Le problème de la discrimination en matière d'emploi et de profession au Luxembourg - article ; n°1 ; vol.21, pg 77-116

Thill

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1969 - Volume 21 - Numéro 1 - Pages 77-116
40 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• droit du travail
• juriste
• droit civil
• le droit du travail
• droit juridique
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1969
• Nombre de lectures: 42
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 2 Mo

Extrait

M. André Thill
Le problème de la discrimination en matière d'emploi et de
profession au Luxembourg
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 21 N°1, Janvier-mars 1969. pp. 77-116.
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Thill André. Le problème de la discrimination en matière d'emploi et de profession au Luxembourg. In: Revue internationale de
droit comparé. Vol. 21 N°1, Janvier-mars 1969. pp. 77-116.
doi : 10.3406/ridc.1969.17314
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1969_num_21_1_17314LE PROBLÈME DE LA DISCRIMINATION
EN MATIÈRE D'EMPLOI
ET DE PROFESSION AU LUXEMBOURG
par
André THILL
des Assurances Chef Docteur du sociales Service en droit juridique du Luxembourg
INTRODUCTION
1. Jadis on parlait d'égalité, aujourd'hui on dit non-discrimination.
Ce changement de terminologie démontre qu'on est en train de repenser
le contenu de la notion incertaine d'égalité.
2. L'inégalité est innée à la condition humaine, ne fût-ce qu'en
raison des aptitudes intellectuelles et physiques différentes des hommes.
Les uns sont doués par nature, aux autres il a été « peu donné » . Si l'iné
galité apparaît comme une loi inévitable de la nature, elle heurte l'idée
de justice que se font les hommes. Aussi la notion d'égalité a-t-elle pro
gressé au cours des siècles avec d'autant plus de succès que l'inégalité
juridique a disparu dans la société et le droit des peuples évolués (1).
3. Si Aristote admettait que certains hommes naissent esclaves par
nature, les juristes et poètes latins — notamment Quintilien (2) — font
figure de précurseurs de tenants de l'Ecole du droit naturel, qui affirme
que tous les hommes doivent se regarder les uns les autres comme natu
rellement égaux (3).
Le pas décisif vers l'instauration du principe d'égalité dans la société
fut fait par la Révolution française qui insérait dans sa devise répub
licaine l'expression d'égalité (4).
(1) Pour l'évolution de la condition des personnes au Luxembourg, v. Nie.
Majerus, Histoire du droit luxembourgeois, pp. 28-31, 85-87, 225-257, 294, 553-
582, 780.
(2) Quintiijen : « Quid autein non lib rum natura genuit ?... Nee natura Ulis
sed fortuna dominum dédit. »
(3) Pufendorf, Le droit de la nature et des gens.
(4) Art. 6 de la Déclaration des droits de 1789 : « La loi doit être la même
pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; art. 1er de la Déclaration
de l'homme et du citoyen du 3 septembre 1791 : « Les hommes naissent libres et
éqaux en droits. » 78 LE PROBLÈME DE LA DISCRIMINATION EN MATIERE D'EMPLOI
4. Le principe de l'égalité inscrit dans la Déclaration de 1789 n'avait
cependant pas le sens littéral que certains civilistes ont voulu lui prê
ter (5), mais consacrait plutôt la volonté de corriger certaines inégalités
sociales.
5. Ceci nous amène à évoquer le problème de l'application du prin
cipe d'égalité ou de non-discrimination. Si l'égalité devant la loi est chose
ambiguë, la réalité de la vie exige que des exceptions y soient apportées.
Peut-on d'ailleurs traiter de la même manière des situations en fait iné
gales, sans violer le principe de l'égalité et en faire une question
de pure forme ? C'est dire qu'il faut distinguer l'égalité réelle de l'égalité
formelle ou abstraite. Nous nous bornerons ici à indiquer le caractère
particulièrement complexe de la notion d'égalité ; en traiter plus longue
ment serait dépasser le cadre tracé à cette étude. Le but à atteindre est
non seulement l'éviction des inégalités créées par l'homme, mais encore
la correction des inégalités naturelles en vue de rechercher l'égalité basée
sur l'idée de justice sociale.
