Etude n° 4

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CONTRATSETMARCHÉSPUBLICS-REVUEMENSUELLELEXISNEXISJURISCLASSEUR-AVRIL2007 Étude4 PourunCodedescontratsdelacommandepubliqueNilSYMCHOWICZ,docteurendroit,avocatspécialisteendroitpublic,Symchowicz-Weissberg&Associés1Une première occasion a été manquée. La loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droithabilitaiteneffetleGouvernement,pouruneduréededix-huitmois,àprocéderparordonnanceau« Codedelacommandepublique ».Cecoden’apasvulejourdanscedélaiaujourd’huiexpiré.Bienqued’uneambition2limitée ,l’entrée en vigueur d’un tel code aurait contribué au respect d’un certain nombre de principespolitiquesetjuridiquesessentielsdansunÉtatdedroitmoderne,dontleConseild’État,danssonrapportpour3l’année2006 arécemmentrappeléqu’ilsdevaientguiderle jurislateur.1 - Quelssontcesprincipes ?D’abordlaluttenécessairecontre prudencepourémousserl’intérêtdeladoctrineetdonnerdutravaill’instabilitéetlaproliférationréglementaireetlégislativequisont auxtribunauxetauxcabinetsd’avocats.Symptômed’undroitquiàl’origined’unecomplexitéetd’uneinsécuritéjuridiquesquetous seportebien :lenombred’ouvrages,derevues,etmêmesd’ensei-4dénoncent ,ycomprislestroisprésidentsdesplushautesjuridic- gnements dédiés à cette matière, comme d’ailleurs de juristes5tions .Ensuite,lesprincipesjuridiquesdelaclarté,del’intelligi- spécialiséssurcesquestions,étaitdespluslimités.bilitéoudel’accessibilitédelaLoiquiconstituentdesobjectifsà 4-Arriventlesannées80,ladécentralisation,lespénuriesbudgé-6valeur ...

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CONTRATS ET MARCHÉS PUBLICS  REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR  AVRIL 2007

4 Pour un Code des contrats de la commande publique Nil SYMCHOWICZ, docteur en droit, avocat spécialiste en droit public, SymchowiczWeissberg & Associés

Étude

1 Une première occasion a été manquée. La loi n° 20041343 du 9 décembre 2004de simplification du droit habilitait en effet le Gouvernement, pour une durée de dixhuit mois, à procéder par ordonnance au « Code de la commande publique ». Ce code n’a pas vu le jour dans ce délai aujourd’hui expiré. Bien que d’une ambition 2 limitée ,l’entréeen vigueur d’un tel code aurait contribué au respect d’un certain nombre de principes politiques et juridiques essentiels dans un État de droit moderne, dont le Conseil d’État, dans son rapport pour 3 l’année 2006a récemment rappelé qu’ils devaient guider lejurislateur.

1  Quels sont ces principes ? D’abord la lutte nécessaire contre prudencepour émousser l’intérêt de la doctrine et donner du travail l’instabilité et la prolifération réglementaire et législative qui sont aux tribunaux et aux cabinets d’avocats. Symptôme d’un droi t qui à l’origine d’une complexité et d’une insécurité juridiques que tous se porte bien : le nombre d’ouvrages, de revues, et mêmes d’en sei 4 dénoncent ,y compris les trois présidents des plus hautes juridic gnements dédiés à cette matière, comme d’ailleurs de juristes 5 tions .Ensuite, les principes juridiques de la clarté, de l’intelligi spécialisés sur ces questions, était des plus limités. bilité ou de l’accessibilité de la Loi qui constituent des objectifs à 4  Arrivent les années 80, la décentralisation, les pénuries budgé 6 valeur constitutionnelle, comme le principe de sécurité juridi taires et foncières, et au final, le recours par les personnes publi 7 que ,auxquels les juridictions se réfèrent désormais toutes plus ou ques à desmontages contractuels complexespermettant un finan moins explicitement. cement élargi des équipements publics ou tout simplement le 2  Pourtant, en matière de contrats de la commande publique recours à la maîtrise d’ouvrage privée (jugée souvent plus effi (entre autres), la sédimentation des textes, les conditions dans 8 cace) .Avec ces nouveaux montages, se sont posées de nouvel lesquelles ils interviennent, l’afflux de normes nouvelles, contri les questions, à commencer par celle de la faculté dont disposent buent à asseoir une situation pathologique peu compatible avec 9 les personnes publiques de pouvoir y recourir. Pour ne pas se lais ces règles. ser déborder par des emprunts massifs au droit privé, et pour ne pas 3  Jusque dans les années 80, tout était relativement calme et l’on perdre sa spécificité, le droit public a accouché d’une série de 10 pouvait se dispenser d’une réflexion d’ensemble qui caractérise textes censés répondre aux besoins des collectivités publi ques. l’œuvre de codification. Structuré autour des traditionnelles Une première couche de textes, souvent de circonstance, venait notions demarchés publicset deconcessions de service public, de s’ajouter aux dispositifs existants, sans pour autant établir de régi par des principes jurisprudentiels aussi établis que célèbres, cohérence. À cela s’est ajoutée la très importante loi du 29 j anvier le droit des contrats de la commande publique était relativement 11 1993 ,qui régit les délégations de service public, ellemême cohérent, statique, d’aucuns diraient immobile. Et pourta nt, point promulguée sans avoir un instant réfléchi à son insertion dans de code, et, même, presque pas de textes. Si la passation des l’ordre établi des contrats publics, comme en témoigne le dé bat – marchés publics était réglementée, il n’existait que très peu de qui n’est pas achevé – sur ce que cette notion recouvre exacte ment. choses sur leur rédaction, et encore moins sur leur exécution. Si l’on ajoute à cela, à partir de 1989, l’intervention des di rectives Quant aux concessions, leur régime juridique était, à quelques communautaires couvrant la passation de l’ensemble des marchés exceptions près, régi uniquement par des principes jurispruden de travaux de fournitures et de services (qui auront connu – pour tiels. L’état du droit voyait cependant arriver, de temps à a utres, ce quoi faire simple ?– deux versions !), engendrant logiquement un qu’il faut de réformes, de nouveaux textes, de revirements d e juris processus complexe de transposition assurément (déjà !) difficile d’accès, l’on pouvait déjà constater, à la fin du deuxième millénaire 1. L. n° 20041343, 9 déc. 2004 : JO 10 déc. 2004, p. 20857. un mouvement subitement accéléré du droit des contrats publ ics. 2. Il s’agissait cependant d’une codification à droit constant, l’article 84.II préci sant que :« Les dispositions codifiées en vertu du I sont celles en vigueur au moment de la publication des ordonnances, sous la seule réserve de modifica tions qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoni ser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet ». 8. V. notreDroit public des montages contractuels complexes : Imprimerie natio 3. nale 2003EDCE 2006 : Doc. fr. 2006. 4. V. par ex.,Bertrand Mathieu, La Loi, Connaissance du droit : Dalloz, 1996, 9. V. par ex., sur la légalité du recours par les personnes publiques à la VEFA :CE, p. 112sect., 8 févr. 1991, Région MidiPyrénées c/ Syndicat de l’architecture de la 5. V.Olivier Dutheillet de Lamothe, La sécurité juridique : le point de vue du jugeHauteGaronne : JurisData n° 1991040060 ; Rec. CE 1991, p. 41 ; RFD adm. constitutionnel, EDCE 2006 : Doc. fr., p. 369.1992, p. 48, concl. Marcel Pochard ; CJEG 1991, p. 251, note François Llorens. 6. Cons. const., déc. n° 2004500 DC, 29 juill. 2004, cons. 13. 10. janv. 1988: JO 6janv. 1989 sur le bail emphytéotiqueL. n°8813, 5 7. Sur la question de l’existence de ce principe et sa portée, V.administratif.– L. n° 801094, 30 déc. 1980 : J0 31 déc. 1980 et L. n° 861317,EDCE 2006, p. 281 et s. – V. Olivier Dutheillet de Lamothe, Séminaire francobrésilien, « Regards30 déc. 1986 : JO 31 déc. 1986 permettant dans certaines conditions le crédit croisés sur la sécurité juridique », Cour de cassation, 19 sept. 2005, cité inbail immobilier. – L. n° 94631, 25 juill. 1994 : JO 26 juill. 1994, p. 10749 sur Rapport du Conseil d’État pour l’année 2006, Sécurité juridique et complexitél’AOT. du droit : Doc. fr., p. 230. 11. L. n° 93122, 29 janv. 1993 : JO 30 janv. 1993. 7

