont les travaux seront prochainement publiés par
le Service de l'édition et de la documentation de cette institution (Council of Europe
Publishing). C'est pourquoi, je tiens à remercier le Conseil de l'Europe en tant que titulaire
du «copyright» d'avoir autorisé une première publication de cet article dans la Revue
internationale de droit comparé.
Eu égard aux aspects multiples du sujet, les limites fixées pour cet article m'obligent
à n'aborder qu'une partie des problèmes juridiques relatifs à la filiation. En outre, ne seront
pas traitées les questions qui ont fait l'objet d'autres conférences tenues à Malte telles que
la filiation maternelle de l'enfant ainsi que la filiation en cas de procréation médicalement
assistée.
** Professeur à l'Université Albert Ludwig de Fribourg-en-Brisgau (Allemagne) et
directeur de l'Institut de droit privé étranger et international, département II. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1999 30
d'emblée, sans exception, et sans un examen des faits de leur cause, la
possibilité d'intenter une action en déclaration judiciaire de paternité,
serait indéfendable, semble-t-il. D'autre part, il convient de se poser la
question de savoir si des examens sanguins ou génétiques servant à établir
la paternité peuvent également être imposés contre son gré à l'une des
parties afin de venir en aide à l'enfant qui ferait valoir son «droit» de
connaître ses origines. Une autre différence relative au statut des enfants
concerne le droit de garde : si, en effet, les parents d'enfants nés dans le
mariage en obtiennent automatiquement la garde conjointe, les conditions
dans lesquels les parents non mariés peuvent obtenir la garde conjointe
varient considérablement en Europe. Quant aux créances alimentaires, il
n'existe aujourd'hui plus aucune distinction entre celles d'enfants nés dans
le mariage et celles d'enfants nés hors mariage. Par contre, le principe de
l'obligation d'entretien pesant sur tous les parents en ligne directe, qui
existe dans lès systèmes juridiques romains et allemand comme dans ceux
d'Europe de l'Est, ne semble plus être à jour, eu égard aux importants
bouleversements qu'a subis notre société ces dernières années.
The question whether a child's parents are married still features a
central role in the determination of paternity. While in the case of children
born in wedlock, the maxim pater est quem nuptiae demonstrant is decisive,
paternity in the case of children born out of wedlock, is established by
means of voluntary acknowledgement or declaratory judgement. The pater
est rule, which is internationally acknowledged as a maxim; is however
loosing its significance in the European legal orders, in as far as it is
becoming possible for an expanding circle of persons to contest the presumpt
ion of legitimacy, within an extended period of limitation. In this context
it seems problematic, that the biological father, in many legal systems has
no standing to challenge the paternity* It seems unacceptable that fathers,
which are not married to the mother of the child, but who nevertheless
demonstrate a real interest in the child, are precluded from the outset and
without exception, with a disregard for the individual circumstances, from
having their paternity legally acknowledged. Conversely, the question needs
to be discussed, as to whether the physical compulsion to undergo blood
— or DNA — tests for the determination of parentage, ought to be allowed
in order to enable the practical enforcement of a contingent right of a
child, to gain knowledge of its origin. A further difference between children
born in wedlock and those born out of wedlock is evident in Custody Law.
While in the case of children born in wedlock, both parents have a joint
right of custody, the conditions under which couples, which are not married,
can have joint right of custody, vary greatly in the European legal systems.
Finally, with regard to Maintenance Law, there exist no longer differences
between claims by children born in wedlock and children born out of
wedlock. However, the obligation to pay maintenance by all persons related
in direct line, which is in force in the Romanesque — and German legal
systems as well as in Eastern Europe, is due to a changed social reality,
no longer up to date.
Die Frage, ob die Eltern eines Kindes verheiratet sind, spielt bei der
Bestimmung der Vaterschaft nach wie vor eine zentrale Rolle. Während
ßr eheliche Kinder immer noch der Grundsatz pater est quem nuptiae
demonstrant maßgebend ist, wird bei nicht ehelichen Kindern die Vaterschaft
durch freiwillige Anerkennung oder durch gerichtliches Urteil festgestellt.
