Le droit à des élections libres
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Description


Le droit à des élections libres figure parmi les droits les plus difficiles à appréhender : principe objectif et indispensable de toute société démocratique, il est aussi un droit subjectif et fondamental invocable par tout citoyen. Droit individuel d’une part, il n’a de sens que dans le cadre d’un exercice collectif. D’autre part, ce même droit, associé au droit de vote et au droit d’éligibilité, requiert une mise en oeuvre démocratique qui mobilise en réalité beaucoup d’autres droits et libertés, que ce soit avant, pendant et après l’élection proprement dite. C’est aussi un des droits les plus valorisé au Conseil de l’Europe en ce qu’il participe à la promotion de la « démocratie véritable » qui sert de pilier à l’Organisation aux côtés de la prééminence du droit et du respect des libertés fondamentales.


L’ouvrage passe au crible les principaux textes et sources du droit du Conseil de l’Europe en la matière : conventions, résolutions, recommandations, lignes directrices sans compter l’abondante jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.


Cet ouvrage s’adresse aux praticiens du droit, aux étudiants, mais, plus largement, à tous ceux qui s’intéressent au couple Europe et démocratie.


Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 01 janvier 2014
Nombre de lectures 24
EAN13 9789287178749
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,0090€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

Mentions légales
Le droit à des élections libres
Yannick Lécuyer
Préface de Jean-Paul Costa
Editions du Conseil de l’Europe
Les vues exprimées dans cet ouvrage sont de la responsabilité de l’auteur et ne reflètent pas nécessairement la ligne officielle du Conseil de l’Europe.
Tous droits réservés. Aucun extrait de cette publication ne peut être traduit, reproduit, enregistré ou transmis, sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit – électronique (CD-Rom, internet, etc.), mécanique, photocopie, enregistrement ou de toute autre manière – sans l’autorisation préalable écrite de la Direction de la communication (F-67075 Strasbourg Cedex ou publishing@coe.int ).
Copyrights
Photo de couverture : © Shutterstock
Édition des versions numériques : IS Edition , Marseille
Editions du Conseil de l’Europe
F-67075 Strasbourg Cedex
http://book.coe.int
ISBN (livre) : 978-92-871-7759-9
ISBN (version ePub) : 978-92-871-7975-3
ISBN (version Mobi) : 978-92-871-7976-0
© Conseil de l’Europe, mars 2014
Sommaire
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Préface
Réaliser une synthèse sur le droit à des élections libres, qui comporte de multiples et complexes aspects, en un ouvrage d’un volume assez réduit, et le faire de façon pourtant très complète : voici la gageure qu’a su tenir M. Yannick Lécuyer dans son livre, publié par les Editions du Conseil de l’Europe. Je le remercie de m’avoir demandé de préfacer cet ouvrage, et je le félicite pour cette réussite.
Le droit à des élections libres est consubstantiel à la démocratie. Plus qu’un simple droit de l’homme, encore qu’il constitue un droit essentiel de l’être humain social (de l’homme et de la femme bien sûr), le droit à des élections libres représente un pilier central de la société démocratique , concept qui est si présent par exemple dans la Convention européenne des droits de l’homme (« la Convention »).
Pourtant, les contours de ce droit sont imprécis. S’agit-il seulement d’un droit à ce que des élections soient organisées à des intervalles qu’on peut supposer raisonnables ? Et à quelles conditions ces élections sont-elles vraiment libres ? Ou encore doit-on comprendre cette expression comme ouvrant des droits aux citoyens ? Le droit de pouvoir voter aux élections, sans limites par exemple financières comme lorsque régnait le suffrage censitaire ? Celui de pouvoir en outre être librement candidat aux élections ? En réalité, l’étendue du principe des élections libres peut être plus ou moins grande, et cela dépend beaucoup des textes nationaux, généralement de niveau constitutionnel, et des instruments internationaux, et peut-être plus encore de l’interprétation par les juges de ces instruments ou de ces textes. Les Etats ne sont d’ailleurs pas toujours d’accord sur la portée à donner aux « élections libres » : l’auteur rappelle que les auteurs de la Convention ne les avaient pas incluses dans le texte du 4 novembre 1950, et qu’il a fallu attendre plus d’un an et le Protocole additionnel n°1 pour les voir apparaître ; il note aussi que la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981 est très prudente et presque muette sur le sujet, contrairement aux instruments européen et américain en vigueur.
