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La cession de contrat - article ; n°2 ; vol.3, pg 217-237

De
22 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1951 - Volume 3 - Numéro 2 - Pages 217-237
21 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Galvao Teles
La cession de contrat
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 3 N°2, Avril-juin 1951. pp. 217-237.
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Teles Galvao. La cession de contrat. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 3 N°2, Avril-juin 1951. pp. 217-237.
doi : 10.3406/ridc.1951.6356
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1951_num_3_2_6356CESSION DE CONTRAT0 LA
Professeur INOCÊNCIO à la Faculté GALVÄO de Droit de TELES Lisbonne
1. — Le problème ; son intérêt économique et juridique
La pratique des affaires pose, avec une fréquence de jour en jour
croissante, un problème important auquel la littérature juridique
la plus récente, au cours de débats fort vifs pour ne pas dire pas
sionnés, a fourni des solutions variées et divergentes : c'est celui de
la cession de contrat (1).
Un contrat synallagmatique ou bilatéral a été conclu ; je veux
dire un accord d'où découlent, pour les deux parties, des obliga
tions réciproques qui s'équilibrent, comme des poids égaux dans les
plateaux d'une balance. Ensuite, et avant que les deux parties
aient exécuté dans leur intégralité et définitivement les engage
ments, pendant la période où la convention est encore en vigueur,
une des parties prétend se libérer ou se dégager de celle-ci et trans
férer sa position à un tiers. Pourra- 1- elle le faire et dans quelles
conditions ? (2) Comme on le voit, ce qui est en discussion, c'est
la possibilité pour les contrats de circuler, de passer de mains en
mains, avec la plénitude et V interdépendance de leurs effets.
Pourra-t-on transmettre comme un tout (de la même manière
qu'on aliène des droits isolés, tels qu'une créance, un usufruit, la
propriété d'un objet) les droits et obligations découlant d'une con
vention synallagmatique, de façon à procéder à la substitution comp
lète d'une tierce personne à l'un des deux contractants dans le
rapport contractuel ?
(*) Rapport général au IIIe Congrès de droit comparé (Londres, 1950) .
(1) II est bien évident que le terme « contrat » ne signifie pas, dans cette
locution, l'accord en soi comme fait juridique, incapable de circuler, mais les
effets contractuels susceptibles de transmission entre patrimoines.
(2) J'ai intentionnellement réduit le problème aux contrats bilatéraux, limi
tation que les auteurs ou ne font pas, ou ne font qu'accidentellement.
Si le contrat est unilatéral, entraînant donc des obligations pour une seul
ement des parties, comme dans le cas de prêt, la question n'offre aucune particu
larité et se règle par une transmission ordinaire de créance ou de dette. 218 LA CESSION DE CONTRAT
Les situations dans lesquelles il est nécessaire ou utile d'user
de ce procédé de circulation intégrale des contrats étant fréquentes
dans la vie économique, le jurisconsulte se doit de définir les idées
relatives à son Men-fondé et à son fonctionnement.
Un commerçant achète une certaine quantité de marchandises,
mais ne la reçoit pas sur-le-champ, soit en vertu des stipulations
du contrat, soit parce que le lieu de provenance est éloigné. Or,
l'opportunité d'un bénéfice rapide et sûr s'offre à lui : un autre
commerçant recherche ces marchandises et est disposé à les acquér
ir en bloc, ce qui dispenserait le premier de les mettre lui-même
en vente par fractions avec les délais et les risques inhérents à ce
genre de vente.
L'opération peut se traduire par une simple revente des mar
chandises, mais cette solution n'est pas celle qui s'adapte le mieux
aux buts poursuivis par les parties, en de nombreux cas tout au
moins. Le revendeur se trouve emprisonné dans les liens des deux
contrats, ligoté d'un côté an vendeur primitif, enchaîné de l'autre
à son acheteur ; quant à celui-ci, pour sa part, il n'entre pas en
contact direct avec le fournisseur des marchandises ; il obtient cel
les-ci uniquement de l'intermédiaire qui fait la liaison entre les
deux.
