Introduction historique au droit musulman : De la Révélation Coranique à la formalisation juridique
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Description

La campagne de dénigrement de l’Islam ayant fait suite aux malheureux évènements du 11 septembre 2001 aux Etats-Unis se réfère principalement au caractère prétendument non démocratique de la culture musulmane et sa proportion quasi-naturelle à s’exprimer au moyen de la violence. Dans ce pamphlet récurrent et particulièrement médiatisé, la Charia (corpus musulman) est généralement présentée comme un système normatif involutif en rupture totale avec le monde contemporain (irrespect des droits humains, minorisation du statut féminin, gouvernance de type théocratique et absolutiste…etc.).Mais en retraçant les principales séquences historiques ayant marqué la formation du droit musulman (VIIe-Ixe siècles), il apparaît que les préceptes originels de ce corpus n’étaient pas en contradiction avec une vision progressiste et évolutive du monde. Bien au contraire, la liberté de réflexion juridique laissée par le Prophète Mohammed aux premiers califes et magistrats de l’Islam pour dire le droit, la diversité des écoles juridiques et la non-uniformité des interprétations données au corpus islamique, devaient signer la souplesse originelle de ce droit. Or, et à contrepoint de ce formidable esprit d’ouverture sur le monde auquel appelait régulièrement le Prophète de l’Islam et les premiers califes qui lui avaient succédé, voilà que la Charia allait brutalement, et dès le Xe siècle, subir les effets pervers d’un « barricadement » théologique doublé d’injonctions juridiques immuables la condamnant de facto à l’involution.

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Informations

Publié par
Date de parution 24 juin 2015
Nombre de lectures 18
EAN13 9791022500760
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,108€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

لا إله إلا الله محمد رسول الله صلى الله عليه وسلم تسليما كثيرا
Les Éditions Albouraq
– Études –
DU MÊME AUTEUR
– Renouveau de la morale religieuse à travers les prêches de l’Imam Mohammed Améziane at-Thaâlibî (Ihyâ’ al-wa‘z al-dînî win khilal khutab al-imam Mohammed Améziane at-Thaâlibî), Houma Ed., Alger, 2005 .
– Les Joyaux éclatants dans l’exégèse du Coran du Cheikh Abderrahmane at-Thaâlibî (al-Djawâhîr al-hisân fî tafsîr al-qor’ân), Casbah Ed., Alger, 2009 .
– Introduction générale à l’histoire du droit syndical (Madkhal ‘âm ilâ târîkh al-qânûn al-naqâbî), Houma Ed., Alger, 2013.
INTRODUCTION HISTORIQUE
AU DROIT MUSULMAN
de la révélation coranique à la formalisation juridique
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Tous droits de reproduction, d’adaptation ou de traduction par quelque procédé que ce soit, sont réservés pour tous les pays à l’Éditeur.
1434-2013
ISBN 978-2-84161-952-8 // EAN 9782841619528
I SSAM T OUALBI -T HAÂLIBÎ
INTRODUCTION HISTORIQUE
AU DROIT MUSULMAN
de la révélation coranique à la formalisation juridique
Préface Cheikh Khaled Bentounès
PRÉFACE
Je remercie la témérité et la clairvoyance de l’auteur. Cet ouvrage tombe à point nommé, à un moment crucial où la société musulmane est en pleine interrogation sur son avenir. En effet, il pose la question incontournable sur l’histoire, l’élaboration, la sacralisation et enfin l’idéologisation de la pensée jurisprudentielle et de ses conséquences sur la société contemporaine.
L’évènement des printemps arabes jette une lumière cruciale sur l’exploitation du phénomène religieux, juridique, identitaire, qui interroge tout un chacun (politiciens, juristes, théologiens, intellectuels…etc.) sur le projet, la vision d’une société en pleine mutation, secouée dans ses profondeurs par des courants contradictoires. L’un conservateur, caractérisé par l’étroitesse de l’esprit, un juridisme stérile faisant obstacle à l’évolution nécessaire et souhaitée par le plus grand nombre. L’autre prônant la modernité comme modèle alors même que la société occidentale où elle est née se trouve en crise et entrevoie une issue dans une postmodernité encore à construire. Nous sommes effectivement à la croisée des chemins. Cet ouvrage nous invite à redécouvrir une alternative proposée à travers le riche héritage millénaire légué par les anciens. Il souligne la liberté de la pensée, la diversité des écoles et des opinions, l’esprit critique de certains théologiens qui à leur époque ont remis en question une jurisprudence qui se trouve aujourd’hui sacralisée. Effectivement, par l’abondance des sources citées (Coran, Hadiths, écoles juridiques…etc.), leur analyse et leur comparaison, c’est toute l’idée que nous nous faisons de la Shari‘a comme une structure de droit immuable qui se trouve bouleversée. On comprend alors que la Shari‘a a sans cesse évolué à travers le temps et l’histoire. Elle est perçue comme une réalité humaine avec ses limites et ses imperfections. Elle a besoin d’être revisitée, revivifiée pour répondre aux besoins impératifs de l’évolution de la société.
Elle a été écrite pour servir les hommes et non pour les asservir. L’Emir Abdelkader el-djazairi (1808-1883) avec une grande clarté nous invite à nous libérer de l’enfermement de la pensée exclusive quand il dit : « Les productions de la pensée ne sauraient avoir de limites : le libre usage de l’esprit est, en effet, un exercice infini… celui qui affirme que les anciens n’ont rien laissé de bon à faire pour les modernes se trompe. On peut même dire qu’aucune sentence n’a été plus préjudiciable à la science que celle qui affirme que les anciens n’ont rien laissé de bon à faire aux modernes car ces paroles mettent fin à l’espoir d’ajouter quelque science à celle des anciens, incitant par là les modernes à se contenter de ce que leurs prédécesseurs ont fait avant eux, ce qui est un grand danger, en même temps que la marque d’un esprit débile » 1 .
Comment ne pas apprécier la sagesse de ces paroles et les enseigner aux jeunes générations pour qu’elles prennent la mesure de la liberté de penser et la responsabilité qu’elle implique. La Shari‘a qui autrefois nourrissait l’esprit de mansuétude, de clémence, de raison et d’idéal de justice est devenue à notre époque un instrument de manipulation et d’aliénation entre les mains de ceux qui se complaisent dans une religiosité sentimentale, doublée d’un culte de l’apparence. En son nom certains se sont approprié le droit de parler au nom de Dieu et de son Prophète pour assujettir d’autres à servir leurs intérêts. La religion est à la fois un culte, une culture, et une spiritualité et ses fondements reposent sur une loi, une foi et un bel agir, vertu cardinale cœur du message.
Croire sans savoir, savoir sans être, risque de nous éloigner de la ferveur du cœur et de la lumière de la connaissance pour nous conduire vers la fièvre de la violence et de la « fitna ». Ce chemin, ce « chari‘ » qui guide, inspire, élève vers des valeurs universelles, jusqu’à faire de l’homme un saint mène aussi malheureusement, quand il nourrit l’ego schizophrénique, vers l’homme assassin.
Par un excès de zèle, par l’ignorance, par un rigorisme tatillon, un littéralisme asséchant, l’essentiel du message de la tradition mohammedienne est détourné de son principe fondateur. L’islam dans la continuité du message de la tradition abrahamique, affirme en premier lieu le principe de l’Unité ( tawhîd) . Le message du prophète Mohamed est un message spirituel et temporel, celui du juste milieu, loin des extrêmes. Il fait l’éloge de l’homme parfait. L’homme équilibré, dans la verticalité et l’horizontalité, dans la prière comme dans l’action.
Ce n’est que par une redécouverte de sa véritable nature spirituelle que l’homme pourra contribuer harmonieusement au bien-être de l’humanité. Vivre dans un monde plus juste, plus libre. Pas une liberté au détriment d’autrui..., une liberté de l’être car la vraie liberté c’est d’être en communion avec la vie. Non seulement avec ses semblables, mais aussi avec l’univers tout entier. « Nul ne peut être croyant s’il ne souhaite pour son frère ce qu’il désire pour lui-même » (hadith) 2 .
Alphonse de Lamartine (1863) disait dans son livre La vie de Mahomet : « Jamais un homme ne se proposa, volontairement ou involontairement, un but plus sublime, puisque ce but était surhumain : saper les superstitions interposées entre la créature et le Créateur, rendre Dieu à l’homme et l’homme à Dieu, restaurer l’idée rationnelle et sainte de la divinité dans ce chaos de dieux matériels et défigurés de l’idolâtrie... ». À l’origine la gestion de la cité de « dar el Islam » avait comme projet d’enseigner aux hommes la bonté, la justice, l’égalité, la fraternité humaine. Elle les invitait à réaliser ici-bas les vertus et les qualités les plus nobles où chacun était relié à l’autre comme les points d’un cercle, en synergie les uns avec les autres, orientés vers le centre qui incarne la transcendance et l’immanence divines.
Ce livre apporte des idées qui inciteront à la réflexion pour donner un élan nouveau à l’exégèse. Permettre un libre examen des Écritures saintes et lever les barrières théologiques associées aux injonctions juridiques immuables que subit la Shari‘a . Il nous fait voyager à travers l’histoire tumultueuse de l’épopée musulmane. Décrivant la société antéislamique, ses mœurs, ses coutumes et l’environnement dans lequel est né l’islam. Les tribus arabes étaient gérées par le droit coutumier ancestral, quant à La Mecque où le Prophète est né, elle se distinguait par un conseil ( majliss ) et un lieu de rassemblement ( dar ennadwa ) où était gérée l’administration de la ville.
L’origine sémite des coutumes arabes conduit à une mythification de ces traditions par les arabes qui devient le principal obstacle face à la tentative de réforme apportée par le prophète Mohamed ; ce qui le forcera à prendre en considération ces habitudes pour ne pas heurter le front des mentalités de l’époque. Durant la période mecquoise de treize années, l’islam ne traitait pas de questions juridiques. C’est à Médine après l’Hégire qu’une nouvelle organisation de la communauté pris forme et que les deux principaux axes du droit musulman : le droit public et le droit privé commencent à s’élaborer. Après le décès du Prophète, un débat incontestable prévalait au temps des califes de l’Islam qui eurent souvent recours à la jurisprudence afin de trouver des solutions aux nouvelles questions qui se posaient à eux. D’autres exemples de jurisprudences étaient émis par Ali (599-661) au temps même du Prophète. La lecture de ce livre concernant l’historique de la jurisprudence musulmane depuis l’époque du Prophète, des Khalifes, les différentes écoles juridiques, jusqu’aux réformateurs du XX e siècle atteste de cette préoccupation constante des juristes et théologiens à adapter la loi selon les besoins de la société.
Ce livre fait œuvre utile par un nouvel éclairage sur les fondements, la constitution et l’historique du droit musulman. Il éclaire le lecteur intéressé et le législateur à comprendre le mécanisme, la subtilité, la difficulté que rencontre le monde musulman aujourd’hui à séparer le grain de l’ivraie de ce précieux héritage. La nécessité de défendre la levée de l’interdit imposé à l’activité jurisprudentielle afin de faire une relecture plus saine et plus proche de la réalité actuelle et des exigences de l’évolution humaine. De recourir à l’ ijtihad qui occupait une place prépondérante dans l’institution judiciaire musulmane des premiers temps contre la systématisation qui devait signer le déclin du raisonnement indépendant et qui a enfermé l’ ijtihad dans les limites rigides d’une méthodologie scolastique.
Je remercie l’auteur du minutieux travail qu’il a accompli pour servir ses semblables et apporter un souffle nouveau fait d’espoir de voir cet arbre fleurir de nouveau et donner les fruits dont a besoin le musulman libre et responsable pour vivre dans la quiétude et la sérénité avec sa tradition.
« Dieu ne modifie point l’état d’un peuple, tant que les individus qui le composent ne modifient pas ce qui est en eux-mêmes » (Sourate 13, verset 11).
Cheikh Khaled Bentounès
INTRODUCTION
Au-delà de toutes les divergences dogmatiques et théologiques qui les séparent, Judaïsme, Christianisme et Islam s’accordent sur la croyance en un seul Dieu vengeur du méfait, Législateur pour l’éternité et rémunérateur de l’équité. En effet, les trois grandes traditions abrahamiques admettent ensemble que Dieu ne requiert pas seulement des hommes de Le connaître et de Lui rendre culte, mais également de se soumettre à ses Lois : alors même que le rite nourrit intérieurement le lien entre le fidèle et Dieu, les institutions divines visent à régenter les relations du fidèle avec ses semblables. Au moyen des lois divines, la religion ne s’arrête plus à la sphère de la vie privée : elle s’étend également aux différents domaines de la vie quotidienne pour devenir une affaire publique. Davantage encore : elle forme le « creuset identitaire » 3 de toute une nation. C’est au fondement de cette représentation identitaire que le Prophète Moïse devait d’ailleurs faire allusion lorsqu’il annonçait à ses fidèles que les Lois divines « seront votre sagesse et votre intelligence aux yeux des nations qui, entendant ses statuts, diront : certainement, ce peuple est sage et intelligent, cette nation est grande » (Deutéronome IV, 6).
En admettant dès lors de définir la loi religieuse comme un ensemble de prescriptions édictées au nom de l’enseignement d’un prophète, il apparaît clairement que les lois divines et les lois humaines divergent sur un certain nombre de points : tandis que les législations humaines pénalisent, par exemple, les crimes et les délits au regard de la menace qu’ils représentent pour l’intérêt public, la loi divine sanctionne essentiellement dans le but de reconnaître l’offense accomplie à l’égard de Dieu et punir le coupable pour le remettre sur le chemin de la rédemption. Les lois civiles aspirent par ailleurs au maintien de l’ordre social et politique, alors même que les institutions religieuses ont pour principal objectif d’éduquer le fidèle afin de le rendre digne de recevoir la connaissance divine et d’accéder à la vie éternelle, idée que M. Villey (1976) résume dans « l’économie du salut, [c’est-à-dire] la manière dont Dieu dirige la «conduite» des hommes dans l’histoire vers leurs fins dernières » 4 .
Nonobstant ces premières différences entre lois divines et lois humaines, il semble que la principale caractéristique qui distingue ces deux types de législations réside dans l’identification de la loi religieuse à l’œuvre du Créateur. Légiférée par le Divin lui-même, la loi sacrée ne saurait être qu’à Son image : une norme juridique parfaite des droits de Dieu sur l’homme et des devoirs de l’homme par rapport à Dieu 5 . Ce qui en fait une loi éternelle, infaillible et immuable. « Tant que le ciel et la terre ne passeront point, disait Jésus-Christ, il ne disparaîtra pas de la Loi un seul iota ou un seul trait de lettre, jusqu’à ce que tout soit arrivé […] Les cieux et la terre passeront, mes paroles ne passeront point » (Matthieu 5 : 18, 24 :35). Caractère irréfragable de la loi divine que T. D’Aquin n tente de justifier de la manière suivante : « Puisque la raison divine ne conçoit rien dans le temps mais a une conception éternelle, comme disent les Proverbes (8, 23), il s’ensuit que cette loi doit être déclarée éternelle » 6 .
On peut donc dire que la principale différence entre le droit divin et la loi humaine réside dans la vocation éternelle et inchangeable de la loi sacrée. « La nature des lois humaines est d’être soumise à tous les accidents qui arrivent et de varier à mesure que les volontés des hommes changent ; au contraire la nature des lois de religion est de ne changer jamais » (Montesquieu, 1777, l. 26 c. 2).
