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“Ne répudiez point...” : Pour une interprétation raisonnée des arrêts du 17 février 2004 - article ; n°1 ; vol.58, pg 7-26

De
20 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2006 - Volume 58 - Numéro 1 - Pages 7-26
20 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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R.I.D.C. 1-2006
* Hugues FULCHIRON
    « NE RÉPUDIEZ POINT » : POUR UNE INTERPRÉTATION RAISONNÉE DES ARRÊTS DU 17 FÉVRIER 2004        « Ne répudiez point : le trône du Seigneur vibre à chaque répudiation ». Qui ne connaît la solennelle mise en garde dAli Ibn Talib ? Dans la France laïque contemporaine, si mal à laise avec les droits dinspiration religieuse, lapostrophe pourrait être aisément transposée : « Ne répudiez point, lautel des droits fondamentaux tremble à chaque répudiation » Cette citation montre bien en tout cas que la répudiation comme dailleurs la polygamie constitue, une institution fondamentale mais aussi problématique du droit musulman classique et des droits positifs qui sen inspirent. En France, le terme de répudiation est, en lui-même, négativement chargé : il nest quà voir les réactions indignées que soulèvent ceux qui prétendent que le droit français vient, avec la loi du 26 mai 2004 et son divorce pour altération définitive du lien conjugal, de consacrer une forme de répudiation, il est vrai bilatérale 1 . Encore faut-il sentendre sur le sens à donner à ce mot. Car le terme ou du moins ce que lon traduit en français par ce terme, recouvre des institutions fort diverses : répudiation discrétionnaire ou sous contrôle, répudiation privée ou répudiation judiciaire, répudiation prérogative maritale discrétionnaire ou encadrée, répudiation consentie, répudiation du mari par lépouse etc. La répudiation qui nous intéresse aujourdhui, la « vraie répudiation », correspond au droit reconnu au mari de                                                  * Doyen de la Faculté de droit, Université Jean Moulin Lyon 3, Directeur du Centre de droit de la famille. 1 Art. 237 et s. Cf. Ph. MALAURIE, « Conclusions sur la réforme du divorce : le divorce pour altération définitive du lien conjugal et la société de la peur », Defrénois 2004, p. 1601 et s. Comp. J. HAUSER, « Le divorce pour altération du lien conjugal et la société de la réalité », Dr. famille 2005, chron. n° 3.
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mettre fin unilatéralement et de façon discrétionnaire ou quasi discrétionnaire, au lien conjugal. Cest cette répudiation, prérogative maritale, symbole de linégalité entre lhomme et la femme que la Cour de cassation a condamnée dans les arrêts du 17 février 2004 2 . Face à la répudiation, comme dailleurs face à la polygamie, la jurisprudence française adopta longtemps une attitude complexe, hésitant entre encadrement et rejet. À vrai dire, il ne sagit pas de savoir si un juge français peut prononcer en France une répudiation more islamico : sur ce point, la cause est entendue. Dune part, en effet, larticle 310 du Code civil tend à placer les époux divorçants sous lempire de la loi française dès lors quils résident lun et lautre en France, ce, quelle que soit leur nationalité (art. 310 2° c. civ.) : par cette règle, souvent critiquée en raison de ses imperfections, le législateur de 1975 entendait déroger au rattachement général à la loi nationale en matière de statut personnel. Dautre part, dans les hypothèses où la loi étrangère serait théoriquement applicable en vertu de larticle 310 3° 3 il est rare que le juge envisage de lappliquer, ce, malgré lobligation qui lui est faite en droit français de mettre en uvre la règle de conflit de lois et dappliquer les règles matérielles ainsi désignées lorsque sont en cause des droits dont les parties nont pas la libre disposition 4 . Que sil respectait ce commandement, il écarterait certainement la loi portant répudiation au nom de sa contrariété à lordre public français en matière internationale. Quune convention internationale donne expressément compétence à la loi nationale des époux ny changerait sans doute rien : au lendemain de la loi du 11 juillet 1975, le Maroc avait obtenu que ses ressortissants soient replacés sous lempire de la loi marocaine, par exception à larticle 310 2° ; il ne semble pas que le juge français ait respecté lengagement pris par la France : aux difficultés techniques autant que théoriques (la répudiation marocaine était avant les réformes de 1993 et de 2004 un acte privé peu compatible avec le caractère judiciaire reconnu en France au divorce), sajoute lobstacle de lordre public. La question est surtout de savoir quels effets reconnaître à un jugement ou, plus généralement, à une décision de répudiation prononcée à létranger. La Cour de cassation a développé sur ce point une jurisprudence « en dent-                                                 2  Civ. 1 ère  17 février 2004 (cinq arrêts), D . 2004, 825, conclusions F. CAVARROC ; JCP  2004, II, 10 128, note H. FULCHIRON ; Defrénois  2004, 812, note J. MASSIP ; Gaz. Pal . 25-26 février 2004, p. 29, note M.L. NIBOYET ; Rev. crit. DIP  2004, p. 423, note P. HAMMJE, JDI , 2004, p. 1200, note L. GANNAGÉ. Adde  P. COURBE, «  Le rejet des répudiations musulmanes », D . 2004, 815 ; M.L. NIBOYET, « Lavenir du nouveau revirement de la cour de cassation sur la reconnaissance des répudiations musulmanes », Gaz. Pal. 3 et 4 septembre 2004, p. 27 et s. 3  Le divorce est régi par la loi française, « Lorsque aucune loi ne se reconnaît compétente, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce () ». 4 Civ. 1 ère 26 mai 1999, Mutuelles du Mans et 26 mai 1998, Belaïd A ., Cf. Grands Arrêts de la jurisprudence française de droit international privé , op. cit ., p. 684 et s.