Mais, parfois, ce sera la cession du contrat lui-même qui satis
fera le mieux aux désirs des intéressés. « De la vente des marchand
ises — selon l'expresion de Mossa — on passe insensiblement à
celle du contrat, objet nouveau d'une opération juridique millé
naire » (1). Le premier acquéreur cède l'ensemble de ses rapports
contractuels, et reçoit une somme qui représente son bénéfice. Il a
acheté des choses mais, au lieu de se borner à les revendre, il cède
son contrat, sa position d'acheteur, avec les droits et les obligations
afférents qui passent au nouvel acquéreur. Celui-ci, à son tour,
peut procéder de la même manière, et ainsi de suite, de façon qu'au
bout de la chaîne, de la série de transmissions subies par le contrat
initial, le vendeur des marchandises et le dernier acheteur se trou
vent face à face : les intermédiaires disparaissent de la scène au
moment où ils se dessaisissent du contrat en circulation. Aussi bien
l'aliénation de la source d' accomplissement d'un contrat, du Men
économique qui permet son exécution peut apparaître comme avan
tageuse ; donc le recours à ce « processus » juridique à conseiller.
Le propriétaire d'une mine ou d'une centrale électrique, d'une
usine quelconque, décide de vendre sa mine ou son établissement,
mais il est lié par des contrats de fournitures à long terme, que le
fait de la vente ne frappe pas de caducité. S'il se prive de la source
de production des objets qu'il devait fournir: charbon, fer, électri
cité, objets manufacturés, comment va-t-il pouvoir, à l'avenir, tenir
ses engagements ? Pratiquement plusieurs solutions peuvent se pré
senter, mais de toutes, la plus simple et la plus adéquate est la
(1) Vendita di Contratto, dans Rivista del Diritto Commerciale, 1928, II,
p. 634, LA CESSION DE CONTRAT 219
transmission des contrats eux-mêmes, que le vendeur transmettra
liés à la source de leur accomplissement.
D'un autre côté, l'acquéreur d'un établissement commercial
ou industriel peut être tout aussi intéressé, voire plus, que celui
qui aliène, à ramener à lui les rapports contractuels forgés par son
prédécesseur; car il l'est dans la mesure où en dépendent la vie et
le fonctionnement régulier de l'organisme économique en question.
Tels sont, par exemple, les contrats permanents d'acquisition de
matières premières a fournir par des tiers, les contrats de fourni
ture de produits fabriqués, etc.
Il est inexact, au moins au regard de plusieurs législations, de
prétendre, comme Endemann et Mommsen, qu'un établissement com
mercial ou industriel constitue une personne juridique, sujet auto
nome doué de droits et d'obligations, distinct du commerçant dont
le rôle se bornerait à le représenter et à le défendre. Il est non moins
inexact que l'établissement soit isolé dans l'ensemble de la fortune
de son possesseur, comme un noyau séparé, un patrimoine-fin
(Zweckvermögen) , masse de biens affectée à des obligations pro
pres, selon la conception de Berker ou celles qui en dérivent. Il
n'existe pas d'article de loi qui lui confère une autonomie personn
elle ou patrimoniale le personnifiant ou le constituant en objet de
droit de préférence au profit de ses créanciers par rapport aux
autres créanciers du propriétaire.
L'établissement aliéné, simple élément économique versé à la
masse patrimoniale, ne passe pas à l'acquéreur avec son passif, à
moins que les intéressés ne le stipulent, dans les termes généraux
des transmissions de dettes. Par conséquent, les contrats synallag-
matiques, dans lesquels se mélangent les effets actifs et passifs, se
transmettent, dans la plénitude de leur efficacité, seulement si le
vendeur de l'établissement les cède ou si la loi, exceptionnellement,
en ordonne le transfert.
Le concept de cession de contrat et sa nature font l'objet d'une
discussion ardente, à propos de la cession de portefeuille dans les
compagnies d'assurances. Par cette opération, distincte de la réas
surance, une Compagnie cède à une autre tous ses contrats d'assu
rance, ou un groupe de ceux-ci, en même temps que les réserves de
primes correspondantes, avec l'intention d'être remplacée dans tous
ses droits et obligations par l'entreprise cessionnaire. La particul
arité de la cession, dans ce cas, tient à son objet plural lequel con
siste en la grande quantité de contrats qui composent le porte
feuille vendu (1).
