Le savoir le savoir le savoir le savoir    faire traditionnel
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UNNIVVEERSIITE DE LIMMOGEESS FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES ECONOMIQUES Observatoire des Mutations Institutionnelles et Juridiques (O.M.I.J.) Thèse Pour l’obtention du grade de DOCTEUR EN DROIT DE L’UNIVERSITE DE LIMOGES Présentée et soutenue publiquement le 13 Avril 2007 par Sitsofé Serge KOWOUVIH Le savoir-faire traditionnel Contribution à l’analyse objective des savoirs traditionnels TOME1 Directeur de recherches : - Monsieur Jean-Pierre MARGUENAUD, Professeur à la Faculté de droit et des sciences économiques de Limoges. CCCCoooo----DDDDiiiirrrreeeeccccttttrrrriiiicccceeee ddddeeee rrrreeeecccchhhheeeerrrrcccchhhheeeessss :::: - Madame GGGGhhhhiiiillllaaaaiiiinnnneeee JJJJEEEEAAAANNNNNNNNOOOOTTTT----PPPPAAAAGGGGEEEESSSS, Maître de Conférences à la Faculté de droit et des sciences économiques de l’Université de Limoges ; Rapporteur : - Monsieur Philippe GAUDRAT, Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Poitiers. RRRRaaaappppppppoooorrrrtttteeeeuuuurrrr :::: - Madame Christine HUGON, Professeur à la faculté de droit de l’Université de Perpignan - Monsieur SANTOS Akuété Pedro, Professeur, Doyen de la Faculté de droit de l’Université de Lomé (TOGO). La Faculté n’entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. A Emmathalie à qui je dois tant, A Dzigbodi et à Logo de qui je tiens tout, A ceux qui savent faire confiance à un Inconnu. Toute ma gratitude va à mon Directeur de thèse, le Professeur Jean-Pierre MARGUENAUD et à ma co-Directrice Mme Ghilaine JEANNOT- PAGES, pour leurs conseils, leur disponibilité, et leur présence tout au long de ces années. Je tiens à remercier Délali, Agbéko, Guibert, Shamsidine, Fétine, Adama, Anne-Marie et Hyppo. Chacun sait ce que je lui dois. Je tiens également à remercier Anne Langenieux-Tribalat, Carine Laurent-Boutot, Lydie Feral-Delaunay, ainsi que Raymond & Raymonde pour leur présence et précieuse aide dans les derniers jours de la préparation de cette thèse. ABREVIATIONS. ADPIC – Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. AIPPI - Association internationale des Professionnels de laPropriété intellectuelle. ANVAR ARIPO – Organisation régionale africaine de la propriété industrielle. ARV – (médicament) antirétroviral. CBE - Convention sur le brevet européen du 5 octobre 1973. CDB – Convention sur la diversité biologique. CEDH. - Convention de Sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. CIB – Classification internationale des brevets. CNRS - Centre National pour la Recherche scientifique. CNUCED – Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement. DFID – Ministère britannique du développement international. DMCA – Digital Millennium Copyright Act (Loi du millénaire sur le droit d’auteur numérique). DOV – Droit d'obtention végétale. DPI – Droits de propriété intellectuelle. FAO – Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture. GATT – Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce. GCRAI – Groupe consultatif pour la recherche agricole internationale. GM – Génétiquement modifié. GSK – GlaxoSmithKline Plc. ICTSD – Centre international du commerce et du développement durable. IG – Indications géographiques. IPGRI – Institut international des ressources phytogénétiques. ITPGR – Traité international sur les ressources phytogénétiques. IUPGR – Engagement international sur les ressources phytogénétiques. MRC – Conseil de la recherche médicale (Royaume-Uni). MST – Maladies sexuellement transmissibles. NIH – Instituts nationaux de la santé (Etats-Unis). OAPI – Organisation africaine de la propriété Intellectuelle. OCDE – Organisation de coopération et de développement économiques. OEB – Office européen des brevets. OMC – Organisation mondiale du commerce. OMPI – Organisation mondiale de la propriété intellectuelle. OMS – Organisation mondiale de la santé. ONG – Organisation non gouvernementale. ONU – Organisation des Nations Unies . ONUDI – Organisation des Nations Unies pour le développement industriel. ONUSIDA – Programme conjoint des Nations Unies pour le