En considérant alors le principe d’immuabilité du droit religieux, on comprend mieux maintenant pourquoi les représentants des trois grandes traditions monothéistes adopteront ensemble une attitude si réfractaire à l’égard de la notion de modernité 7 . Nous savons en effet que depuis le XV e siècle, les idées modernes et rationalistes, et en particulier celles relatives à la démocratisation des sociétés et à la sécularisation des institutions, ont généralement été perçues comme une menace par les différentes orthodoxies religieuses. Rappelons à ce propos que le Catholicisme s’était longtemps déclaré comme étant « antimoderne » en rejetant dans leur intégralité les idées défendues par les Humanistes et philosophes des Lumières. L’intransigeance du concile de Trente de 1542 face aux demandes réformistes de Martin Luther illustre bien ce propos. On peut encore citer le Syllabus du pape Pie IX de 1864 dans lequel l’Église catholique condamnait énergiquement quatre-vingt thèses modernes jugées sacrilèges parmi lesquelles le rationalisme, la liberté d’opinion, la liberté de culte et la laïcité 8 .
Il n’en fut d’ailleurs pas autrement pour le Judaïsme. En partant du principe que la Torah et la tradition herméneutique du Talmud 9 étaient insécables car toutes les deux d’essence divine, l’Orthodoxie judaïque ne s’est jamais résignée à reconsidérer l’observance stricte de l’ensemble des préceptes de la Halakha 10 (droit religieux juif ). Aussi, les juifs orthodoxes ont de tout temps rejeté la possibilité d’une relecture contemporaine du droit talmudique, et multiplié à l’adresse de leurs coreligionnaires les mises en garde contre la modernité. Les adeptes du courant juif ultra-orthodoxe vont même jusqu’à adopter une attitude de rejet à l’égard de plusieurs aspects du monde contemporain à l’image de la mixité, des moyens de communication modernes et des vêtements occidentaux.
Le rejet prolongé exprimé par les traditions judaïques et catholiques à l’égard des principes modernes ne les empêchera cependant pas, avec le temps, de reconsidérer certaines de leurs positions. Une grande partie de la communauté juive mondiale n’allait, en effet, pas tarder à se laisser séduire par les idées du « judaïsme réformé » apparu en Allemagne au début du siècle dernier. Puisant ses racines dans le courant progressiste juif inauguré par Moïse Mendelssohn (1729-1789) et les approches historiques de la tradition hébraïque entreprises par Leopold Zunz (1794-1886) et Samuel Holdheim (1806-1860), le judaïsme réformé allait marquer une véritable coupure avec la tradition juive classique : outre le fait d’être le premier courant juif à encourager les adeptes de la Torah à embrasser les aspects du monde moderne, le réformisme judaïque ira même jusqu’à mettre en doute le caractère divin de la tradition talmudique. Plusieurs dispositions de la Halakha jugées trop contraignantes furent ainsi l’objet d’une relecture moderne. Parmi lesquelles les obligations alimentaires et vestimentaires, la pureté sacerdotale, l’égalité des sexes ou encore le droit des femmes à l’accès aux différentes fonctions sociales dont le rabbinat 11 .
Le Catholicisme n’allait, lui aussi, pas tarder à s’inspirer des avancées modernes de la tradition judaïque pour revoir certaines de ses positions d’ordre théologique et juridique. Le concile du Vatican II de 1965, réputé être l’un des plus importants conciles de l’histoire chrétienne, marquera un tournant décisif dans la politique générale de l’Église. Parmi les propositions les plus importantes soulevées lors de ce concile, la possibilité d’alléger la Tradition catholique de la multitude de coutumes qu’elle a accumulée au cours des siècles. Ou encore la restauration du rôle des Écritures dans la vie des chrétiens et cela en favorisant pour la première fois l’accès des laïcs aux traductions de la Bible en langue vernaculaire et en encourageant les approches modernes d’interprétation scripturaire. Ce concile aboutit également à la révision de plusieurs positions historiques de l’Église catholique telles que ses rapports aux autres religions ( Nostra Aetate ), la promulgation de la liberté du culte ( Dignitatis humanae ) ou encore l’acceptation de la sécularisation et de la séparation entre l’Église et l’État.
En considérant tous ces efforts déployés depuis le siècle dernier par les représentants du Judaïsme et du Christianisme aux fins d’adapter leurs traditions respectives aux données socioculturelles du monde moderne, ne faut-il pas se demander pourquoi n’en serait-il pas de même pour la tradition juridique musulmane ? Posons le problème autrement : y aurait-il lieu de penser que la tradition juridique musulmane, bien que quatorze fois centenaire, soit elle aussi réceptive à l’effort de relecture et intrinsèquement capable d’être réformée pour s’adapter aux exigences du monde moderne ?
Oui, répondirent à cette question les précurseurs du courant réformateur musulman apparu au début du siècle dernier. Il faut en effet savoir que le monde arabo-musulman ne put, lui aussi, échapper au récurrent antagonisme entre tradition et modernité. La rencontre de l’Islam avec l’Occident chrétien fut à cet égard un évènement décisif ; tout d’abord en Orient à partir du XVII e siècle grâce, entre autres, aux commerçants portugais et français et à la Compagnie anglaise des Indes orientales. Puis avec le débarquement de Bonaparte en terre d’Égypte en 1798 avec son contingent de soldats de missionnaires suivi par l’instauration au XIX e siècle du colonialisme français en Afrique du Nord. Dès lors, la société islamique essentiellement traditionnelle et autoréférentielle allait se retrouver soudainement confrontée aux idées des Lumières, en même temps qu’elle prenait conscience de l’avancée industrielle de l’Occident sur le monde islamique.
La déferlante d’idées modernistes en terre d’Islam allait rapidement diviser l’élite musulmane en trois courants de pensée : l’orthodoxie islamique sunnite représentée par les institutions classiques telles que l’Université de la Zitouna de Tunis ou d’al-Azhar du Caire qui préférèrent considérer avec méfiance l’incursion occidentale dans la culture islamique voyant en celle-ci une sorte d’atteinte à l’identité des peuples arabomusulmans. Un second courant qualifié de « moderniste » considéra au contraire que le meilleur moyen de sortir les sociétés arabo-musulmanes de leur sous-développement était la rupture effective avec la Tradition juridique de l’Islam. Une troisième voie située à l’intersection des deux premières s’opposera quant à elle aussi bien aux idées anti-traditionalistes qu’au conservatisme pur et dur prôné par le conservatisme religieux et juridique. Ces Muslihûn ou « réformateurs » vont prétendre que l’issue à la crise du monde musulman ne passe pas par le rejet pur et simple de la tradition religieuse et de sa norme juridique, mais requiert au contraire un retour salvateur vers l’Islam des origines. Un Islam authentique encourageant l’effort de réflexion et l’usage de la raison tel que pratiqué par les Pères fondateurs de la science juridique musulmane. La clé-de-voûte de cette réforme résiderait alors dans la restauration du libre examen des Écritures pour adapter la Charia 12 aux exigences des temps modernes.
Parmi les précurseurs de ce courant de pensée particulier de l’Islam, on peut citer l’indien Shah Wali Allah (1703-1762), le pakistanais Mohammed Iqbal (1873-1938), l’afghan Jamal-Eddine al-Afghani (1838-1897) et son disciple l’égyptien Mohammed Abduh (1849-1905). Le syrien Abderrahmane al-Kawâkibî (1855-1902) ou encore l’émir Abdelkader (1808-1883), les Cheikhs algériens Ahmed al-Alawî (1869-1934), Hadj ‘Adda Bentounès (1898-1952), l’imam Ben Bâdis (1889-1940) et le marocain al-Hudjwî al-Thaâlibî (1874-1956). Bien qu’étant issus de milieux intellectuels différents et enclins à un certain nombre de divergences dogmatiques, les réformateurs musulmans du XIX e siècle s’accordaient tous sur la nécessité de fournir une lecture nouvelle au patrimoine juridique de l’Islam. De ce fait, ces derniers n’allaient pas hésiter à proposer une approche nouvelle à plusieurs questions de loi aussi délicates que les peines pénales de la Charia, la démocratisation des sociétés musulmanes, les droits de l’homme en Islam et l’implication de la femme musulmane dans la vie sociale et politique.
En tenant par ailleurs compte de l’aspect pour le moins novateur des idées défendues par les réformateurs musulmans du XIX e siècle, il était prévisible que ces derniers soient souvent dénigrés par les représentants de l’Islam sunnite : en plus d’être accusés par leurs coreligionnaires de véhiculer des idées novatrices considérées comme hérétiques et contraires à la Tradition religieuse, il n’était pas rare aussi que les idées réformatrices soient également assimilées à une adaptation des thèses rationalistes et humanistes des philosophes européens des Lumières. Ce qui a souvent valu aux réformateurs musulmans jusqu’à aujourd’hui d’avoir été non seulement marginalisés, mais également suspectés d’être des « alliés de l’Occident chrétien » et les instruments passifs de l’hégémonie culturelle européenne. Acculés alors à être constamment sur la défensive pour donner quelque chance à leurs idées d’aboutir, les acteurs de la réforme juridique du XIX e siècle étaient, pour ainsi dire, contraints de lutter en permanence pour faire valoir le bien-fondé de leurs idées et la concordance de celles-ci avec la tradition jurisprudentielle islamique.
Voici brièvement résumée la genèse du courant réformateur de l’Islam contemporain. Bien que l’idée d’une relecture moderne de la Charia puisse aujourd’hui paraître séduisante et en tout cas digne d’intérêt, la question qui se pose inévitablement à nous ici est de savoir dans quelle mesure la méthode d’investigation historique de l’étude du droit peut-elle contribuer à faire la preuve que le droit islamique est, ainsi que l’ont toujours défendu les réformateurs musulmans du XIX e siècle, nullement réfractaire au changement et parfaitement capable donc de s’adapter aux variations du temps historique ?
Nous pensons pour notre part qu’au moyen d’une rétrospective des principales étapes de formation du droit musulman 13 , on pourrait mettre en évidence la grande souplesse avec laquelle la Charia était perçue et interprétée aux premiers siècles de l’Islam et, de ce fait, contribuer à faire la preuve de l’aptitude intrinsèque de ce corpus juris à absorber les facteurs de changement liés à l’évolution de la société musulmane. Le processus de formation de la Charia pendant plus de trois siècles tend en effet à montrer que la loi religieuse de l’Islam n’avait pas vocation à prendre la forme rigide et absolutiste qui semble être la sienne ces derniers siècles. Bien au contraire ! Le fait que le Prophète de l’Islam lui-même s’était, ainsi que nous le verrons, cru obligé de tenir compte au moment de l’ordonnancement des préceptes de la Charia des coutumes antéislamiques (partie I), la grande liberté de réflexion et d’action dont disposaient les premiers califes, juges et jurisconsultes de l’Islam pour dire le droit (partie II), tous ces facteurs peuvent être tenus pour une marque de souplesse insécable du droit musulman originel. La diversité des écoles de pensée juridique, la multiplicité des interprétations données au corpus juridique musulman au cours de son histoire et l’absorption par celui-ci d’une variété de valeurs et normes juridiques d’origine perse, byzantine ou même grecque (partie III), nous semblent être autant de preuves qui pourrons nous autoriser à prétendre pouvoir battre en brèche la notion de l’invariance naturelle du droit musulman.
PARTIE I
GENÈSE DU DROIT MUSULMAN
« Jamais homme ne se proposa volontairement ou involontairement un but plus sublime, écrit Lamartine (1863) aux dernières pages de son Histoire de la Turquie , puisque ce but était surhumain ; saper les superstitions interposées entre les créatures et le Créateur, rendre Dieu à l’homme et l’homme à Dieu, restaurer l’idée rationnelle et sainte de la Divinité dans ce chaos de dieux matériels et défiguré de l’idolâtrie. Jamais homme n’entreprit avec de si faibles moyens, une œuvre si démesurée, puisqu’il n’a eu, dans la conception et dans l’exécution d’un si grand dessin, d’autre instrument que luimême et d’autres auxiliaires qu’une poignée de barbares dans un coin du désert. Si la grandeur du dessin, la petitesse des moyens, l’immensité du résultat sont les trois mesures du génie de l’homme, qui osera comparer humainement un grand homme de l’histoire moderne à Mahomet ? » 14 .
Bien que les lignes précédentes de Lamartine résument bien, et en grande partie, toute la grandeur du « miracle » réalisé par le Prophète de l’Islam, il convient cependant de rappeler qu’au-delà de son rôle d’homme de foi, Mohammed « ne fut pas seulement un envoyé de Dieu chargé d’appeler les Arabes à l’Islam, il fut aussi un stratège, un législateur, un gestionnaire, un guerrier, et surtout un chef d’État » 15 . Effectivement, cet homme accomplit le prodige de constituer, en moins de dix années passées à Médine comme chef spirituel et temporel (623-632), un État, lui édicter des règles, lui fournir une constitution, une justice, des institutions et une armée. Contrairement au cliché souvent fait du Prophète de l’Islam ( ) et qui est celui d’un « cavalier arabe fanatique surgissant du désert, une épée dans une main, le Coran dans l’autre, et offrant à ses victimes le choix entre les deux » 16 , nous aurons l’occasion de voir le niveau de civisme auquel était parvenu cet État, au point d’arriver à englober sous le contrôle d’une seule nation , les communautés arabes juives et chrétiennes, des groupes yéménites convertis à l’Islam, et les Mecquois exilés.
Évidemment, bien que la période de Médine fut relativement courte (623-632), celle-ci constitua néanmoins une véritable révolution dans l’imaginaire arabe du sixième siècle. La multitude de principes moraux et les quelques règles juridiques apparues en ce temps dans différents domaines du droit serviront, pour les siècles qui suivront le décès du Prophète, de base à l’édifice de l’extraordinaire corpus juridique qu’est la Charia.
Pour l’orthodoxie musulmane, comme ne manque pas de le souligner A. Khallâf (1981) dans son Résumé de l’histoire du droit islamique , « tout évènement sur lequel le Prophète aura émis un avis, tout jugement qu’il aura rendu, devra être considéré comme Loi divine ; une règle immuable et sacrée que tous les musulmans se doivent de suivre pour les siècles à venir, et que nul homme n’aura le droit de contester ou de remettre en question le devoir de la mettre en pratique » 17 .
Au risque de déplaire à l’auteur des lignes précédentes, tout autant qu’aux partisans de la théorie classique du droit islamique, le réformisme musulman avait lancé, au siècle dernier, à l’orthodoxie islamique le défi de répondre à la réflexion suivante : sachant que l’Arabie du sixième siècle avait des caractéristiques civilisationnelles propres à sa condition climatique, historique et sociologique, est-ce que les institutions établies par le Prophète de l’Islam ( ), prenaient en compte ces éléments ? Formulons autrement la problématique : sachant que la société antéislamique disposait d’un droit coutumier ancestral qui lui garantissait un certain niveau d’ordre social, est-ce que la Charia telle que rapportée par le Prophète de l’Islam allait entièrement supplanter ces coutumes antéislamiques ou bien, au contraire, n’en constituer qu’une réforme ?
Vu qu’un grand nombre d’institutions antéislamiques ont bel et bien été confirmées par le Prophète de l’Islam, comme par exemple l’arbitrage ( al-tahkîm ), la règle des deux témoins ( chahidayn ) et le payement du prix du sang pour l’homicide involontaire ( al-diya ), il serait pour le moins imprudent de penser que la Loi islamique ait entièrement supplanté le droit coutumier arabe. D’un autre côté, lorsqu’on observe l’immensité de l’écart qui sépare les principes du droit islamique du droit coutumier arabe, nous pouvons supposer que la Loi musulmane ne saurait être considérée comme une simple « réforme » ou « adaptation » de celui-ci. Qu’il y ait quelques similitudes entre la Charia et le droit coutumier antéislamique, écrit J. Schacht (1964), « ne doit pas nous conduire à en déduire que les grandes lignes de la loi islamique sur les biens, les contrats et les obligations appartenaient déjà au droit coutumier des Arabes préislamiques ; le raisonnement sur lequel s’était fondée cette hypothèse a été réfuté par des études plus récentes » 18 .