Toujours à titre d'exemple, on se souvient aussi de la cession
(1) En ont traité, entre autres, Persico, La Riassicurazione, 1931, p. 40 et
s. ; Mossa, Riassicurazione e Cessions del Portafoglio, dans Riv. Dir. Comm.,
1932, II, p. 208 et s. ; Finzi, La Riassicurazione e la Cessione del FortatOQLio,
dans Riv. Dir. Comm., 1932, I, p. 656 et s. ; Cremieu, de la Réassurance. Essai
d'une théorie générale, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1909, p. 41 et s. ;
ïtossy, Des Cessions de Portefeuille et Réassurances Générales, 1898, p. 237 et s. LA CESSION DE CONTRAT ZZU
de contrat de location ou de contrat établi par personne interposée.
Le tiers interposé, par exemple le commissionnaire, agit pour le
compte d'autrui, mais en son nom propre, il devient le destinataire
des effets juridiques, il acquiert les droits et se trouve assujetti aux
obligations que par la suite et par un acte nouveau il devra faire
passer dans le patrimoine de la personne vraiment intéressée. Quels
moyens employer ? Il y en a plusieurs, dont l'un peut être la ces
sion intégrale des contrats synallagmatiques qu'il aura conclus.
Tout ce qui précède met en évidence la grande importance théo
rique et pratique de l'objet du présent travail.
2. — Exposé succinct des différentes solutions doctrinales
Le problème de la cession de contrat a reçu diverses solutions
ressortissant à deux orientations fondamentales. La première,
négative, en combat le concept qu'elle juge inadmissible. Elle ne
nie pas la possibilité de céder des créances (1), mais, pour des rai-
(1) La cession de créances que le droit romain n'a pas connue, sous la forme
parfaite, est aujourd'hui admise par la généralité, sinon par la totalité, des
législations.
Le professeur F.-H. Lawson, de l'Université d'Oxford, dans le rapport pré
senté à ce Congrès sous le titre of Choses in Action in English Law, nous décrit
l'intéressante évolution que l'institution a traversée dans son pays. Elle ressemb
le, mais par certains aspects seulement, à celle qui avait commencé à se dessi
ner dans le Droit romain et qui s'est complétée par la suite dans les Droits
continentaux.
La cession, nous dit le Professeur Lawson, est un des secteurs du Droit
anglais où se fait sentir de la manière la plus accentuée la distinction entre la
loi commune (Common Law) et l'équité (Equity).
Autrefois, sauf de rares exceptions, la loi commune n'admettait en aucune
manière la cession des droits contractuels. Le plus que le créancier pouvait faire
était de donner, à la personne à laquelle de iacto il voulait transmettre la créance,
ses pouvoirs pour poursuivre le débiteur en son nom — expédient permettant
pratiquement d'atteindre un résultat analogue à une cession de contrat, mais
sans les mêmes effets juridiques ni les mêmes garanties.
Le mandat suppléait à la cession qui n'existait pas. Le. mandataire agissait
au nom du mandant mais dans son intérêt propre, et, partant, conservait le
résultat du recouvrement. Il était (pour employer l'expression latine) un procu
rator in rem suam, sans jouir des mêmes garanties que le cessionnaire, puisque
le mandant, s'il le voulait, pouvait révoquer son mandat.
L'équité est venue renforcer la loi commune en obligeant le « cédant »
(celui qui de facto et non de droit avait cédé sa créance) à concéder au « ce
ssionnaire » des pouvoirs pour agir judiciairement en son nom contre le débiteur,
avec la faculté de retenir le montant du recouvrement.
Les choses se présentaient, d'une façon générale, comme dans la loi com
mune avec toutefois cette importante différence : le mandat était obligatoire, il
constituait pour le « cédant » un devoir jurique.