VIH/SIDA. OUA – Organisation de l’unité africaine. PCT – Traité de coopération en matière de brevets. PI – Propriété intellectuelle. PMA – Pays les moins avancés. PME – Petites et moyennes entreprises. PNUD – Programme des Nations Unies pour le développement. PVV – Protection des variétés végétales. R&D – Recherche et développement. R&D - Recherche et développement SIDA – Syndrome d’immunodéficience acquise. TKDL – Bibliothèque numérique des savoirs traditionnels. UE – Union européenne. UNESCO – Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture. UPOV – Union internationale pour la protection des obtentions végétales. USDA – Ministère de l’agriculture des Etats-Unis. USPTO – Office américain des brevets et des marques. VIH – Virus de l’immunodéficience humaine SOMMAIRE LE SAVOIR-FAIRE TRADITIONNEL .......................................................................................................................1 INTRODUCTION ..................................................................................................................................................2 I. GENESE DE LA PROBLEMATIQUE..................................................................................................... ……5 II. LE RENOUVEAU DE LA PROBLEMATIQUE. ............................................................................................ 13 III. JUSTIFICATION DE L’ETUDE............................................................................................................... 19 PARTIE 1. LA NOTION DE SAVOIR-FAIRE TRADITIONNEL...................................................................... 34 TITRE 1 EXISTENCE D’UNE REALITE JURIDIQUE DIFFUSE.............................................................. 40 CHAPITRE 1. UNE EVICTION DISCUTABLE DES NORMES ET REGLES RELEVANT DE LA SOURCE COUTUMIERE ................................................................................................................ ..44 CHAPITRE 2. UNE REHABILITATION NESSECAIRE DES REGLES ET NORMES RELEVANT DE LA SOURCE COUTUMIERE................................................................................................ 127 TITRE 2. DETERMINATION DE LA NATURE DU DROIT PORTANT SUR LE SAVOIR-FAIRE TRADITIONNEL ................. 186 CHAPITRE 1. LA PRATICITE, ELEMENT OBJECTIF DE LA DETERMINATION ........ 189 CHAPITRE 2..................LA TITULARITE : DETERMINANT SUBJECTIF DU SAVOIR-FAIRE TRADITIONNEL ........................................................................................................................ 244 PARTIE 2. L’EXPLOITATION DU SAVOIR-FAIRE TRADITIONNEL ............................................. 327 TITRE 1 L’EXPLOITATION AU REGARD DES CONDITIONS CLASSIQUES DE BREVETABILITE.. ........................................................................................................................................ 331 CHAPITRE 1. L’APPLICATION CONTROVERSEE DES CONDITIONS CLASSIQUES DE BREVETABILITE333 CHAPITRE 2 LA DESTRUCTION DES CONDITIONS CLASSIQUES DE BREVETABILITE....................... 358 EMETITRE 2 L’EXPLOITATION AU REGARD DES CONDITIONS EMERGENTES EN MATIERE DE BREVET : L’INFLUENCE DES TECHNIQUES CONTRACTUELLES ..................................................... 405 CHAPITRE 1. LA TRANSPARENCE DANS L’EXPLOITATION DU SAVOIR-FAIRE TRADITIONNEL....... 408 CHAPITRE 2. L’EQUITE DANS L’EXPLOITATION DU SAVOIR-FAIRE TRADITIONNEL...................... 442 CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE ............................................................................................... 494 CONCLUSION GENERALE ................................................................................................................................. 496 Le savoir-faire traditionnel Contribution à l’analyse objective des savoirs triatidonnels Introduction 1. L’appellation est nouvelle et peut paraître étrange. Et pourtant, le savoir-faire traditionnel ne semble pas privé de filiation dans l’histoire de la propriété industrielle. Par les termes qui le composent, il nous semble familier et dans le même temps, il réitère la permanence de la question de la protection des connaissances techniques, qu’elles soient couvertes par les mécanismes de 1propriété industrielle ou qu’elles ne soient pas susceptibles d’une telle protection . 