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5  Le constat dudésordre pouvait donc, déjà en 2000, être 12 formulé .Mais, pour importantes qu’aient été ces modifications ou innovations dans l’état du droit, l’on ne devait y voir là que l’expression d’un État de droit qui n’est pas statique et qui se moder nise. 6  Le début de la frénésie correspond à l’année 2001, qui a vu naître le premier Nouveau Code des marchés publics, auxquels – on ne le savait pas encore – allaient succéder deux autres « nouveaux » codes en cinq ans ! C’est aussi en 2001 que le légis  lateur, dans une loi « fourretout », portant« mesures urgentes », a cru bon, d’une part, d’inscrire dans le marbre la définitio n (avec quelques nuances cependant) que la jurisprudence avait donné de la délégation de service public, et, d’autre part, de réduir e à néant un siècle de jurisprudence sur la notion de contrat administratif, en précisant que tous les marchés publics passés en application du 13 Code des marchés publics étaient des contrats administratifs. 7  2002 a été l’année des loisSarkozyet la consécration en droit français de la maîtrise d’ouvrage comme concurrente directe du marché public de travaux. On ne compte au demeurant plus les modifications, presque chaque année, que ce dispositif a connu 14 depuis pour en élargir le champ d’application. Puis 2004 a accouché des contrats de partenariat, après que l’on ait ass isté, en 2003, à la création des baux emphytéotiques hospitaliers, sans compter la refonte des directives communautaires le 31 mars 2004 15 avec les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, tandis qu’on nous annonce une réflexion à l’échelle communautaire sur les Par tena riats publicprivé (PPP) et les délégations de service public. 8  2005 aura été l’année des concessions d’aménagement avec 16 la loi n° 2005809 du 20 juillet 2005en application de laquelle 17 est intervenu le décret n° 2006959 du 31 juillet 2006prévoyant une procédure de mise en concurrence pour leur attribution ; procédure au demeurant (le droit seraitil instable ?) vite remise en cause par l’arrêtAuroux c/Commune Roannede la CJCE en date 18 du 18 janvier 2007 9  On aurait souhaité en avoir fini, mais il serait regrettable d’oublier le Code général de la propriété des personnes publ iques qui étend désormais, avec son article L. 212220, aux collectivi tés locales le mécanisme (qui peut être contractuel) de l’AO T, dont 19 il ne faut pas sous estimer l’importance. 10  Ce vent de réformes, hormis évidemment la succession des codes des marchés publics (au rythme du beaujolais nouveau) qui, elle, ne mérite aucun jugement d’indulgence, pourrait, apr ès tout, ne pas être condamné. Cette inflation normative pourrait tout simplement refléter une accélération dans la modification d’un droit, trop longtemps resté immobile, jugé par certains archaïque

12. Et c’est d’ailleurs autour de cette année là (par hasard ?) qu’une floraison de revues juridiques consacrées aux contrats publics est apparue, que les univer sités ont créé des troisièmes cycles sur ces questions, que les colloques se sont multipliés. La complexité permettait de redonner de l’intérêt intellectuel à la matière. 13. 19703. – V.déc. 2001, p.Nil20011168, 11L. n°: JO 12déc. 2001 Symchowicz et Philippe Proot, Vers la mort des critères du contrat administra tif : CPACCPn° 1, juin 2001, p. 54. 14. L. n° 20021094, 29 août 2002 : JO 30 août 2002, p. 14398. – Ord. n° 2003 850, 4 sept. 2003 : JO 6 sept. 2003, p. 15391. – L. fin. rect. pour 2005, n° 2005 1720, 30 déc. 2005 : JO 31 déc. 2005, p. 20654. 15. Dir. 2004/17/CE et 2004/18/CE : JOUE n° L 134, 30 avr. 2004. 16. L. n° 2005809, 20 juill. 2005 : JO 21 juill. 2005, p. 11833 ; ContratsMarchés publ. 2005, comm. 210. – Seydou Traore, La concession d’aménagement après la loi du 20 juillet 2005 : Dr. adm. 2005, étude 20. 17. D. n° 2006959, 31 juill. 2006 : JO 2 août 2006, p. 11468. 18. CJCE, 18 janv. 2007, aff. C220/05, Auroux c/Cne Roanne : ContratsMarchés publ. 2007, comm. 38, note W. Zimmer ; JCP A 2007, act. 59 et act. 105 ; JCP E, comm. 2028, note Claude Devès ; –Etienne Fatôme et Laurent Richer, La procédure de passation des concessions d’aménagement : entre le décret du 31 juillet 2006, l’arrêt Auroux et le décret à venir : AJDA 2007, p. 409. 19. Ord. n° 2006460, 21 avr. 2006 relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques : JO 22 avr. 2006, p. 6024. – V. Nil Symchowicz, L’apport de l’ordonnance du 21 avril 2006 au droit des monta ges contractuels complexes : CPACCP juill./août 2006, p. 74.

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ou à tout le moins inadapté et peu opérationnel. On peut enten dre l’objection. Elle a sa part de vérité. Mais là où l’usager du d roit reste perplexe, c’est sur la méthode employée et les conséquences qui en découlent. 11  Pourquoi, en effet, avoir choisi la voie de la précipitation et du désordre plutôt que celle de la réflexion et de la mise en or dre ? Pourquoi avoir pris le parti de sédimenter ce que l’on a fini par appeler ledroit de la commande publique, plutôt que d’opter pour la cohérence ? Pourquoi ce « fatras » de textes accumulés en dix ans, après des décennies de calme absolu ? 12  Le résultat en est connu. Le droit public des contrats est « en 20 miettes ». Et il faut le reconstruire. Cette reconstruction passe, selon nous, par un dépassement de la simple logique (déjà utile) de« codification à droit constant », envisagée par la loi d’habili tation du 9 décembre 2004. Elle suppose, plus largement, de c hoi sir la voie de la refondation de ses bases, de redéfinition de ses notions, de clarification de leurs régimes. La clarté et l’intelligibi lité du droit des contrats publics, et, partant, la sécurité juridique des collectivités et acteurs économiques, et donc leur dyna misme, en dépendent. Cela s’impose aussi bien concernant la typologie des contrats publics (1), que concernant leur régime juridique (2).