M.Yannick Lécuyer a parfaitement mesuré l’ampleur de la problématique contenue dans le titre même de son livre. Mais il a choisi un plan clair et efficace lui permettant d’en traiter les différentes composantes : tout d’abord l’internationalisatio du droit, et plus spécifiquement ses sources européennes, le Conseil de l’Europe et la Cour européenne des droits de l’homme étant au cœur du sujet traité ; puis le champ d’application du droit, en partant de l’article 3 du Protocole no 1 à la Convention, tel qu’interprété, non sans audace, en tout cas de façon évolutive, par la Cour de Strasbourg ; ensuite, le régime juridique du droit à des élections libres (caractères et conditions d’exercice du suffrage, choix du mode de scrutin, contrôle par le juge des ingérences et des restrictions, compte tenu de la marge nationale d’appréciation, toujours délicate à évaluer) ; enfin, les garanties qui doivent entourer les opérations électorales, le déroulement de celles-ci et leur contrôle juridictionnel : ce sont évidemment les conditions concrètes de la liberté des élections et du bon fonctionnement de la démocratie. Des lois électorales parfaites sur le papier peuvent être appliquées de façon catastrophique sur le terrain, j’en ai eu personnellement l’expérience ; et le rôle des observateurs, organisations intergouvernementales et non gouvernementales est essentiel pour détecter fraudes et trucages (et autres intimidations ou obstacles).
Très bon connaisseur du droit européen des droits de l’homme, l’auteur analyse de façon quasi exhaustive la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, de l’arrêt fondateur Mathieu-Mohin et Clerfayt c. Belgique de 1987, qui a dégagé les droits subjectifs impliqués par l’article 3 du Protocole, à d’importants arrêts plus récents ( Hirst, Zdanoka, Sedjik et Finci, Scoppola, Sidiropoulos , etc.). Il montre également que cet article, certes central, n’est pas le seul à jouer, et que la liberté d’expression (article 10) et celles de l’article 11 (association, réunion, manifestation) peuvent être en cause également, sans oublier la prohibition de la discrimination au titre de l’article 14. Il remarque que – bizarrement ? – l’article 6 n’est pas applicable, depuis l’arrêt, souvent discuté, Pierre-Bloch c. France de 1997.
Mais l’auteur ne se limite pas à cette exégèse de la jurisprudence de Strasbourg. Il souligne l’importance des autres mécanismes dans l’orbite du Conseil de l’Europe, et avant tout de la Commission de Venise (la Commission européenne pour la démocratie par le droit), dont les avis, conclusions et recommandations sont de plus en plus souvent cités – et suivis – par la Cour européenne des droits de l’homme. Plus généralement, la soft law du Conseil de l’Europe et de ses organes joue un rôle important, dont l’auteur donne des exemples ; c’est une bonne idée.
Bref, l’ouvrage de Yannick Lécuyer ne devrait pas être utile uniquement aux universitaires qui cherchent à mieux comprendre le droit à des élections libres (pour le choix du corps législatif, est-il écrit dans l’article 3 du Protocole no 1). Mais il sera utilement consulté par les praticiens : avocats, experts, membres de la société civile ou des partis politiques, défenseurs des droits de l’homme, etc. La liste n’est qu’indicative. Ce livre me paraît promis à un succès certain ; il le mérite par les informations nombreuses et précises qu’il fournit, ainsi que par la clarté de l’expression.
