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La convention OCDE du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales - article ; n°1 ; vol.43, pg 609-632

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Annuaire français de droit international - Année 1997 - Volume 43 - Numéro 1 - Pages 609-632
24 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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Publié le 01 janvier 1997
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Langue Français
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M. le Président Philippe
Cavalerie
La convention OCDE du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la
corruption d'agents publics étrangers dans les transactions
commerciales internationales
In: Annuaire français de droit international, volume 43, 1997. pp. 609-632.
Citer ce document / Cite this document :
Cavalerie Philippe. La convention OCDE du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans
les transactions commerciales internationales. In: Annuaire français de droit international, volume 43, 1997. pp. 609-632.
doi : 10.3406/afdi.1997.3471
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1997_num_43_1_3471ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL
XLIII - 1997 - CNRS Editions, Paris
DROIT INTERNATIONAL ECONOMIQUE
LA CONVENTION OCDE DU 17 DECEMBRE 1997
SUR LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
D'AGENTS PUBLICS ÉTRANGERS
DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES
INTERNATIONALES
Philippe CAVALERIE
Le panorama international des instruments conventionnels de lutte
contre la corruption s'est enrichi le 17 décembre 1997 d'une nouvelle convent
ion. A l'occasion de la conférence ministérielle de signature organisée à
Paris par le Secrétariat général de l'OCDE (Organisation de Coopération et
de Développement Economiques), la Convention sur la lutte contre la cor
ruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales inter
nationales a été signée par les représentants de 33 pays (1).
Le texte de la convention avait, quant à lui, été finalisé le 21 novembre
1997 à l'issue d'une conférence de négociation.
La convention vient rejoindre les instruments déjà existants, également
conclus dans des enceintes régionales - Organisation des Etats Américains,
Union européenne - avant que ne se concrétisent en la matière les travaux
d'une autre organisation régionale, le Conseil de l'Europe. Cette multiplica
tion d'instruments en négociation pose question et a, en particulier, conduit
les pays de l'Union européenne à se concerter aux fins d'éviter une incompat
ibilité entre ces différents instruments auxquels les mêmes Etats peuvent
être Parties.
La spécificité du travail de l'OCDE réside en ce que la convention, issue
de la réflexion d'un Groupe de travail sur la corruption institué depuis
plusieurs années, est la seule parmi les instruments existant à l'heure
actuelle à disposer d'un mécanisme de suivi chargé expressément du respect
des engagements de sa mise en œuvre que se sont imposée les Parties.
(*) Philippe Cavalerie, magistrat, chargé de mission à la Direction des Affaires juridiques,
ministère des Affaires étrangères. Le présent article n'engage que les vues de son auteur et ne
saurait être considéré comme représentatif des vues officielles de l'administration française.
(1) L'ensemble des pays membres de l'OCDE, à l'exception de l'Australie, a signé la convent
ion. Les pays membres de l'OCDE, signataires, sont : l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le
Canada, la Corée, le Danemark, l'Espagne, les Etats-Unis, la Finlande, la France, la Grèce, la
Hongrie, l'Irlande, l'Islande, l'Italie, le Japon, le Luxembourg, le Mexique, la Norvège, la Nouv
elle-Zélande, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, la République tchèque, le Royaume-Uni, la
Suède, la Suisse et la Turquie.
Cinq pays observateurs, admis à participer aux travaux d'élaboration de la convention, l'ont
également signée : l'Argentine, le Brésil, la Bulgarie, le Chili, la République slovaque. 610 CONVENTION OCDE SUR LA CORRUPTION (17.XII.1997)
Cette signature concrétise ainsi les efforts du Groupe de travail sur la
corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales du
CIME (Comité de l'Investissement International et des Entreprises Multinat
ionales) qui avait reçu mandat du Conseil des Ministres de l'OCDE, en mai
1997, d'établir une convention sur la base des éléments communs d'incrimi
nation de la corruption d'agents publics étrangers retenus par le groupe de
travail et agréés entre membres de l'OCDE.