1. Une nécessaire remise en ordre de la typologie des contrats de la commande publique 13  On l’a dit plus haut, la typologie des contrats publics est brouillée, l’identification des notions (et donc des régimes juridi ques applicables), rendue difficile. L’émiettement des types de contrats publics, la multiplication des espèces, au détrim ent de la cohérence des genres, conduit à la confusion des champs d’ap pli cation de chaque réglementation. Il est en outre difficile d e distin guer ce qui relève de la loi générale ou de la loi spéciale. Une remise en ordre est donc nécessaire. Elle pourrait en définitive obéir à quelques règles simples. A.  Le constat du désordre 14  Les trois grandes catégories de contrats que sont les marchés publics, les délégations de service public ou les contrats globaux ne sont aujourd’hui pas clairement identifiables. Il en résulte des répercussions sur la détermination des régimes juridiques applica bles à la passation, la rédaction et l’exécution des contrats. 21 15  1° Hormis les traditionnels concessions ou affermages, la notion de délégation de service public peine toujours à trou ver un minimum de contenu conceptuel figé. 16  Si l’on est parvenu à préciser avec certitude que son objet 22 était bien la dévolution d’une mission de service public , le critère de la rémunération, lui, laisse toujours perplexe, même si l’on dépasse la question – qui se pose toujours – de sa pertinence. Le 23 législateur, dans la loi du 11 décembre 2001, est certes inter venu, non pour clarifier une notion discutée, mais seulemen t pour reprendre (à peu près) à son compte la formule jurisprudentielle

20. F. Llorens et P. SolerCouteaux : ContratsMarchés publ. 2005, repère 1. – G. Clamour, Esquisse d’une théorie générale des contrats publics, Mélanges Guibal, op. cit, Vol. II, p. 637 et s. 21. L’état du droit a ceci de paradoxal que si l’on parvient à cerner la définition de contrats qui n’ont plus véritablement d’existence légale, à savoir la concession, l’affermage, la régie intéressée, qui constituent des contrats spéciaux quasiment disparus du vocable législatif et réglementaire (à l’exception du droit fiscal de toute manière autonome), la définition de la catégorie générale à laquelle ils sont censés appartenir reste, elle, floue. 22. V. encore tout récemment :CE, 10 mars 2006, n° 284802, Sté Unibail mana gement :JurisData n°2006069921 ;ContratsMarchés publ. 2006, comm. 151, note G. Eckert. 23. L. n° 20011168, 11 déc. 2001, art. 3I, portant mesures urgentes à caractère économique et financier.

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26 consacrée, très discutée. Dans le sillage de la jurispruden ce, la loimarchés publics au sens communautaire. Alors que le droit est en effet venue indiquer qu’«une délégation de service publiccommunautaire s’efforce, lui, de rendre claires et accessibles les est un contrat par lequel une personne morale de droit public règles de la commande publique, le droit français persiste, lui, à les confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à éclater et à les disperser. L’exceptionfrançaise se résume alors à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substan uneconfusionfrançaise. Même les meilleurs des étudiants en droit tiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». Cette peinentà assimiler ces nuances et quant aux usagers de ce droit, intervention législative est hautement révélatrice de la situation de ils ont sur ce point le sentiment qu’on nourrit les épreuves du confusion dans laquelle se trouve aujourd’hui le droit des c ontrats concours d’agrégation de droit public, plus que l’on ne défi nit des publics. Voilà une loi venant définir une notion dont le régi me juri règles accessibles et intelligibles. dique, « révolutionnaire », avait été posé neuf ans auparavant ! 21  3° Les désormais célèbrescontrats globaux– formule inven 27 28 Une loi, de plus, présumée porter des «mesures urgentes» ; urgen tée par la doctrine, et reprise par le Conseil d’Étatpour tenter tes, mais attendues neuf ans ! Et, enfin, une loi dont on aurait pu de regrouper dans une catégorie homogène une floraison de penser que son objet impliquait alors de résoudre les problèmes formules contractuelles permettant le financement privé d es équi juridiques réels consistant tout simplement à identifier les contrats pements publics, sans délégation de service public – occupent la concernées par la loi n° 93122 du 29 janvier 1993. Au lieu de ç a, première place dans le palmarès des notions confuses. il a été servi aux opérateurs économiques une inscription dans le 22  Commençons par indiquer qu’une des particularités de ces marbre d’une formule jurisprudentielle qui, précisément, semait le contrats « globaux » est, précisément, qu’ils peuvent très bien ne trouble, depuis qu’elle avait été exprimée par le Conseil d’État dans pas être « globaux ». 24 sa célèbre affairePréfet des BouchesduRhône. 23  Si les contrats de partenariats, eux, par définition législa 17  Après, comme avant la loi, demeure donc intact la plupart 29 tive ,impliquent bien une globalité, c’estàdire une « mission des questions qui se sont posées dès le 29 janvier 1993 et donton globale » portant aussi bien sur le financement, la conception et peut en mentionner deux, qui sont d’une importance fondamen la réalisation des équipements, que sur leur entretien, leur main tale. D’une part, la délégation impliquetelle véritablement la prise tenance, voire leur exploitation, tel n’est pas le cas des au torisations en charge d’un risque d’exploitation par le délégataire ? D’autre constitutives de droits réels (AOT) de l’État ou des collectivités loca part, question qui est au demeurant liée à la précédente, la p ercep les, ou des baux emphytéotiques administratifs (BEA) et hospitaliers tion des recettes sur les usagers du service public suffitelle à (BEH) dont l’objet peut se limiter à la réalisation sous maîtrise permettre de regarder un contrat comme une délégation de ser vice d’ouvrage privée de l’équipement. Ils peuvent bien, également, public ? Sur ces deux questions, et c’est peu de le dire, la jurispru confier une mission globale à leurs titulaires, mais la glob alité n’est 25 dence est plus qu’hésitante . pas consubstantielle à leur contenu. Ce qui permet de considérer 18  Il faut ajouter à cela le fait que la notion de délégation de ces différents contrats comme répondant à uneunité de contenu, 30 service public au sens interne ne se confond pas tout à fait av ec la ce n’est pas, comme le disent certains, la globalité de la mission, notion de concession au niveau communautaire. La première mais le fait que, économiquement, le contrat répond à une log ique implique la gestion déléguée d’une activité de service public, definancement de projet.Mais entre celles de ces formules tandis que la seconde se focalise sur la gestion déléguée d’un contractuelles ne correspondant au fond à rien d’autre qu’un ouvrage. Le plus souvent, l’exploitation de l’ouvrage se confond contrat de construction (sous financement privé) et celles confiant avec l’exploitation du service dont l’ouvrage est le support, mais au « partenaire » une mission à objet composite impliquant une il peut ne pas en aller ainsi. L’exemple de certains contrats de parte gestion contractuelle de la répartition des risques, existe une diffé nariat, dans lesquels, sans activité de service public délé guée, peut rence de nature profonde, aussi importante qu’entre un banal être confiée une véritable exploitation d’un ouvrage public, dont marché de fournitures courantes et un marché de travaux comp le des revenus substantiels sont tirés, montre que cette hypothèse n’est xes. pas une pure vue de l’esprit. 24  Si l’on admet même, audelà des formules employées, que 19  2° La notion de marché public, en dépit des clarifications ces différentes techniques contractuelles ont tout de même des récentes effectuées par le Nouveau Code des marchés publics, et points communs qui méritent de les regrouper, l’identification de par ses prédécesseurs récents, est à « bout de souffle ». leurs champs d’application respectifs relève de la prouesse intel lectuelle. 20  À l’heure d’une prééminence toujours plus affirmée du droit 31 communautaire, il pourrait apparaître anachronique de con tinuer 25  D’une part, presque tous le disent, l’ordonnance n° 2004 à traiter dans le cadre de textes distincts des contrats qui, au niveau 559 du 17 juin 2004, en venant ajouter une couche supplémen communautaire, correspondent à unenotion unique, avec un taire dans le millefeuilles des contrats publics, n’était peut être pas régime depassation commun. Les « marchés publics » au sens utile, les dispositifs existants répondant d’ores et déjà aux objec interne, les marchés de l’ordonnance n° 2005649 du 6 juin 20 05, c’estàdire les « marchés » des personnes non soumises au Co de 26. P. Delvolvé, De nouveaux contrats publics, les contrats globaux : RFD adm. des marchés publics, les « contrats de partenariat », les autres 2004, p. 1079 . – F. Llorens, Typologie des contrats de la commande publique : contrats globaux (BEA, BEH, AOT) constituent, pour la plupa rt, des ContratsMarchés publ. 2005, étude 7. 27. V. par ex. :P. Delvolvé, De nouveaux contrats publics, les contrats globaux : RFD adm. 2004, p. 1079. – F. Llorens, Typologie des contrats de la commande 24. publique : ContratsMarchés publ. 2005, étude 7, p. 17.avr. 1996, n°CE, 15: JurisData168325, Préfet des BouchesduRhône n° 1996050185 ; Rec. CE1996, p. 137, RFD adm. 1996, p. 715, concl. 28. Qui a parlé des « contrats globaux tels que les contrats de partenariat » (CE, C. Chantepy, note Ph. Terneyre : AJDA 1996, p. 806, chr. D. Chauvaux etsect., 29 oct. 2004, n° 269814, 271119, 271357 et 271362, Sueur et a. : Juris T. Girardot.Data n°2004067560 ;ContratsMarchés publ. 2004, comm.249, note 25. V.G. Eckert ; RFD adm. 2004, p. 1103, concl. D. CasasH.G. Hubrecht et F. Melleray, L’évolution des catégories notionnelles de la). commande publique. Retour sur les contrats de service public : Mélanges 29. juin 2004, p.10994: JO 19juin 20042004559, 17Ord. n°(CGCT, Guibal, Université Montpellier I 2006, Vol. I, p. 809. Illustrant la persistance deart. L. 14141 pour les collectivités locales). ces questions : V.CAA Versailles, 14 sept. 2006, n° 04VE03566, Avenance 30. P. Delvolvé, op. cit, spec. p. 1085. Enseignement et Santé : JurisData n° 2006313906. – CE, 28 juin 2006, Syndi 31. V.N. Symchowicz, Paradoxes sur les contrats de partenariat : ContratsMarchés cat intercommunal d’alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier : Juris publ. Décembre 2004, p. 8. –A. Ménéménis, L’ordonnance sur les contrats de Data n° 2006070432 ; CPACCP nov. 2006, p. 87 ; AJDA 2006, p. 1781, notepartenariat : heureuse innovation ou occasion manquée : AJDA 2004, p. 1737. Richer. –E. Fatôme et L. Richer, Contrat de partenariat immobilier : réalisation, paie .ment et statut des équipements et ouvrages : CPACCP n° 36, sept. 2004, p. 24. 9

