Concurrence - Infrastructures et autres ressources essentielles au regard du droit de la concurrence - article ; n°1 ; vol.85, pg 85-116

Michel Glais

Description

Revue d'économie industrielle - Année 1998 - Volume 85 - Numéro 1 - Pages 85-116
32 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Informations

• Publié par: REVUE_D-ECONOMIE_INDUSTRIELLE
• Publié le: 01 janvier 1998
• Nombre de lectures: 50
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 2 Mo

Extrait

Michel Glais
Concurrence - Infrastructures et autres ressources essentielles
au regard du droit de la concurrence
In: Revue d'économie industrielle. Vol. 85. 3e trimestre 1998. pp. 85-116.
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Glais Michel. Concurrence - Infrastructures et autres ressources essentielles au regard du droit de la concurrence. In: Revue
d'économie industrielle. Vol. 85. 3e trimestre 1998. pp. 85-116.
doi : 10.3406/rei.1998.1727
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/rei_0154-3229_1998_num_85_1_1727: Concurrence Michel GLAIS Chronique
Professeur à l'université de Rennes I
INFRASTRUCTURES
ET AUTRES RESSOURCES
ESSENTIELLES AU REGARD DU DROIT
DE LA CONCURRENCE
yy M m ~W~ J service est orsque en même l'exploitant exigeant temps le le recours monopolistique concurrent à cette potentiel facilité, d'une d'une infrastructure cet entreprise exploitant essentielle offrant peut resun
treindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché aval du service
concerné en abusant de sa position dominante ou de la situation de dépen
dance dans laquelle se trouvent ses concurrents à son égard en établissant un
prix d'accès injustifié à cette facilité » [décision n° 96-D-51. Pratiques de la
SARL Héli-Inter Assistance. Rapport au Conseil de la concurrence 1996,
annexe 58, p. 495 ; et arrêt de la Cour d'appel du 9/09/97].
Cette décision, confirmée par la cour d' appel de Paris est la première dans
laquelle les autorités françaises de la concurrence ont explicitement et lo
nguement évoqué le concept d'infrastructure essentielle dans un contentieux
relevant de l'abus de position dominante. Elles n'en avaient auparavant pas
moins condamné des entreprises refusant l'accès à une ressource de ce type
ou ne le permettant que contre le paiement d'un droit d'entrée abusif ou di
scriminatoire (1).
Faut-il donc attribuer à un « phénomène de mode » l'intérêt récent ainsi
porté à la notion de ressource essentielle aujourd'hui largement utilisée par les
directives communautaires relatives à l'ouverture à la concurrence des mar
chés exploités jusqu'à présent par des monopoleurs publics ? S'il n'est pas
exclu que telle en soit en partie la raison, il apparaît également que la légit
imité économique de certaines décisions ainsi que la portée opérationnelle des
(1) C'est également sur cette base implicite que les autorités françaises sont en partie inte
rvenues pour empêcher la prise de contrôle, sous forme d'une intégration verticale, d'une
société occupant une position clé au sein de la filière de la pêche au thon tropical [arrêté
du 29/03/95].
REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 85, 3e trimestre 1998 85 prononcées peuvent se trouver renforcées par la mise en évidence injonctions
du caractère essentiel de la ressource à laquelle certains opérateurs écono
miques souhaitent accéder. Il semble tout d'abord que dans de telles situations,
le problème de la délimitation du marché de référence (objet de fréquentes
polémiques) se trouve plus facilement résolu. En second lieu, il n'est pas exclu
que la possibilité pour les plaignants de bénéficier des dispositions de l'article
8-2 de l'ordonnance du 1/12/86 relative à l'exploitation abusive d'un état de
dépendance économique s'en trouve renforcée. Encore faut-il cependant que le
qualificatif « essentiel » ne soit pas attribué de façon trop généreuse et de sur
croît ne soit pas utilisé pour porter abusivement atteinte au droit de propriété
du titulaire de la ressource concernée ainsi que le démontre l'expérience amér
icaine en ce domaine.
Sollicitée au départ pour faciliter l'accès à des infrastructures physiques dont
il était facile de démontrer le caractère essentiel, la doctrine dite des « essent