Plus tard, les juridictions de la loi commune et de l'équité amalgamées, on
adopta une autre solution qui consistait à exiger l'intervention au procès des
trois intéressés : « cédant », « cessionnaire » et débiteur. Ou bien l'action était
intentée contre ce dernier par les deux premiers, ou bien, si le « cédant » ne
voulait pas se joindre au « », celui-ci pouvait le poursuivre conjoin
tement au débiteur. « Cédant » et « cessionnaire » contre débiteur ; ou « ces- LA CESSION DE CONTRAT 221
sons prétendues logiques ou pour des raisons légales, elle se refuse
à accepter la succession à titre particulier des dettes et en déduit
corollairement qu'une véritable transmission volontaire de contrats
bilatéraux est impossible. La transmissibilité des dettes exclue,
celle des contrats, qui, dans la trame de leurs effets, comprennent
droits et obligations, l'est du môme coup.
Le résultat cherché pourra être atteint seulement sous une
forme approchée et par des moyens indirects. En règle générale,
ceux qui pensent ainsi décomposent l'acte juridique en effets pas
sifs et en effets actifs et disent que les derniers sont cédés tandis
que les premiers font l'objet d'une novation.
Les créances passent du patrimoine du premier contractant
dans celui du tiers ; mais les dettes, elles, non susceptibles de trans
mission à titre particulier, sont éteintes et à leur place il s'en crée
de nouvelles. Au lieu d'une transmission, il y a novation. C'est le
point de vue du professeur Becqué (1), de Ferrara (2), de Reden ti (3)
entre autres.
Dans la thèse négative, qui présuppose l'impossibilité de la
transmission des dettes à titre particulier, une nouvelle modalité
doctrinale fut lancée, il y a quelques années, par Mcolo (4). Mcolo
cherche à expliquer le phénomène en recourant à la notion de
renovatio contractus ; il nous explique que la relation contract
uelle s'éteint, et par conséquent ne se transmet pas. La partie
adverse du cédant (ceduto) réitère au cessionnaire sa première
déclaration de volonté et donne naissance à une nouvelle situation
économiquement égale à la première, mais juridiquement distincte :
identique par le contenu, différente par sa source. Le contrat ne se
transmet pas, il est renouvelé ou reproduit et d'après cette seconde
version — nous l'appellerons ainsi — c'est le cessionnaire qui a pris
la place du cédant.
La majeure partie des auteurs adopte une conception positive.
Le contrat est susceptible de transmission. Les droits et obligations
sionnaire » contre le débiteur et « cédant », l'essentiel étant quails comparussent
tous trois devant le tribunal.
I/idée parfaite de cession comme transfert contractuel de créance n'inter
vint qxi'en 1873 par le Judicature Act (remplacé par le Law of Property Act de
1925, 5, 146) qui permet au cessionnaire de poursuivre en son propre nom le débi
teur sans qu'il soit nécessaire de faire intervenir le « cédant » au procès. La
eréance se sépare complètement du cédant et passe au cessionnaire qui l'acquiert
et peut Futiliser comme il Fentend. Voici atteint le terme de l'évolution qui a
conduit à la cession de créance comme figure juridique indépendante.
La cession doit être réduite à un document et ne produit d'effet, par rapport
au débiteur et aux autres tiers, qu'à partir du moment où elle a été communiquée
au par écrit.
Il est toutefois important de noter qu'une cession au sujet de laquelle on
n'observerait pas ces formalités vaudra comme en équité selon les ter
mes exposés ci-dessus.
(1) La cession de contrat, rapport présenté à ce Congrès.
(2) Theoria dei contracti, 1940, p. 304 et s.
(3) Dei contratti nella Pratica commerciale, 1931, p. 149 et s.
(4) L'Adempimento delV obligo Altrui, 1936, p. 290 et s. 222 LA CESSION DE CONTRAT
ne sont atteints ni dans leur existence, ni dans leur essence, ils sur
vivent à la cession et passent du patrimoine du cédant dans celui
du cessioiniaire ; et alors il devient légitime de parler de cession du
contrat, car celui-ci est l'objet d'un véritable transfert et entre
dans le commerce juridique.