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32 tifs poursuivis par le législateur. Présumée combler, selon lesous la qualification de « concession de travaux » au sens de la 36 Gouvernement, un «vide juridique», l’ordonnance a dû, audirective 2004/18/CE. Ceci renvoie aux observations précéden 33 contraire, trouver sa place au sein d’un « tropplein juridi que » . tessur les incertitudes affectant les notions de délégation de service Le droit positif procurait en effet déjà les outils propres à permet public et de marché public, car ce qui est présenté comme la tr oi tre le partenariat publicprivé, de sorte qu’il n’était pas nécessaire sième grande catégorie de contrats publics se confond en réalité, de légiférer en la matière, et encore moins de justifier cette inter pour la plupart, avec la notion de marché public, et pour certains vention législative nouvelle par un supposé « vide juridique ». avec la qualification de concession de travaux. Cette troisième L’intervention du législateur pouvait, à la rigueur, trouver une justi catégorie est donc, en l’état du droit, un leurre. fication dans la volonté de simplifier le droit existant – et c’était 29  Comme l’ont souligné les meilleurs auteurs, le droit des 37 d’ailleurs sa justification officielle. Ceci passait donc alors par la contrats publics est donc « en miettes »et sa remise en ordre 34 clarification de ce qui existait. Autrement dit, un bon travail apparaît devoir constituer une priorité. législatif aurait consisté, soit à améliorer les dispositifs existants, notamment en les mettant en cohérence, soit à les supprimer au B.  Les orientations possibles d’une refonte de la profit de la nouvelle technique contractuelle instituée. typologie des contrats 26  Ceci n’est d’ailleurs pas un accident de parcours. Encore tout 30  La doctrine a d’ores et déjà commencé à réfléchir à cette récemment, le législateur a persisté dans la voie empruntée de sédi 38 nécessaire mise en cohérence de notre droit. Elle commence à mentation du droit, en étendant aux collectivités locales l e dispo nourrir un débat qui n’est pas prêt d’être éteint. Plusieurs approches sitif existant pour l’État de l’AOT. Non seulement la cohére nce de du traitement de la question sont possibles. D’abord, définir les ce dispositif avec les contrats des partenariat est introuvable, car mesures à prendre de toute urgence pour assurer aux acteurs si l’on pouvait un instant comprendre (d’un point de vue poli tique) économiques le minimum décent de sécurité juridique. Le droit, le souci du législateur de ne pas toucher aux dispositifs existants ainsi raccommodé, pourrait au moins perdre en complexité, ce qui au moment de créer les contrats de partenariat, l’instauration en serait toujours ça de gagné. On pourrait ensuite, et c’est évidem revanche d’un dispositif supplémentaire deux ans après la création ment souhaitable, soit concomitamment, soit postérieurement, des contrats de partenariat, elle, relève du mystère absolu. Mais, réfléchir à une recomposition en profondeur des classifica tions en de plus, cette incompréhension frise à la stupéfaction lorsqu’on matière contractuelle. constate que cette «AOT locale» n’apporte rien de plus aux 31  1°Sans plus attendre, il conviendrait de mettre un peu collectivités locales que le BEA, luimême outil consacré d e finan d’ordre dans la famille des contrats globaux. cement privé des équipements publics. On a donc ajouté un out il contractuel qui faisant doublon avec le BEA, luimême déjà en 32  Ceci passe par la consécration du seul contrat de partenariat concurrence directe avec le contrat de partenariat ! comme technique de financement privé des équipements publics, lorsque la délégation de service public n’est pas possible. Les autres 27  D’autre part, alors que certaines formules contractuelles, formules (BEA, AOT, BEH) devraient disparaître de l’ordonn ance comme le contrat de partenariat ou le BEH sont très encadrées, ment juridique ou être cantonnées à un autre objet. Sur le fon d, une qu’il s’agisse des conditions pour y recourir, de leur régime de telle réforme ne changerait rien : elle aurait simplement po ur effet passation, ou encore de leur contenu et de leurs conditions de donner un coup de balai à des formules contractuelles anac hro d’exécution, d’autres, comme le BEA et l’AOT connaissent un niques et partielles que la pratique contractuelle avait dé tourné de cadre juridique des plus limités, se bornant, en gros, à les m ention leurs objets initiaux, afin de les utiliser comme des techniques alter ner et à en fixer quelques règles éparses. Rien sur les modali tés de natives aux marchés de travaux. À partir du moment où le légis la leur passation, et très peu de choses sur les droits respectifs des teur est intervenu, en toute connaissance de cause, sur cett e ques parties. Autrement dit, non seulement des formules contrac tuelles tion en créant les contrats de partenariat (et qu’arrivent de plus dites globales sont en concurrence, puisque leurs champs d’ appli prochainement à leurs termes les facultés temporaires de me ttre en cations se chevauchent et se télescopent, mais, de surcroît, les œuvre des BEA pour la réalisation de certains équipements collectivités publiques onta priorile choix d’inscrire leur action ou publics), ceuxci ont seuls vocation à régir le partenariat public bien dans un cadre très précis, ou bien dans un régime juridique privé. Si, naturellement, une place importante doit être la issée à la écrit, réduit à très peu de choses. Cette situation n’est pas sans poser liberté contractuelle, c’est pour se mouvoir au sein du dispositif de questions, à commencer par celle de la réalité de l’existence 35 institué, et non à l’extérieur, car, dans le cas contraire, c ette liberté d’une liberté de choix entre ces différentes formules. là visera le plus souvent à chercher des échappatoires aux co ntrain 28  Autre facteur de complication possible, et donc de lisibilité tes posées par l’ordonnance du 17 juin 2004. Avec cette réfor me, du droit les concernant, la qualification au niveau communa utaire en définitive très simple et qui ne bouleversera pas la donne, la de ces contrats globaux. Si, pour la plupart, leur qualification de lumière du jour apparaîtra sur ces contrats globaux. « marché public » paraît acquise, on doit souligner, avec François 33  Comme on le verra par ailleurs ciaprès, si l’on souhaite aller Llorens, qu’il n’est pas exclu que ceux des contrats (vérita blement plus loin, la consécration de lalogiquedu contrat de partenariat globaux) qui confient au cocontractant l’exploitation d’un ouvrage, pourrait même passer par la suppression de laformuledu contrat avec un véritable risque d’exploitation assumé, pourraient tomber de partenariat. Autrement dit, à la faveur d’une réforme plus profonde, on pourrait opter, non seulement pour la suppression des 32. Fautil rappeler que les AOT et BEA ont été mis en œuvre pour confier, à des techniques contractuelles isolées, comme le BEA, l’AOT ou le BEH, personnes privées la maîtrise d’ouvrage privée pour la réalisation d’équipe mais on pourrait aussi décider de fondre la technique du contrat ments publics dans le cadre de contrat de « PPP » pouvant au demeurant confier de partenariat au sein des catégories préexistantes de concession des missions globales au « partenaire » ? (V. notre ouvrage,Droit public des de travaux et de marchés publics (V. plus loin). montages contractuels complexes : Imprimerie nationale 2003). 33. V. en ce sens,P. Delvolvé, Le partenariat publicprivé et les principes de la 34  2° Pour ce qui touche aux réformes pérennes, la première commande publique : RD imm. 2003, p. 481 et s. chose à opérer sera de dresser un tableau des contraintes ind épas 34. V.P. Lignières et A. Ménéménis, Débat sur les contrats de partenariat : Dr. adm. sables. Elles résultent naturellement du droit communautaire et de nov. 2004, p. 6.– V. égalementY. Gaudemet, Libres propos sur le droit des contrats administratifs (la réforme de la commande publique et le PPP) : CJEG n° 605, janv. 2004, p. 1 et s. ; Les contrats de partenariat publicprivé : étude historique et critique : BJCP 2004, n° 36 ; p. 331. – B. Tardivel, La place du 36. Typologie des contrats de la commande publique, op. cit. contrat de partenariat dans l’ordre des contrats publics : Mélanges Guibal, 37. F. Llorens et P. SolerCouteaux : ContratsMarchés publ. 2005, repère 1. – Université Montpellier 1, Vol. 1, p. 847 et s.G. Clamour, Esquisse d’une théorie générale des contrats publics : Mélanges 35. V.N. Symchowicz, Paradoxes sur les contrats de partenariat, op. cit ; V. égaleGuibal, op. cit, Vol. II, p. 637 et s. 10 ment F. Llorens, Typologie des contrats de la commande publique, op. cit. 38. Typologie des contrats de la commande publique,op. cit.

