Unité ou divergence : à la recherche des ressemblances dans le droit européen contemporain - article ; n°4 ; vol.53, pg 807-830

Markesinis

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 4 - Pages 807-830
24 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• juridique
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 2001
• Nombre de lectures: 25
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

M. Basil Markesinis
Unité ou divergence : à la recherche des ressemblances dans le
droit européen contemporain
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°4, Octobre-décembre 2001. pp. 807-830.
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Markesinis Basil. Unité ou divergence : à la recherche des ressemblances dans le droit européen contemporain. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 53 N°4, Octobre-décembre 2001. pp. 807-830.
doi : 10.3406/ridc.2001.17894
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_4_17894'
R.I.D.C. 4-2001
UNITE OU DIVERGENCE :
A LA RECHERCHE DES RESSEMBLANCES
DANS LE DROIT EUROPÉEN CONTEMPORAIN *
Basil MARKESINIS 1
1. Remarques introductives
L'avenir des études comparatives en France a fait l'objet, à deux
reprises en l'espace de huit ans, de rapports officiels — en 1996 par
l'ancien Président du Conseil constitutionnel, M. Robert Badinter, et en
2000 par le professeur Antoine Lyon-Caen. Le Premier Ministre Lionel
Jospin a également demandé au Conseil d'État de rechercher les défis
auxquels est confronté le droit français dans un monde qui est toujours
plus dominé par les notions, les pratiques de Common law et les cabinets
internationaux. Enfin, au cours de la même période, un certain nombre
de conférences universitaires ont également soulevé la question du droit
comparé en France. Un tel regain d'intérêt est bien-fondé parce que la
méthodologie comparative pourrait être un vecteur de circulation du droit
français à l'étranger. De même, elle pourrait être une source de renouveau
car elle constitue un résultat de la confrontation avec des idées vérifiées
dans d'autres systèmes. Après tout, l'avantage le plus souvent cité du
* Texte de la Conférence donnée le 15 novembre 2001 dans la Grand'Chambre de la
Cour de cassation à l'invitation de la Société de législation comparée et présidée par M. Guy
Canivet, premier président de la Cour de cassation.
Queens' Counsel ; Docteur en droit des Universités d'Athènes, Cambridge et Oxford ;
Docteur en droit, honoris causa, des Universités de Gand, Munich, Paris I (Panthéon -S or-
bonne) ; Membre de l'Académie Britannique, de l'Académie d'Athènes, de l'Académie
Royale des Pays-Bas, de Royale Belge et de l' American Law Institute ; Professeur
de Common and Civil Law à University College London et Jamail Regents Professor of
Law, University of Texas at Austin. 808 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2001
droit comparé est bien son aptitude supposée à mieux faire comprendre
les forces et les faiblesses de son propre système juridique.
Dans cette perspective, le rapport le plus récent rédigé par le profes
seur Lyon-Caen intitulé « Le développement du droit comparé en France »
mérite une réflexion attentive non seulement en raison des idées pertinentes
qu'il comprend mais également pour ses omissions notables. Par exemple,
sa conception centrale selon laquelle « le rôle essentiel revient aux ministè
res chargés de l'enseignement supérieur et de la recherche » semble refléter
une attitude traditionnelle française. Mais aux yeux d'une personne étran
gère, une telle philosophie illustre l'absence d'une réflexion différente et
profonde et l'absence de prise en compte du possible soutien — financier
et technique — du secteur privé dans cette tâche considérable. En dépit
de sa judicieuse rédaction, le rapport demeure également discret sur les
idées de coopération entre les organisations qui forment les futurs avocats
et juges. En revanche, il insiste sur la recherche universitaire. Enfin, même
sur le plan purement universitaire, le rapport semble présupposer que le
droit comparé, tel qu'il a été enseigné jusqu'à présent en France, est tout
