La conscience du droit chez les Japonais - article ; n°3 ; vol.45, pg 659-672

Bellenger

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1993 - Volume 45 - Numéro 3 - Pages 659-672
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• juridique
• droit de la famille
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1993
• Nombre de lectures: 15
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

Aude Bellenger
La conscience du droit chez les Japonais
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°3, Juillet-septembre 1993. pp. 659-672.
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Bellenger Aude. La conscience du droit chez les Japonais. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°3, Juillet-
septembre 1993. pp. 659-672.
doi : 10.3406/ridc.1993.4732
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1993_num_45_3_4732R.I.D.C. 3-1993
LA CONSCIENCE DU DROIT CHEZ LES JAPONAIS (*)
Nihonjin no Hôishiki
Auteur du livre La Conscience du Droit chez les Japonais le professeur
Kawashima Takeyoshi, qui vient de disparaître, fut un professeur de droit
influent, un « moderniste » de la sociologie du droit, l'un des auteurs du
nouveau droit de la famille d'après-guerre et un vulgarisateur enthousiaste.
La discussion autour de son livre fut vive et se poursuit toujours,
parce qu'elle touche à un problème de fond, la mentalité des Japonais.
Tenter d'en capter un aspect par le biais du droit, tenter de l'influencer
par la connaissance du droit était une idée nouvelle. La réputation du
professeur et la soif qu'éprouvent les Japonais de se connaître eux-mêmes
en tant qu'entité contribuent à l'étendue et à la durée de son audience.
Précisons qui était le professeur Kawashima. Né en 1909, diplômé
de la Faculté de droit de l'Université de Tokyo, il termina professeur
honoraire de la même université. Après la Seconde Guerre mondiale, il
fut appelé à transformer complètement le droit japonais de la famille avec
les autorités américaines d'occupation. Il passa ensuite une bonne partie
de sa vie à tenter de démonter la « mentalité (non) juridique » japonaise
et à essayer de convaincre les Japonais de l'intérêt d'une société juridicisée
« moderne », proche du modèle de la démocratie américaine. Il a essayé
de se mettre à la portée d'un public non spécialiste, par exemple avec
divers livres sur le droit de la famille. Ses livres eurent un succès extraordi
naire pour un juriste. Publié notamment aux illustres éditions Iwanami,
il eut les honneurs d'une collection complète de ses œuvres en onze
volumes.
Le livre qui nous intéresse, La Conscience du Droit chez les Japonais
est issu d'une série de cours publics. Son succès ne se dément pas,
puisqu'en avril 1991 paraissait la 34e réimpression et en novembre 1991
la 35e. (La première date de mai 1967.)
L'introduction expose que la survie de la mentalité prémoderne du
droit au Japon est un obstacle au progrès, et que le livre entend aider
à y remédier. Le premier chapitre décrit l'histoire et l'actualité du droit,
son importance pour la société. Le chapitre II est consacré à la conscience
des droits et de la loi, puis à la Constitution face à cette des
(*) Résumé et Commentaire du livre du professeur KAWASHIMA Takeyoshi, Nihonjin
no hôishiki (La conscience du droit chezy les Japonais), Iwanami Shinsho 630 (Éditions
nouvelles Iwanami n° 630), Seihan A 43 (Édition verte A 43). 660 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1993
droits. Le chapitre III traite du droit de propriété, du droit de propriété
« moderne » et de sa prise en conscience relative par les Japonais. Le
chapitre IV aborde les contrats et la façon particulière dont ils sont
souvent vécus par les Japonais. Le chapitre V s'attache au dénouement
des litiges par la justice ou la conciliation. La conclusion est brève mais
confiante dans le sens de l'histoire.
Faute de place, nous n'allons guère nous étendre que sur un chapitre,
les Contrats, puisque c'est celui qui a provoqué les plus vives réactions ;
mais nous tenterons cependant de dire quelques mots des autres thèmes
abordés, parce que le livre est un ensemble structuré, et certaines incompré