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lasumma divisioqu’il consacre entre les « concessions » d’un côté40  Fautil aller plus loin en élargissant aux personnes morales et les « marchés publics » de l’autre, qui semble devoir perdurer de droit privé relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 le disp osi en dépit des réflexions en cours à l’échelle communautaire s ur les tif ainsi institué et adopter en droit interne une notion de «marché PPP. public » identique à celle du droit communautaire ? Le débat d oit être ouvert et rejoint la question originelle de ce qu’il faut enten 35  Lecritère de la rémunération et la notion de «risque dre par « contrat public ». Fautil considérer que ce qui just ifie un d’exploitation » se trouvant au cœur de la distinction entre ces corpus de textes communs, c’est la qualité publique de l’autorité deux catégories de contrats, il paraît aujourd’hui impossible de contractante, ou fautil, à l’instar du droit communautaire, adop procéder à la grande clarification qui ferait du seul objet d u contrat ter une approche plus économique, en considérant que ce qui la ligne de partage entre les concessions d’un côté et les marchés justifie des règles communes, c’est au fond l’appartenance de publics de l’autre. l’autorité contractante (pour faire simple) au « secteur public » ? 36  En réalité, il est probable que la réforme la plus radicale et Dans la mesure où l’œuvre de codification devra aussi se penc her la plus pérenne serait de coller au plus près des notions commu sur lerégime des contrats publics, pour tout ce qui touche non nautaires, ce qui, de surcroît, permettrait au droit frança is de reve seulement à leur passation, mais aussi à leur exécution, on p enche nir à ses traditions qui ont forgé le droit des contrats publi cs. Pour plutôt, pour une approche très classique de la notion de contrat quoi, en effet, ne pas retenir, comme en droit communautaire, la public, en considérant que les contrats publics sont ceux des summa divisioentre marchés publics d’un côté et concessions de personnes publiques. La singularité du régime de l’exécution des l’autre côté ? Ceci passerait par un double abandon. contrats publics, par rapport au droit commun, provient en e ffet le 37  D’’une part, un abandon de la notion francofrançaise de plus souvent du fait que c’est la puissance publique qui cont racte, délégation de service public, au profit d’une notion élargie de ce qui est à l’origine d’un régime exorbitant du droit commun. concession de travaux ou de servicesqui regrouperait les déléga tions actuelles et les contrats voisins. Se trouverait ains i, en défini 2. Une nécessaire remise en ordre du tive réunifiée, une famille de contrats dont la logique part enariale, comme l’économie, les rassemblent et qui ont été artificiel lement régime des contrats publics distingués à partir de la loi « Sapin », laquelle n’a pas intég ré dans son champ d’application, des contrats qui, antérieurement, corres 41  En ce qui concerne le régime des contrats publics, on doit pondaient bien à la notion de concession. Dès lors, au sein de cette faire quelques observations liminaires, sous forme de photographie famille réunifiée trouveraiton (mais en minorité) des contrats de de la situation actuelle. « concession de travaux » qui n’emportent pas la dévolution d’une 42  À ce jour, le régime juridique est, pour simplifier, essentiel mission de service public. lement textuel, pour ce qui concerne la passation des contrats et Fautil y voir un inconvénient ? fondamentalement jurisprudentiel pour ce qui concerne leur 38  La critique principale d’une telle réforme tiendrait dans le fait contenu et leurs conditions d’exécution. que la loi « Sapin » a pour objet de tenir compte de la singularité 43  Certes, la jurisprudence n’abandonne pas totalement au droit d’une gestion déléguée d’un service public (intervention de la écrit le régime de la passation des contrats. Les principes dans Commission consultative des services publics locaux par exemple, lesquels s’inscrivent les règles de passation définies par la loi du délais de convocation de l’assemblée délibérante etc...). Rien 29 janvier 1993 pour les délégations de service public, par le Code n’empêche toutefois le législateur d’étendre à une plus grande caté des marchés publics ou par les directives communautaires, o u par gorie de contrats la souplesse consacrée en matière de passation les différentes législations et réglementations touchant à la mise en des conventions de gestion déléguée et c’est même le chemin q u’il concurrence, sont issues de la jurisprudence, aussi bien interne, a emprunté s’agissant de la passation des contrats de partenariat que communautaire, tandis que le contrôle de leur déroulement pouvant répondre à la définition de ces concessions de travaux. s’opère sous la vigilance du juge et des principes qu’il déga ge. Mais Rien n’empêchera non plus le législateur, lorsqu’une mission de l’essentiel du régime juridique de la passation des contrats relève service public sera contractuellement confiée au cocontractant, de du droit écrit. Certes, également, le droit écrit ne délaiss e pas tota venir définir des règles précises applicables aux seuls contrats de lement la question du contenu des contrats ou celle de ses condi gestion déléguée. Par là même, au demeurant, le législateur pour 39 tions d’exécution. On trouve ainsi dans la loi du 29 janvier 1 993, rait avoir la bonne idée d’étendre ces règles qui transcenderont 40 ou dans le Code des marchés publicsquelques dispositions, le alors toutes les catégories de contrats à tous ceux emportan t dévo plus souvent importantes, intéressant ces questions, mais cellesci lution d’une mission de service public, comme par exemple ce ux sont partielles et ne correspondent pas à un énoncé global ou répondant à la définition du marché public. exhaustif du régime juridique de ces contrats. C’est moins vrai pour 39  D’autre part, devraient être abandonnés la notion autonome les contrats de partenariat dont l’ordonnance du 17 juin 200 4 nous decontrat de partenariateta fortiorises avatars. La formule du paraît constituer un ensemble de règles plus complet. partenariat publicprivé serait en fait rendue possible à travers les 44  Sur ces questions, on est loin du tableau cataclysmique que marchés publics et les concessions de travaux et les dispositifs nous avons pu dresser de la typologie des contrats de la comma nde législatifs s’adapteraient pour prendre en compte les spécificités publique. Les procédures de passation, après une période mo uve éventuelles propres au partenariat publicprivé. Élargie, la notion mentée où se sont succédées l’intervention des premières di recti de concession de travaux, accueillerait ceux des contrats d e parte ves communautaires, les différents nouveaux codes des marchés nariat répondant à la logique financière des concessions. Pour le publics, les nouvelles directives communautaire en 2004, la loi reste, les PPP constitueraient, comme les marchés de concep tion « Sapin » et l’ordonnance du 17 juin 2004, paraissent désormais réalisation, les marchés de définition, ou les marchés de maîtrise claires et relativement consolidées, les questions les concernant d’œuvre, une forme particulière de marché public. Avec une t elle réforme, on en reviendrait en définitive à ce par quoi on aurait du commencer : une simple adaptation des dispositifs existants pour 39. Principalement l’article 40 (CGCT, art. L. 14112). accueillir cette logique partenariale ; et l’état du droit français serait 40. Sur le contenu des marchés, les articles 10 et s., dont les articles 11 à 13 sur les alors en phase avec le droit communautaire. Une telle réforme documents constitutifs des marchés, l’article 14 sur les clauses environnemen tales et sociales, l’article 16 sur la durée des marchés et les articles 17 à 19 sur supposera toutefois acquis que le droit communautaire ne se dirige le prix des marchés. Pour ce qui concerne leur exécution, le code des marchés pas vers la singularisation des contrats de partenariat, à défaut de y consacre un titre et 32 articles. Mais seule la question du régime financier du quoi, il faudra naturellement coller au plus près de l’approche contrat et celles de la soustraitance font l’objet d’un véritable exposé exhaus européenne. tif. 11