Jean-Paul Costa
Président de l’Institut international des droits de l’homme ancien Président de la Cour européenne des droits de l’homme (2007-2011)
1. Introduction
Reprenant la notion de « démocratie véritable » inscrite au préambule du statut du Conseil de l’Europe adopté à Londres le 5 mai 1949, le 5e Forum pour la démocratie qui s’est tenu à Kiev du 21 au 23 octobre 2009 a concl que, dans ce type de régime, « le peuple est souverain et la décision appartient à celui ou à celle qui vote » {1} . Les rapporteurs généraux ont souligné l’importance capitale du droit à des élections libres afin que « la volonté du peuple soit respectée lorsqu’il s’agit de former la législature et le gouvernement à tous les niveaux. Le processus de transformation du résultat d’un scrutin en mandats politiques doit se dérouler de manière équitable, impartiale et fiable. Les citoyens doivent être sûrs que leur volonté collective a été respectée et, de leur côté, ils accepteront le verdict sorti des urnes ». Il existe un lien indéfectible entre le Conseil de l’Europe et la démocratie qui s’exprime en premier chef par l’organisation d’élections libres dans des conditions qui en assurent le caractère démocratique. Si, contrairement au respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales ou à la prééminence du droit, l’existence d’institutions démocratiques n’apparaît pas expressément dans les conditions d’adhésion des articles 3 et 4 du Statut de 1949, l’admission implique nécessairement le respect des standards démocratiques élémentaires. C’est ainsi que l’adhésion de certains Etats a été longtemps empêchée, le Portugal d’Antonio de Oliveira Salazar, l’Espagne de Francisco Franco. En 1969, la Grèce de la dictature des colonels a quitté le Conseil de l’Europe afin d’échapper à l’opprobre d’une exclusion. Aujourd’hui, la Biélorussie, invitée spéciale du Conseil entre 1992 et 1997, a vu sa candidature suspendue pour non-respect des droits de l’homme et des principes démocratiques. Dans sa déclaration du 12 janvier 2011, Le Comité des Ministres a déclaré que le rapprochement entre ce pays et le Conseil de l’Europe se ferait précisément sur la base du respect des valeurs et principes européens qui supposent notamment de mettre un terme à la répression de l’opposition démocratique, des médias indépendants et de la société civile. Le Forum de Kiev conclut de manière générale que le Conseil de l’Europe a pour objectif que chacun s’entende sur l’ensemble des principes qui font que des élections seront considérées comme « libres et équitables », conformément aux normes démocratiques. Ces normes doivent être pleinement mises en œuvre dans toutes les élections qui se déroulent sur le territoire des Etats membres du Conseil de l’Europe, de ceux qui aspirent à le devenir ou de ceux qui s’engagent dans une relation privilégiée avec l’Organisation.
En droit de la Convention, c’est l’article 3 du Protocole no 1 qui garantit de façon restrictive le droit à des élections libres :
« Les Hautes Parties contractantes s’engagent à organiser, à des intervalles raisonnables, des élections libres au scrutin secret, dans les conditions qui assurent la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif. »
Bien que limité aux élections du corps législatif, ce droit consacre, selon la Cour européenne des droits de l’homme, un principe caractéristique d’un régime véritablement démocratique et revêt par conséquent une importance capitale dans le système de la Convention {2} . Le juge européen décèle dans cette norme un « droit fondamental pour la démocratie et l’Etat de droit » {3} . Il permet l’émergence et la stabilisation en droit européen des droits de l’homme d’un principe de légitimité démocratique du pouvoir politique.
Toutefois, si la démocratie ne peut exister sans l’organisation périodique d’élections libres et régulières permettant l’expression de la volonté populaire, elle ne saurait non plus se réduire au droit à des élections libres. Les élections sont le temps fort de la démocratie mais elles n’en sont qu’un élément constitutif. La démocratie se matérialise à la croisée des chemins, celui des droits politiques et électoraux et celui des droits de nature politique, droit à la liberté d’expression, d’une part, et droits à la réunion pacifique et la liberté d’association, d’autre part, qui créent l’environnement pluraliste, libéral et véritablement démocratique du phénomène électif. De la même façon, il ne suffit pas de qualifier les élections de libres, transparentes ou régulières pour les rendre effectivement telles. Le droit à des élections libres suggère la mise en place de systèmes électoraux, de procédures et de garanties. Il suppose également l’accès à un juge afin de sanctionner les irrégularités et, au niveau du juge européen, les violations. Le droit de la Convention européenne des droits de l’homme et le droit du Conseil de l’Europe proposent donc à la fois un modèle politique et démocratique dans lequel la démocratie n’est pas réduite aux droits de participation mais entre en synergie avec les droits de nature politique précités et un ensemble de standards électoraux destinés à garantir le caractère démocratique du suffrage tout au long du processus électoral entendu au sens large, c’est-à-dire de la période préélectorale à l’évaluation et l’observation des élections, en passant par le dépouillement des résultats. Il s’agit de prévenir les fraudes, garantir l’honnêteté du scrutin et le respect de la volonté populaire.
1.1 L’internationalisation du droit à des élections libres
De manière générale, l’appréhension et l’encadrement de la phénoménologie politique par le juridique sont une source inépuisable d’écueils théoriques redoutables. On retrouve par ailleurs l’éternelle opposition entre « règne du nombre » et « règne du droit ». Les difficultés sont démultipliées lorsqu’il s’agit du droit international. Le droit électoral et le droit de choisir ses représentants semblent relever au premier abord du pré carré étatique en vertu d’un des principes cardinaux du droit public, principe souvent érigé en religion : la souveraineté. Dès lors, la soumission au droit international d’une relation politique entre l’Etat et ses citoyens ne paraissait pas sérieusement envisageable. C’est pourtant tout l’inverse qui s’est produit et, à l’instar de la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la seconde moitié du XXe siècle est devenue celle d’un glissement progressif de la protection des standards démocratiques de la sphère interne à la sphère internationale, une internationalisation des droits de l’homme à la démocratie et du droit à des élections libres. Comme l’observe G. S. Goodwin-Gill, l « manière dont la volonté du peuple se traduit dans un pouvoir représentatif est devenue, désormais, un sujet à part entière du droit international » {4} .