2. Le droit a renoncé à penser le savoir en tant qu’objet, laissant à d’autres disciplines le loisir de déterminer un statut à la première conquête de l’homo sapiens qui a fait passer l’humanité des « richesses manufacturées » aux 2 3« richesses cérébrofacturées » . Le droit privé éprouve ainsi une série de difficultés à cerner le savoir dont pourtant la présence et la signification économique s’imposent à lui en tant que « ressource première dans la vie économique 4moderne » . La tradition et le traditionnel sont quant à eux appréhendés par le 5droit avec une fougue qui en fait l’un des moteurs épistémologiques de l’évolutivité et de l’adaptabilité du droit. 3. Au-delà de cette troublante familiarité des termes, l’objet de cette étude est rebelle à une vision purement nationale car les textes qui l’encadrent appartiennent à plusieurs plans d’édiction et les échos jurisprudentiels du savoir- faire traditionnel sont rares, voire inexistants en droit privé français et plus spécialement en droit français de la propriété industrielle qui semble l’ignorer. Autant le savoir-faire en matière de transfert de technologie et en matière de franchise est largement visité, autant le savoir-faire traditionnel semble vierge de 6toute activité jurisprudentielle et à peine entamé par la doctrine . 1 Notons à ce propos que l’un des principes fondamentaux communs aux législations des pays de l’ex bloc socialiste en matière de propriété industrielle est celui de la protection de toutes les formes de la création technique. Ce régime spécial était réalisé par l’extension de la protection aux propositions dont la nouveauté, à la différence de celle des inventions n’est que relative, donc établi par rapport à l’état local de la technique. Il s’agissait selon madame Y. Eminesco de « dépasser le stade de la protection limitée aux seules inventions brevetables, de la nécessité de stimuler toutes les idées techniques même celles qui n’ont pas de nouveauté absolue » ; « Unité et diversité dans la protection des idées non brevetables en droit socialiste : l’innovation et le Know-how », in Mélanges BASTIAN, librairies techniques 1974, p.215.) 2 Le terme de « cérébrofacture » est employé par Bourg, D., L’homme artifice, le sens de la technique, le débat/Galimard, 1996, p.244 ; Voir pour une utilisation plus ancienne de cette expression : Humbert, M., L’Europe face aux mutations mondiales, Economica, 1993, p. 54. 3 Voir sur l’exploitation de l’antagonisme entre ces deux termes : Becquet, S., Le bien Industriel, thèse Paris 1, bibl. de dr.pr. t. 448, 2005, p.9. 4 Drahos, P., “The universality of intellectual property rights : origins and developpement” citant l’article majeur de Mandeville, T., Understanding Novelty: Information, Technological Change, And The Patent System, (Ablex Publishing Corporation, Norwood, New Jersey, 1996), p. 3.; Voir aussi sur cette question du statut de l’information en droit anglo saxon: Drahos, P., “Global property rights in information: the story of TRIPS at the GATT”, revue Prometheus, vol 13, 1995, p. 6. 5 Au sens de l’obstacle épistémologique de Bachelard, G., La formation de l’esprit scientifique (1938), 11ème éd. Paris, Vrin, 1980, p. 14. 6 Au moment où nous entamions cette étude, aucune autre ne lui était consacrée par la doctrine juridique française. Lui ont été consacrés depuis, deux mémoires de DESS, l’un à l'Université Panthéon 2 Le contentieux du brevet d’invention dont la doctrine s’accorde à dire « qu’il est le 7droit processuel commun en matière de propriété industrielle » en France, offre cependant des éléments qui serviront dans la détermination de la notion de savoir- faire traditionnel. Face à un tel état du droit interne français, il conviendra, non seulement de scruter l’ordre juridique international, mais aussi, d’utiliser l’outil comparatiste au niveau des systèmes nationaux. A cette double démarche il faut ajouter un constant souci de médiation entre des champs juridiques d’inspiration et de philosophie diverses ; moyennant quoi, il sera possible, tout au long de cette étude et encore plus à son terme, de vérifier la pertinence de la notion de savoir-faire traditionnel et partant, la justification de sa construction. 