Allerdings wird die vom Grundsatz her international anerkannte pater-est
— Regel insofern in den europäischen Rechtsordnungen immer stärker R. FRANK: FILIATION EN DROIT EUROPÉEN 31
durchbrochen, als die Widerlegung der Ehelichkeitsvermutung einem immer
größer werdenden Personenkreis innerhalb immer längerer Fristen ermög
licht wird. Problematisch erscheint in diesem Zusammenhang die Tatsache,
daß es dem Erzeuger in vielen Rechtsordnungen untersagt ist, die Widerle
gung der Ehelichkeit selbst zu betreiben. Es erscheint dabei nicht vertretbar,
den Vätern, die mit der Mutter des Kindes nicht verheiratet sind und dennoch
großes Interesse an ihrem Kind zeigen, ohne Rücksicht auf die Umstände
des Einzelfalls von vornherein und ausnahmslos jede Möglichkeit zunehmen,
ihre Vaterschaft gerichtlich feststellen zu lassen. Umgekehrt muß verstärkt
die Frage diskutiert werden, ob Blutuntersuchungen oder DNA-Tests zwecks
Feststellung der Abstammung auch zwangsweise durchgeführt werden kön
nen, um so einem etwaigen Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstam
mung zur praktischen Durchsetzung zu verhelfen. Ein weiterer Unterschied
zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern zeigt sich im Sorgerecht.
Während bei Kindern automatisch das Sorgerecht beiden Eltern
gemeinsam zusteht, sind in den europäischen Rechtsordnungen die Voraus
setzungen recht unterschiedlich ausgestaltet, unter denen auch nicht verhei
rateten Eltern ein gemeinsames Sorgerecht zuerkannt werden kann. Im
Unterhaltsrecht schließlich bestehen in Europa keine Unterschiede mehr
zwischen den Ansprüchen ehelicher und nichtehelicher Kinder. Allerdings
erscheint die im romanischen und deutschen Rechtskreis sowie in Osteuropa
geltende allgemeine Unterhaltspflicht aller in gerader Linie verwandter
Personen aufgrund veränderter sozialer Gegebenheiten als nicht mehr zei
tgemäß.
I. LA PATERNITE DANS LE CAS DES ENFANTS NES DANS LE MARIAGE
Bien que la distinction entre enfants nés dans le mariage et enfants
nés hors mariage perde de son importance partout dans le monde, la
question de savoir si les parents sont ou non mariés continue de jouer
un rôle essentiel dans l'établissement de la paternité. Dans le cas des
premiers, le principe pater est quem nuptiae démonstratif est toujours
valable, mais dans celui des enfants nés hors mariage la paternité est
établie par reconnaissance volontaire ou par décision judiciaire.
1. La règle du pater est
La règle du pater est était à l'origine, pour une bonne part, une
présomption irréfragable de la filiation. Le mari de la mère de l'enfant
était considéré comme le père de celui-ci, même quand il ne pouvait
manifestement pas en avoir été le géniteur. Par exemple, l'article 316 de
la première version du Code Napoléon reconnaissait au mari (et uniquement
à lui) le droit de contester la filiation ; mais il ne pouvait exercer ce droit
que dans un délai d'un mois à partir de la naissance de l'enfant (ce délai
était de deux mois dans des cas particuliers).
Bien que la règle du pater est soit en général et en principe reconnue
dans le monde entier, elle n'en est pas moins de plus en plus affaiblie.
Ainsi qu'il ressort d'une étude du Conseil de l'Europe sur l'évolution de
la législation dans les États membres, cette règle se réduit de plus en 32 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1999
plus à une présomption simple qui ne cesse de perdre de son importance du
fait des techniques médicales modernes (examens sanguins et génétiques).
2. Les parties ayant qualité pour contester la filiation et les délais prévus
Au cours du XXe siècle, la quasi-totalité des systèmes juridiques
d'Europe continentale ont prolongé le délai dans lequel le mari peut
contester la filiation et ont également octroyé à d'autres personnes qui y
ont un intérêt la possibilité d'une telle contestation. A l'heure actuelle,
ce délai est en général d'un an dans le cas du mari, mais il peut être
plus long ou plus court l. Dans certains pays, tels que la France à l'époque
napoléonienne, le délai commence à courir à la naissance de l'enfant ou
à la déclaration de naissance 2. Toutefois, il court dans la plupart des pays
à partir du jour où le mari a connaissance des faits laissant à entendre
que l'enfant est né hors mariage 3.