La doctrine admettant cette conception juridique s'oriente en
deux sens. Selon la modalité la plus communément défendue, la ces
sion de contrat se dédouble en une cession de créances et en une
reprise de dettes. Les créances et les dettes dérivées de l'accord
bilatéral, quoique liées par une forte relation d'interdépendance et
de réciprocité, peuvent avoir des sorts différents et sont toujours
assujetties à des lois de circulation propres. Seules les créances, él
ément actif, peuvent être cédées ou aliénées; le débiteur n'a pas la
possession des dettes, valeur négative, charge qui obère son patri
moine, et, de ce fait, il ne peut en disposer. Le transfert de la. dette
entraîne la disposition de la créance corrélative ; d'où la nécessité
d'une autorisation du créancier: en effet, il va avoir un nouveau débi
teur qui sera peut-être insolvable ou d'une honnêteté moindre.
De ces prémisses résulte l'impossibilité de voir dans la cession
de contrat un acte juridique simple d'aliénation unitaire des effets
actifs et passifs. Le transfert des deux catégories d'effets doit s'e
ffectuer dans les moules juridiques a-ppropriés qui, combinés et fon
dus, donnent naissance à la cession de contrat comme opération auto
nome. Lehmann (1), Enneccerus (2), Stammler (3), Gierre (4), Deme-
lius (5) Finzi (6), Fontana (7), adoptent cette thèse à quelques va
riantes près.
Finalement certains auteurs — Siber (8), Mossa (9), Puleo (10) —
défendent une conception fortement homogène de la cession de con
trat, comme accord unitaire producteur d'effets aussi unitaires. Il
n'existe pas un mélange de cession de créances et de reprises de det
tes, mais un acte unique de disposition qui embrasse simultanément
droits et obligations, fondus dans l'unité du même rapport juridi
que. La relation contractuelle, en soi, est un tout indivis, un orga-
(1) Die Abtretung von Vertragen, rapport présenté à ce Congrès.
(2) Tratado de Derecho Civil, révision de Lehmann, trad, espagnol de Gonzal
ez et Alguer, tome II, vol. I, p. 379 et note 13.
(3) , (4) et (5) Cité d'après l'étude de Puleo, La Gessione del contratto, 1939,
p. 31 et 33, notes 28, 29 et 32, et d'après le rapport du professeur Lehmann, qui
cite encore Holder (Recht, 1908, p. 469), Von Tuhr (Allgem. Teil, I, 1910, p. 220
et s., Larenz (Vertrag und Unrecht, I, p. 126) et Stoll-Felgentraeger (Vertrag
und TJnrech).
(6) La Riassicurazione e la Gessione del Portafoglio dans RÄv. Dir. Comm.,
1932, I, p. 656 et 8. ; Verso un Nuovo Diritto Commerciale, Archivo di Studi
Corporativi, 1933, p. 203 et s.
(7) Cessione di Contratto, dans Riv. Dir. Comm., 1934, I, p. 173 et s.
(8) Cit. d'après l'étude de Puleo, p. 35, note 40, et d'après le rapport du
professeur Lehmann.
(9) Vendita di Contratto, dans Riv. Dir. Comm., 1928, II, p. 633 et s. ; voir
aussi If Rapporta di Lavoro nel Passagio di Impressa dans Riv. Dir. Comm.,
1932, II, n« 5.
(10) Op. cit. CESSION DE CONTRAT 223 LA
nisme complexe qui peut être aliéné comme une chose, sans décompos
ition artificielle en éléments actifs et passifs. Céder un contrat, c'est
le vendre, ou le donner, ou V échanger comme on dispose d'une res.
Au lieu de deux processus distincts de circulation, un seul : l'ali
énation de l'acte juridique.
Cette rapide synthèse nous place en face de quatre thèses clas
sées par ordre croissant d'importance et d'autonomie accordées au
phénomène que nous étudions. Parti d'une manière de voir qui dis
socie complètement les effets contractuels et leur assigne des fortu
nes diverses, on aboutit à une conception qui les unifie étroitement
et les soumet à un traitement uniforme.