4. Il semble que le savoir-faire traditionnel soit le résultat non encore accompli de l’interaction sans cesse renouvelée entre le savoir, le faire, et le savoir-faire. Cette interaction traduit l’évolution de la pensée juridique 8relativement à cette valeur incorporelle qu’est la « connaissance appliquée ». Assas par Mlle Vieira Nastri R. sur La Protection juridique des savoirs traditionnels: les discussions de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle à la lumière des expériences nationales, 2005, 51 p. et l’autre à l’université Paris XII par Mlle Ch. Karila sur La brevetabilité des savoirs traditionnels en 2003. Voir aussi les travaux en cours à l’université de Poitiers sous la direction des Professeurs Philippe Gaudrat et Marie cornu : Delacourt I., « Les plantes médicinales et la propriété industrielle, Mémoire de Master « Propriétés intellectuelles » sous la direction du Pr. Philippe Gaudrat, Université Poitiers 2000. Ho Kong Ciat J., Esquisse d’une protection éthique des savoirs médicaux traditionnels par le droit de la propriété industrielle, Mémoire de Master « Propriétés intellectuelles » sous la direction du Pr. Philippe Gaudrat, Université Poitiers 2001. Travail reconduit dans le cadre d’une thèse initiée la même année sous la même direction et sous le titre : La protection des savoirs traditionnels par le droit de la propriété intellectuelle ; Mancho M-C., La protection des arts et savoirs traditionnels, travail de Thèse initié sous la Direction du Pr. Marie Cornu en Octobre 2006. Amend Laurence La propriété intellectuelle autochtone à l'épreuve du droit des brevets d'invention. Mémoire DESS Accords et Propriété Industrielle, CEIPI, Université Robert Schumann, sous la direction de Mezghani Nebila et Thomas Daniel. L’on peut aussi mentionner, bien qu’elle n’y soit pas spécifiquement dédiée, la thèse de M. Karpe Ph. sur Les collectivités autochtones en droit international, th. Paris X Nanterre, 2002. Pour une étude en sciences de la vie l’on citera le Mémoire bibliographique de Mlle Canoy A-S. sur le thème Phytopharmacie et savoirs traditionnels, DESS Gestion de la Biodiversité Université Paris VI, 2000 . Une note d’actualité du Pr.J-C Galloux à la RTDCom. Juillet 2004 a réconcilié dans la forme, la doctrine spécialisée en droit de la propriété intellectuelle française avec le sujet qui occupe depuis 7 ans l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle. Il faut aussi noter que le Pr. Galloux avait déjà en 2002, dans une autre note d’actualité consacrée au Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture, évoqué le rapprochement qui pouvait être fait entre l’article 9.2 dudit Traité et « la problématique plus générale de protection des savoirs traditionnels actuellement discutée dans des Forums mondiaux » (Propriétés intellectuelles Octobre 2002 n°5, p. 68) ; V. également Mortureux, Droits de propriété intellectuelle et connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones, Mémoire DESS droit des biotechnologies, Versailles 1999. Pour une approche contractuelle et systématique des difficultés que la circulation des ressources biologiques pose au droit français il convient de citer le tout récent et éclairant ouvrage du Pr Florence Bellivier et de Mme Christine Noiville, remarquablement introduit par le Professeur Catherine Labrusse- Riou : Contrats et vivant : Droit de la circulation des ressources biologiques, LGDJ, Coll. Traités et contrats, 2006, 293 pp. 7 Foyer J., « Le doit processuel de la propriété industrielle », in Ecrits en hommage à Gérard CORNU, PUF, 1994, p. 156. 8 Appliquée parce que d’abord maîtrisée et possédée ; nous retrouvons ici le dernier critère de qualification d’une connaissance en savoir qui est la titularité actuelle. Cette dernière en fonde l’opérationalité et l’utilité. 