Admettons donc que la Charia n’ait pas entièrement évacué le droit coutumier antéislamique comme elle n’a pas non plus constitué une simple réforme de celui-ci. Mais dans ce cas, comment peut-on expliquer la présence récurrente d’une variété de règles coutumières arabes dans le corpus juridique islamique ? De notre point de vue, il serait sans doute plus raisonnable de considérer que la Loi islamique a souvent procédé par une forme de syncrétisme à partir duquel les nouvelles prescriptions ont fait une large place à un grand nombre de coutumes anciennes jugées nécessaires au maintien de l’ordre social (chapitre I). Si nous voulions exprimer cela différemment, nous pourrions ajouter que le Prophète de l’Islam a pris soin d’encourager les données socioculturelles du peuple arabe du septième siècle sans doute pour faciliter une large adhésion des populations aux nouvelles prescriptions coraniques (chapitre II).
Et alors même qu’elles forment aujourd’hui le prétexte à une controverse itérative, il semble que nombre de règles présentes dans la Charia telles que la polygamie et l’inégalité sexuelle dans les successions, participaient du souci du maintien de l’ordre social tel qu’il prédominait en Arabie du temps du Prophète Mohammed ( ). Plus encore, les réformes que celuici devait apporter à ces règles le faisaient déjà paraître comme étant en avance sur son temps. En admettant cette idée, on pourrait aussi dire que le but du Messager d’Allah n’était pas d’imposer à sa communauté des règles canoniques abstraites et rigides, mais plutôt un droit en harmonie avec son temps et le lieu de son apparition puis, par une incitation permanente à faire usage de la raison, laisser aux juristes musulmans des siècles à venir, le soin de relire ces règles et de les adapter, si nécessaire, aux futurs besoins de la société musulmane.
CHAPITRE I
INTRODUCTION AUX INSTITUTIONS COUTUMIÈRES ANTÉISLAMIQUES
Les historiens arabes ont pris pour habitude de désigner la période qui a précédé l’avènement de l’Islam sous l’appellation d’ al-Djâhiliya , littéralement le temps de l’Ignorance . Évidemment, ainsi que nous l’explique A. Jawad (1980), « le terme Djâhiliya n’est apparu que tardivement après l’avènement de l’Islam, afin de distinguer entre l’état social des Arabes avant et après l’islamisation » 19 .
Cette distinction, le notera-t-on, n’est pas exclusivement propre à la civilisation islamique ; aussi loin que nous puissions remonter dans l’histoire de l’aventure humaine, nous constatons qu’il a toujours été de l’habitude des hommes de désigner les jours qui ont devancé un renouveau de leur mode de vie comme des temps d’insouciance ou d’ injustice . Il n’est donc pas fortuit que les premières générations chrétiennes aient désigné la période précédant l’avènement du Christ par des temps d’Ignorance , un temps où les gens, prisonniers qu’ils étaient du juridisme asséché prôné par les Gardiens du Temple, se trouvaient éloignés de la Connaissance et de l’accès au Royaume de Dieu ; nous pouvons à cet égard lire dans la première épître de Saint-Pierre écrite « aux élus, étrangers et dispersés dans le Pont, la Galatie, la Cappadoce, l’Asie et la Bithynie : comme des enfants obéissants, ne vous conformez plus aux convoitises que vous suiviez autrefois, au temps de votre ignorance » (Ep. S-P 1, 14).
Il n’est donc pas étonnant que cette notion soit plus tard reprise par la Révélation coranique au compte des premiers Arabes islamisés lesquels étaient loin d’être lettrés à l’image des Hommes de Loi de Jérusalem : « C’est Lui qui a envoyé chez les incultes un prophète issu d’eux qui leur récite ses versets, les purifie, leur enseigne le livre et la sagesse bien qu’ils aient été antérieurement dans une évidente aberration » (Coran s62 v2) 20 . Même si les Arabes d’avant l’Islam étaient effectivement « incultes », au sens « d’éloignés » de la Religion, de la Culture et de la Civilisation, il faut néanmoins reconnaître que le traditionalisme musulman a parfois tendance à exagérer l’ampleur de leur ignorance ; certains en sont même arrivés à donner de la société antéislamique l’image exclusive d’un groupe de bédouins sauvages, entièrement coupés du monde extérieur et sans aucun ordre social. Contrairement à ces présupposés, nous verrons au cours des pages suivantes que la société arabe du sixième siècle disposait d’un droit coutumier et d’un certain nombre d’institutions. Les Arabes de la Mecque avaient même établi des pactes ou ( ‘uhûd ) et des conventions commerciales ( hibâl ) avec les dignitaires de leurs deux empires voisins, Perse et Byzance
Toutefois, étant une société de castes, il était tout naturel que la justice antéislamique tende à servir les intérêts des classes aisées. C’est pour cela que le Coran, appelant les musulmans à l’équité, prend bien soin de leur rappeler la justice païenne qu’ils avaient autrefois expérimentée : « Voudraient-il être jugés selon la coutume païenne ? Mais qui est meilleur juge que Dieu pour un peuple qui a la foi?! » (Coran s5 v50) .
Néanmoins, bien qu’étant réputée avoir un aspect arbitraire, il semble que la justice antéislamique parvenait tout de même à maintenir un semblant d’ordre social dans l’Arabie du sixième/septième siècle. C’est sans doute cette appréciation qui conduira le Prophète de l’Islam - comme nous le supposions au début de ce chapitre - à faire souvent usage des institutions antéislamiques pour imposer les nouveaux principes auxquels il appelait, et plus encore, à insérer certaines règles coutumières arabes au sein de la Charia. C’est ce que nous tenterons de démontrer en comparant, à grands traits, certaines règles du droit coutumier antéislamique avec celles de la Charia.
SECTION I
DES ORIGINES DU DROIT COUTUMIER ANTÉISLAMIQUE
Dans le souci bien compris de restituer le plus clairement possible les conditions générales qui ont conduit, à travers les âges, les Arabes à organiser leur système juridique, il nous semble utile de procéder à une rapide incursion historique seule à même d’assumer le continuum nécessaire à l’analyse.
L’une des grandes difficultés que rencontre le chercheur envisageant d’étudier le droit coutumier antéislamique est de surmonter le manque flagrant de sources traitant du sujet. Effectivement, formant une nation «inculte» comme la définit la tradition coranique, les Arabes antéislamiques étaient loin de songer à transcrire leurs us et coutumes. Le seul moyen qui puisse nous servir de référence pour dresser un tableau du droit ancestral de ce peuple se résumerait à des stigmates de poésie antéislamique, de récits attribués aux anciens arabes, appelés Les journées des Arabes 21 . Le meilleur moyen consiste donc à se référer aux sources postislamiques en particulier le Coran qui, à bien des reprises, rappelle aux Croyants ou confirme certaines des pratiques de leurs ancêtres. Il se trouve enfin quelques études tentées par des chercheurs arabes et orientalistes tels que C. De Perceval (1847), G. Zidane (1922), A-M. Toufik (2001) et B. Dalou (2004).
Le deuxième constat qui frappe l’attention du chercheur est le caractère « sacré » qui semblait caractériser le droit coutumier aux yeux des anciens Arabes. Bien avant nous, N. Coulson (1964) n’avait pas manqué de faire le même constat lorsqu’il écrivait que « la tribu était soumise au corpus de lois non écrites qui s’était constitué au fur et à mesure du développement historique de la tribu elle-même, comme manifestation de son esprit et de son caractère. Ni le cheikh tribal ni aucune autre assemblée représentative n’avaient le pouvoir législatif d’interférer dans ce système » 22 . La première question qui nous interpelle est donc de savoir d’où le droit coutumier antéislamique tient cette « sacralité » ? Et dans quelles mesures cette mythification qu’avaient les Arabes pour leurs coutumes allait pouvoir entraver la réforme que le Prophète de l’Islam ( ) œuvrait à apporter à sa communauté ( al-umma )?
Il est évident que pour répondre à cette question il faille remonter aux origines du droit coutumier antéislamique, origines qui se confondent littéralement avec celles du peuple arabe lui-même. Et c’est là, à notre avis, que se logerait le secret de l’origine de cette idée de doxa (l’incontestable) qui animait l’ensemble des coutumes arabes. Nous nous efforcerons donc dans les pages qui suivent de retrouver l’origine du droit coutumier arabe, et dans un second temps d’analyser, autant que faire se peu, les règles de ce droit.
SOUS-SECTION I : LES USAGES SÉMITES COMME BERCEAU DES COUTUMES ARABES
Le mot « arabe » désigne aujourd’hui l’ensemble des habitants qui constitue les pays d’Arabie Saoudite, d’Irak, d’Égypte, du Soudan et du Maghreb. Avant l’avènement de l’Islam, ce mot ne faisait référence qu’aux habitants de l’Arabie. On sait que l’Irak et la Syrie étaient formés de Syriaques, de Nabatéens, de Chaldéens, de juifs et de Grecs. Les Égyptiens étaient en majorité des Abattées, et enfin, le Maghreb était composé de Romains et de Berbères. C’est seulement avec les conquêtes islamiques que ces pays allaient s’arabiser (G. Zidane, 1922, p. 31).
Quant à l’étymologie du mot, les traditionalistes arabes ont émis beaucoup de théories à ce sujet ; les plus anciens d’entre eux pensaient que l’arabité était apparue avec Ismaël par inspiration divine . D’autres encore prétendent que le terme « arabe » vient de Yu‘rub Ibn Qahtân, un des descendants du Yoctan biblique (Genèse 11.17). Il faut néanmoins remarquer que ces théories, dit A. Jawad (1980), « ne reposent sur aucune source antéislamique ni même sur des études comparées et approfondies, il semble qu’elles aient été improvisées bien après l’avènement de l’Islam, pour envisager et expliquer l’arabité dans un contexte exclusivement islamique » 23 .
Il fallut attendre l’apparition des études linguistiques du dix-septième siècle pour voir certains orientalistes se pencher sur l’origine du mot « arabe » dans les langues sémites 24 . Aujourd’hui, la plupart des historiens affirment que ce terme serait d’origine babylonienne ou hébraïque ; dans d’anciennes transcriptions babyloniennes, matû-arabî voudrait dire « le pays des Nomades » 25 . Aussi, dans la Bible le mot hâarabâ fait référence aux nomades, comme lorsqu’il est question de Babylone dans le Livre d’Isaïe : « Elle ne sera jamais plus peuplée, elle ne sera plus habitée dans le cours des âges; l’Arabe n’y dressera pas sa tente, et le berger n’y parquera pas ses troupeaux » (Isaïe, 19-20).
L’histoire des civilisations nous apprend que les Sumériens auraient été les premiers peuples à s’être civilisés en 4000 Av. J-C, marquant ainsi la fin de la Préhistoire. Bien que l’origine de ce peuple soit sujette à controverse, on leur attribue néanmoins l’invention de l’écriture, de l’organisation politique et des transactions commerciales. Pendant cette période, les Sémites vivaient encore en nomades à l’ouest de la ville de Sumer. On dit que les Sumériens les appelaient Araméens , habitants de la montagne, puis Amûr , enfin Arabî ou habitants du désert . Il arrivait aussi aux Sumériens de faire appel à ces nomades au cours de leurs campagnes militaires.
Mais à partir du trentième siècle avant Jésus-Christ, les Araméens entrèrent dans une nouvelle ère ; après s’être une première fois unifiés sous l’égide de Sergeant l’Accadien (2335-2279 Av. J.-C.), c’est au cours du règne de Sumu-abum (1894-1881 Av. J-C) que ces derniers commencèrent peu à peu à s’organiser et à conquérir des terres avant d’imposer leur joug sur Babel en 1897 Av. J-C et y fonder la dynastie amorrite. À Sumu-abum succéderont Sumu-la-El (1880-1845 Av. J-C), Sîn-Muballit (1812-1793 Av. J-C) et enfin son fils Hammourabi (1790-1750 Av. J-C), souvent assimilé à l’Amr-fil biblique (Exode 14 :1-12). Ce dernier se rendra célèbre pour avoir compilé les lois des babyloniens dans un code qui portera le nom de « Code de Hammourabi » 26 .
Évidemment, les 282 articles qui composent ce code ne sont pas tous l’œuvre de Hammourabi lui-même, ni même des Babyloniens, étant donné que la plupart de ces règles leur furent transmises par héritage des Sumériens et des Accadiens. Nous pouvons néanmoins considérer ce recueil comme une conclusion des règles juridiques de l’ancienne Mésopotamie. Ne faut-il pas néanmoins se demander à ce stade de la recherche quel est le rapport entre le Code de Hammourabi et les règles du droit coutumier antéislamique ?!
Il faut savoir qu’après la chute de l’empire amorrite en 1595 Av. J-C, un grand nombre d’habitants de Babel durent émigrer vers l’Est de l’Arabie (le Yémen). Ce n’est pas un hasard aussi que beaucoup d’historiens comme G. Zidane (1922) affirment que « le terme Mecca (la Mecque) serait d’origine babylonienne ou assyrienne ; en akkadien, ce terme voudrait dire Maison , et on sait que c’est ainsi que les Arabes de la Mecque désignent le Temple : al-bayt » 27 . Il allait donc de soi qu’une fois exilés de Babel, les Amorites 28 allaient emporter avec eux des stigmates de leurs coutumes pour les transmettre aux nomades qui peuplaient l’Arabie. Cela paraît d’autant plus plausible qu’il existe beaucoup de similitudes entre le Code de Hammourabi et le droit coutumier antéislamique. Parmi celles-ci nous pouvons citer :
a- La distinction entre les castes des hommes libres, des esclaves et des étrangers.
b- La peine d’amputation de la main droite (art. 195 du Code de Hammourabi).
c- Le talion ou la vengeance : « Si un seigneur ôte l’œil d’un seigneur, son œil devra être ôté » ; « Si un seigneur casse l’os d’un seigneur son os devra être cassé » (art. 196-197 du Code de Hammourabi).
d- La répudiation en vue du divorce.
e- La polygamie.
f- L’illégitimité de l’enfant né d’un rapport sexuel avec une servante.
g- Le droit donné au créancier de réduire la femme et les enfants de son débiteur en esclavage en cas de non payement de la dette.
h- Le versement d’une somme d’argent ou « le droit de la mariée » lors du mariage.
Certaines sources rapportent que c’est pendant le règne de Hammourabi ou peu avant celui-ci que le Prophète Abraham aurait quitté la ville d’Ur pour le pays de Canaan. Beaucoup de chercheurs, tel le Père S. Kacha (2008), ont alors supposé que le Patriarche biblique « aurait emporté avec lui les lois de son pays natal pour les transmettre comme héritage à sa descendance » 29 . Voulant illustrer son avis par un exemple, le Père Kacha fait référence à l’article 145 du Code de Hammourabi qui dit que « Si un homme épouse une femme et que celle-ci ne lui donne pas d’enfants, il aura le droit de prendre une seconde épouse dans sa demeure » ; « Il apparaît donc d’après les faits, poursuit le Père Kacha, qu’en épousant Agar, la servante de son épouse Sara, Abraham a en réalité appliqué le Code d’Hammourabi » 30 .
Bien que cette théorie ne puisse être démontrée, il demeure toutefois indéniable qu’il existe une grande similitude entre les préceptes du Patriarche biblique et les lois de l’ancienne Mésopotamie. Nul ne saurait par ailleurs réfuter la transmission de la religion d’Abraham en terre d’Arabie lorsqu’on sait que les sources bibliques et islamiques s’accordent sur le fait que son fils Ismaël allait être exilé avec sa mère Agar au désert de Paran, bariyat farân 31 comme l’appelle les Arabes, territoire aux limites duquel se situe la Mecque. Et selon la Bible, Ismaël eut douze enfants ; la tradition musulmane rapporte que deux d’entre eux - Nebajoth et Kedar (l’ancêtre du Prophète Mohammed) se seraient établis à La Mecque pour devenir des personnages vénérés. Chacune des tribus arabes fera ensuite remonter leurs coutumes au père des Arabes : Ismaël.