Dans la plupart des pays aussi, des personnes autres que le mari ont
qualité pour contester la filiation. Ce sont en particulier la mère4 et
l'enfant , mais cela peut également être les parents du mari 6, les héritiers 7
ainsi que le Ministère public8 en sa qualité de défenseur de l'intérêt
général et des intérêts de l'enfant. Toutefois, ces parties doivent souvent
remplir des conditions supplémentaires pour pouvoir élever une telle
contestation. En général, le droit de contester la filiation est par principe
limité dans le temps. Un nouveau délai commence toutefois à courir dans
le cas d'un enfant qui atteint l'âge de la majorité 9.
1 Le délai est d'un an en Suisse (art. 256.c du Code civil), en Autriche (art. 156 du
Code civil), en Italie (art. 244 du Code civil) et en Espagne (art. 136 du Code civil). Il
est de six mois en France (art. 316 du Code civil), en Pologne (art. 63 du Code de la
famille). Il est de deux ans en Allemagne (art, 1600.è, para. 1 du Code civil).
2 France (dans les six mois après la découverte de la naissance, art. 316 du Code
civil) ; Pologne les six la de la art. 63 du Code de
la famille) ; Espagne (un an après la déclaration de naissance, art. 136 du Code civil).
3 Allemagne (art. 1600.6, para. 1 du Code civil) ; Suisse (art. 256.C du Code civil) ;
Autriche (art. 156 du Code civil) ; Italie (art. 244 du Code civil) ; Hongrie (art. 43, para. 5
du Code 4 Allemagne de la famille). (art. 1600 du Code civil), Belgique (art. 332 du Code civil) ; Italie (art.
235 du Code civil) ; Grèce (art. 1470 du Code civil) ; Danemark (art. 5, paragraphe 1 de
la loi sur les enfants) ; Norvège (art. 6, para. 2 de la loi sur les enfants). Les législations
autrichienne, 5 Allemagne hongroise (art. 1600 et suisse du Code n'offrent civil) pas ; Suisse à la mère (art. le 256 droit du de Code contester civil) la ; Italie filiation. (art.
235 du Code civil) ; Espagne (art. 137 du Code civil) ; Norvège (art. 6, para. 1 de la loi
sur les enfants) ; Suède (chap. 3, art. 2 de la loi sur les parents). Ni la législation autrichienne
ni la 76législation Suisse France (art. (art. néerlandaise 258 316-1 du du Code Code ne civil) donnent civil) ; Grèce ; à Espagne l'enfant (art. (art. 1470 le droit 136, du de para. Code contester 2 civil). du Code la filiation. civil) ; Suède
(chap. 98 3, Autriche V. art. Allemagne 1 de (art. la (art. 158 loi sur du 1600.6, les Code parents). para. civil). 3 du Code civil) ; Suisse (art. 256.C du Code civil) ;
Italie (art. 244 du Code civil) ; Espagne (art. 137 du Code civil) ; Hongrie (art. 43, para. 5
Code de la famille). Aucun délai n'est prescrit pour contester la filiation au Danemark (art.
5, para. 1 de la loi sur les enfants), en Suède (chap. 3, art. 2 de la loi sur les parents) et
en Norvège (art. 6, para. 1 de la loi sur les enfants). R. FRANK : FILIATION EN DROIT EUROPEEN 33
Selon la législation en vigueur dans la plupart des pays européens,
le mari de la mère est considéré comme le père légitime d'un enfant né
dans le mariage, à condition que le mari lui-même ou d'autres personnes
qualifiées ne contestent pas la filiation dans le délai prescrit. Cette règle
présente cependant des inconvénients.
3. Les enfants conçus avant ou nés après le mariage
Des problèmes se posent dans le cas des enfants conçus avant le
mariage, mais nés dans le mariage, et de ceux qui naissent trois cents
jours au plus 10 après sa dissolution. Dans la plupart des pays européens,
les enfant nés pendant le mariage et ceux qui naissent trois cents jours
au plus après sa dissolution sont traditionnellement considérés comme
étant nés dans le mariage.