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touchant aux notions auxquelles elles sont censées s’appliquer, mais non véritablement à leur contenu. 45  Sans doute y atil encore, sur tel ou tel point procédural matière à réflexion, interprétation, ou modification. Mais le régime juridique existe et est, en quelque sorte, d’ores et déjà codifié. L’intégration de ces règles dans le nouveau code des contrats de la commande publique ne devrait alors guère susciter de difficul tés. Elle correspondrait à une « codification à droit constant ». Toute réflexion les concernant, plus ou moins directement, n’est cependant pas exclue. La recherche d’une plus grande sécurité juri dique pourrait conduire à affirmer la possibilité pour un tiers d’exercer un recours directement contre le contrat et de ranger dans les placards de l’histoire la désuète théorie des actes détacha bles. Elle pourrait aussi circonscrire dans des délais plus stricts la faculté pour un tiers de saisir le Juge d’une méconnaissance des procédures de passation et d’empêcher les situations ubuesques auxquelles on assiste parfois, consistant à pouvoir saisir le juge administratif de la violation de règles procédurales des années 41 après leur méconnaissance. D’autres pistes sont possibles en matière de contentieux des contrats publics, comme par exem ple, rendre véritablement opérante la distinction entre nullité relative 42 et nullité absolueou permettre une modulation dans le temps des effets de l’annulation en matière contractuelle. Le cha ntier est donc vaste et il faut poursuivre la réflexion sur ces points. 46  Uneréflexion plus immédiate doit en revanche, nous sembletil, être conduite pour ce qui concerne la rédaction et l’exécution des contrats de la commande publique, pour au mo ins trois raisons, liées à la confusion des sources du droit, à l’inadap tation du régime des contrats administratifs à certains contrats qualifiés d’administratifs, ou encore, à la nécessité d’éclaircir certains aspects du droit applicable.