Voilà pour les faits les plus saillants concernant le caractère à la fois culturel et sacré des aspects les plus importants du droit coutumier arabe. À la lumière des données précédentes, il semble bien que cela tienne du fait que ces derniers en attribuaient la genèse à Abraham et à son fils Ismaël, au même titre d’ailleurs que la construction du Temple de la Mecque, la Kaaba, lui-même.
Un autre point nous permet de confirmer cette théorie : la tradition islamique rapporte qu’au jour de la conquête de la Mecque par les musulmans, le Prophète ( ) remarqua à l’intérieur du Temple une image représentant Abraham lançant des « tirs divinatoires » et demanda qu’elle soit effacée 32 . Nous aurons à voir plus loin qu’avant l’Islam, les tirs divinatoires 33 étaient une institution servant à régler les litiges communautaires. Il est du moins étrange qu’aucun historien arabe n’ait, à notre connaissance, jamais tenté d’analyser l’origine de la grande mythification que vouaient les Arabes à leurs coutumes.
SOUS-SECTION II : ISMAÉLITES ET ARABES DU YÉMEN
Conscient de leur origine lointaine, les historiens arabes se sont mis d’accord pour diviser l’histoire de leurs peuples en deux générations :
a- Les Arabes disparus ou al-‘arab al-bâ’ida 34 (3000-500 Av. J-C) : appelés aussi al-‘âriba , car ils auraient été les fondateurs de la langue arabe et les premières générations en avoir fait usage 35 . D’origine sémite, ces peuples seraient comme l’écrit C. De Perceval (1847) « les plus antiques habitants de l’Arabie. Parmi ces races primitives, les principales sont : le peuple d’Amlîk ou les ‘Amâlica, le peuple d’Ad ou les Adites, les peuples de Thamoud, de Tasm, de Djadîs, tous issus d’Aram et de Lud, fils de Sem, au dire de la majorité des historiens » 36 .
b- Les Arabes subsistants ou al-‘arab al-bâqiya (après 500 Apr. J-C) appelés aussi les Arabes arabisés ( al-‘arab al-musta‘riba ). Cette catégorie d’Arabes se distingue à son tour en Yectanides (habitants du Yémen) et en Adnanites (les habitants de l’Arabie desquels descend directement le Prophète de l’Islam).
LES YECTANIDES OU HABITANTS DU YÉMEN :
Par filiation au patriarche biblique Yoctan (Genèse 11.17), les Yectanides 37 seraient les Arabes de la première génération. Ils sont formés par des Babyloniens et d’autres Sémites exilés en Arabie venus s’installer au Yémen au huitième siècle avant l’ère chrétienne. L’histoire du Yémen, ou « l’Arabie Heureuse » comme l’appelaient les Grecs, pourrait être résumée en trois étapes :
a- Le règne de Saba (850-115 Av. J-C) : le Coran et l’Ancien Testament relatent la célèbre rencontre entre la reine de Saba et le roi Salomon fils de David. Cette civilisation aurait disparu suite à de fortes inondations ( sayl al-‘arim ), et ses habitants durent immigrer vers l’Irak et le centre de l’Arabie 38 .
b- Le règne des Himyarites (115-525 Apr. J-C) : qui est l’une des branches des Sabéens. Celle-ci profita de l’affaiblissement du Royaume de Saba pour prendre le pouvoir. Contrairement aux Sabéens, les Himyarites étaient un peuple conquérant, d’où les guerres répétées avec les Perses et les Éthiopiens. Un grand nombre des souverains de cette dynastie tels que Dhû Nuwwâs 39 (518-523) embrassèrent le Judaïsme et le proclamèrent religion et loi d’État.
c- Le règne des Éthiopiens (525-600 Apr. J-C) : après le massacre commis par Dhû Nuwwâs sur la contrée chrétienne de Najran, en signe de représailles, les Éthiopiens chrétiens marchèrent sur le Yémen et y imposèrent leur religion et leurs coutumes. Ce sera le célèbre roi éthiopien Abraha 40 qui tenta en vain en 580, l’année même de la naissance du Prophète de l’Islam, de conquérir la Mecque 41 .
d- Le règne des Perses (600-641 Apr. J-C) : suite à la défaite d’Abraha face à la conquête de la Mecque en 580, les Perses envahirent le Yémen et y demeureront jusqu’à l’époque des conquêtes islamiques.
LES ISMAÉLITES :
Appelés aussi les Adnanites, par filiation au quinzième descendant d’Ismaël, et Arabes arabisés ( musta’riba ) pour avoir tardivement adhéré à l’arabité. La Bible fait mention de la présence des Ismaéliens dans l’histoire de Josèphe (Genèse 40-1).
L’histoire retiendra ainsi que les Ismaéliens n’ont jamais fondé de dynastie ; ces derniers vivaient en tribus nomades indépendantes les unes des autres, régies par leurs coutumes ancestrales. Il arrivait même que les Perses et les Byzantins fassent appel à leurs services pour le transport de marchandises. Aussi, en cas de conflit entre ces tribus, les Ismaéliens avaient parfois recours aux représentants perses ou byzantins pour les choisir comme arbitres ( hakam ). Parmi les régions dominées par les Ismaéliens, seule la Mecque s’était distinguée en s’élevant à un certain niveau de civisme et en réussissant à former, comme nous le verrons, une sorte de système politique et juridique.
Voici pour ce qui est des principaux éléments historiques relatifs aux origines du droit coutumier antéislamique. Il nous reste à passer maintenant à l’analyse des us et usages des Arabes d’avant l’Islam.
SECTION II
LES PRINCIPALES INSTITUTIONS ANTÉISLAMIQUES
Avant de tenter d’analyser les institutions de l’Arabie antéislamique, nous devons nous arrêter un instant sur la sociologie arabe du sixième/ septième siècle.
Ainsi que nous l’avions noté plus haut, la première caractéristique des Arabes avant l’Islam, comme la plupart des autres peuples du Moyen-âge, était leur distinction en castes. Celle-ci s’ordonnance comme suit :
a- La caste des hommes libres ou des ahrâr : les historiens constatent qu’à partir du cinquième siècle, l’évolution du commerce commençait à favoriser les intérêts privés au détriment des intérêts communs de la tribu. Une aristocratie composée des cheikhs de tribus et de leurs proches commençait à se former distinguant ainsi les hommes libres en classe aisée ( athriyâ’ ) et pauvre ( sa‘âliqa ). L’historien arabe Ibn Sa‘d al-Wâqidî 42 (784-845) ajoute que « Qusay, l’un des chefs de la Mecque, disposa ses habitants autour du Temple selon leurs fortunes, du plus riche au plus pauvre » 43 .
b- La caste des alliés ou des mawâlî : composée d’esclaves affranchis ou d’étrangers liés à la tribu par un pacte d’allégeance (‘ahd) ou d’amitié (walâ’ ) qui leur garantissait une sorte de protection. Nous aurons à voir plus loin dans quelles limites cette pratique sera reprise par la Charia.
c- La caste des esclaves ou des ‘abîd : les conquêtes en étaient la source principale. Le droit coutumier arabe donnait aussi au créancier le droit de réduire son débiteur en esclavage. Toutefois, les sources montrent qu’à la Mecque, la plupart des esclaves étaient d’origine étrangère : des Africains, des Perses et des Byzantins. Ces esclaves représentaient le moteur de l’économie arabe antéislamique ; ces derniers travaillaient dans l’agriculture, faisaient la guerre pour le compte de leurs maîtres, accompagnaient les caravanes commerciales et s’acquittaient des tâches domestiques. A-M. Toufik (2001) dit que « l’aristocratie arabe considérait comme honteux d’avoir une demeure sans esclaves » 44 . C’est peut-être cela qui allait contraindre le Prophète de l’Islam ( ) à se contenter d’établir un statut pour esclaves au lieu d’abolir la pratique.
La deuxième caractéristique des tribus arabes tient dans la configuration endogroupale qui les singularisait. Comme nous l’explique N. Coulson (1964), « la tribu est conçue non seulement comme l’ensemble de ses représentants actuels, mais aussi comme une entité historique englobant les générations passées, présentes et futures » 45 . Ces tribus avaient à leur tête un Cheikh ou un Seyyid dont le rôle était de contrôler les ressources du groupe et de diriger les armées. De même, ajoute N. Coulson (1964), « la tribu était soumise au corpus de lois non écrites qui s’était constitué au fur et à mesure du développement historique de la tribu elle-même, comme manifestation de son esprit et de son caractère. Ni le cheikh tribal ni aucune autre assemblée représentative n’avaient le pouvoir législatif d’interférer dans ce système » 46 .
Pour ce qui est des religions, le paganisme était très répandu en Arabie du VI e /VII e siècle. Il y a avait cependant une minorité qui se disait suivre les préceptes des Prophètes Abraham et Ismaël et qu’on appelait hunafâ’ (monothéistes), ou sûfiyâ (purifiés). Certains chroniqueurs musulmans affirment que le Prophète Mohammed ( ) aurait même adhéré à la hanafiyâ pendant sa jeunesse. Il y avait aussi une grande communauté juive à Médine et à Khaybar venue après l’exil de Babylone en 587 Av. J-C. Comme nous avons eu l’occasion de le voir plus haut, le Judaïsme sera longtemps la religion officielle du Yémen. Enfin, le Christianisme parviendra en terre d’Arabie au quatrième siècle et sera embrassé par plusieurs tribus telles que Najran. Celui-ci réussira à s’imposer davantage après la conquête du Yémen par les chrétiens d’Ethiopie au cinquième siècle.
Voici pour ce qui est des principaux points sociologiques de l’Arabie à l’époque antéislamique. Tentons à présent d’en analyser les institutions.
SOUS-SECTION I : LE SYSTÈME POLITIQUE DE L’ARABIE ANTÉISLAMIQUE
Les sources nous apprennent que les tribus arabes étaient gérées par un conseil, madjlis , qui représentait une sorte de gouvernement miniaturisé se réunissant tous les soirs en la demeure du cheikh. Pour être choisi chef de tribu, il fallait posséder la plus grande part du bétail et remplir les six critères suivants : « la générosité ( al-karam ), la force ( al-quwwa ), la sagesse ( al-hikma ), la patience ( al-sabr ), l’humilité ( al-tawâdu‘ ) et l’éloquence du verbe ( al-fasâha ) » 47 . Il semble que la fonction de chef de tribu se transmettait par filiation au fils ainé du cheikh.
Les tribus adoptaient une attitude de neutralité ( hiyâd ) vis-à-vis des deux puissances voisines que sont la Perse et Byzance. Inversement, les Perses et les Byzantins avaient tout intérêt à avoir de bonnes relations avec les cheikhs tribaux seuls à même de garantir la sécurité à leurs caravanes.
Toutefois, de par son emplacement géographique qui faisait d’elle un carrefour commercial, la Mecque s’était distinguée du mode de gestion des tribus. Comme nous avons eu l’occasion de le voir plus haut, lorsqu’au cinquième siècle Qusay (400-480), le chef des Quraychites 48 , prit le commandement de la Mecque, il y imposa une sorte d’aristocratie. Évidemment, « l’hégémonie économique de l’aristocratie Quraychite, comme l’écrit B. Dalou (2004), devait à son tour produire un système politique à même de légitimer ses relations avec les castes inférieures qu’elle exploitait. Ainsi, ces dernières lui étaient soumises politiquement autant qu’elles l’étaient économiquement. Cette idée donnera naissance à une institution appelée Dar al-nadwa "la Maison des Pourparlers" ou al-Mala’ , "l’Assemblée"» 49 .
L’Assemblée représentait en quelque sorte le noyau dur de l’État mecquois. Composée exclusivement des hommes libres qui avaient dépassé la quarantaine, « la Maison des Pourparlers, écrit encore B. Dalou (2004), disposait d’une autorité absolue : législative, exécutive, juridique et administrative ; c’est elle qui gérait les affaires publiques et privées des habitants de la Mecque ». On pourrait néanmoins résumer les prérogatives de cette institution comme suit :
a- Gérer les relations extérieures de la Mecque en décidant des pactes d’amitié (‘uhûd ), des échanges commerciaux (hibâl) ou des déclarations de guerre.
b- Administrer les affaires publiques de la Cité telles que la gestion des marchés ou la surveillance du pèlerinage.
c- Arbitrer les litiges qui pourraient survenir entre les tribus arabes (tehkîm) .
d- Réglementer les affaires privées des Mecquois comme l’établissement de mariage ou l’accomplissement du rite de la circoncision.
Nous pouvons ajouter que c’est cette même institution qui prononcera le 12 septembre 622 la condamnation à mort du Prophète Mohammed ( ) pour subversion et mise en péril de la stabilité politique de la Mecque.
D’un autre côté, l’Assemblée disposait d’un ensemble d’institutions qui lui permettaient d’activer au sein de la société mecquoise. Parmi lesquelles on peut citer :
a- L’administration du Temple ou al-sidâna : la coutume voulait que cette institution soit confiée à la tribu des Abdul Dar et se transmettait par héritage au fils aîné. L’historien chiite al-Zubaydî (1732-1790) dit « qu’après la conquête de la Mecque, le Prophète ( ) consentit à la demande des Abdul Dar qui voulaient garder le privilège de s’occuper du Temple » 50 .
b- L’administration de l’Eau ou al-siqâya : elle était chargée d’approvisionner les pèlerins en eau. Cette tâche était confiée à Banû Abdul Muttalib, la famille du Prophète Mohammed 51 .
c- L’administration de la Nourriture ou al-rifâda : c’est la famille des Banû Nawfel qui était chargée de nourrir les pèlerins. La rifâda apportait à La Mecque un bénéfice aussi bien moral que matériel ; car les tribus arabes considéraient le fait de nourrir un des leurs comme un pacte d’amitié (hilf ) . Et c’est cela donc qui permettait aux caravanes mecquoises de traverser les tribus arabes en sécurité (B. Dalou, 2004, p. 659).
d- Le Trésor ou al-ichnâq : cette institution avait pour tâche de rassembler les taxes (maks) et l’argent des dîmes (diya) à payer au cas où un Mecquois commettrait un homicide à l’encontre d’un membre d’une tribu étrangère. Cette fonction était confiée à la famille d’Abû Baker al-Siddiq 52 , le futur premier calife de l’Islam (632-634).
e- L’ambassade ou al-sifâra : qui était chargée de représenter la Mecque auprès des tribus étrangères. C’est Umar Ibn al-Khattâb 53 , le second calife de l’Islam (634-644), qui en était le représentant. Enfin, cette institution permit à la Mecque de s’ouvrir au monde extérieur en contractant des alliances (ilafat), des pactes d’amitié (hibâl), des pactes de protection (‘isam), et des pactes de paix (‘uhûd), avec les rois du Yémen, les gouvernants de Syrie et les Négus éthiopiens.
SOUS-SECTION II : L’INSTITUTION JUDICIAIRE ET LES PEINES PÉNALES
Pour bien comprendre l’habitus normatif en cours durant la période préislamique, il convient de jeter un regard descriptif sur l’institution judiciaire organisant les rapports sociaux. N. Coulson (1964) rapporte pour la Mecque du sixième siècle, qu’il y existait déjà « les rudiments d’un système d’administration juridique ; des arbitres publics étaient nommés et d’autres fonctionnaires étaient chargés de recouvrer les dédommagements en cas d’homicide ou de coups et blessures » 54 . Allant plus loin, l’historien al-Balâdhî (m. 892) précise que « l’Assemblée avait mis en place un groupe d’hommes armés, les ahâbiche ; composé de noirs, ces derniers avaient pour mission d’exécuter les décisions de cette institution, de veiller sur ses membres, et de protéger le Temple qui servait de Trésor à entreposer l’argent des notables » 55 .