La reconnaissance d’un droit à des élections libres en droit international a néanmoins rencontré de vigoureuses résistances de la part des Etats. Car en fait de souveraineté, ce n’est pas tant la souveraineté démocratique dans l’Etat que ce droit interroge que la souveraineté de l’Etat dans le choix de son régime politique. Le droit à des élections libres est souvent présenté à tort comme une limitation de la souveraineté démocratique alors qu’il la verrouille et la pérennise juridiquement. En revanche, c’est une interdiction faite à l’Etat d’être régi par des règles autres que celles de la démocratie. Erigé en droit subjectif, il exacerbe les tensions qui travaillent le droit international dont les premiers acteurs et sujets demeurent les Etats. Un grand nombre d’entre eux a donc fait obstruction, dans un premier temps au niveau de la reconnaissance, puis dans un second temps au niveau de l’applicabilité et de l’effectivité du droit à des élections libres. Ainsi, si le droit de choisir ses gouvernants et de participer à la direction des affaires publiques grâce à l’organisation périodique d’élections libres et régulières est devenu l’une des valeurs cardinales des Nations Unies et si l’organisation assure une promotion constante de la démocratie, celle-ci reste indifférente à la qualité démocratique de ses membres.
La réflexion sur le droit à des élections libres en droit international a débuté pendant l’entre-deux-guerres puis s’est accélérée après la seconde guerre mondiale. Aux professions de foi démocratiques ont rapidement succédé de véritables traités et conventions ayant vocation à une protection effective et permettant la mise en jeu de la responsabilité des Etats signataires. D’un point de vue théorique, le glissement de la protection interne à la protection internationale s’est appuyé sur deux constats. En premier lieu, la démocratie et le droit à des élections libres qui en constitue le pilier central sont un élément de stabilité et de paix internationales. C’est la théorie bien connue en relations internationales de la paix démocratique selon laquelle les démocraties ne se font pas la guerre entre elles. En deuxième lieu, la démocratie offre le cadre le plus compatible avec la protection des droits de l’homme et le principe de dignité humaine. Or, comme l’énonce avec force le préambule de la Charte des Nations Unies, il s’agit d « préserver les générations futures du fléau de la guerre qui deux fois en l’espace d’une vie humaine a infligé à l’humanité d’indicibles souffrances » et de proclamer à nouveau la foi des nations « dans les droits fondamentaux de l’homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine, dans l’égalité de droits des hommes et des femmes, ainsi que des nations, grandes et petites ». « D’un point de vue historique, les deux guerres mondiales peuvent s’appréhender en termes d’opposition entre différents types de régimes politiques. La première guerre oppose les démocraties aux monarchies et empires. La seconde met principalement aux prises les régimes démocratiques et les régimes totalitaires. La mise en valeur de la démocratie et de ses standards est donc pragmatiquement celle du régime des vainqueurs. La reconnaissance du droit à des élections libres va ensuite devenir un enjeu de la guerre froide entre le bloc libéral et démocratique et le bloc communiste et totalitaire. Les crispations sur les principes d’égalité souveraine et de respect des droits inhérents à la souveraineté vont considérablement entraver les progrès en matière de droits politiques » {5} .
La Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 est le premier texte significatif à faire une place de choix au droit à des élections libres. Elle énonce ainsi dans son article 21 :
« 1. Toute personne a le droit de prendre part à la direction des affaires publiques de son pays, soit directement, soit par l’intermédiaire de représentants librement choisis.