Rédigée dans un temps record, avec l'assentiment politique de l'ensemble
des Etats de l'OCDE, la convention traduit la volonté des Etats membres
de disposer d'un instrument juridique international réellement contraignant,
s'appliquant de façon homogène à l'ensemble de ses signataires et traduisant
une volonté uniforme de s'engager dans la lutte contre la corruption s'agis-
sant du contexte particulier visé : la corruption dans les transactions commerc
iales internationales.
L'idée d'une convention, peu commune à l'OCDE dont les habitudes de
travail inclinent au consensus et à l'élaboration de recommandations tradui
sant des engagements de nature plus politique que juridique, a été l'œuvre
d'une initiative franco-allemande. Ces deux pays ont soutenu, à l'instar des
travaux qui venaient d'être menés dans le cadre de l'Union européenne, que
seule la rédaction d'une convention serait, du fait de la communauté d'e
ngagement à respecter certains principes juridiques précisément définis, de
nature à permettre de garantir un renoncement coordonné de l'ensemble des
Etats membres aux pratiques de corruption qui visent aujourd'hui, de ma
nière quasi-systématique, certains marchés internationaux.
I. - LA GENÈSE DE L'APPROCHE CONVENTIONNELLE DE L'OCDE
II peut paraître étonnant de prime abord qu'une convention relative à
la lutte contre la corruption voie le jour dans une enceinte telle que l'OCDE,
vouée à la réglementation des échanges économiques. De fait, il faut constater
que c'est une évolution similaire qui a conduit l'Union europénne à mener
à leur terme les travaux sur le même domaine (2).
Le thème de la lutte contre les paiements illicites dans les transactions
internationales se trouve en effet inscrit à l'ordre du jour des travaux de
l'OCDE depuis 1989.
Plusieurs directions ont été envisagées par l'OCDE pour mener à bien
les études sur ce sujet.
Le Comité de l'investissement international et des entreprises multila
térales (CIME) a été chargé du suivi de cette question et a mis en place un
Groupe de travail sur la corruption dans le cadre de transactions commerc
iales internationales.
(2) Le premier instrument conventionnel élaboré dans le cadre de l'Union européenne sur
le thème de la corruption a été envisagé dans le cadre d'un Protocole à la Convention relative à
la protection des intérêts financiers des Communautés européennes établi à Dublin le 27 septembre
1996 (JOCE n° C316/48 du 27 novembre 1995 pour la convention mère établie le 26 juillet 1995
et JOCE n° C313/1 du 23 octobre 1996 pour son protocole). Seule était alors envisagée la
« corruption portant atteinte ou susceptible de porter atteinte aux intérêts financiers des Commun
autés ». Ces dispositions ont ensuite été généralisées à l'ensemble des comportements de corrup
tion par la Convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des
Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne,
établie à Bruxelles le 26 mai 1997 (JOCE n° C 195/1 du 25 juin 1997). CONVENTION OCDE SUR LA CORRUPTION (17.XII.1997) 611
Le Comité des Affaires Fiscales (CAF) de l'OCDE a été chargé de l'étude
du sujet de la déductibilité fiscale des «pots de vin» versés à des agents
publics étrangers.
Le Comité d'Aide au Développement (CAD) (3) a, quant à lui, été chargé
de l'approche de cette question dans le cadre des marchés financés par l'aide.
Les travaux du CIME ont débouché sur l'adoption, à la réunion minist
érielle du Conseil de l'OCDE en mai 1994, d'une recommandation invitant
les pays Membres à prendre des mesures efficaces pour décourager, prévenir
et combattre la corruption des agents publics étrangers dans le cadre de
transactions commerciales internationales.
Le CIME était chargé de procéder dans un délai de 3 ans à un réexamen
de cette recommandation et de présenter un rapport de son étude à la réunion
ministérielle de mai 1997.