à fait satisfaisant. Il manque donc à évoquer la possibilité que l'heure
est peut-être venue de réinventer une nouvelle manière de présenter le
droit étranger. En d'autres termes, la mission civilisatrice souvent attribuée
au droit comparé doit céder la première place à des exigences plus pratiques
mais non moins importantes des tribunaux et de la société en général.
Il pourra être remarqué que j'ai employé le terme «présenter» et
non « enseigner » le droit étranger. C'est parce que je suis persuadé que
les juges, les universitaires et les hommes politiques qui souhaitent, chacun
pour leurs propres raisons, voir le droit comparé sortir de l'enfermement
dans lequel il se trouve et le voir utilisé à des fins plus larges, doivent
admettre que le temps est venu de réinventer ses objectifs. Selon moi,
ce résultat devrait être atteint en plaçant le droit comparé au service des
tribunaux, des praticiens et des législateurs et en montrant comment, dans
des circonstances appropriées, des idées étrangères peuvent concourir au
Grand' développement Chambre du de droit la Cour national. de cassation Puisque et cette que cette conférence cour s'est a lieu montrée en la
elle-même sensible à cette approche, il est approprié de consacrer cet
essai à ce dernier point et de délaisser mes autres remarques au sujet du
rapport Lyon-Caen pour une autre occasion.
2. Quelques réflexions générales
II y a un genre d'écrit historique, dont l'ouvrage intitulé Le Montail-
lou 2 par le Roy Ladurie est l'un des meilleurs exemples. Elle se concentre
sur de petites parties de la société sur une période relativement brève.
Dans cette étude très détaillée, des tentatives peuvent être faites en vue
d'extrapoler des conclusions plus générales pour l'histoire. Qu'elle soit
approuvée ou non, il s'agit d'une méthode positive de recherche de la
2 Première publication chez Gallimard en 1978. V. aussi. Peter LiNEHAN'S The Ladies
of Zamora (1999). B. MARKESINIS : UNITE OU DIVERGENCE 809
vérité. Cette méthode n'est ni complète, ni parfaite. Toutefois, elle est
pertinente dès lors qu'elle est combinée avec d'autres types d'études
historiques — sociologiques, économiques, diplomatiques, narratives —
dans le but de nous apporter une contribution sur le passé et, peut-être,
de nous apprendre quelque chose sur l'avenir.
Il en est de même de l'art pictural. En regardant quelques peintures,
l'observateur peut saisir l'intégralité de son sujet aisément, rapidement,
même s'il ne saisit pas tous les détails. Les peintures de Claude Monnet,
appelées les Nymphéas : Séries de paysages d'eau, offre un bon exemple
de ce type d'art. Parmi les quarante-huit tableaux exposés par Durand-
Ruel en 1909, les couleurs des lys peints horizontalement sont remarquab
les, ainsi que le parti pris de l'artiste de faire le portrait de manière
verticale du monde réel des arbres et du ciel, formant des reflets pâles
dans les eaux calmes de son étang à Giverny. Mais mise à part la décision
originale d'évoquer le monde réel de manière inversée et reflétée sur la
surface pailletée de l'eau, la jouissance des tableaux réside dans la perspect
ive d'ensemble plutôt que dans la compréhension des différents éléments
constitutifs ou de la recherche d'une signification intérieure. Toujours en
présence de l' imagerie des toiles, on ne peut dire la même chose lorsque
l'on considère le tableau La Flagellation de Piero délia Francesca —
assurément l'une des petites toiles les plus complexes du monde. En
effet, il faut beaucoup de temps pour comprendre l'intégralité et tenter
de comprendre le rapport du particulier au général. Aussi l'appréciation
du tableau est-elle (peu à peu) accrue en même temps que la description
géométrique de l'espace suscite l'admiration en plus des émotions comp
lexes à laquelle l'étude soutenue de la toile donne lieu. Personne n'a
jamais douté que les deux tableaux soient des chefs d' œuvre. Mais j'ai
toujours pensé que l'un est plus accessible que l'autre. En effet, le premier
dépeint une image idyllique alors que le second vous envahit l'esprit plus
encore que le regard dans la mesure où il vous force à comprendre le
gén