2. Toute personne a droit à accéder, dans des conditions d’égalité, aux fonctions publiques de son pays.
3. La volonté du peuple est le fondement de l’autorité des pouvoirs publics ; cette volonté doit s’exprimer par des élections honnêtes qui doivent avoir lieu périodiquement, au suffrage universel égal et au vote secret ou suivant une procédure équivalente assurant la liberté du vote. »
Simple résolution de l’Assemblée générale, elle reste dépourvue de toute valeur contraignante ou de mécanisme juridictionnel de contrôle du respect des droits qu’elle énonce. Sa portée est strictement symbolique et philosophique. Néanmoins, l’article 21, comme beaucoup d’autres stipulations de la déclaration, va être concrétisé dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, en l’occurrence l’article 25 dont la formulation est très proche :
«Tout citoyen a le droit et la possibilité, sans aucune des discriminations visées à l’article 2 et sans restrictions déraisonnables :
a. de prendre part à la direction des affaires publiques, soit directement, soit par l’intermédiaire de représentants librement choisis ;
b. de voter et d’être élu, au cours d’élections périodiques, honnêtes, au suffrage universel et égal et au scrutin secret, assurant l’expression libre de la volonté des électeurs ;
c. d’accéder, dans des conditions générales d’égalité, aux fonctions publiques de son pays. »
Les discriminations mentionnées à l’article 2 du pacte sont celles qui portent sur les distinctions relatives à la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, l’opinion politique ou toute autre opinion, l’origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.
Le droit à des élections libres et plus particulièrement l’interdiction de la discrimination dans sa mise en œuvre vont être également consolidés dans plusieurs traités à vocation sectorielle comme la Convention sur les droits politiques de la femme du 31 mars 1953 (article 1er), la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale adoptée le 21 décembre 1965 (article 5. c ), la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes en date du 18 décembre 1979 (article 7. a ), la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille du 18 décembre 1990 (article 41), ou encore la Convention relative aux droits des personnes handicapées du 13 décembre 2006 (article 29). En marge de ces grands textes, les principaux organes des Nations Unies jouent le rôle d’observateur et rendent des expertises en matière de vie démocratique et électorale. C’est le cas de l’Assemblée générale qui, depuis 1993, adopte une résolution annuelle consacrée aux actions de l’organisation en faveur de la démocratisation et une autre depuis 1998 sur le « renforcement de l’efficacité du principe d’élections périodiques et honnêtes ». Le Comité des droits de l’homme, chargé de la supervision des droits civils et politiques, et de l’application du pacte de 1966, a également produit un certain nombre d’observations générales et de recommandations en la matière, notamment l’observation générale no 25 sur la participation aux affaires publiques et le droit de vote de 1996, ou encore la Recommandation no 23 sur la vie politique et publique adoptée lors de la 16e session en 1997.
Le droit à des élections libres a aussi bénéficié d’une mise en valeur dans le cadre du droit international régional. On le retrouve outre-Atlantique dans la Convention interaméricaine des droits de l’homme signée à San José le 22 novembre 1969, laquelle stipule dans son article 23 sur les droits politiques :
« 1. Tous les citoyens doivent jouir des droits et facultés ci-après énumérés :
a. de participer à la direction des affaires publiques, directement ou par l’intermédiaire de représentants librement élus ;
b. d’élire et d’être élus dans le cadre de consultations périodiques authentiques, tenues au suffrage universel et égal, et par scrutin secret garantissant la libre expression de la volonté des électeurs ; et
c. d’accéder, à égalité de conditions générales, aux fonctions publiques de leur pays.
2. La loi peut réglementer l’exercice des droits et facultés mentionnés au paragraphe précédent, et ce exclusivement pour des motifs d’âge, de nationalité, de résidence, de langue, de capacité de lire et d’écrire, de capacité civile ou mentale, ou dans le cas d’une condamnation au criminel prononcée par un juge compétent. »
La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, principal instrument de la protection des droits de l’homme en Afrique, fait quasiment l’impasse sur le droit à des élections libres et, comme son nom l’indique, lui préfère largement le droit des peuples. En effet, l’article 13 stipule très brièvement que tous les citoyens ont le droit de participer librement à la direction des affaires publiques de leur pays, soit directement, soit par l’intermédiaire de représentants librement choisis, ce conformément aux règles édictées par la loi. La charte met en revanche l’accent sur le droit imprescriptible et inaliénable des peuples à l’autodétermination et à la libre détermination de leur statut politique (article 20), c’est-à-dire sur la libre détermination externe plutôt que sur la libre détermination interne, le droit collectif et holistique plutôt que le droit individuel. L’Organisation de l’Unité africaine a préféré un texte séparé, la Charte africaine de la démocratie, des élections et de la gouvernance, adoptée à Addis-Abeba le 30 janvier 2007 et entrée en vigueur le 15 février 2012. Toutefois, la charte énonce essentiellement des principes généraux et des objectifs : promotion d’un système de gouvernement représentatif ; tenue régulière d’élections transparentes, libres et justes ; séparation des pouvoirs ; renforcement du pluralisme politique ; promotion de l’équilibre entre les hommes et les femmes dans les institutions publiques et privées, participation effective des citoyens aux processus démocratiques et de développement, et à la gestion des affaires publiques, transparence, etc.