Entre-temps, le contexte de l'actualité judiciaire, les appels lancés par
des magistrats, et la multiplication dans la presse de relations sur des
«affaires» de corruption ont montré l'acuité des problèmes envisagés, et le
Conseil de l'OCDE, à sa réunion ministérielle de mai 1996, s'est engagé
formellement sur la voie d'une incrimination de la corruption d'agents publics
étrangers envisagée de façon efficace et coordonnée. Ce sont ces derniers
mots qui prennent ici tout leur sens dans la mesure où cette double exigence
d'efficacité d'une part et de coordination des engagements d'autre part in
cluait à la fois une approche juridique (la question de l'incrimination relève
dans le droit de tous les pays concernés du domaine du droit pénal) et un
engagement politique (pour la mise en œuvre législative nécessaire).
Dès lors qu'une volonté d'efficacité se trouvait recherchée dans les
travaux menés à l'OCDE, la question de la nature de l'instrument à envisager
pour y parvenir devenait essentielle et la nécessité de l'élaboration d'une
convention est apparue d'évidence.
Cette position, défendue initialement par la France et l'Allemagne qui,
les premiers, ont proposé un projet conjoint de convention a, en définitive,
fait l'objet d'un consensus des Etats membres de l'OCDE à l'occasion de la
ministérielle de mai 1997.
Dans sa réunion du 23 mai 1997, le Conseil de l'OCDE a ainsi pu adopter
le texte d'une recommandation (4) révisée du Conseil sur la lutte contre la
corruption dans les transactions commerciales internationales.
(3) 21 pays sont membres du Comité d'Aide au Développement : Allemagne, Australie,
Autriche, Belgique, Canada, Danemark, Espagne, Etats-Unis, Finlande, France, Irlande, Italie,
Japon, Luxembourg, Norvège, Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Suède, Suisse.
La Commission des Communautés européennes est à rajouter à cette liste.
(4) Le contenu de la recommandation adoptée est plus large que la seule obligation d'incr
imination de la corruption. La demande en effet aux pays Membres de prendre
des mesures efficaces pour décourager, prévenir et combattre la corruption des agents publics
étrangers dans le cadre de transactions commerciales internationales, et, pour atteindre cet
objectif, d'examiner la pertinence de leurs dispositions internes relatives :
- au droit pénal et à son application,
- aux lois, réglementations et pratiques fiscales,
-normes et pratiques comptables des entreprises et à leur vérification,
- aux dispositions bancaires ou financières, permettant la tenue de registres utilisables pour une
inspection ou une enquête,
- aux subventions publiques et aux règles de passation des marchés,
- aux lois et réglementations en matière civile, commerciale et administrative,
- à la coopération internationale. :
:
612 CONVENTION OCDE SUR LA CORRUPTION (17.XII.1997)
S'agissant de la question spécifique de l'incrimination de la corruption
d'agents publics étrangers (aspect juridique de l'engagement politique sousc
rit à la ministérielle de mai 1997), la recommandation fixait un agenda
très précis :
- ouverture immédiate des négociations d'un texte de convention, à
partir des éléments communs agréés entre pays Membres ;
-à la signature de cette convention à la fin de l'année 1997 ;
— présentation par les pays Membres des projets d'adaptation interne
éventuellement nécessaires pour la mise en conformité des législations na
tionales avec les engagements contenus dans la convention avant le 1er avril
1998;
— adoption de ces projets internes avant la fin 1998, pour une entrée
en vigueur à cette date de la convention.
La décision de recourir à une convention pour remplir l'objectif assigné
d'une « incrimination efficace et coordonnée » des actes de corruption d'agents
publics étrangers rejoignait ainsi la logique conceptuelle précédemment re
tenue pour l'élaboration de la Convention interaméricaine contre la corrup
tion adoptée à Caracas le 29 mars 1996 (5), pour celle des instruments de
l'Union européenne (6), et également envisagée par le Conseil de l'Europe
au travers d'un projet de convention pénale sur la corruption (7) actuellement
en cours de négociation.
Aux côtés de la proposition initiale franco-allemande, une autre propos
ition de texte conventionnel, établie par la délégation américaine, a été
déposée au cours de l'été 1997.