L’ensemble des analystes de cette période fait remarquer que la justice antéislamique s’attachait particulièrement à distinguer entre deux types de litiges :
A- LES LITIGES PRIVÉS (AL-KHUSÛM) :
Dans ce genre de litiges, il revenait aux parties de se mettre d’accord sur le choix de l’arbitre, hakam , et sur le problème à lui soumettre. Néanmoins, on devait lui fournir un gage, un objet ou un otage, comme garantie que sa décision serait bien appliquée. D’un autre côté, le hakam était libre d’accepter ou de refuser l’arbitrage. C’est ce droit particulier qui sera rappelé au Prophète de l’Islam ( ) par le Coran après que les juifs de Médine soient venus le solliciter pour arbitrer leur litige : « S’ils viennent te trouver [pour te saisir de leurs différends], arbitre entre eux ou détournetoi d’eux. Si tu refuses [de leur servir d’arbitre], ils ne sauront te nuire en rien. Mais si tu arbitres, départage-les selon l’équité, car Dieu aime ceux qui sont équitables » (Coran s05 v42) .
J. Schacht (1964) précise que le hakam « était choisi en fonction de ses qualités personnelles, de sa réputation, parce qu’il appartenait à une famille renommée pour son habilité à résoudre les conflits, et peut-être avant tout en fonction de ses pouvoirs surnaturels, que les parties mettaient souvent à l’épreuve, au préalable, en lui faisant deviner un secret. Comme ces pouvoirs surnaturels étaient plus répandus parmi les devins ( kâhin ), ces derniers étaient fréquemment choisis comme arbitres » 56 . Les Arabes prétendaient même que les devins étaient les plus proches des dieux, qu’ils parlaient en leurs noms et appliquaient leur commandement. C’est pour cette raison, poursuit J. Schacht (1964), que « la fonction d’arbitre se fondit bientôt dans celle de législateur, ou porte-parole autorisé de la coutume légale normative ou sunna » 57 . Ce n’est donc pas un hasard aussi que le Prophète Mohammed ( ) a pu être confondu avec un devin ( kahîn ), chose dont le Coran se défendait avec énergie : « [Ce Coran] est, en vérité, la parole [transmise] par un noble messager, et non le propos d’un poète - pour peu que vous croyiez -, ni celui d’un devin (kahîn) - pour peu que vous vous rappeliez. [Ce Coran est une révélation émanant du Seigneur des mondes » (Coran s69, v40-43) .
On apprend par ailleurs que ces arbitres avaient recours à deux méthodes pour la résolution des conflits :
a- L’arbitrage simple (al-tahkîm) : celui-ci se basait plus sur la situation économique des parties que sur la réalité des faits. À cet égard, nous citons l’arbitrage rendu par Yu‘mur banû ‘Awf (m. 470) au terme du conflit sanglant qui s’était prolongé entre la richissime tribu Quraychite et celle des Khuzara : « Toutes les vies que Khuzara aura perdues seront oubliées ; pour toute vie que Khuzara aura ôtée, elle devra payer la dîme » 58 . C’est à ce genre d’arbitraire que le Coran fera plus tard allusion lorsqu’il dit : « Voudraient-ils être jugés selon la coutume païenne ? » (Coran s05 v50) .
b- Les tirs divinatoires (al-azlâm) : cette pratique était très courante en Arabie avant d’être abolie par la Charia 59 . La coutume voulait que chacune des parties du litige lance une flèche face au Temple. La première flèche qui atteindrait sa cible donnera raison à son lanceur. Dans un récit datant de la période antéislamique, il y est dit qu’« un homme qui voulait venger la mort de son père tira deux flèches face au Temple en inscrivant sur la première na‘am (oui) et sur la seconde lâ’ (non) ; ce fut celle du non qui apparut en premier, l’homme décida alors de changer d’avis » 60 .
B- LES PEINES PÉNALES :
Le premier constat qui nous interpelle dans les pratiques pénales de l’Arabie antéislamique tient en l’absence de toute institution carcérale. Les peines pourraient y être résumées comme suit :
a- L’excommunication : B. Dalou (2004) nous apprend que si un homme osait contester les coutumes ancestrales ou commettait un crime dont la tribu refuse d’en assumer la responsabilité, celuici pouvait se voir excommunié et devenir par là un khalî‘ , un « exilé ». On chargeait alors un membre de la tribu d’annoncer cette décision publiquement aux marchés et pendant les jours du pèlerinage (B. Dalou, 2004, p. 165). L’exilé, écrit à son tour N. Coulson (1964), « était destiné à avoir une vie déplorable, à moins qu’il n’arrivât à se faire admettre dans un groupe tribal par une sorte de voie d’adoption ou d’affiliation sous le nom de walâ’ » 61 . L’excommunication sera proclamée à l’encontre des premiers Mecquois convertis à l’Islam. Nous aurons aussi à voir plus loin dans quelle mesure cette peine sera reprise par le droit musulman à l’encontre de la pratique du brigandage de grand chemin (had al-harâba) .
b- La vengeance du sang : elle réfère, comme on l’aura deviné, à cet atavisme lié au genre humain et surnommé chez les historiens du droit la loi de la vengeance privée. Son usage durant la période qui nous intéresse ici était tellement important qu’il représentait un impératif catégorique nécessaire à la survie du groupe. « Pour l’homicide volontaire, la perte d’un membre de la tribu devait être vengée par l’infliction d’une perte correspondante à la tribu du coupable, qui était collectivement tenue pour responsable de l’acte de l’un de ses membres. L’âme de la victime ne pouvait reposer en paix tant qu’une vengeance satisfaisante n’avait pas été infligée et, comme la tendance naturelle d’une tribu était d’exagérer la valeur du membre qu’elle avait perdu, deux ou plusieurs vies pouvaient être réclamées pour venger une seule victime » (N. Coulson, 1964, p. 9). C’est ce que les Arabes appelaient al-tha’r ou « vengeance du sang ». « La poésie arabe antéislamique, ajoute M. Toufik (2001), démontre que l’une des plus grandes angoisses de l’Arabe tribal était de ne pas pouvoir venger l’honneur de sa tribu et devenir un exemple pour les générations à venir » 62 .
c- Le prix du sang : Il arrivait souvent que les Arabes entrent en guerre pendant des années en raison d’un honneur bafoué. Or et pour mettre terme au prolongement de ces guerres, nous explique l’historien al-Ya‘qûbî (m. 904) 63 , « ces derniers instaurèrent le payement de la diya , la "dîme pour le mort". Celle-ci se comptait au nombre de cent chameaux » 64 . Nous verrons en temps voulu pourquoi la Charia imposera le payement de la diya pour l’homicide involontaire et le meurtre et blessures volontaires, tout en permettant à la victime ou à sa famille de choisir entre le Talion et la dîme.
d- L’amputation : face à l’accroissement de la pauvreté au sein de la communauté mecquoise et l’anéantissement des valeurs tribales ancestrales, beaucoup de mendiants commencèrent à s’adonner au vol et au brigandage. L’exégète al-Qortobî 65 (1120-1269) nous apprend que face à cette situation particulière, al-Mughîra Ibn al-Walid, un notable de la Mecque, décida de trancher la main des voleurs 66 . Cette pratique aura tôt fait de s’enraciner dans les usages des Arabes avant d’être confirmée par la Charia elle-même.
e- La flagellation : Ce traitement était généralement réservé aux esclaves. Toutefois, cette peine qui avait été infligée à certains parmi les premiers musulmans peut nous donner à penser qu’elle était d’usage en cas de désobéissance au pouvoir en général. Le chroniqueur al-Bukhârî 67 (809-869) nous apprend que les juifs de Médine avaient pour tradition celle de fouetter les gens coupables d’adultère 68 . Nous savons bien que cette peine sanctionnant l’adultère sera à son tour confirmée par la Charia (Coran s 24 v 02) 69 .
SOUS-SECTION III : LE DROIT MATRIMONIAL ANTÉISLAMIQUE
Beaucoup de critiques envers le droit musulman s’organisent préférentiellement autour du statut de la famille dont celui de la femme en particulier. Pour comprendre certaines dispositions du droit concernant la famille musulmane, nous devons nous arrêter un instant sur la condition de la famille arabe avant l’Islam. L’institution du mariage qui forme la base des échanges sociaux et intersexuels participait de mécanismes divers qui doivent beaucoup à la tradition païenne. À un tel point que, comme le souligne J. Schacht (1964), « l’union libre et la promiscuité rendaient difficile la distinction entre le mariage et la prostitution » 70 . Parmi ces unions prohibées par la Charia ou ankiha fâsida , nous pouvons citer en particulier :
a- Le mariage à durée limitée ou nikâh al-mut’a 71 qui se réalise en contrepartie d’une somme d’argent. Les commerçants mecquois avaient des harems dans la plupart des stations, les enfants nés d’une telle union portaient généralement le nom de leurs mères et se rattachaient à la tribu de celles-ci.
b- Le mariage d’échangisme ou nikâh al-istibdâl : pour n’avoir pas à payer de dot, deux hommes pouvaient d’un commun accord « échanger » légalement leurs épouses.
c- Le mariage hérité : le fils aîné du défunt héritait de l’épouse de son père sans que celle-ci n’ait le pouvoir de refuser. C’est d’ailleurs à cette curieuse pratique que le verset coranique suivant fait allusion : « Ô vous qui croyez ! Il n’est pas licite pour vous de vous constituer héritiers des femmes contre leur gré ! » (s04, v19).
d- Le mariage des pauvres ou nikâh al-mudâmada : aux temps de disette, écrit B. Dalou (2004), les tribus pauvres pouvaient exposer les charmes de leurs femmes et de leurs filles sur les marchés publics. Une fois ayant ramassé suffisamment d’argent pour faire face à l’adversité du moment, celles-ci retournaient tranquillement auprès de leurs époux 72 .
En plus des unions précédemment mentionnées, certaines sources arabes dont l’authenticité reste certes à prouver, rapportent que depuis un temps avancé, certains chefs de tribus arabes s’étaient octroyé le droit de déflorer la nouvelle mariée. L’historien arabe al-Termânînî (1990) rapporte par exemple qu’après avoir un jour été sauvé par l’un de ses soldats, le roi chrétien du Yémen Abraha (525-580) demanda à ce dernier de choisir sa récompense. Le guerrier choisit le privilège de jouir de n’importe quelle nouvelle mariée avant son époux. Pour al-Termânînî (1990), « si cette coutume n’était pas en usage en Arabie, Abraha n’aurait sans doute pas agréé à la demande de son soldat » 73 .
C’est sans doute la condition déplorable des femmes arabes dans la période antéislamique qui donna naissance à la coutume du wad’, ou la mise à mort de la fille nouvellement née. « Le wad’, nous explique al-Isfahânî 74 (897-967), était justifié par la crainte que la fille ne tombe un jour entre les mains de l’ennemi, et par celle de la honte qui pouvait toucher sa famille si celle-ci en arrivait à vivre dans la débauche » 75 . Ainsi, ajoute l’exégète al-Zamakhcharî 76 (1074-1143), « certains pères donnaient la mort à leurs filles en les noyant ou en les jetant du haut d’une montagne » 77 . C’est à cette même pratique que le Coran fera allusion en disant : « Ceux qui tuent, sottement, dans leur ignorance, leurs enfants sont perdants » (Coran s06, v140) .
Pour ce qui est de l’âge du mariage, et comme c’est généralement le cas dans les pays chauds tels que ceux d’Afrique, la femme était considérée adulte à partir de l’âge de neuf ans. Les Arabes accordaient tellement d’importance aux mariages précoces qu’ils en étaient arrivés à distinguer entre les enfants nés de tels mariages ( al-rabriyûn ) et ceux nés de mariages tardifs ( al-sayfiyûn ). Les nomades avaient aussi pour habitude de « prêter » leurs femmes à leurs hôtes aux fins de les honorer, pratique qui constituait en quelque sorte le droit de l’étranger à être honoré ( ikrâm al-dayf ).
Les Arabes préféraient l’endogamie, le mariage entre membres de la même tribu 78 . C’est cette même idée, écrit al-Termânînî (1994), qui donnera naissance au droit de primauté à épouser sa cousine. La Charia abolira ce droit et appellera même le musulman lui-même à épouser les « étrangères » ( gharribû ) car, comme l’explique le Prophète de l’Islam, « un mariage avec une proche cousine risque de donner naissance à un enfant frêle ( waladan dâwiyan )» 79 .
De même, la polygamie était chose courante en Arabie : le chroniqueur al-Tirmidhî (824-892) 80 nous apprend que le jour où un certain Ghaylan Ibn Salma se convertit à l’Islam, ce dernier était marié à dix femmes. Le Prophète de l’Islam lui dit alors : « Choisis en quatre et sépare-toi des autres ! » 81 .
Pour ce qui est maintenant du tuteur, al-wali 82 , et exception faite des femmes déjà mariées ou qui avaient eu l’occasion d’enfanter, seuls le père, l’oncle ou le frère avaient le droit d’accepter ou de refuser de marier sa protégée. La coutume voulait que le prétendant ait un statut social équivalent à celui du père de la mariée ( qufu’ ) . D’un autre côté, si le tuteur acceptait le mariage en consentant à recevoir la famille du prétendant, la femme n’avait plus le droit d’exprimer un refus. C’est alors que les parties s’entendaient sur le prix de la dot : « dans le droit coutumier antéislamique, nous explique à ce sujet al-Tarmânînî (1994), la dot, alnâdjifa, était considérée comme le prix de la vente de la fille. Cette somme était donnée au père ou au tuteur. On la calculait généralement en nombre de chameaux ( siyâq ) selon le rang social de la famille de la mariée et sa beauté, ou en monnaie comme c’était le cas dans les villes » 83 . Comme nous le verrons plus tard, bien que la Charia devrait confirmer la présence du tuteur dans l’acte du mariage, elle lui interdira toutefois de contraindre la fille au mariage ou bien de s’opposer à celui-ci sans raisons valables.
Évidemment, dans l’Arabie antéislamique, seul l’homme avait le droit de divorcer en répudiant sa femme ( talâq ). Bien que la Charia laissera comme nous le verrons plus loin- ce droit à l’époux, elle le règlementera par plusieurs règles telles que le devoir de fournir le logis et de payer la pension familiale. D’un autre côté, la Loi islamique accordera à la femme le droit de mettre fin à la relation de mariage grâce à une procédure juridique appelée le khul‘ .
Par ailleurs, le mariage était considéré par les Arabes comme un acte d’alliance ( hilf ) ou de trêve ( silm ) ; nous pouvons citer la guerre entre les tribus des Abs et des Dhabians qui ne s’acheva qu’au terme d’un mariage 84 . C’est sans doute cela qui laissera certains chercheurs contemporains supposer que le recours fréquent du Prophète de l’Islam ( ), en tant que chef temporel de Médine, à la polygamie s’explique par la nécessité d’établir des alliances avec les tribus juives et arabes voisines.
Pour ce qui est enfin des successions à l’époque préislamique, et ainsi que nous l’explique N. Coulson (1996) nous en donne l’aperçu suivant :
« les règles de succession avaient été conçues pour consolider la puissance de la tribu de l’individu en tant que participante au sport populaire que représentaient les luttes tribales. De structure patrilinéaire, la tribu était formée de ceux dont l’ascendance remontait à un même ancêtre commun, exclusivement par l’intermédiaire des lignées masculines. En conséquence, en vue de maintenir la propriété à l’intérieur de la tribu, les droits de succession appartenaient uniquement aux hommes apparentés au défunt par lignée masculine ( ‘asaba ). En outre, parmi ceux-ci, c’était uniquement le parent "le plus proche" qui héritait, l’ordre de priorité étant les descendants du défunt suivis par son père, ses frères et leur descendance, son grand-père paternel et finalement ses oncles et leurs descendants » 85 .
Voilà pour l’essentiel de l’état des lieux du droit dans la société préislamique telle que trouvée par le Prophète de l’Islam. Devait-on alors s’attendre à ce que la Charia abolisse en entier les règles ancestrales du coutumier antéislamique ? Ou bien allait-on voir le Prophète Mohammed ( ) prendre en considération ces habitudes pour ne pas heurter de front les mentalités de l’époque ?