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de l’évolution du droit. Le droit positif n’est plus un corpus de règles ; il est un forum ; à une logique de tri a succédé une logi que d’empilement. Résultat : tout est publié, le moindre jugement, beaucoup (trop) de conclusions de commissaires du gouvernement Tout le monde se prête au jeu. Des conseillers d’État comment ent des réponses ministérielles et des professeurs de droit des avant projets de textes. Quant aux autres magistrats et avocats, ils resti tuent leurs pratiques et expériences professionnelles sur ces supports d’information. Il en ressort un important désordre où les praticiens se trouvent perdus au milieu de cette surinforma tion en temps réel, déhiérarchisée, souvent présentée sans recul, et furtive (particulièrement sur Internet où à l’actualité d’un jour succède celle d’un autre jour). L’information juridique n’est donc plus la source d’identification de la règle de droit ; elle constitue désormais le fleuve dans lequel chacun peut pouvoir pêcher, à son gré, p our y trouver la décision, le texte ou l’interprétation pouvant servir sa thèse. 50  Dans la mesure où le droit applicable au régime des contrats publics relève essentiellement de la jurisprudence, cette situation n’est pas saine, car distinguer ce qui constitue véritablementla jurisprudence au seindesdifférentes jurisprudences (le mot ayant en définitive perdu son sens) s’avère souvent très délicat. Et ce phénomène n’est pas prêt de s’interrompre, à l’heure où l’actua lité juridique déhiérarchisée parvient, sans qu’on la recherche particulièrement, par voie de courrier électronique sur nos télépho nes portables. De ce point de vue, apparaît utile l’interven tion d’un droit écrit affirmant clairement quelles sont les règles de droit appli cables aux contrats publics, celles qui sontimpérativeset celles qui sont justessupplétives, celles qui relèvent dudroit objectif, et donc de l’ordre public contractuel et celles qui visent simpleme nt à affir mer desdroits subjectifs.

B.  Le champ d’application des règles générales A.  Des sources du droit confuses applicables aux contrats administratifs 47  En premier lieu, l’identification des règles applicables souf 51  Endeuxième lieu, il faut organiser la confrontation des fre d’une complexité accrue d’accès. grands principes dégagés par la jurisprudence, au fil du temps, 48  Les théoriciens comme les praticiens ont assisté ces cinq à touchant à la rédaction et à l’exécution des « contrats admin istra dix dernières années à la multiplication des sources d’info rmation, tifs », avec la réalité de la notion actuelle de contrat administratif. ce qui,a priori, pourrait desservir la thèse d’une connaissance ou 52  Dégagés à propos des contrats administratifs classiques, les d’un accès rendus difficiles à la règle de droit. Naguère rés ervé au 43 « règlesgénérales applicables aux contrats administratifs» , Recueil Lebon ou à quelques bonnes feuilles au sein des revues celles consacrant des prérogatives exorbitantes à l’admin istration juridiques généralistes du droit public, l’exposé de l’act ualité juri et celles affirmant des droits tout autant exorbitants du droit dique, et donc sa connaissance, étaient l’affaire des spécialistes. Ce commun aux cocontractants de l’administration, trouvent leur « trop peu » avait le mérite, toutefois, de se concentrer sur l’essen justification uniquement dans la singularité de la notion d e contrat tiel, et donc sur le significatif et l’important, et permettait d’iden administratif. C’est parce que le contrat administratif obéit à une tifier clairement la hiérarchie des sources de droit : aucun e confu logiquespéciale, qu’un corpus de règles également spéciales a été sion possible entre une décision du Conseil constitutionnel, et un dégagé. Le pouvoir de résiliation pour motif d’intérêt général, par arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes ou un exemple, ou la théorie de l’imprévision, sont autant de théories arrêt du Conseil d’État ; quant aux arrêts des cours administ ratives ontologiquement liées à la spécificité du contrat administratif qui d’appel ou aux jugements des tribunaux administratifs, ils n’étaient fait du partenaire de l’administration un «collaborateur »du que rarement publiés ; de même, aucune confusion possible en tre service public et/ou une personne placée dans une situation inéga une loi et un décret, le traité ou les directives communautaires et litaire. C’est parce que, dans un contrat administratif, l’ administra la loi ; quant aux réponses ministérielles ou autres circula ires, elles tion n’agit pas tout à fait comme un particulier, que la rédac tion des n’étaient (à de très rares exceptions près) pas publiées (sauf dans clauses contractuelles ne résume pas à elle seule la loi des parties la revue dédiée du Ministère des finances « Marchés publics ») et et que des règles, tout autant générales que singulières, s’appli encore moins commentées. 44 quent dans le silence même du contrat . 49  L’époque a changé : les revues juridiques consacrées au droit 53  Maisà l’heure où, la quasitotalité des contrats de la des contrats publics font désormais florès, desblogsconsacrés au commande publique sont administratifs, non pour des motifs de droit des contrats publics ont émergé, des lettres d’inform ation « en ligne » commentent l’actualité contractuelle, un site célèbre et très fréquenté fournit quotidiennement aux praticiens de la com mande 43. CE, 2 févr. 1983, Union des transports urbains et régionaux : JurisData n° 1983 publique une « hyperinformation » où tout le monde est un act eur 606855 ; Rec. CE 1983, p. 33 ; RD publ. 1984, p. 212, note JeanMarie Auby. – CAA Nantes, plén., 30 déc. 2005, n° 04NT00123, Etablissement public Loire : JurisData n° 2005297504 ; AJDA 2006, p. 1165, note Dreyfus. 41. Et obligeant parfois le législateur à effectuer quelques acrobaties pour « vali 44. Et auxquelles le contrat ne saurait déroger (CE, 6 mai 1985, Assoc. Eurolat : Juris der » ces contrats (V. par ex. art. 101.VII, de la loi n° 20061772 du 30 décemData n° 1985040913 ; Rec. CE 1985, p. 141. –CAA Versailles, plén., 7 mars bre 2006, Loi sur l’eau et les milieux aquatiques :JO 31 déc. 2006, p. 20285).2006, n° 04VE01381, Cne Draveil : JurisData n° 20062975220 ; Contrats 42. Sur cette question et, notamment, sur la place résiduelle de la nullité relativeMarchés publ. 2006, comm. 136, note E. Delacour ; AJDA 2006, p. 1044, en droit public des contrats, V.74, note A.; Dr. adm. 2006, comm.concl. BresseD. Pouyaud, La nullité des contrats administraAlonso Garcia et 12 tifs : LGDJ 1991, p. 409, n° 633.A. Maillard).