En ce qui concerne les enfants nés avant le mariage, certains systèmes
juridiques admettent que le mari puisse réfuter par une simple déclaration
une présomption de filiation, c'est-à-dire sans intenter une action en contes
tation de la légitimité, l'enfant étant ainsi considéré comme né hors
mariage. Il s'ensuit que la paternité peut alors être établie par une décision
judiciaire ou une reconnaissance volontaire comme dans le cas des autres
enfants nés hors mariage u. La situation juridique se complique lorsque
le mari ne fait pas une telle déclaration bien qu'il ne soit pas le vrai père
de l'enfant. En pareil cas, si aucune autre personne ayant qualité n'exerce
son droit de contestation, le vrai père, qui ne jouit pas de ce droit, n'aura
pas la possibilité de faire établir sa paternité.
Pour ce qui est des enfants nés trois cents jours au plus après la
dissolution du mariage, l'expérience montre que leur filiation légitime
avec le mari de leur mère est justifiée lorsque le mariage est dissout par
la mort, mais pas quand il est rompu par un divorce. De plus en plus
nombreux sont les systèmes juridiques qui s'abstiennent alors d'appliquer
la règle du pater est aux enfants nés après le prononcé d'un jugement
de divorce en dernier ressort 12. Certains systèmes juridiques vont même
plus loin en estimant que ne sont pas nés dans le mariage les enfants qui
naissent plus de trois cents jours après la séparation judiciaire ou même
la séparation de facto des parents 3.
4. Correction de la règle du pater est par la possession d'état
Alors que les systèmes juridiques allemand et nordiques, de même
que la plupart de ceux des pays d'Europe de l'Est, admettent qu'il existe
10 En Europe continentale, la période de conception prévue par la loi est de trois cents
jours (par exemple en France, en Grèce, en Hongrie, en Italie, en Pologne, en Suisse et
en Turquie), de trois cent deux jours en Autriche et de trois cent six jours aux Pays-Bas.
11 P. ex. en France (art. 313 du Code civil), en Italie (art. 233 du Code civil), en
Espagne (art. 117 du Code civil).
*2 Allemagne (depuis la réforme du 1er juillet 1998 relative au droit de la filiation :
art. 1592 et 1593 du Code civil) ; Suède (chap. 1, art. 1 de la loi sur les parents) ; Norvège
(art. 3 de la loi sur les enfants).
13 Par exemple en Italie (art. 232 du Code civil). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1999 34
un rapport de filiation légitime entre l'enfant né dans le mariage et le
mari de la mère, même quand les conjoints ont vécu séparés pendant des
années, la législation française corrige la règle du pater est, axée strictement
sur l'existence du mariage, en introduisant un critère de fait, la possession
d'état. Si un enfant ne possède pas à la naissance, par rapport à l'époux
de la mère, le statut d'enfant né dans le mariage parce que, par exemple,
la mère vit séparée de son époux, la règle du pater est ne s'appliquera
pas dès lors que la mère aura déclaré la naissance sans indiquer le nom
du second. Dans ce cas, le père biologique a la possibilité de reconnaître
la paternité sans avoir à la contester au préalable. Toutefois, si l'enfant
est déclaré comme étant celui du mari de la mère bien que ses parents
vivent séparés, ce qui lui confère le titre d'enfant né dans le mariage, le
père biologique vivant en commun avec la mère peut tout à fait saisir
un tribunal pour faire établir sa paternité I4. Il en est de même lorsque
la mère et son mari continuent à vivre ensemble après la naissance de
l'enfant, mais qu'ils se séparent par la suite, l'enfant ne perdant vis-à-
vis du père putatif qu'au bout de plusieurs mois ou années la possession
d'état de l'enfant né dans le mariage. En cas de cessation de la possession
d'état, la législation française permet à chaque personne ayant un intérêt
de contester dans un délai de trente ans la filiation paternelle de l'enfant 15.
La notion de possession d'état est une particularité du droit français
et des systèmes juridiques romains qui s'en inspirent. Elle est étrangère
aux autres systèmes d'Europe continentale qui la rejettent en
général en raison de son incertitude. Les conditions dans lesquelles la
possession d'état peut être reconnue à un enfant sont controversées en
France même. Bien qu'il ne faille pas s'attendre à ce que le système
français soit accepté dans des pays auxquels ce concept juridique est
étranger, cette solution du droit français n'en met pas moins en évidence
une lacune caractéristique de la règle du pater est: accepter la filiation
paternelle entre le mari de la mère et les enfants nés hors mariage sans
tenir compte de la situation réelle revient à admettre une filiation erronée
lorsque la communauté de vie conjugale n'existe plus, que les brefs délais
prévus sont dépassés ou que les personnes qui ont qualité pour agir ne
veulent pas faire usage de leur droit d'intenter une action.