3 En effet, la question du savoir-faire traditionnel pose à la branche de la propriété intellectuelle en général une interrogation dont elle s’est, pour les besoins de sa construction et de sa cohérence, accommodée en se contentant d’une vision ségrégationniste des connaissances appliquées. Depuis, les frontières qui ont 9été patiemment établies entre ses différentes branches sont devenues mouvantes 10et se révèlent aujourd’hui perméables . Il est dès lors utile de ne pas oublier que « (…) toutes ces techniques juridiques d’appropriation se dégagent d’un substrat où liberté, libre disposition, libre parcours riment avec savoir, savoir- 11faire, savoir-faire technique, know-how, connaissance(s), information… » ; et la boîte de Pandore des fondements de la propriété intellectuelle semble ouverte ! D’abord parce qu’utile, ensuite parce que technique et enfin parce que industrielle, le droit s’est intéressé à la connaissance appliquée : c’est le cheminement qui mène du savoir au savoir-faire. Il a été ensuite observé, à la faveur de la dématérialisation de la richesse, des limites techniques du système actuel de propriété industrielle et du caractère concurrentiel du marché, un cheminement inverse qui va du savoir-faire aux savoirs 12traditionnels . Estimant que le droit, ce faisant, se retrouve en « terra 13incognita » il nous semble essentiel de compléter ce double mouvement par un troisième qui mène des savoirs traditionnels au savoir-faire traditionnel. Ainsi, et afin d’approcher utilement l’objet de notre étude, envisagerons nous successivement, dans ces propos introductifs, la genèse de la problématique 9 Considérer dans ce sens, le langage imagé des Prs. Foyer et Vivant quand ils font référence à , « un archipel où chaque droit privatif (…) émerge comme une île d’un océan soumis au régime de la liberté » ou à une « nébuleuse dans laquelle ces droits privatifs apparaîtraient comme autant de noyaux plus ou moins durs, interagissant parfois, perdus dans un nuage de poussières. » , Le droit de brevets, Presses Universitaires de France, 1991,p.9. 10 Les cas des droits sur les logiciels et de ceux sur les topographies en attestent. 11 J. Foyer et M. Vivant, Le droit des brevets, op. cit. p. 12. 12 L’argument ici est que la compétition et l’innovation étant devenues les moteurs de l’économie, il s’est imposé l’idée qu’une accélération de la recherche et développement et par conséquent, la conservation d’un avantage concurrentiel décisif, passait par la recherche et l’acquisition de savoir-faire traditionnels relatifs aux ressources génétiques issus de la biodiversité et à leur utilisation. Ceci est particulièrement vrai pour l’industrie bio-pharmaceutique fondée sur la recherche. Voir contra : Macilwain, C., « When rhetoric hits reality in debate on bioprospecting », Nature, 1998, N° 392: pp. 535-540; Rouhi, A.M., « Betting on Natural Products for Cures », CENEAR, 81 41 (2003) pp. 93-103 cité dans Kling Finston S.,“L’intérêt de l’industrie pharmaceutique pour les ressources génétiques”, in l'Atelier international d’experts sur l’accès aux ressources génétiques et le partage des avantages résultant de leur utilisation, Compte rendu des discussions, Mexique 2004, p. 265 qui fait valoir en outre dans son article que les sociétés pharmaceutiques ont commencé à délaisser la mise au point de nouveaux produits basés sur des matériels génétiques ou des savoirs traditionnels pour se consacrer à la synthèse de produits à partir de ressources qui sont déjà à leur disposition. 13 Expression empruntée aux Prs Foyer et Vivant pour qui, « qui ignore le brevet à des chances de se perdre en terra incognita », Le droit des brevets, Coll. Thémis, PUF, 1991, pp. 398 et 474. L’idée ici est que la protection des savoirs, qu’ils soient traditionnels, modernes ou autres, n’est pas du domaine du droit. Elle peut en revanche relever du fait. Il est difficile d’envisager une protection des savoirs sans replonger dans le débat au demeurant tranché de la protection des idées. Au delà d’une telle objection, des raisons techniques contribuent aussi à ne pas envisager plus loin la protection des savoirs en tant que tels : individualisation du savoir en question, forme et support de la protection. 4
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