Un troisième projet de texte a été préparé par le secrétariat de l'OCDE
sur la base des éléments communs à retenir pour une incrimination de la
corruption d'agents publics convenus par les Ministres et issus du travail
de recensement effectué par le Groupe de travail sur la corruption du CIME
dans le cadre du mandat de réexamen de la recommandation de 1994 confié
par les ministres.
(5) Convention adoptée par l'Organisation des Etats Américains.
(6) - Protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Commun
autés européennes, établi à Dublin le 27 septembre 1996 ;
- Convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des
Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne signé
à Bruxelles le 26 mai 1997 ;
- Deuxième protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des européennes, établi à Bruxelles le 19 juin 1997 (JOCE n° C221 du 19 juillet 1997).
(7) Les travaux actuels du Conseil de l'Europe sur le thème de la corruption ont pour origine
la 19e conférence des ministres européens de la Justice, tenue à La Valette les 14 et 15 juin 1994,
à la suite de laquelle le GMC (Groupe Multidisciplinaire contre la Corruption) a été créé. Le
programme de travail du Conseil de l'Europe, destiné à couvir tous les aspects de la corruption
a fait l'objet de la publication d'un « Programme d'action contre la corruption » adopté par le
Comité des ministres du Conseil de l'Europe en 1996. Les aspects les plus avancés de la réalisation
de ce programme sont représentés par un projet de création d'une « Commission pour la prévention
de la corruption » destinée à mettre en œuvre les « Vingt Principes Directeurs pour la lutte contre
la » adoptés par le Comité des Ministres le 6 novembre 1997, et par un projet de
convention pénale toujours en cours de négociation.
Outre les pays de l'Union européenne, tous membres du Conseil de l'Europe, et de l'OCDE,
sont également observateurs aux travaux du Conseil de l'Europe certains pays membres de
l'OCDE : Etats-Unis, Canada, Japon, Australie, Mexique, Nouvelle-Zélande. Par ailleurs, les Etats
suivants, membres de l'OCDE sont également membres du Conseil de l'Europe Hongrie, Islande,
Norvège, Pologne, République tchèque, Suisse, Turquie, auxquels il convient d'ajouter deux autres
pays, membres du Conseil de l'Europe et Parties à la Convention de l'OCDE la Bulgarie et la
République Slovaque. OCDE SUR LA CORRUPTION (17.XII.1997) 613 CONVENTION
II est à noter que les travaux de l'OCDE ont fait l'objet d'un suivi
particulier des instances de l'Union européenne. Deux positions communes
ont ainsi été adoptées par les Etats de l'Union pour cette négociation, l'une
relative aux modalités d'incrimination et aux règles d'engagement des compét
ences, l'autre relative aux conditions d'entrée en vigueur de la convent
ion (8).
La synthèse des travaux du Groupe de travail sur la corruption et de
la Conférence de négociation qui s'est tenue du 17 au 21 novembre 1997 a
conduit au texte signé à Paris le 17 décembre 1997, dont les particularités
essentielles résident, d'une part, dans le champ d'application (large puisque
concernant tout agent public étranger) de l'incrimination de corruption (l
imitée à la corruption « active »), la reconnaissance d'un principe de respons
abilité des personnes morales, une application élargie du principe de
compétence territoriale — tous éléments que les Etats Parties s'engagent à
reporter dans leurs législations internes — d'autre part, dans les modalités
particulières retenues pour l'entrée en vigueur de la convention à propos de
laquelle le système envisagé est destiné à garantir une mise en œuvre de
la convention concomittante entre les principaux pays exportateurs. L'Union
européenne a, pour sa part, fait connaître son engagement de coordonner en
son sein les travaux de ratification de la convention par ses membres de
manière à ce que ceux-ci puissent déposer leurs instruments de ratification
de façon simultanée auprès du Secrétariat général de l'OCDE, dépositaire
de la convention.