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fond, mais pour des raisons de simplification contentieuse , et c’est notamment le cas de tous les marchés publics relevant du Code des marchés publics qui le sont par détermination de la loi depuis la loi du 11 décembre 2001, la notion de contrat administratif a perdu en densité ce qu’elle a gagné en quantité. 54  Si l’on exclut, en effet, les marchés de travaux du Code des marchés publics qui, pour la plupart, sont historiquement adminis tratifs dans la mesure où ils portent (le plus souvent) sur la réalisa tion de travaux publics, bon nombre de marchés publics de four nitures ou de services, c’estàdire, en fait, tous les contrats de l’administration portant sur la réalisation de prestations de servi ces ou de fournitures, ne pouvaient, avant la loi du 11 décembre 2001, être administratifs qu’en raison de la présence de clauses 45 exorbitantes du droit commun. Cellesci impliquaient et justi fiaient la mise en place d’un régime, lui aussi, exorbitant. Mais avec l’affirmation en 2001 que tous les marchés publics sont adminis tratifs, se trouventipso factorégis par les« règles générales appli cables aux contrats administratifs»des contrats dans lesquels l’administration ne recherche pas d’autre objectif et ne se comporte pas différemment d’un simple particulier. À l’exorbitance d’un régime ne correspond donc plus, systématiquement, l’exorbitance d’une notion ou, pour le dire autrement, la question de la lég itimité du particularisme du droit public des contrats est posée à pa rtir du moment où, en définitive, c’est le plus souvent du seul critè re orga nique que dépend l’application de ces règles spécifiques. 55  La « restauration de la notion de contrat administratif », 46 appelée de ses vœux par François Llorens, impliquerait donc que l’on détermine, après en avoir clarifié le contenu exact, le champ d’application de ce régime exorbitant, car il ne faut p as que 47 le contrat administratif apparaissene varietur, mais« hors la loi » qu’il apparaisse soumis à une loi particulière, uniquement lorsque des circonstances particulières sont réunies.

C.  Une nécessaire clarification des règles de rédaction et d’exécution des contrats publics

56  Entroisième lieu, une fois précisés ceux des contrats auxquels il s’applique, il serait également souhaitable qu e sur bon nombre de questions, le régime d’exécution des contrats publics soit clarifié, mis à jour, voire refondu. On ne saurait prétendre ici les recenser de manière exhaustive et seuls quelques exemples peuvent être pris. 57  Ce que l’on appelle désormais la « bancabilité » des contrats 48 publics ,c’estàdire, la potentialité que le financement des missions contractuelles puisse être assuré dans des conditions satis faisant (et garantissant) les organismes prêteurs, et qui c onstitue un enjeu important du développement des différentes techniques contractuelles permettant le financement privé des équipements publics, implique que la lumière soit faite sur nombre de règ les de l’exécution des contrats publics.

re 45. Cass. 1civ., 17déc. 1996, n°9419.885, P, Sté Locunivers: JurisData n° 1996004968 ; Dr. adm. 1997, comm. 122, note L. Richer. –V. aussiCass. re 1 civ.,16 mars 1999, n° 9711.329, P, SNC Hôtelière guyanaise c/ Centre national d’études spatiales : JurisData n° 1999001108 ; BJCP 1999, n° 5, p. 473 ; D. 1999, inf. rap. p. 100. – T. confl., 5 juill. 1999, n° 3142, Cne Sauve c/ Sté Gestetner : JurisData n° 1999100020 ; AJDA 1999, p. 626, chron. Raynaud et Fombeur; BJCP 1999, n°6, p.526, concl. Schwartz., obs. Terneyre ; RD publ. 2000, p. 247, note Llorens. 46. Typologie des contrats de la commande publique,op. cit. 47. Y. Gaudemet, Le contrat administratif, un contrat hors la loi : Cahier Cons. Const., n° 17/2004, p. 91. 48. M. Lequien et P. Cuche, La notion de bancabilité dans les opérations de finan cement privé d’équipements publics : Dr. adm. 2004, étude 22.

Étude

58  Ainsi en vatil de la consistance exacte dudroit à l’équilibre financier du contratdont est supposé bénéficier le cocontractant de l’administration et de la détermination du caractère d’ordre public des théories du fait du Prince, de l’imprévision ou du pouvoir de modification unilatérale. En dépit d’une doctri ne et de certaines décisions de jurisprudence en ce sens, la plupart ancien nes, ces questions suscitent interrogations et doutes de la part des 49 opérateurs économiques. Ainsi en vatil également des consé quences d’une résiliation anticipée du contrat : les conditions d’indemnisation, comme la question de savoir si un dénouement anticipé pour faute du cocontractant impliquent nécessairement une indemnisation correspondant au « rachat » des investissements réalisés ne sont pas tranchées et des doutes subsistent sur l a liberté 50 dont disposent les parties de contracter en la matière. Le régime des avenants ou celui, de manière générale, de l’évolution du contrat persiste, lui aussi, à être trouble, particulièrem ent en ce qui 51 concerne les délégations de service public.

59  Toutceci compromet cette bancabilité recherchée des contrats publics et l’intervention du droit écrit sur ce point ne pour rait qu’être salutaire. Elle pourrait, au demeurant, être l’occasion de réfléchir sur d’autres points sur lesquels le droit mérit erait d’être revisité : la notion d’ordre public contractuel, par exemple, et celle et de la détermination des principes d’identification de ce qui relève du droit objectif, et donc de l’impératif juridique, et des droits subjectifs, laissés à la disposition de la liberté contractuelle des parties.

60  Au terme de cette courte étude, il nous faut revenir à notre point de départ et exprimer de nouveau le souhait que la réforme des contrats de la commande publique s’opère par voie de codi fication, et non par des textes spéciaux. Le législateur, on l’a vu avec la création des contrats de partenariat et avec l’exten sion aux collectivités locales de l’AOT, a déjà une tendance naturelle à complexifier le droit lorsqu’il se donne pourtant pour objectif de le simplifier. Il ne faut donc pas attendre de nos administra tions et de notre législateur une simplification et une remise en ordre du droit dans un cadre qui ne serait pas strict et dont les ambitions seraient modestement exprimées. C’est avec la codification que l’on parviendra à s’approcher des objectifs que l’on a cherché à tracer dans cette contribution. Sans doute seratil difficile d’attein dre les buts de la codification affirmés par l’article 19 de l a loi des 16 et 24 août 1790, de revoir, de réformer dans un code général composé de « lois simples et claires » l’ensemble du droit de la commande publique. Comme l’avait souligné le Président Brai bant, en effet, « les normes ne deviennent pas plus simples du fait de la codification, mais on peut les retrouver, se repérer, s ’y retrou 52 ver ».L’état de déliquescence dans lequel se trouve le droit de la commande publique, ou la perception que l’on peut en avoir, ainsi que ses enjeux, justifient que l’on s’attelle à cette tâche sans plus attendre. ê

MotsClés :Code des marchés publics  Réforme

49. V.M. Lequien et P. Cuche, La notion de bancabilité dans les opérations de finan cement privé d’équipements publics, op. cit. 50. V.N. Symchowicz, L’indemnité de résiliation : CPACCP 2002, n° 16, p. 31. 51. V.N. Symchowicz et Ph. Proot, L’avis du 19 avril 2005 : d’utiles précisions sur le contenu et le régime d’exécution des conventions de délégation de service public : AJDA 2006, p. 1371. 52. La problématique de la codification : RFAP, n° 82, avriljuin 1997, p. 168

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