CHAPITRE II
LA CHARIA AU TEMPS DE LA PROPHÉTIE
Le Prophète de l’Islam est né à la Mecque le 22 avril 571. On rapporte que lorsque la nouvelle de sa venue au monde parvint à son grand-père paternel, Abdul Muttaleb, un notable de la Mecque, celui-ci lui choisit le nom de Mohammed, le Loué . Lorsqu’on l’interrogera sur le choix de ce prénom jamais usité auprès des Arabes, il répondit : « Afin qu’il soit loué par les gens du ciel et de la terre ! » 86 . Orphelin de père à la naissance, à six ans sa mère Amina décède subitement en le laissant à la charge de son grand-père. Deux ans après, le destin va continuer à s’acharner sur l’enfant suite au décès de son grand-père qui, avant de mourir, prit soin de faire promettre à son fils aîné Abû Taleb de veiller sur son neveu.
Les sources rapportent que malgré l’enfance difficile que fut celle de Mohammed ( ), ses proches devinaient en lui un grand destin. Lors d’un voyage avec son oncle en Syrie encore sous domination byzantine, Mohammed ( ) fut remarqué par un moine appelé Girgis. Le chrétien prit par la main l’enfant âgé alors de douze ans et dit à son oncle : « Ce garçon est le Maître des univers ! C’est le Prophète du Seigneur des mondes ! C’est lui la miséricorde que Dieu a promis d’envoyer au monde ! Empêchez les Juifs et les Romains de le voir ! Retournez à la Mecque et cachez cet enfant !» 87 .
De retour à la Mecque, le jeune Mohammed ( ) occupait ses journées à tenir du bétail. Malgré la modestie de son rang social, les Mecquois l’aimaient pour son bon caractère et l’avaient même surnommé al-amîn ou « l’intègre » 88 . Tous savaient par exemple qu’il ne buvait pas d’alcool, ni s’adonnait aux jeux de hasard et autres luxures, ce qui était rare pour un jeune de son âge. C’est sans doute cette réputation d’homme intègre qui lui permettra de participer, dès son jeune âge, aux décisions politiques de sa ville natale. Effectivement, il assista lors de la création d’une organisation qui portera le nom de Hilf al-fudhul , « le Pacte des Nobles », qui avait réuni les familles mecquoises autour du serment d’assister toute personne opprimée ou lésée de ses droits.
De même qu’à l’âge de trente-cinq ans, le jeune Mohammed ( ) adhéra avec les tribus mecquoises au projet de restauration de la Kaaba . Les sources rapportent qu’à la fin des travaux, les gens n’arrivèrent pas à se mettre d’accord sur le choix de la tribu qui aurait l’honneur de déposer la « pierre noire » 89 dans le Temple. Les pourparlers allaient durer plusieurs jours et le conflit faillit se transformer en guerre, lorsqu’une des personnes présentes proposa de choisir comme arbitre, hakam , le premier homme qui aura à franchir la porte du Temple. « En voyant Mohammed entrer, rapporte la tradition islamique, les gens s’écrièrent : "C’est l’intègre ! Nous en acceptons l’arbitrage !". Le jeune homme leur proposa alors de prendre son manteau, d’y placer la pierre noire au milieu, et que chacun des chefs de tribu le saisisse par un des ses bouts ; ainsi, toutes les tribus auraient l’honneur de participer au dépôt de la pierre. Cette solution ravit toute l’assemblée » 90 .
En sus de sa précieuse participation aux actions sociales, Mohammed ( ) commençait graduellement à se détourner de la bergerie vers le commerce. Ayant entendu parler de son intégrité, Khadija 91 , une riche veuve de la Mecque, le chargea de mener pour son compte une caravane en Syrie. Séduite par le jeune homme, elle lui proposa quelques temps après de l’épouser. Le couple aura quatre enfants. Et c’est à partir de là que jouissant d’un bien-être matériel et de la considération des siens, Mohammed ( ) n’avait que quarante ans lorsqu’il se retira du monde pour s’adonner entièrement à la méditation 92 .
La tradition islamique rapporte que c’est dans la grotte de Hira , au Mont al-Nûr qui se situe à environ quatre kilomètres de la Mecque, que la première révélation coranique se fit voir au Prophète de l’Islam ( ) le 10 août 610. Inquiet de ce qui lui arrivait, il raconte son histoire à son épouse Khadija (555-619) qui lui suggère d’aller voir Waraqa Ibn Nawfal (m. 611), un sage chrétien de la Mecque. Ce dernier l’apaisa aussitôt avant de lui confirmer sa mission de Prophète qui venait de commencer.
Pour adhérer à la nouvelle foi, le Prophète Mohammed ( ) se mit à prêcher qu’il fallait croire en « l’existence de Dieu, de Ses anges, en la véracité de Ses Livres, de Ses Prophètes, au Jour du Jugement dernier, et en la prédestination du bien et du mal » 93 . Cependant, cette foi ne saurait être salvatrice pour l’homme si elle ne s’accompagne pas d’un comportement convenable envers les hommes : « Nul d’entre vous n’aura la foi tant qu’il n’aimera pas pour son frère ou son voisin la chose qu’il aime pour lui-même » 94 , dit un hadith. Dans cette perspective, le Prophète Mohammed ( ) ne définit pas ses enseignements comme une nouveauté par rapport au message biblique, mais comme un rappel et un accomplissement de celui-ci ; ce dernier disait : « Je suis la bonne nouvelle de Jésus » 95 . Il faut cependant remarquer qu’à ce stade préliminaire de l’Islam, la religion ne traitait pas des questions juridiques, si ce n’est d’insister sur le rôle de la vertu et de l’abstention. Le sujet principal était alors celui de la foi ( al-imân ) et de l’endurance ( al-mudjâhada ), qui représentent tous deux les fondements du cheminement spirituel ( al-sulûk ), le tout devant mener à la certitude ( al-yaqîn ) et à la paix intérieure ( al-sakîna ) 96 .
Basées sur l’égalité, la fraternité et l’espérance, les idées auxquelles appelait Mohammed ( ) trouvèrent rapidement écho auprès de ses proches et des esclaves de la ville. Un petit groupe d’apôtres se forma autour du Prophète. Trois ans s’écoulèrent sans que l’avènement de la nouvelle religion ne soit annoncé en public. Les chroniqueurs musulmans nommeront cette période l’étape secrète ( al-marhala al-siriya ).
En 613, le Prophète Mohammed ( ) reçut une nouvelle révélation lui ordonnant de professer la nouvelle foi au grand jour 97 . Aussitôt, il vint se tenir sur la place publique de la Safâ 98 et se mit à appeler les gens à la nouvelle religion.
À partir de ce jour, le Prophète Mohammed ( ) et ses compagnons allaient devoir faire face aux insultes et aux sarcasmes des Mecquois. Chaque chef de tribu recevra la directive de torturer celui parmi les siens qui embrasserait la nouvelle religion. Les sources rapportent qu’il arrivait aux Mecquois d’enchaîner le nouveau musulman par le cou et de le donner aux enfants pour le martyriser. Pour d’autres, on les fouettait à mort ou alors on mettait un rocher sur leur poitrine les laissant brûler sous le soleil.
Lorsque la répression mecquoise à l’encontre des musulmans devint insoutenable, le Prophète ( ) proposa à ses disciples d’émigrer en Abyssinie, dont le souverain ou Négus chrétien était connu pour être « un roi juste » 99 . Aussitôt informés, les notables mecquois dépêchèrent une délégation vers le Négus pour tenter de le convaincre que l’Islam représentait une menace pour la chrétienté. Inquiet de cette rumeur, le Négus fit appeler le groupe de musulmans pour leur demander ce qu’ils pensaient du Christ. Ces derniers l’informèrent alors que pour l’Islam, « Jésus est le Serviteur de Dieu, Son Prophète, Son Âme, et Son Verbe qu’Il souffla dans le sein de Marie, la Sainte Vierge » 100 . En entendant ces paroles et quelques versets relatifs à Jésus et à sa mère, le Négus, ému, décida d’accorder sa protection aux réfugiés. Cet évènement que le Coran ne manquera pas de rappeler, sera déterminant dans les futures relations entre musulmans et chrétiens :
« Tu te rendras assurément compte que ceux qui sont les plus proches des musulmans par l’amitié sont ceux qui disent “Nous sommes chrétiens”. Cela tient à ce que les chrétiens ont parmi eux des prêtres et des moines et qu’ils ne suent pas d’orgueil » (Coran s05 v82 ).
Désespérés de pouvoir contenir l’émergence de l’Islam, les Mecquois décidèrent en 617 de proclamer le bannissement de Mohammed ( ) et des siens. Les Mecquois n’avaient plus le droit de leur adresser la parole ni de faire commerce avec eux. À la fin des trois ans d’excommunication imposés à la première communauté de musulmans, les sources rapportent que du manque de nourriture, ces derniers en étaient arrivés à se nourrir de feuilles d’arbres et de peaux d’animaux. C’est à la suite de cette pénible épreuve que le tuteur du Prophète, Abû Taleb, et son épouse Khadija perdirent la vie.
Il faudra attendre l’année du pèlerinage de la Mecque en 620 pour assister à un changement significatif dans le cours des évènements de l’Islam. Un groupe de pèlerins était venu de Yathreb (future Médine), une contrée se situant au nord de l’Arabie et ravagée depuis des années par d’interminables guerres civiles entre tribus locales. Habitués à côtoyer les communautés juives de Médine qui leur annonçaient la fin du conflit par l’avènement d’un Messie, ces pèlerins virent en Mohammed ( ) l’incarnation parfaite de cette prophétie. Une fois de retour à Yathreb, ils y rapportèrent leur rencontre avec le Prophète ( ).
Les deux années suivantes, 621 et 622, des émissaires furent envoyés de Yathreb pour faire allégeance au Prophète ( ). À son tour, l’Envoyé d’Allah les chargea de choisir douze hommes parmi les leurs pour représenter l’Islam à Médine et « être pour Mohammed ce que les Apôtres étaient pour Jésus » 101 . À la suite de cet évènement, les Mecquois convertis à l’Islam commençaient à prendre la route de Yathreb. Voyant ce qui arrivait, les notables de la Mecque se réunirent le 12 septembre 622 à l’Assemblée et proclamèrent la condamnation à mort de Mohammed ( ). La tradition islamique rapporte qu’au même instant, le Saint-Esprit se manifesta au Prophète de l’Islam pour lui demander de prendre la route de Yathreb , dorénavant baptisée madinat al-rasûl , la « Cité du Prophète » , ou « Médine ».
Nous aurons pu constater, au cours de cette courte introduction relative à l’émergence de la religion musulmane, que durant toute la période passée à la Mecque (610-623), le petit groupe de musulmans qui vivait sous la répression mecquoise n’était animé d’aucune aspiration à fonder un État, mais seulement de l’espoir de pouvoir un jour pratiquer librement sa religion. C’est pour cette raison que pendant cette période de treize années, l’Islam ne traitait pas de questions juridiques. Mais après l’exil du Prophète Mohammed vers Médine, et ainsi que nous le note le Cheikh K. Bentounès (2004), « une nouvelle ère allait débuter ; de l’apôtre pacifique et patient surgira un législateur, un fin politique et un grand stratège » 102 .
Il faut rappeler que lorsque le Prophète arriva à Médine en 623 en compagnie des premiers exilés de la Mecque ( al-muhâdjirûn ), la ville était alors composée de deux clans rivaux d’origine yéménite : les Aws et les Khazrej 103 . Ajoutons à ces derniers plusieurs tribus juives telles que les Banû Qurayda et les Banû al-Nazîr 104 . Contrairement à la Mecque, Yathreb ne disposait pas d’une institution politico-judiciaire organisée, cependant, deux systèmes juridiques parvenaient à assurer un semblant d’ordre social : la Loi mosaïque d’un côté, et le droit coutumier antéislamique, de l’autre. Désormais proclamé chef de Médine par la majorité des médinois convertis à l’Islam, le Prophète Mohammed ( ) allait devoir réorganiser cette communauté multiconfessionnelle autant dans le domaine de la vie publique (section I) que privée (section II).
SECTION I
LES PRINCIPALES LÉGISLATIONS ISLAMIQUES DANS LE DOMAINE DU DROIT PUBLIC
Ainsi que nous l’écrivions plus haut, notre étude des institutions publiques islamiques sera circonscrite dans le cadre du statut du souverain, des peines pénales et de la place du non-musulman en Islam. C’est pour cette même raison que nous avons choisi comme sujets d’analyse des lois apparues au temps de la prophétie (623-632) le thème de la Constitution de Médine ( ‘ahd al-madîna ), des châtiments corporels ( al-hudûd wa al-qisas ) et du traitement des populations non-musulmanes en temps de guerre en évoquant un aperçu sur les principales règles de la guerre ( al-djihâd ).
SOUS-SECTION I : LA CONSTITUTION DE MÉDINE
Beaucoup de chercheurs ont souvent tendance à penser que l’objectif initial du Prophète Mohammed ( ) se résumait à bâtir un royaume capable d’unir le peuple arabe. Cependant, nombre de traditions islamiques datant de la période mecquoise (610-623) démontrent le contraire. Le chroniqueur al-Bukhârî (809-869) rapporte qu’avant le départ du Prophète pour Médine, voulant mettre un terme à l’émergence de l’Islam, des notables de la Mecque chargèrent un certain ‘Ataba Ibn al-Walid d’aller faire au Prophète ( ) la proposition suivante :
« Si par cette nouvelle religion tu convoites quelque fortune, nous sommes prêts à te rassembler tellement d’argent que tu deviendrais le plus riche d’entre nous. Si tu désires accéder au rang des nobles, nous pouvons te proclamer le Noble des nobles. Si plus encore tu veux devenir roi, nous acceptons de te proclamer notre souverain. Si tu cherches à avoir des femmes, nous nous proposons de te donner nos plus belles filles. Si enfin, ces révélations sont des visions que tu ne peux pas repousser, nous te trouverons un médecin et te ferons soulager de ce mal ».
Lorsque ‘Ataba eut terminé son discours, le Prophète ( ) le regarda en silence puis lui lança :
« Je ne veux rien de tout cela ! Je ne suis pas venu pour convoiter vos fortunes, et encore moins la noblesse et la royauté. Dieu m’a envoyé vers vous, Il m’a révélé un Livre et ordonna que je sois pour vous un Avertisseur et un Annonceur de bonne nouvelle. Je vous ai transmis le Message de mon Seigneur et vous ai conseillés. Si vous acceptez ce que je vous ai apporté, ce sera votre part de félicité dans cette vie et dans l’autre monde, sinon, j’attendrai avec patience le Jugement de Dieu » 105 .
Le désintéressement évident du Prophète de l’Islam ( ) face à la proposition de se voir désigné « Roi des Arabes » montre bien qu’il serait tout à fait erroné de penser que Mohammed ( ) nourrissait quelque espoir de devenir une sorte de monarque absolu à la tête de quelque État théocratique. De même, le récit précédent rend caduque l’idée que la religion musulmane puisse être imposée au moyen du politique comme le prônent les intégristes islamiques. « S’il était concevable d’adhérer à l’Islam sous la contrainte, commente H. al-Hassani (2005), le Prophète ( ) aurait pu accepter la proposition des Mecquois d’être désigné roi, renoncer à ses idées pour quelques temps, avant de contraindre ses sujets à se faire musulmans » 106 . Cela nous donne logiquement le droit de penser que la fonction temporelle que Mohammed ( ) allait remplir devait être secondaire à celle de chef spirituel. B. Lewis (1984) aura sans doute eu raison lorsqu’il disait que « si Mohammed devint chef d’État, ce fut pour accomplir sa mission de prophète et non l’inverse » 107 .