Condorcet a évoqué l'éternel problème, lorsqu'il écrivait : « En
parcourant l'histoire des sociétés, nous aurons eu l'occasion de voir que
souvent il existe un grand intervalle entre les droits que la loi reconnaît
aux citoyens, et les droits dont ils ont une jouissance réelle, entre l'égal
ité qui est établie par les instances politiques et celle qui existe entre
les individus ».
6. Ayant posé le problème général de la discrimination et son évo
lution historique, nous allons étudier plus en détail son incidence en mat
ière d'emploi et de profession en droit luxembourgeois. A cet effet, nous
avons jugé utile d'analyser, d'une part, les textes et, d'autre part, la juri
sprudence luxembourgeoise, étant entendu que les termes d'emploi et de
profession recouvrent l'accès à la formation professionnelle, l'accès à l'em
ploi et aux différentes professions, ainsi que les conditions d'emploi (6).
Première partie : NOTIONS GÉNÉRALES
Section I : Critères purement objectifs de recrutement.
7. L'engagement d'un travailleur a pour but de lui faire exécuter
au mieux un certain travail pour le compte de l'employeur. Ce sont donc,
d'une part, l'aptitude au travail, envisagée sous son double aspect psycho
logique (ayant trait aux qualités morales) et psycho-technique (ayant
(5) Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne ; Josserand, « Sur
la reconstitution d'un droit de classe », D.H. 1937, p. 1.
(6) Terminologie conforme à l'art. 1er n° 3 de la Convention n° 111 de
l'Organisation internationale du travail, relative à la discrimination en matière
d'emploi et de profession. DE PROFESSION AU LUXEMBOURG 79 ET
trait aux qualités professionnelles) et, d'autre part, le rendement, qui
devraient constituer théoriquement les seuls critères en matière d'em
ploi (7).
Cette façon de voir est conforme à la Convention internationale
n° 111, concernant la discrimination en matière d'emploi et de profes
sion, qui considère comme discrimination, aux termes de son article pre
n° 1 a), toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la mier,
race, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou
l'origine sociale, qui a pour effet de détruire ou d'altérer l'égalité de
chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession.
Avant de passer en revue les différents facteurs discriminatoires i
ndiqués ci-dessus, nous devons rappeler un principe qui domine le droit
du travail luxembourgeois.
Section II : Principe de la liberté du travail.
8. La Constitution luxembourgeoise prévoit dans son article 11
alinéa 1er qu'il n'y a dans l'Etat aucune distinction d'ordres. Elle pours
uit dans l'alinéa 2 du même article que « les Luxembourgeois sont égaux
devant la loi et qu'ils sont seuls admissibles aux emplois civils et mili
taires (8), sauf les exceptions qui peuvent être établies par une loi pour
des cas particuliers ».
L'alinéa 4 de l'article 4 de la Constitution stipule que la loi garantit
le droit au travail et assure à chaque citoyen l'exercice de ce droit. 6 du même article édicté la liberté du commerce et de
l'industrie et garantit l'exercice de la profession libérale et du travail
agricole, sauf les restrictions à établir par le pouvoir législatif.
Il ressort notamment de l'alinéa 6 de cet article de la Constitution
que le principe de la liberté du travail et de l'industrie domine la mat
ière. Ce de la liberté du travail est reconnu d'ordre public
(Tribunal de Diekirch, 25.1.1900, Pasicrisie luxembourgeoise, t. V, p.
268). Le contrat de travail présuppose donc le libre consentement des
parties en cause (9).
La conception classique du contrat de travail, basée sur l'autonomie
des parties, est cependant en train de céder à la notion de relation de
travail (10).
(7) Palewski, Organisation scientifique du travail ; Ricouard, Rémunération
du travail.
(8) Les termes d'emplois civils et militaires sont synonymes de fonctions
publiques.
n" 31, « Col(9) Cf. A. Kayser, Le contrat de travail en droit luxembourgeois,
lection du droit du travail » ; Communauté européenne du charbon et de l'acier,
Contrat de travail dans le droit des pays membres de la Communauté européenne
du charbon et de l'acier, 196