La particularité de la négociation de l'OCDE réside également dans la
publication des Commentaires relatifs à la convention adoptés par la Confé
rence de négociation, à l'issue de ses travaux, le 21 novembre 1997. Ces
commentaires, plus qu'un rapport explicatif, dont ils suivent la trame, r
eprenant article par article le texte de la convention, contiennent en germe
la matière du futur travail de suivi qui sera effectué dans le Groupe de
travail sur la corruption existant actuellement dans le cadre du CIME. Le
Groupe poursuit en effet son activité et se trouve déjà en charge, dans la
perspective de la future réunion ministérielle de 1999, d'un mandat de
réflexion portant sur la corruption concernant des membres de partis poli
tiques étrangers et des candidats à des fonctions publiques ou électives, ainsi
que sur le blanchiment du produit des infractions de corruption, et le rôle
joué par les filiales et les places « offshore » dans le processus de corruption,
et la corruption dans le secteur privé.
II. - LA MANIFESTATION D'UN ENGAGEMENT SOLIDAIRE
POUR UNE INCRIMINATION COORDONNÉE
Cette exigence est rappelée dès le préambule du texte de la Convention
dont le dernier considérant résume l'état d'esprit dans lequel la convention
a été envisagée et négociée.
(8) Position commune du 6 octobre 1997 définie par le Conseil sur la base de l'article K.3
du traité sur l'Union européenne concernant les négociations au sein du Conseil de l'Europe et
de l'OCDE en matière de lutte contre la corruption (JOCE n° L279 du 13 octobre 1997) ;
Deuxième position commune du 13 novembre 1997 définie par le Conseil sur la base de
l'article K.3 du traité sur l'Union européenne, concernant les négociations au sein du Conseil de
l'Europe et de l'OCDE en matière de lutte contre la corruption (JOCE n° L320 du 21 novembre
1997). 614 CONVENTION OCDE SUR LA CORRUPTION (17.XII.1997)
Ce considérant souligne que les Parties s'accordent sur le fait que la
convention doit être «ratifiée sans dérogations affectant... l'équivalence entre
les mesures [qu'elles] doivent prendre» et qui constituent «un objet et un
but essentiels de la convention».
Ces mesures renvoient aux adaptations nécessaires des législations na
tionales des Etats membres. Elles s'appliquent à la définition de l'infraction
de corruption (article 1), raison même de l'existence de la convention, et aux
dispositions permettant de mettre en œuvre le principe de cette incrimination
- responsabilité des personnes morales (article 2), sanctions (article 3), règles
de compétence (article 4), respect de normes comptables 8).
La recommandation spécifique d'une incrimination efficace et coordonnée
de la corruption d'agents publics étrangers figurait au point III du texte de
la révisée adoptée par le Conseil de l'OCDE le 23 mai 1997.
Pour cette raison, le dernier considérant du préambule revêt une impor
tance notable. Issu du consensus ayant présidé à l'adoption du texte, il a
été introduit dans le texte au tout dernier moment de la discussion, aux
lieu et place d'une demande d'insertion d'un article supplémentaire dans le
texte de la convention qui aurait expressément interdit les réserves sur le
texte.
Démarche conjointe signifiant engagement conjoint, et le fonctionnement
de l'OCDE étant basé sur la règle du consensus, il a fallu trouver une
rédaction susceptible de rallier les suffrages de tous les participants à la
conférence de négociation.
Aucune disposition n'autorisant ni d'ailleurs n'interdisant expressément
le dépôt d'une réserve ou d'une déclaration interprétative sur le texte, ce
principe d'engagement solidaire est solennellement repris dans le préambule,
faisant ainsi partie intégrante de la convention.
Le droit des traités (9) exige déjà que les éventuelles réserves déposées
par les Parties à l'occasion de la ratification d'un accord international
respectent l'objet et le but essentiels de l'accord considéré. Un tel rappel n'a
de signification ici que pour rappeler aux Parties que l'équivalence entre les
mesures envisagées par la Convention constitue en elle-même un objet et un
but essentiels de la convention exigeant que la convention soit ratifiée sans
dérogations affectant cette équivalence. En pratique, cela signifie l'impossibil
ité pour les Parties d'émettre des réserves portant sur les articles de fond
de cette convention qui prévoient des engagements communs pour les Etats
membres.