Par ailleurs, bien que le Prophète de l’Islam fût admis par une grande partie des Médinois convertis à l’Islam comme chef légitime de la ville, face à ce choix quelques réticences subsistaient malgré tout. Citons tout d’abord celle des juifs qui, rappelons-le, hommes de Loi au sein d’une société bédouine jouissaient, avant l’arrivée du Prophète ( ) à Médine en 623, d’un prestige aussi bien économique qu’intellectuel. Il allait de soi que la taxe qui leur fut imposée par le le Messager d’Allah et ses réformes en vue de donner une instruction aux Arabes ne favorisaient pas leurs intérêts. D’un autre côté, les juifs n’étaient pas les seuls à s’opposer à l’autorité du Prophète, même certains nouveaux convertis à l’Islam éprouvaient quelque réticence face au choix de Mohammed ( ) comme chef de la cité. La tradition rapporte que ces personnes réputées être des « hypocrites » ( munâfiqûn ) profitaient de la moindre occasion de mécontentement populaire pour se rallier aux juifs afin de semer le trouble ( al-fitna ) et aussi remettre en cause l’autorité du Prophète.
Les vers du poète juif Sammak sont bien révélateurs à cet égard de l’opposition constante à laquelle le Prophète devait faire face ; bien que ce poète ait vécu à Médine jusqu’à sa mort, les sources nous apprennent que celui-ci n’hésitait pas à contester ouvertement les décisions du Prophète quitte à susciter la fureur de ses compagnons. N’est-ce d’ailleurs pas ce même poète qui, en ce jour de janvier 624 durant lequel le Prophète ordonna la destruction d’une partie de la palmeraie de Médine, n’hésita pas à lui adresser ainsi qu’à tous les musulmans les vers suivants :
N’avons-nous pas hérité du Livre du temps de Moïse ?
Alors que vous n’êtes que les bergers de pâturages arides,
Arrêtez donc cette injustice et vos fausses décisions !
Les nuits et les jours passeront et le Juste nous vengera,
Pour avoir tué al-Nadîr et coupé les palmiers avant la cueillette.
La tradition rapporte que le Prophète Mohammed ( ), quant à lui, affichait un désintéressement amusé à l’égard de ce « rimailleur juif qui a sa place toute désignée en enfer » 108 . C’est sans doute cela qui laissera P. Aziz (1997) penser que « l’État médinois n’est pas, comme certains ont pu l’imaginer, une dictature théocratique, et la liberté d’expression est même encouragée par le Prophète » 109 . Le Doyen et grand historien du droit musulman, F-P. Blanc (1995), ne dit d’ailleurs pas autre chose lorsqu’il qualifie à son tour la conception religieuse et politique de l’islam de « profondément démocratique et individualiste à l’origine [et devant] conduire à l’exercice du pouvoir par la masse des fidèles » 110 .
C’est dans le cadre de cette diversité politique et culturelle que le Prophète de l’Islam ( ) allait, l’année même de son arrivée à Médine (623), devoir établir un traité qui délimiterait les droits et les devoirs de chacune des ethnies qui composent la Cité. Ce traité portera le nom de la Sahîfa ou de ‘Ahd al-madîna « Pacte de Médine », et bien plus tard celui de Dustûr al-madîna ou « Constitution de Médine ».
Commençons donc par traduire l’intégralité du premier texte juridique de la Charia tel que mentionné dans les sources islamiques puis, dans un second temps, essayons de mettre en évidence les principaux points juridiques que celui-ci comprend.
Nous nous référerons à cet effet au document laissé par Ibn Hicham 111 (m. 833) qui lui-même rapporte un texte transcrit par Ibn Ishâq 112 (703). Nous traduisons littéralement :
« Le Prophète de Dieu ( ) a rédigé un Livre entre les émigrants de la Mecque (al-Muhâdjirûn), les musulmans de Médine (al-Ansâr), et y ajouta les Juifs en leur garantissant de pratiquer librement leur religion et sa protection pour leurs biens. Il leur a cependant imposé des conditions et leur a accordé des droits :
« Au nom de Dieu, Clément et Miséricordieux. Ce Livre émane de Mohammed, le Prophète, établi entre les Croyants ; les musulmans de Qurayche [de la Mecque] et de Yathreb [Médine] ; et avec ceux qui viendraient à les rejoindre et à combattre à leurs côtés, ils formeraient ainsi une seule et même Nation.
1- Les Exilés de la Mecque gèrent leurs affaires entre eux, payent solidairement la dîme et la rançon pour leurs membres et captifs, avec bonté et équité envers les Croyants.
2- Les Banû ‘Awf [tribu juive] gèrent leurs propres affaires entre eux comme ils le faisaient par le passé, chaque groupe paye la rançon de son captif avec bonté et équité envers les Croyants.
3 . 4.5.6.7.8.9- Idem pour les tribus juives de Banû Saâd - Banû al-Hareth - les Banû Djism – les Banû al-Najar – les Banû Omrû – les Banû al-Nabit – les Banû Aws.
10- Les Croyants n’ont pas le droit d’abandonner un nécessiteux ou un captif sans payer, comme le veut la coutume, sa rançon ou sa dîme.
11- Un Croyant n’a pas le droit de s’interposer entre un autre Croyant et son allié.
12- En face d’un homme coupable d’un crime ou d’une injustice envers le bien d’autrui, tous les Croyants-pieux devront se tenir contre lui, leurs mains se lèveront pour le punir fut-il le fils de l’un d’entre eux.
13- Un Croyant ne saurait être tué pour servir un infidèle. Personne n’a le droit d’assister un infidèle en vue de faire du mal à un Croyant. La protection de Dieu (la dhimma) est unique, le plus diminué d’entre les Croyants est capable de l’accorder. Les Croyants sont les alliés les uns des autres.
14- Pour les juifs qui se joindront à nous, nous devrons les assister, ne jamais nous montrer injustes envers eux et encore moins aider leurs ennemis.
15- La paix proclamée par les Croyants incombe à tous. Une paix ne saurait être proclamée par les Croyants que si celle-ci est juste et équitable.
16- Tout Croyant qui aura combattu aura droit au butin ; les pieux parmi les Croyants se trouvent sur la meilleure voie.
17- Les Croyants se soutiennent les uns les autres dans le sentier de Dieu.
18- Un non-musulman n’a pas le droit de protéger une fortune qui appartient aux Quraychites [Mecquois] à l’encontre des Croyants.
19- Quiconque aura tué un Croyant lui sera fait de même, sauf si la famille de la victime lui pardonnait. Tous les Croyants devront se retourner contre lui.
20- Tout Croyant qui aura accepté les clauses de ce Pacte, cru en Dieu et au Jour Dernier, n’aura pas le droit d’assister un criminel ou de lui donner abri. Celui qui agira ainsi aura encouru la Damnation de Dieu et Sa colère au Jour Dernier, et aucune de ses bonnes actions ne sera agréée.
21- Pour tout différent ou litige qui aura à apparaître entre les membres de ce Pacte, il reviendra à Dieu et à Mohammed, Son Prophète, de le résoudre.
22- Tant que les juifs combattront aux côtés des Croyants, ils devront contribuer financièrement avec eux.
23- Les juifs de Banû ‘Awf forment une seule Nation avec les Croyants. Aux juifs leur religion et aux musulmans la leur ; pareil pour leurs biens, sauf pour celui qui se sera rendu coupable d’injustice ; celui-ci n’aura mis en péril que sa propre personne et les membres de sa famille.
24.25 - Les juifs de Banû al-Najar ont les mêmes droits que les juifs de Banû ‘Awf. Les juifs de Banû Saad ont les mêmes droits que les juifs de Banû ‘Awf. Les juifs de Banû al-Hareth ont les mêmes droits que les juifs de Banû ‘Awf. Les juifs de Banû Djism ont les mêmes droits que les juifs de Banû ‘Awf. Les juifs de Banû Aws ont les mêmes droits que les juifs de Banû ‘Awf. Les juifs de Tha‘laba ont les mêmes droits que les juifs de Banû ‘Awf. Sauf pour celui qui se sera rendu coupable d’injustice ; celui-ci n’aura mis en péril que sa propre personne et les membres de sa famille.
26- Les alliés de Tha‘laba sont considérés comme des Tha‘laba, les armées des juifs comme le peuple juif lui-même. Aucun de leur membre n’a le droit de quitter Médine sans l’autorisation de Mohammed ( ). Personne n’a le droit d’empêcher la pratique de la vengeance légitime. Celui qui aura assassiné une personne lui sera fait de même à lui et aux gens de sa demeure qui se seront montrés injustes.
27- Aux juifs leurs contributions et aux musulmans les leurs ; ils ont le devoir de s’entre-aider à l’encontre de quiconque essaiera de combattre les membres de ce Pacte. Ils [les juifs et les musulmans] sont liés par le devoir de se conseiller, de se montrer bons les uns envers les autres et de condamner l’injustice.
28- Un homme ne saurait être tenu responsable pour un crime commis par son ami ; à toute victime le droit de voir justice rendue.
29- Les juifs contribuent financièrement avec les Croyants tant qu’ils continuent à combattre à leurs côtés.
30- Yathreb [Médine] est un lieu-saint (haram) réservé aux membres de ce Pacte.
31- L’allié est considéré au même titre que la personne qui l’aura mis sous sa protection, ni opprimé ni agresseur. On ne saurait accorder la protection à une femme sans l’autorisation de sa famille.
32- Pour tout différend ou litige qui aura à apparaître entre les membres de ce Pacte et qui pourrait se transformer en trouble, il reviendra à Dieu et à Mohammed, Son Prophète, de le résoudre.
33- Les membres de ce Pacte ont le devoir de s’allier contre quiconque attaquera Yathreb. S’ils sont appelés à la trêve, ils devront l’accepter.
34- À tout contractant la part qui lui revient.
35- Ce Pacte ne saurait en aucun cas servir de protection pour un homme coupable d’un crime ou d’une injustice. Celui qui voudra quitter Médine pourra le faire en toute sécurité, et celui qui voudra y demeurer le sera autant, sauf pour celui qui se sera rendu coupable d’un crime ou d’une injustice.
Dieu est le Protecteur des Justes et des Pieux, Mohammed, le Prophète de Dieu ( )» 113 .
Après avoir exposé l’intégralité du texte relatant le Pacte de Médine, tentons à présent d’analyser l’essentiel de ses composantes.
A- EN LA FORME :
Le texte précédent rapporté par le chroniqueur Ibn Ishâq (m. 703) est connu sous le nom de « Pacte de Médine » et généralement qualifié d’être d’authenticité fiable. Celui-ci se distingue du Coran et des hadiths par le fait de n’être considéré ni comme une parole divine ni comme une tradition orale du Prophète ( ). Il apparaît au contraire que le Pacte de Médine ne diffère pas des traités ( ‘uhûd) que les tribus arabes établissaient entre elles comme nous l’avons observé dans la première section de ce chapitre. Selon S. Stétié (2002), « la constitution de l’an un propose une alliance pure et simple entre trois groupes que constituent les Ansâr , les Moudjahidoûns et les juifs. Une alliance sur le modèle des conventions guerrières que les tribus arabes concluaient entre elles » 114 . Pour Y. Ben Achour (2005), ce document serait « un pacte-charte qui établirait une sorte de confédération tribale unifiée à Médine sous l’autorité du Prophète » 115 .
On sait que la coutume arabe voulait que les pactes établis entre les tribus le soient sous forme écrite et portent en début de texte les signatures ou les sceaux des contractants, ce qui caractérise bien le document précédent. Cependant, certains historiens critiques tels que R-B. Serjeant (1978) s’opposent à l’utilisation du terme « constitution » pour désigner le Pacte de Médine. Selon ce dernier, cette « soi-disant constitution » (socalled Constitution of Medina) serait « un assemblage de huit documents séparés qui représenteraient les pactes établis entre le Prophète et les tribus juives, rapportés par Ibn Ishaq et Abû ‘Ubayd et complétés par des sources secondaires » 116 . L’auteur justifie son avis par le fait qu’aucun document original n’ait été retrouvé et que le corpus du Pacte de Médine ait été établi à partir de sources tardives et indirectes.
M. Watt (1981) est du même avis lorsqu’il ajoute que la présentation du document sous forme d’un texte unique comporte des anomalies telles que des contradictions de dates (la ville est parfois désignée sous l’appellation de Médine et parfois sous celle de Yathreb ), des insertions de formules générales au milieu de clauses précises spécifiques et des répétitions de clauses sans aucune raison apparente 117 . Pour M-E. Ben Achour (1995) enfin, « ce sont les anciens traités entre tribus qui restent en vigueur et le Pacte de Médine est abusivement qualifié de « constitution» » 118 .
Quoi qu’il en soit sur la nature exacte du document de Médine et, que celui-ci s’apparente à une constitution ou seulement à un ensemble de pactes conclus entre tribus arabes de différentes confessions, ce qui fondamentalement nous intéresse ici est le fait que ce document ait été, tout au long de la période d’établissement du Prophète ( ) à Médine, la référence essentielle qui délimitait les droits et devoirs de chacune des ethnies composant la ville. Il nous suffit de savoir que ce texte continu à être considéré par les juristes musulmans comme étant un repère essentiel qui situe la place réelle du non-musulman dans l’État islamique.
B- EN LE FOND :
Après avoir mis en évidence les principales caractéristiques liées à la forme du Pacte de Médine, tentons dès maintenant de faire ressortir les principes qui le composent.
1- La citoyenneté :
Nul doute que la citoyenneté ( al-muwâtana ) est l’axe principal autour duquel tourne le premier texte juridique de l’Islam; le prologue du Pacte mentionne : « Ils [les parties contractantes] formeraient ainsi une seule et même Nation », pour se répéter à la vingt-troisième clause : « Les juifs de Banû ‘Awf forment une seule Nation avec les Croyants ».
Nous savons que l’amour de la patrie a de tout temps été considéré par les textes sacrés de l’Islam comme un devoir religieux. Le mot « pays », balad , est mentionné plus de quatorze fois dans le Coran. Le Prophète ( ) aurait même dit qu’« aimer son pays est un acte de foi » 119 . Il n’est donc pas fortuit que la Constitution de Médine - ou de quelque façon qu’on désigne le document - ait commencé par rappeler ce devoir. Ce qui nous parait cependant surprenant c’est le fait que le Prophète Mohammed ( ) ait incorporé les juifs dans la notion de Nation ( umma ) en les considérant comme membres de l’« enclave sacrée » ( haram ) (art. 30 du Pacte), alors même que ces derniers n’avaient aucune intention de se convertir à l’Islam, comme ils l’avaient d’ailleurs eux-mêmes exprimé à maintes reprises.
Nous supposons, pour notre part, qu’en considérant les juifs comme étant des membres à part entière de la nouvelle nation, le Prophète de l’Islam cherchait à réaliser les deux objectifs suivants :
a- Mettre fin au tribalisme antéislamique : tribalisme qui, comme nous l’avons déjà signalé, prédominait avant l’Islam et était à l’origine de la guerre civile entre les tribus Aws et Khazredj. Cette idée se trouve confirmée par de nombreux hadiths comme celui dans lequel il est dit : « N’est pas au nombre des Croyants celui qui appelle au tribalisme ! » 120 ; « Nul Arabe n’a de supériorité sur un non-Arabe (‘adjam) que par sa piété : vous êtes tous d’Adam, et Adam est de terre ! » 121 .
b- Faire disparaitre les différents religieux dans la notion de Nation : chacun des membres de la ville-sainte était au devoir de protéger celle-ci, comme le rappelle la trente-troisième clause du Pacte : « Ils (juifs et musulmans) ont le devoir de s’entre-aider à l’encontre de quiconque essaierait de combattre les membres de ce Pacte ». En unissant les membres de la communauté multiconfessionnelle par ce devoir, écrit A-Q. Chaabi (2004), ces groupes se retrouvaient automatiquement liés par le sentiment d’appartenance à la même terre, à la terre de la Nation » 122 .