Les deux systèmes de protection se caractérisent par l’existence d’un organe juridictionnel, respectivement la Cour interaméricaine des droits de l’homme et la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples dont la juridiction reste, entre autres insuffisances, dans un cas comme subordonnée à l’acceptation préalable des Etats concernés. Par ailleurs, le juge africain, devenu opérationnel en 2008, n’est pas compétent pour connaître des violations alléguées de la Charte de la démocratie, des élections et de la gouvernance.
En Europe, l’OSCE a mis le droit à des élections libres au cœur de ses préoccupations. Outre le désormais célèbre « Document de Copenhague » qui établit un lien inhérent entre la démocratie et l’Etat de droit et dresse une liste des principaux droits électoraux et des obligations des Etats, notamment le respect du pluralisme des organisations politiques {6} , on mentionnera le Manuel d’observation des élections rédigé sous le patronage du Bureau des institutions démocratiques et des droits de l’homme, dont la cinquième édition a été publiée en 2005 {7} . Le chapitre 3 de ce document s’ouvre sur l’accord des participants de l’organisation sur le fait que « la volonté des peuples, librement et équitablement exprimée par l’intermédiaire d’élections justes et périodiques, est la base de l’autorité et de la légitimité d’un gouvernement ». Une élection juste est donc un droit de l’homme essentiel et un élément fondamental d’une démocratie ». De son côté, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne consacre dans un chapitre intégralement dédié à la citoyenneté de l’Union le droit de vote et d’éligibilité aux élections du Parlement européen (article 39) et aux élections municipales (article 40). L’article 39 précise même les caractères essentiels du suffrage en ce qui concerne les élections des eurodéputés : le suffrage doit être universel, direct, libre et secret. Enfin, la démocratie et les droits politiques qui lui font cortège constituent incontestablement le centre de gravité du droit du Conseil de l’Europe et du système européen de protection des droits de l’homme. Le caractère contraignant de la Convention européenne des droits de l’homme et l’effectivité de la protection donnent une résonance toute particulière au droit à des élections libres.
En dépit de ces textes universels ou régionaux, il persiste parfois une certaine incompréhension d’une partie de la doctrine à la poursuite du respect des droits politiques à travers l’Etat et contre l’Etat. Cette incompréhension conduit souvent à une facilité : déceler dans le droit international à des élections libres, et plus particulièrement le droit européen des droits de l’homme, une vision de la démocratie dans laquelle la place du peuple serait insuffisante ou trop relative. Il s’agit en réalité de l’idée obsolète selon laquelle il existerait une fracture conceptuelle quasi irréfragable entre la démocratie et la prééminence du droit. Cette facilité dissimule par ailleurs souvent une conception archaïque de la souveraineté démocratique qui rend inopérante la reconnaissance et la protection du droit à des élections libres au-delà de l’Etat. Les droits du Conseil de l’Europe et de la Convention entendent précisément transcender cette opposition presque séculaire et dépassée entre règne du nombre et règne du droit au profit d’un équilibre beaucoup plus subtil et constructif.
1.2 Les sources européennes du droit à des élections libres
Exception faite de la Convention européenne des droits de l’homme, le droit du Conseil de l’Europe est méconnu. Pourtant, il est bien plus riche en matière de droit à des élections libres que l’article 3 du Protocole additionnel à la Convention et la jurisprudence y afférant. A cette soft law élaborée par les organes du Conseil, il faut également ajouter d’autres conventions qui contiennent quelques règles relatives aux droits politiques et/ou aux droits de nature politique.
1.2.1 Le droit de la convention européenne des droits de l’homme
Le droit à des élections libres stricto sensu est inscrit à l’article 3 du Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme. Toutefois, le droit conventionnel électoral mobilise d’autres dispositions de la Convention.
1.2.1.1 L’article 3 du Protocole no 1
Telle qu’adoptée le 4 novembre 1950, la Convention européenne des droits de l’homme ne contenait aucune disposition relative au droit à des élections libres. Toutefois, même s’il existait un consensus autour de la nécessité de mentionner les principes démocratiques, le sujet soulevait de sérieuses oppositions sur le contenu et la portée de ces principes : droit de libre critique des minorités nationales (Belgique), droit pour l’opposition de désigner des candidats aux élections (Royaume-Uni), droit à des élections régulières, au suffrage universel, libres et secrètes, en vue d’assurer la concordance de l’action gouvernementale et de la législation avec l’expression populaire (France), etc.