Dans cette démarche, la convention de l'OCDE rejoint l'esprit de la
convention de l'Union européenne qui, elle, interdit expressément les possi
bilités de réserve (10). En cela, ces deux instruments, par le contenu de leurs
engagements, se différencient du texte adopté par l'Organisation des Etats
Américains dont la rédaction, seulement incitative, admet, s'agissant de la
«corruption transnationale», le respect des conditions posées par la Consti-
(9) Article 19 de la Convention sur le droit des traités, signée à Vienne le 23 mai 1969.
(10) L'article 15 de la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des
fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union
européenne faite à Bruxelles le 26 mai 1997 interdit toute réserve à l'exception de celles portant
sur l'application des dispositions de l'article 7 paragraphe 2 relatif à la compétence liée à la
nationalité et de l'article 10 paragraphe 2 relatif au principe « ne bis in idem ». OCDE SUR LA CORRUPTION (17.XII.1997) 615 CONVENTION
tution ou les principes fondamentaux des ordres juridiques nationaux (11)
et autorise les réserves (12). Ils se différencient également de l'orientation
qui semble prise par les travaux du Conseil de l'Europe qui privilégierait
une couverture générale des faits de corruption en autorisant les Parties à
émettre des réserves. Ce refus d'« engagement à la carte » des Etats membres
de l'OCDE est à souligner particulièrement, car il traduit, comme entre les
pays Membres de l'Union européenne, la volonté d'un groupe d'Etats qui
s'assignent la poursuite de buts communs et s'engagent de façon coordonnée
à la réalisation des objectifs qu'ils se sont imposés.
Cette équivalence d'engagement des Parties se retrouve évidemment au
niveau des clauses finales prévoyant l'entrée en vigueur de la convention
(article 15). Le dispositif particulier retenu par la convention mérite que l'on
s'y attarde.
En effet, si la convention de l'Union européenne (13) subordonne l'entrée
en vigueur de la à l'accomplissement des opérations de ratification
par le dernier Etat de l'Union qui y procède, et si les Etats membres ont
établi entre eux un calendrier de ratification géré par le Conseil de l'Union
européenne, un tel dispositif était difficilement envisageable au sein d'une
organisation telle que l'OCDE, réunissant un nombre de pays pratiquement
double et bénéficiant d'une structure moins intégrée.
Compte tenu de la matière particulière concernée — la corruption visant
les transactions commerciales internationales — et surtout compte tenu de
la communauté des engagements souscrits se rapportant aux principes d'i
ncrimination (article 1) et à la mise en œuvre des poursuites (articles 4 et
5), une solution devait être trouvée pour à la fois ne pas rendre impossible
une entrée en vigueur subordonnée, comme au sein de l'Union européenne,
à l'accomplissement du processus de ratification par l'ensemble des pays
Membres (solution trop aléatoire compte tenu du nombre élevé de membres
de l'OCDE et qui aurait pu être bloquée par le non-dépôt de ses instruments
par une seule des Parties à la convention), tout en assurant le respect d'un
engagement solidaire des Parties. Ce difficile compromis, sur lequel l'Union
(11) L'article VIII de la convention inter américaine contre la corruption, adoptée à Caracas
le 29 mars 1996, relatif à la « Corruption transnationale » est libellé ainsi : « Sous réserve de sa
Constitution et des principes fondamentaux régissant son système juridique, chaque Partie inter
dira et sanctionnera l'acte d'offrir ou de donner à un fonctionnaire d'un autre Etat, directement
ou indirectement, tout objet de valeur pécuniaire ou tout autre bénéfice, tels que des dons, des
faveurs, des promesses ou des avantages en échange de la réalisation par ce fonctionnaire de tout
acte ou omission dans l'exercice de ses fonctions, en liaison avec une transaction économique ou
commerciale, lorsque cet acte aura été commis par un national d'une Partie, ou par des personnes
ayant leur résidence habituelle sur son territoire, ou par des entreprises qui y sont domiciliées.
En ce qui concerne les Parties qui ont déjà conféré le caractère d'infraction à la corruption
transnationale, celle-ci sera considérée comme un acte de corruption aux fins de la présente
Convention.