2- L’entre-aide sociale :
Comme c’est le cas pour toutes les religions, l’esprit de solidarité demeure l’une des principales caractéristiques de la religion musulmane. Le Coran contient plus de vingt versets rappelant au croyant le devoir de s’acquitter de l’aumône ( zakât ) et d’aider le pauvre. Il n’était donc pas fortuit que la dixième clause du Pacte de Médine mentionne : « Les Croyants n’ont pas le droit d’abandonner un nécessiteux sans lui donner une part de leurs dîmes et de leurs butins ». C’est à partir de cette philosophie que la Loi islamique imposera aux fortunés une taxe annuelle sur le mobilier (l’or, l’argent, le bétail et les produits agraires) qui sera destinée aux nécessiteux ; pour le musulman, celle-ci porte le nom de zaqât (aumône), et pour le non-musulman, elle est appelée jizyâ (dîme), notion sur laquelle nous reviendrons plus tard.
Faisons observer ici que les citoyens musulmans n’étaient pas les seuls à bénéficier du système d’aide sociale établi par la Charia ; la vingt-septième clause du Pacte de Médine stipule : « [les juifs et les musulmans] sont liés entre eux par le devoir de se conseiller et d’être bons les uns envers les autres ». Lorsque le Coran énumère les classes sociales auxquelles l’aumône doit être versée, il y cite nommément les mu’allafat qulûbuhum , traduit littéralement les gens dont le cœur est proche de l’Islam , ou plus simplement, les sympathisants ou les amis de l’Islam parmi les non-musulmans 123 .
3- L’équité et la responsabilité pénale :
Le Coran mentionne le mot « justice » ( ‘adl ) 124 plus de vingt-quatre fois, celui d’« équité » ( qist ) 125 plus de vingt deux fois, et celui de « responsabilité » et de ses synonymes comme mas’ûl et rahîn plus de six fois. La justice et l’équité sont considérées par le Coran comme le but suprême de toutes les religions. Rapportant cette Parole adressée par Dieu au Roi David, le Coran nous rappelle :
« Ô David ! Nous avons fait de toi un vicaire sur terre. Sois un juge impartial parmi les hommes et ne suis pas la passion sinon elle te perdrait hors du chemin de Dieu. Or, en vérité, ceux qui s’égarent loin du chemin de Dieu auront un dur supplice pour leur oubli du jour des comptes » (Coran s38 v26).
Selon la conception islamique de la justice, celle-ci devrait prévaloir en toute situation même si elle doit s’exercer en faveur d’un « infidèle » au détriment d’un Croyant;
« Soyez stricts [dans vos devoirs] envers Dieu, en témoins de l’équité ! Que la haine d’un peuple ne vous incite point à user d’injustice ! Soyez justes car cela est très près de la [véritable] piété. Craignez Dieu, car Dieu est parfaitement au courant de vos actes » (Coran s05 v08).
Pour ce qui est maintenant de la responsabilité de l’homme face à ses actes, le Coran en fait le pivot même de la religion et ce, que ce soit dans la vie temporelle ou bien dans la vie céleste : « Chacun étant hypothéqué par ce qu’il aura acquis !» (Coran s74 v38) ; « Retenez-les, ils ont à répondre (innahum mas’ûlûn) » (Coran s37 v24) .
Il était donc naturel de retrouver ces deux principes - la justice et la responsabilité pénale – dans la douzième clause du Pacte de Médine. Celleci stipule : « En face d’un homme coupable d’un crime ou d’une injustice envers le bien d’autrui, tous les Croyants-pieux devront se tenir contre lui, leurs mains se lèveront pour le punir quitte à ce qu’il soit le fils de l’un d’entre eux ». Cette idée sera de nouveau confirmée par la dix-neuvième clause : « Quiconque aura tué un Croyant lui sera fait autant, sauf si la famille de la victime lui pardonnait. Tous les Croyants devront se retourner contre lui ». De même que la vingtième clause du Pacte de Médine considère le fait d’aider un criminel comme un acte de trahison s’agirait-il même d’un musulman : « Tout Croyant qui aura accepté les clauses de ce Pacte, cru en Dieu et au Jour Dernier, n’aura pas le droit d’assister ou de cacher un criminel » .
Cependant, le Pacte insistera sur la responsabilité collective des tribus, au sens où chaque groupe est pénalement responsable des crimes de ses membres. « Celui qui aura agi ainsi [le coupable] n’aura mis en péril que sa propre personne et les membres de sa famille » (art. 25 du Pacte) . Pour se soulager du poids de cette responsabilité, le groupe devra nécessairement punir le coupable ou bien le livrer à l’autorité fédérale qui arbitrait les litiges entre tribus en la personne du Prophète ; « Pour tout différend ou litige qui aura à apparaître entre les membres de ce Pacte et qui pourrait se transformer en trouble, il reviendra à Dieu et à Mohammed, Son Prophète, de le résoudre » (Pacte art. 32). De même que la tribu se doit de dédommager les victimes et les dégâts que l’un de ses membres aura causés (art. 1 à 6 du Pacte).
Au cas où la tribu refuserait enfin de se soumettre à cette règle ou bien de contester la décision de la première autorité de Médine, celle-ci s’exposait à un grand risque. Citons à cet égard l’exemple de la tribu juive de Banû Qaynuqâ‘ qui, après que l’un de ses membres ait déclenché une bagarre au marché de la ville et qui se termina par deux décès, le Prophète ( ) leur demanda de présenter des excuses publiques aux familles. Considérant cette décision injuste et refusant de s’y soumettre, ces derniers furent exilés de Médine et leurs biens confisqués.
Tels sont donc résumés les principes juridiques essentiels contenus dans le Pacte de Médine, pacte considéré par la jurisprudence islamique comme étant la base des libertés générales en Islam. Effectivement, en tenant compte du principe de la citoyenneté, de l’entre-aide sociale, de l’équité et du droit à la diversité culturelle, le premier texte juridique établi par le Prophète de l’Islam constitue une véritable révolution dans la philosophie et les mœurs de l’Arabie du VI e /VII e siècle. Toutefois, nous devrons constater qu’en la forme, la Constitution de Médine ne diffère pas des pactes que les Arabes établissaient entre eux. Ce qui nous conduit à confirmer la théorie selon laquelle, pour imposer les principes de la nouvelle religion, le Prophète de l’Islam ( ) fut souvent contraint d’user des institutions juridiques qu’il trouva sur place.
SOUS SECTION II : LE STATUT JURIDIQUE DU (NON-MUSULMAN )
Nous avons eu l’occasion de voir, au cours des pages précédentes, que le Pacte de Médine considérait les non-musulmans comme constitutifs de la nouvelle Nation. Toutefois, ce pacte prendra bien soin de définir les droits (1) et les devoirs (2) particuliers incombant à ces personnes qui, de fait, sont socialement minoritaires. D’autres traditions viendront définir le traitement à réserver aux non-musulmans en temps de guerre, règles qui constitueront ce que la jurisprudence islamique appellera Ahkâm al-djihâd ou « droit de la guerre ».
1- Les droits du non-musulman :
Les droits des communautés non-musulmanes vivant en terre d’Islam se résumaient au temps du Prophète essentiellement dans le droit à la liberté du culte (a), le droit à la protection des personnes et des biens (b) et le droit à l’autonomie législative et judiciaire (c).
a- La liberté du culte
La vingt-troisième clause du Pacte affirme : « Aux juifs leur religion et aux musulmans la leur » . Ce principe se trouve confirmé par un grand nombre de versets coraniques tels que celui-ci : « Point de contrainte en religion ! La vérité se distingue de l’erreur ! » (Coran s02 v256) ; « Si ton Seigneur l’avait voulu, tous ceux qui sont sur terre croiraient [en lui] dans leur totalité. Est-ce à toi de contraindre les hommes à être croyants?! » (Coran s10 v99) ; « À vous votre religion, et à moi la mienne ! » (Coran s 109 v6).
Le texte suivant rapporté par l’historien al-Nichabûri (m.821) illustre à souhait la manière particulière avec laquelle cette tolérance religieuse se manifestait dans la vie quotidienne du Prophète de l’Islam :
« Un groupe de chrétiens de Najran , parmi lesquels se trouvaient dix notables, vinrent rendre visite au Prophète ( ). Ces derniers entrèrent à la Mosquée de Médine quelques instants après que la prière de l’après-midi se soit achevée. Lorsque l’heure de leur prière arriva, ils se mirent debout et commencèrent à célébrer leur messe à l’intérieur même de la Mosquée du Prophète ( ). « Laissezles ! » commanda le Prophète ( ) à ses compagnons. Une fois la prière terminée, l’Évêque et le Prophète ( ) se mirent à discuter… » 126 .
Il serait à notre connaissance difficile de trouver, au Moyen-âge, meilleur exemple de tolérance religieuse ! De son côté, nous observons que le Coran accordait la même protection aux lieux-saints des trois religions monothéistes : « Si Dieu ne défendait pas les gens par d’autres (au moyen des armes), des ermitages auraient été détruits, ainsi que des églises, des synagogues et des mosquées où le Nom de Dieu est beaucoup invoqué » (Coran s22 v 40) . À son tour et dans son Histoire des Croisades , l’Abbé Michaud (1898) nous rappelle que Mohammed ( ) avait « exempté de l’impôt les patriarches, les moines et leurs serviteurs. Ainsi qu’il défendit spécialement à ses lieutenants de tuer les moines, parce que ce sont des hommes de prière » 127 .
b- La protection des personnes et des biens
La sixième clause du Pacte de Médine mentionne : « Pour les juifs qui se joindront à nous, nous devrons les assister », puis cette même idée sera confirmée par la vingt-septième clause : « [juifs et musulmans] ont le devoir de s’allier contre quiconque essayera de combattre les membres de ce Pacte ». Cette protection concerne les deux points suivants :
La protection des personnes : toute agression physique ou morale portée à l’encontre d’un non-musulman est considérée par le Prophète comme un grand-péché (kabîra) : « Quiconque aura assassiné un pactisant non musulman ( mu‘âhid ) ne sentira pas l’odeur du Paradis » 128 , disait encore le Prophète ( ).
La protection des biens : la Charia interdit aux musulmans de porter atteinte aux biens des minorités non-musulmanes. Le Prophète ( ) disait : « Quiconque se sera montré injuste avec un pactisant, l’aura privé de ses droits, fait porter plus que ses capacités, ou lui aura pris son bien sans son consentement, j’en serais l’accusateur au Jour Dernier » 129 . Faisant le commentaire de cette tradition, le grand réformateur algérien Cheikh Ahmed al-Alawî 130 (1869-1934) écrit : « Peut-on, en conséquence, envisager une place plus élevée à l’intérieur de la société musulmane que celle accordée au non musulman : celle dont le protecteur au Jour Dernier sera le Prophète lui-même ?! » 131 .
c- Le droit à l’autonomie législative
- Bien que les tribus gardaient leur autonomie financière et législative, écrit Cheikh K. Bentounès (2004), celles-ci obéissaient à un pouvoir central détenu par le Prophète ; « les différends étaient tranchés par le Prophète selon la loi de chacun : ainsi, pour les juifs, il prenait en considération les préceptes de la loi mosaïque et, plus tard, il se référa au codex du christianisme quand les chrétiens de Najrân rejoindront la communauté » 132 .
Beaucoup de versets coraniques appellent juifs et chrétiens à appliquer les commandements ou la chari’a de leur religion : « Que les chrétiens jugent d’après ce qui est révélé dans l’Évangile ! » (Coran s 05 v47) . De même, la Loi hébraïque est décrite par le Coran comme « une direction, une lumière [et une référence] pour les prophètes soumis à la volonté divine, les rabbins, les grands prêtres gardiens et témoins de l’Écriture de Dieu» (Coran s05 v44) . Le texte suivant rapporté par le chroniqueur Abû Dâwûd (817-888) confirme bien cette idée :
« Des juifs demandèrent un jour à voir le Prophète de Dieu. Lorsque ce dernier arriva à leur école (bayt al-madâris) , ils lui demandèrent : « Ô Abû al-Qâsim ! Un des nôtres s’est rendu coupable d’adultère, tranche donc notre différend ! ». Invitant le Prophète à s’assoir sur un coussin, ils lui présentèrent la Torah. Le Prophète ( ) la prit entre ses mains puis la posa sur le coussin en disant : « J’ai foi en toi et en Celui qui t’a révélée ! », et il jugea selon les préceptes de la Torah » 133 .
2- Les devoirs des non-musulmans
En contrepartie des droits précédemment rapportés, le Pacte de Médine exige des non-musulmans de s’acquitter des devoirs suivants :
a- Le payement de la dîme
Sachant que la question du dîmé fait encore l’objet d’une grande incompréhension en Occident, il nous paraît utile de faire un rapide historique de la question.
Il faut rappeler que le terme djizya (dîme) n’est pas une invention islamique. Celle-ci serait plutôt selon A. Chiblî (1899) d’origine perse, et signifie « l’impôt qui aide à la guerre » 134 . Les juristes musulmans quant à eux, définissent la dîme comme « une taxe imposée au non-musulman en contrepartie du droit à garder sa foi, de vivre en sécurité et de bénéficier des privilèges de la citoyenneté au sein de l’État islamique ». En acceptant de payer cet impôt, le non-musulman adhère au protectorat islamique , à la dhimma islamiya . La traduction la plus juste du mot dîmé serait donc « celui qui se trouve sous le protectorat islamique ».
Mais n’y a-t-il pas lieu de considérer cette pratique qui n’a été imposée qu’en 631 par le Coran - payer une taxe pour se réserver le droit de n’être pas musulman - comme une entrave évidente à la liberté du culte ?
Rappelons à cet égard que le non-musulman n’est pas le seul à devoir s’acquitter d’un dû financier pour conserver la pratique de sa religion. Le musulman est tenu, lui aussi, de verser annuellement l’aumône , ou la zakat 135 qui est un des devoirs religieux de l’Islam ( arkân al-islâm ). Les taxes annuelles imposées par la Loi de Mohammed ( ) concernent donc aussi bien le musulman que le non-musulman ; c’est seulement que la première s’appelle zakat , une appellation islamique à caractère religieux, et que la seconde se nomme djizya, un terme d’origine étrangère. Cependant, les deux revenus précédents auront pour vocation de servir la même Nation ; « Aux juifs leurs contributions et aux musulmans les leurs » rappelle la vingt-septième clause du Pacte de Médine. Malencontreusement, certain théologiens musulmans auront tôt fait de pervertir cette pratique en en faisant un instrument de rejet culturel et religieux et de minorisation sociale du statut du non-musulman.
b- Défendre la Nation
La vingt-neuvième clause du Pacte de Médine précise que « tant que les juifs combattront aux côtés des Croyants, ils devront contribuer financièrement avec eux ». Puis cette idée sera confirmée par la trente-troisième clause : « [les juifs et les musulmans] devront s’allier contre quiconque attaquera Yathreb ».
Vu que le Pacte de Médine considère les non-musulmans comme partie intégrante de la Nation, son devoir était donc de protéger celle-ci au même titre que les musulmans au-delà de leurs convictions religieuses. Toutefois, la Loi islamique aura vite fait d’exonérer le non-musulman de participer aux guerres pour la foi (le djihâd ) car comme l’explique le théologien égyptien Y. al-Qaradâwî (2008), « bien que la guerre-sainte soit un acte militaire, elle demeure néanmoins un devoir islamique. C’est pour cela aussi que l’Islam a imposé aux non-musulmans le payement de la dîme, pour leur réserver le droit de ne pas participer aux guerres islamiques » 136 .
c- Respecter l’ordre général
On sait déjà qu’en arbitrant les litiges des juifs selon la Loi mosaïque, le Pacte de Médine leur offrait ainsi une sorte d’indépendance judiciaire. C’est pour cela que la Charia ne prévoit pas de peine à l’encontre du nonmusulman pour les infractions à caractère religieux ( mukhâlafât dîniya ) telles que la consommation de porc ou d’alcool. Néanmoins, ces derniers ne sont pas dispensés des peines pour les délits ( jarimat ) qui porteraient atteinte à l’ordre général à l’image du meurtre ou du viol. Cette idée est clairement donnée dans la dix-neuvième clause du Pacte de Médine qui prévoit que « quic

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