L’avant-projet proposé par la commission des questions juridiques de l’Assemblée consultative du Conseil de l’Europe comportait deux engagements très inspirés de la proposition française reprise par Pierre-Henri Teitgen, président de la commission : « procéder à intervalles raisonnables à des élections au suffrage universel, libre et secret, en vue d’assurer la concordance de l’action gouvernementale et de la législation avec l’expression de la volonté populaire » et « n’entraver par aucune mesure arbitraire le droit de critique et le droit d’organiser une opposition politique » {8} . Le Comité des Ministres, insatisfait, demanda le concours d’un comité d’expert afin de retravailler cet article dont la nouvelle formulation resserrée obligeait les Etats à « procéder à des intervalles raisonnables à des élections au suffrage universel, libre et secret, dans des conditions propres à garantir que le gouvernement et le corps législatif représentent le peuple » {9} . Dans les deux textes, la portée du droit était invariablement limitée au territoire métropolitain. Devant la persistance des blocages, principalement celui du gouvernement britannique et afin de ne pas retarder l’adoption de la Convention, la question fut renvoyée à un protocole ultérieur. En effet, le Royaume-Uni, qui avait déjà suscité la réécriture afin de faire disparaître la référence à la notion de « volonté populaire », craignait de voir son régime électoral majoritaire à un tour et le mode de désignation des membres de la Chambre des Lords frappés d’inconventionnalité.
Lors de la séance tenue par l’Assemblée consultative du 18 novembre 1950 M. Mitchison, représentant du Royaume-Uni, fit remarquer ceci :
« Si l’on aborde de ce point de vue la question du droit à des élections libres, j’espère qu’un certain nombre au moins de représentants se trouveront d’accord avec moi pour reconnaître qu’il y a place ici pour des divergences de vues, non quant au droit lui-même, mais sur le point de savoir dans quelle mesure son application pourra être juridiquement requise en vertu d’un accord qui intéresserait non seulement les relations de pays à pays, mais, dans une certaine mesure, ces relations entre les individus et l’Etat. »
Quant au contenu souhaité par le Royaume-Uni, il est minimaliste, comme l’exprime Lord Layton :
« Je demande que la liste se limite aux droits minimaux qui sont absolument indispensables à la détermination des principes cardinaux permettant le fonctionnement de la démocratie politique […]. En vue d’établir ces liens politiques essentiels, il n’entre en jeu, à mon avis, que trois considérations vitales, ou quatre tout au plus. L’une est le droit d’élire librement un parlement, auquel viennent s’ajouter le droit de critique et le droit d’organiser une opposition. » {10}
Cette même défiance explique le caractère minimaliste et peu original de la reconnaissance du droit à des élections libres dans le Protocole no 1 adopté à Paris le 20 mars 1952. Non seulement le libellé de l’article 3 du protocole revêt une coloration interétatique qui semblait écarter le jeu du recours individuel mais son domaine d’application est ab initio limité à la seule expression du peuple sur le choix du corps législatif. Enfin, sa formulation privilégie nettement l’idée d’un droit institutionnel plutôt que celle de droits subjectifs de participation.
L’article 3 proposé par l’Assemblée consultative était initialement rédigé en ces termes :
« Les Hautes Parties contractantes s’engagent à respecter la liberté politique de leurs ressortissants et, notamment en ce qui concerne leur territoire métropolitain, à procéder, à intervalles raisonnables, à des élections libres au scrutin secret, garantissant que l’opinion du peuple sera représentée par le gouvernement et le corps législatif. »
Force est de constater que la conception britannique l’a déjà très largement emporté. La seule concession faite à la conception française réside dans la reconnaissance des principaux caractères du suffrage, universalité en moins, c’est-à-dire la liberté, le secret et la périodicité. Le Gouvernement britannique acceptera d’ailleurs d’emblée cette reformulation. L’opposition est venue cette fois essentiellement de la Suède et de la Norvège qui a obtenu le retrait de la référence au « gouvernement » jugée pas assez claire. La référence à la liberté politique a été également retranchée afin d’éviter de futures « difficultés d’interprétation » et la clause politique a été réduite à l’organisation, à intervalles raisonnables, d’élections libres au scrutin secret, « dans les conditions qui assurent la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif ».