ial facilities » a été progressivement étendue à l'analyse de situations où se
posait le problème de la liberté d'utilisation de ressources immatérielles (info
rmations de portée générale, brevets, etc.). Elle a même été évoquée récem
ment pour qu'un nouveau regard soit posé sur les relations souvent conflic
tuelles entre les entreprises de la grande distribution et leurs fournisseurs (I).
Le champ privilégié de cette doctrine demeure toutefois celui de l'ouverture
à la concurrence de marchés autrefois considérés comme relevant naturell
ement du domaine des monopoles publics. La séparation opérée aujourd'hui
entre la gestion des infrastructures essentielles encore du ressort des monopol
eurs historiques et celle des services que leur utilisation permet d'offrir aux
consommateurs constitue le schéma de référence le plus fréquemment utilisé.
L'organisation nouvelle qui en découle est évidemment source d'interrogations
que le droit de la concurrence ne peut ignorer. Edicter un principe général de
libre accès aux infrastructures concernées ne suffit pas. Encore faut-il qu'il
s'opère dans des conditions n'offrant pas aux monopoleurs historiques des
avantages trop substantiels vis-à-vis de leurs nouveaux concurrents leur per
mettant, le cas échéant, d'abuser de leur position encore prééminente (II).
I. — LE DOMAINE D'APPLICATION DU CONCEPT
DE RESSOURCES ESSENTIELLES
Né il y a fort longtemps aux États-Unis, le concept de ressources essentielles
a connu dans ce pays des fortunes diverses. Utilisé de façon parfois inconsidé
rée par certains tribunaux, il s'est vu replacé dans un cadre analytique plus
satisfaisant par des économistes soucieux de ne le voir évoqué que dans des
contentieux où le libre accès aux ressources concernées serait réellement de
nature à promouvoir l'efficience économique (A). Le cas des infrastructures
physiques n'est évidemment pas le seul à pouvoir entrer dans le périmètre
d'application de la doctrine des facilités essentielles. La promotion de l'eff
icience peut rendre légitime l'obligation d'assurer le libre accès de certains opé
rateurs à des actifs incorporels (supposés bénéficier de la protection quasi abso
lue qu'offre le droit de la propriété intellectuelle et industrielle) ainsi qu'à
d'autres actifs qualifiables de « quasi essentiels » (B).
g£ REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 85, 3e trimestre 1998 — Origine du concept et structuration de la doctrine des ressources A
essentielles
Le concept de ressources ou facilités essentielles ainsi que les effets qu'en
ont déduit les tribunaux trouvent leur source dans un contentieux somme toute
banal, celui de l'affaire Terminal Railroad. En l'espèce, l'association ainsi
dénommée contrôlait les accès à la ville de St Louis considérée à l'époque
comme un important nœud ferroviaire. L'association ne regroupant qu'une part
ie des sociétés de chemin de fer transitant par St Louis, la Cour suprême des
États-Unis en conclut fort logiquement que les risques d'exclusion ou de di
scrimination des autres utilisateurs étaient indiscutables. L'obligation d'ac
cueillir au sein du consortium les autres opérateurs lui fut alors imposée. Le
qualificatif « essentiel » qui fut attribué à l'infrastructure concernée était en
l'espèce établi sur la base de l'existence de plusieurs caractéristiques conjoin
tement réunies : a) caractère indispensable et incontournable de son utilisation
pour un opérateur offreur d'un service déterminé, b) impossibilité ou, pour le
moins, considérables difficultés pour la dupliquer, rendant donc très probable
la possibilité de la voir demeurer unique sur le marché concerné, c) contrôle
fonctionnel exercé sur elle par un monopoleur ou un groupe de partenaires
agissant comme le ferait un gestionnaire unique (DJ. Gerber [8]). Le simple
fait qu'une ressource essentielle soit monopolisée ne fut toutefois pas consi
déré comme suffisant pour inciter les tribunaux à en exiger le libre accès aux
tiers. Encore fallait-il prouver, estimèrent les commentateurs de la décision
Terminal Railroad, que cet accès soit absolument nécessaire à la pérennité du
processus concurrentiel (maintien sur un