Nous avons en tout:
l°La théorie de la cession des créances et de la novation des det
tes (Becqué, Ferrara, Redenti) ;
2° La théorie de la « rénovatio contractus » (Nicolo) ;
S0 La des créances cédées et des dettes assurées (Leh
mann, Enneccerus, Finzi) ;
4° La théorie de la cession globale de contrat (Sieber, Mossa,
Puleo).
Je me range à la thèse exposée en troisième lieu, et pour cette
raison je vais, pour commencer, faire en quelques mots, la critique
des autres opinions.
3. — Théorie de la Cession des Créances et de la Novation
des Dettes
On peut dire qu'un point est aujourd'hui acquis, c'est que les
créances et les dettes dérivées d'un accord bilatéral sont, en règle
générale, dissociables et que, par exemple, il est possible de transfé
rer les premières sans les secondes. Le vendeur cède sa créance (le
prix) et continue à être astreint à l'obligation de livrer la chose; il
n'y a aucun obstacle, ni logique ni juridique, à cette opération (1).
L'interdépendance synallagmatique ne va pas jusqu'au point
d'empêcher que les effets actifs et passifs circulent séparément, et
que les uns soient transférés tandis que les autres restent attachés
au premier sujet ou s'éteignent. Cette interdépendance se manifeste
encore dans la possibilité d'exercer Vexceptio inadimplePi contractus
ou dans l'action en résolution de la convention (c'est la condition
(1) Voir, entre autres, Planiol et Bippert, Traité Théorique et Pratique de
Droit Civil, vol. VII, n° 1115 ; Giorgi, Obligazioni, 1927, vol. V, p. 60 ; Enneccer
us, op. cit., tome II, vol. I, p. 380.
A noter la voix discordante, mais sans grand écho, de Stammler. Dans mon
Livre Dos Contratos em Geral, 1947, p. 317 et s., j'ai moi-même attribué
aux droits et obligations synallagmatiques une forte cohésion, sans admettre
qu'ils puissent être séparés ; aujourd'hui, j'ai abandonné cette opinion, comme
il ressort du texte. LA CESSION DE CONTRAT 224
dite résolutoire tacite) pourvu que les obligations et droits conti
nuent d'exister, encore que ce soient des personnes différentes qui
en soient titulaires. Dans l'exemple donné, l'acheteur peut se refu
ser à payer au cessionnaire tant que le vendeur (le cédant) ne lui a
pas remis la chose vendue, et il peut même résoudre le contrat en
se basant sur ce défaut de remise.
En un mot, la position juridique du contractant synallagmati-
que est scindable en éléments positifs et en éléments négatifs et rien
n'empêche que ces soient transmis à des destinataires dif
férents, ou que les uns soient transférés tandis que les autres sont
maintenus sans changement ou même qu'ils cessent d'exister. Il y
a donc deux phénomènes coexistants mais distincts : dans la der
nière hypothèse, transmission de certains effets et extinction des
antres.
Dans ce dernier cas, s'opère la rupture de la réciprocité synal-
lagmatique pour la simple raison qu'un des termes du binôme dis
paraît ; le vendeur livre la chose et en cède le prix à un tiers ; l'obl
igation est éteinte ; la créance se transmet.
L'extinction des dettes peut revêtir l'une quelconque des formes
admises en Droit, dont l'une est la novaMon: sous réserve du consen
tement du créancier (l'autre contractant), on remplace l'ancienne
dette, qui s'éteint, par une seconde comportant un nouveau sujet.
Tout ceci revient à accepter, comme indiscutable, que puissent
avoir lieu simultanément une cession de créances et une novation des
obligations résultant de l'accord bilatéral.
A, créancier et débiteur de B, en raison du même contrat
transfère son droit à G et, avec l'autorisation de B, convient avec G
de remplacer sa dette par une autre dans laquelle celui-ci se
présente comme un débiteur. Après quoi le créancier et le débiteur
est G, mais le lien ou l'interdépendance organique entre le droit et
l'obligation n'existe plus, car si le droit est le même, l'obligation
a changé (1).