Dans la célèbre affaire Kroon, la Cour européenne des Droits de
l'Homme a décidé le 27 octobre 1994 16 que la législation néerlandaise
violait l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme
parce qu'elle refusait à une mère mariée la possibilité de contester la
filiation paternelle de son enfant afin de permettre à son compagnon
d'établir une relation père-enfant fondée en droit. En effet, l'article 8 vise
aussi à protéger les rapports entre les couples non mariés et leurs enfants.
Dans l'affaire Kroon, chose intéressante, le mari aurait pu contester lui-
même sa filiation avec l'enfant, mais il était introuvable. En droit allemand,
14 HAUSER et HUET-WEILLER, Traité de droit civil La famille, 2e éd. 1993, p. 426
et s
15et op. cit., p. 442, note 15.
16 Kroon, Zerrouk et M'Hallem Driss c. Pays-Bas, série A, n° 297-C. R. FRANK : FILIATION EN DROIT EUROPEEN 35
l'enfant aurait lui aussi eu le droit de contester la filiation 17. Ni la législa
tion allemande ou néerlandaise, ni celle de la plupart des pays d'Europe
continentale ne reconnaissent au père biologique le droit de la contester.
C'est là l'un des problèmes essentiels que la règle traditionnelle du pater
est soulève avec le plus d'acuité. L'affaire Kroon pose en effet la question,
que la Cour européenne des Droits de l'Homme n'a pas tranchée, de
savoir si le fait de refuser au père biologique vivant avec la mère le droit
subjectif de contester la filiation est compatible avec l'article 8 de la
Convention européenne des Droits de l'Homme.
5. Le droit du père biologique de contester la filiation
La France est le seul pays d'Europe continentale (à part quelques
autres systèmes juridiques romains inspirés du système français) qui
reconnaît au père biologique le droit de contester sa paternité, à condition
toutefois que l'enfant ne jouisse pas à l'égard du mari de la mère de la
possession d'état d'un enfant né dans le mariage. Le résultat est essentiell
ement le même en droit anglais. La règle du pater est ne peut toutefois
servir en Angleterre à établir la filiation, car elle ne remplit qu'une fonction
de preuve. Ne peut être le père de l'enfant que celui qui l'a engendré.
Le mari est le père présumé, mais cette présomption peut être réfutée à
tout moment. Le droit anglais ne fixe pas de délai pour intenter une action
en désaveu de paternité. Si l'entretien de l'enfant ou le droit de succession,
de garde ou de visite, donnent lieu à un litige mettant en cause la filiation,
le tribunal peut ordonner des examens sanguins ou génétiques pour déter
miner qui est réellement le père biologique. En Angleterre, au contraire
de la France, les tribunaux peuvent imposer de tels examens même si la
mère, si son mari et son enfant vivent ensemble, c'est-à-dire si l'enfant
a, selon la terminologie juridique française, la possession d'état d'enfant
né dans le mariage. Le tribunal se prononce en tenant compte uniquement
de l'intérêt de l'enfant.
Dans l'une de ses plus récentes décisions, en date du 5 mars 1996 18,
la Court of Appeal anglaise devait se prononcer sur l'affaire suivante :
Un couple marié avait deux enfants. L'époux et l'épouse entretenaient
tous deux des relations adultères. La femme finit par tomber enceinte
d'un homme avec lequel elle projetait de vivre à l'avenir. Elle avait déjà
fait savoir à son fils âgé de 13 ans que son ami était le père de l'enfant
qu'elle attendait. Avant sa naissance, toutefois, l'épouse se sépara de son
ami, se réconcilia avec son mari et décida d'élever avec lui l'enfant bien
que son mari ne pût en être le père dans ces conditions. Ainsi privé de
la possibilité de reconnaître sa paternité, l'ancien ami de la mère sollicita
après la naissance de l'enfant un contact order, ainsi que l'ordonnance par
un tribunal d'une expertise génétique afin de pouvoir établir sa paternité.
17 Art. 1596 du Code civil allemand dans l'ancienne version qui correspond à l'art.
1600 du Code civil dans l'actuelle version (à partir du 1er juillet 1998).
18 Affaire H. (1996) 2 Family Law Reports 65.