La Partie qui n'a pas conféré un caractère à l'enrichissement illicite prêtera l'assistance et
la coopération prévues par la présente Convention en relation avec cette infraction, dans la mesure
où sa législation le lui permet. »
(12) L'article XXIV de la même convention, relatif aux « Réserves » est rédigé ainsi : « Chaque
Partie peut formuler des réserves à la présente Convention au moment de l'adopter, de la signer,
de la ratifier ou d'y adhérer, à la condition que la réserve porte sur une ou plusieurs dispositions
particulières et qu'elle ne soit pas incompatible avec les buts et objectifs de la présente Convent
ion. ».
La compatibilité avec les buts et objectifs de la convention, principe classique du droit
international, est rappelée ici, mais, à la différence de la postérieure, de l'OCDE, les
buts et objectifs ne sont pas précisément déterminés par le texte et restent soumis à interprétation.
(13) L'article 13 de la convention de l'Union européenne prévoit cependant une possibilité
d'entrée en vigueur anticipée entre Etats qui souscrivent à une telle déclaration. :
:
:
:
616 CONVENTION OCDE SUR LA CORRUPTION (17.XII.1997)
européenne, au travers de la deuxième position commune qu'elle a adoptée,
a pesé, a été atteint avec la clause retenue à l'article 15 paragraphe 1 de
la convention. Cette clause est basée sur un critère lié aux exportations : la
convention entrera en vigueur après le dépôt des instruments de ratification
de «cinq pays qui comptent parmi les dix premiers pour la part des expor
tations» des pays membres de l'OCDE, «et qui représentent à eux cinq au
moins 60% des exportations cumulées de ces dix pays». Un tableau statis
tique des exportations de l'OCDE figure en annexe de la convention (14).
De fait, le calcul des pourcentages subordonne l'entrée en vigueur de la
convention au dépôt obligatoire des instruments de ratification de la convent
ion par les Etats-Unis, l'Allemagne et le Japon.
Si l'on ajoute à ce dispositif l'engagement politique des Etats membres
de l'Union européenne à déposer simultanément leurs instruments de rati
fication, on peut considérer le dispositif retenu comme répondant à l'objectif
recherché dans la mesure où l'entrée en vigueur de la convention intervien
drait après sa ratification par un ensemble de pays représentant une part
de 80% du commerce international des pays OCDE.
Un tel dispositif - contraignant pour les engagements politiques des
pays membres - est évidemment aux antipodes du système inscrit dans le
texte de la convention de l'Organisation des Etats Américains qui ne subor
donne, elle, l'entrée en vigueur de son instrument qu'à la ratification par
deux Etats (15).
III. - DES DISPOSITIONS CONVENTIONNELLES
POUR UNE INCRIMINATION EFFICACE
Les travaux du Groupe de travail sur la corruption dans les transactions
commerciales internationales menés dans le cadre de la révision de la
recommandation de 1994 avaient conduit à l'élaboration d'une liste d'él
éments communs de législation pénale agréés entre Etats membres dont il
est apparu que le contenu - éléments d'incrimination, règles de compétence,
sanctions, blanchiment, coopération internationale - ne pouvait utilement
être mis en œuvre qu'au travers d'une convention. Une nouvelle recommand
ation, en dépit de la pression politique susceptible d'être exercée par les
pairs, règle coutumière de fonctionnement des instances de l'OCDE, n'aurait
pas suffi à garantir une homogénéité d'engagements des pays Membres.
L'équivalence fonctionnelle entre systèmes judiciaires différents dépend en
effet, non seulement d'une harmonisation des éléments législatifs d'incrimi
nation, mais aussi pour une large part d'un rapprochement de la mise en
œuvre des procédures. Le recours à un texte conventionnel fournit ainsi la
sécurité juridique d'une garantie de la prise en compte par les législations
nationales des dispositions normatives arrêtées d'un commun accord entre
Etats membres.