Cet expédient juridique bien que légitime et viable ne réalise pas,
pour autant, la notion de cession du contrat. Le contrat ne se trans
met pas comme un tout cohérent. Il se fragmente et s'émiette; les
droits demeurent intacts dans leur objectivité et entrent dans le
(1) Une. cause plaidée dans ma carrière d'avocat peut illustrer cet ordre
d'idées d'une manière suggestive. 11 s'agissait d'un procès compliqué dans lequel
la Compagnie du Mozambique, après la cessation de ses pouvoirs souverains sur
le territoire de Beira, colonie du Mozambique, exigeait de l'Etat portugais, dont
j'étais l'avocat, la somme de 322.800 livres sterlings. La question tournait sur
tout autour d'un contrat établi entre la Compagnie du Mozambique, la Compag
nie du Port de Beira et la Beira Works, Ltd.
Il avait été prévu que l'Etat pourrait se substituer à la Compagnie du
Mozambique dans les droits qui dérivaient pour celle-ci du contrat ; et c'est ce
que fit l'Etat en 1942. Il s'agissait dans ce procès de savoir si l'Etat se substi
tuerait seulement dans les droits ; s'il n'assumerait pas en même temps les obli
gations ; l'auteur de cette étude soutint, et avec succès, la première opinion,
arguant de ce que les droits étaient objets de transmission, tandis que les obli
gations l'étaient de novation. LA CESSION DE CONTRAT ZZÖ
patrimoine de l'acquéreur, mais les dettes sont séparées d'eux et
cessent d'exister, tandis que d'autres d'une origine différente les
remplacent.
Les droits anciens et les obligations nouvelles ne sont pas les
membres solidaires du même organisme contractuel, car leur genèse
est différente : les droits viennent du contrat primitif, les obliga
tions découlent du rapport synallagmatique. Les deux sujets sont
réciproquement créanciers et débiteurs mais ne jouissent ni de
l'exeptio inadimpleti contractas ni de la condition résolutoire tacite :
aucun des deux ne peut se refuser à accomplir le contrat ni se pré
tendre dégagé de ses obligations sous prétexte que l'autre est en
faute, du moment que tous deux ne sont pas parties dans le même
accord bilatéral.
Les auteurs qui contestent la possibilité d'une véritable cession
de contrat et suggèrent comme remède la transmission des créances
et la novation des dettes, partent de prémisses fausses, à savoir : le
caractère intransmissible des dettes à titre particulier. Ce point de
départ ne se justifie pas, à la lumière de plusieurs droits nationaux,
tout au moins.
Une discussion détaillée de cette question excéderait les limites
du présent travail. La tendance dominante, même dans certains pays
où la loi garde le silence sur la matière, est aujourd'hui favorable
à une solution affirmative, je veux dire à la possibilité de la trans
mission des dettes par acte juridique avec le consentement du créanc
ier.
Les dettes sont un élément du patrimoine, elles représentent une
valeur, bien que celle-ci soit négative, elles ont une existence écono
mique et juridique et comme telles peuvent passer d'un sujet à un
autre pouvu qu'elles ne soient pas frappées d'intransmissibilité pour
une raison spéciale. La vieille conception romaine a été dépassée, le
tout-puissant subjectivisme, le personnalisme du rapport juridique
de créance comme lien inséparable du créancier et du débiteur, et
cette relation juridique s'est objectivée et est devenue transmissible,
tant du côté actif que du côté passif. Les créances et les dettes
entrent aujourd'hui dans la circulation juridique, sont objet de
transfert ou général ou particulier, pour cause de décès ou entre
vifs, ou légal ou volontaire. La dette, simple envers du droit du
créancier, face passive du même rapport juridique, peut, comme ce
droit et nonobstant le silence de la loi, se transférer de personne à
personne, le changement subjectif du titulaire n'affectant pas son
essence objective et impersonnelle.
Si la transmission n'est pas provoquée par la loi, comme dans
le cas de la succession mortis causa, mais dépend de la volonté des
parties et, de ce fait, revêt le caractère d'un acte juridique, le con
sentement du créancier est nécessaire ; sauf cas exceptionnels où la
loi autorise à passer outre. S'il en était autrement le créancier pour
rait se trouver gravement lésé en recevant, à la place du premier, un
second débiteur qui n'offrirait pas les mêmes garanties d'honnêteté