hensions à l'étranger sont probablement dues justement au fait que le
chapitre sur les contrats est généralement isolé de son contexte.
Le préambule pose quelques prémisses : la conscience du droit qui
ne correspond pas à la loi écrite est « prémoderne ». La loi actuelle est
la clé du progrès. Tôt ou tard la conscience du droit rejoindra la loi
moderne, mais en attendant elle est un obstacle au progrès.
Puis le professeur Kawashima expose le problème. Il rappelle l'histo
rique du droit japonais moderne : les six codes ont été compilés en toute
hâte au début de l'ère Meiji (fin du XIXe siècle), principalement sur les
modèles allemand et français, sous la pression des puissances alliées
américaines et européennes, qui faisaient de cette exigence la condition
de la révision des traités inégaux.
Le nouveau gouvernement de Meiji avait introduit le système capital
iste dès avant la parution des Codes et l'a encouragé ensuite, en espérant
un enrichissement du Japon, mais pour le reste, malgré les Codes, il a
laissé largement subsister la société traditionnelle, s' appuyant même sur
elle pour permettre au capitalisme de se développer.
Puis, après la Seconde Guerre mondiale, sont intervenus une Consti
tution nouvelle et un système de gouvernement entièrement nouveau.
qu' est-il Le fossé devenu entre en ces une lois centaine et systèmes d'années, nouveaux voilà et ce la que réalité le professeur de la vie,
entend étudier.
Avant d'aller plus loin, nous pourrions peut-être faire une remarque :
il est vrai que les puissances alliées avaient négocié des contrats inégaux
comme elles l'avaient fait avec d'autres pays d'Asie. Mais la réaction
du Japon ne semble pas être seulement défensive. Comme il l'a montré
à maintes reprises, le Japon n'hésite pas à prendre des décisions radicales ;
il est fasciné par ce qu'il découvre de nouveau et apparemment utile
ou bon, et n'hésite pas à le copier étroitement, pour ensuite le digérer
tranquillement à sa manière.
Le professeur Kawashima définit ensuite les termes qu'il utilisera
au cours de son livre. Et surtout que par « conscience », il entend aussi
l'inconscient, le subconscient ou le non-conscient. Par « conscience du
droit », il désigne aussi des comportements sociaux qui pourraient ne
pas être perçus comme juridiques.
Il précise finalement son approche. La loi est destinée au contrôle
et à la régulation de la société, mais ce niveau de contrôle dijfère énormé
ment selon les époques et les pays. En Amérique actuellement, c'est à
un très fort degré que la vie sociale est menée en fonction de la loi, ACTUALITES-INFORMATIONS 661
tandis que dans le Japon traditionnel, ce degré est extrêmement faible.
Pour le professeur Kawashima, la « conscience du droit » est le facteur
de décision le plus proche de l'action, et son étude permet ensuite de
remonter aux autres facteurs.
C'est bien sûr un point de vue que l'on peut contester, et l'on peut
douter que la conscience ou l'inconscience juridique soit l'élément le plus
proche de la décision pour un acte juridique au sens large, mais c'est un
élément qui a un grand intérêt pour au moins deux raisons. D'abord du
point de vue évoqué par le professeur Kawashima, le contrôle et la
régulation de la société, ensuite du point de vue de l'internationalisation ;
vu de l'étranger, dans quelle mesure la loi reflète-t-elle la réalité de la
vie sociale et de la mentalité fondamentale japonaise dans les échanges
internationaux ?
Le deuxième chapitre traite de la conscience des droits et de la loi.
Le mot kenri (droits) n'existait pas avant l'ère Meiji, il a été forgé
pour traduire le mot hollandais regt. Cette conception des « droits »,
traditionnelle en Europe de l'Ouest, est inexistante ou faible au Japon.
On avait bien sûr conscience de posséder sa maison ou de pouvoir se
faire rembourser un prêt, mais ces consciences n 'étaient pas rassemblées
en un concept de « droits », tels qu 'on les retrouve maintenant dans le
droit japonais.
Il donne sa propre définition des droits : dans les rapports entre
deux individus A et B, lorsque B a l'obligation admise socialement d'agir
en un certain sens, la