(14) Les dix premiers pays exportateurs de l'OCDE sont les Etats-Unis, l'Allemagne, le
Japon, la France, le Royaume-Uni, l'Italie, le Canada, la Corée, les Pays-Bas, la Belgique/Luxem
bourg (associés dans les comptes de l'OCDE). Ces dix pays représentent, sur un cumul des
exportations sur la période 1990-1996, 81 % du commerce des pays de l'OCDE.
Parmi ces dix pays, la part des exportations s'établit ainsi : Etats-Unis : 19,7 %, Allemagne
17,5 %, Japon : 14,6 %, France : 9,5 %, Royaume-Uni : 8,3 %, Italie : 7,7 % ; Canada 6,3 %, Corée :
56 %, Pays-Bas : 5,6 %, Belgique -Luxembourg 5,4 %.
(15) Article XXV de la convention interaméricaine contre la corruption. OCDE SUR LA CORRUPTION (17.XII.1997) 617 CONVENTION
Le champ d'application de l'incrimination : la limitation aux transactions
commerciales internationales
Le cadre défini par l'OCDE est celui, repris au préambule du texte de
la convention, des transactions commerciales internationales en ce qu'elles
couvrent globalement les échanges et l'investissement, dès lors que la cor
ruption, outre le fait qu'elle affecte la bonne gestion des affaires publiques
et le développement économique, fausse les conditions internationales de
concurrence. Ces considérations générales sont classiques. La convention de
l'OCDE répond à un besoin de protection précis : le domaine du commerce
international, de même que les premiers travaux menés dans le cadre de
l'Union européenne avaient été menés dans le cadre de la seule protection
des intérêts financiers des Communautés.
L'incrimination de la seule corruption «active»
De même que dans le cadre de la convention élaborée par l'Organisation
des Etats Américains, la corruption d'agents publics étrangers n'est envisagée
par l'OCDE que pour les faits constitutifs de «corruption active».
Cette approche est différente de l'option envisagée par les instances de
l'Union européenne (16) qui ont retenu à la fois l'incrimination de la «cor
ruption active» et celle de la «corruption passive» de «fonctionnaires natio
naux d'un autre Etat membre» ou «communautaires». Elle s'explique par
le champ d'application élargi de la convention OCDE.
L'incrimination vise tout agent public étranger
L'article 1 de la convention OCDE ne pose pas de limite à l'application
de la convention. De même que pour la convention de l'Organisation des
Etats Américains, l'incrimination de la corruption vise ici tout agent public
étranger, quelle que soit sa nationalité. Dès lors, afin d'éviter des conflits
de juridiction et parce que le droit de la fonction publique fait l'objet dans
nombre de pays de dispositions particulières, les aspects de corruption
«passive» qui, en règle générale, sont toujours couverts par les lois internes
des pays dont relève le fonctionnaire, n'ont pas été retenus par l'OCDE dans
le champ d'incrimination des actes de corruption.
A l'opposé, l'Union européenne a fait le choix de limiter le champ
d'application de ses instruments aux fonctionnaires communautaires ou aux
fonctionnaires nationaux des Etats membres de l'Union, rendant ainsi pos
sible un élargissement de l'incrimination des comportements de corruption
aux faits de corruption «active» dès lors que les définitions de la qualité de
« fonctionnaire » de différents Etats membres étaient compatibles entre
elles (17).
(16) - Protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Commun
autés européennes, établi à Dublin le 27 septembre 1996 (articles 2 et 3).
- Convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des
Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne,
établie à Bruxelles le 26 mai 1997 (articles 2 et 3).
Cependant, le deuxième protocole à la convention relative à la protection des intérêts
financiers des Communautés européennes, établi à Bruxelles le 19 mai 1997, limite le régime de
responsabilité des personnes morales et les sanctions applicables à ces personnes morales aux
seuls faits de corruption active, ce qui est toutefois logique compte-tenu de la nature particulière
de l'infraction (articles 3 et 4).
(17) L'article 1 des instruments précités de l'Union européenne subordonne en effet la
possibilité de mise en œuvre des poursuites à l'égard d'un fonctionnaire national d'un autre Etat
membre à la condition que cette définition soit compatible pour le cas considéré avec celle de son
propre droit national.