Comme de nombreuses autres dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de ses protocoles, c’est à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme que l’article 3 du Protocole no 1 doit d’être devenu ce qu’il est. C’est singulièrement vrai pour la clause politique européenne puisque la Cour européenne des droits de l’homme a non seulement redéfini ses contours et son contenu grâce à une interprétation dynamique évolutive mais a également pratiqué le génie génétique en intervenant au niveau de la nature même de cette norme. En effet, dans l’arrêt fondateur du contentieux Mathieu-Mohin et Clerfayt c. Belgique , la Cour européenne des droits de l’homme opère un alignement de la nature du droit à des élections libres sur les autres droits garantis par la Convention :
« […] la "coloration interétatique" du libellé de l’article 3 ne reflète aucune différence de fond avec les autres clauses normatives de la Convention et des protocoles. Elle semble s’expliquer plutôt par la volonté de donner plus de solennité à l’engagement assumé et par la circonstance que dans le domaine considéré se trouve au premier plan non une obligation d’abstention ou de non-ingérence, comme pour la majorité des droits civils et politiques, mais celle, à la charge de l’Etat, d’adopter des mesures positives pour "organiser" des élections démocratiques » {11} .
Quant à l’exclusion du droit de recours individuel, la Cour européenne des droits de l’homme constate dans ce même arrêt que les travaux préparatoires du Protocole no 1 ne révèlent nulle intention d’écarter, dans le domaine de l’article, le jeu de ce droit. Toutefois, en 1987, le droit de recours individuel est encore soumis à l’acceptation préalable des Hautes Parties contractantes et ne fait figure que d’exception. Elle ne deviendra le principe du contentieux devant le juge européen qu’en 1998 avec l’entrée en vigueur du Protocole no 11.
L’arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt marque enfin une rupture significative avec la politique d’irrecevabilité systématique menée par la Commission européenne des droits de l’homme. Longtemps marginalisée, l’histoire de cette partie du contentieux sera ensuite celle d’une montée en puissance, avec une véritable explosion après 1998 qui va permettre à la Cour européenne des droits de l’homme de donner une envergure considérable à l’article 3 du Protocole no 1. Le juge européen observe que le maintien des libertés fondamentales reposant, selon le préambule de la Convention elle-même, sur un régime véritablement démocratique, cette disposition qui consacre un principe caractéristique de pareil régime revêt par conséquent une importance « capitale » {12} . Il s’agit de droit « cruciaux pour l’établissement et le maintien des fondements d’une "véritable" démocratie régie par l’Etat de droit » {13} . La charge symbolique de la clause politique européenne plonge indubitablement ses racines dans les fondements et les objectifs mêmes du Conseil de l’Europe, c’est-à-dire le triomphe progressif d’un idéal adossé à la liberté individuelle, aux libertés politiques et la prééminence du droit sur lesquelles se fonde la démocratie dite « véritable ». L’importance particulière de la clause politique est notamment accrue par la jurisprudence qui présente de manière constante la démocratie comme « l’unique modèle politique envisagé par la Convention et le seul qui soit compatible avec elle » {14} . Du point de vue strictement procédural, elle se manifeste aussi à travers la proportion considérable d’arrêts de Grande Chambre par rapport aux autres contentieux et au nombre élevé d’opinions dissidentes jointes.
La valeur juridique de la clause politique européenne dans les différents systèmes qui la réceptionne n’est pas différente de celle de la Convention. Le premier protocole est d’applicabilité directe, ce qui signifie que les particuliers peuvent utilement s’en prévaloir devant le juge national, non seulement à l’encontre des dispositions normatives de droit interne, mais aussi directement à l’encontre des actes individuels. Ni le Conseil de l’Europe ni la Cour européenne des droits de l’homme n’imposent, en droit interne, de manière déterminée, d’assurer son application ou de valeur obligée à la Convention et, par conséquent, à la clause politique {15} . L’introduction est laissée au libre choix des Etats et varie selon l’orientation moniste ou dualiste de ces derniers, sous réserve d’une valeur suffisante, c’est-à-dire au moins égale à la loi. A cet effet direct s’ajoute la possibilité, en cas de violation qui n’aurait pas été redressée au niveau interne, de saisir la Cour européenne des droits de l’homme afin de faire constater la violation et d’obtenir la condamnation de l’Etat concerné. L’article 46, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit alors que :
« Les Hautes Parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties. »
C’est une spécificité de la Convention que ne connaissent pas la plupart des autres traités et conventions signés dans le cadre du Conseil de l’Europe.
1.2.1.2 Les autres dispositions conventionnelles concernées par le droit à des élections libres
L’article 3 du Protocole no 1 n’est pas la seule disposition conventionnelle qui concerne le phénomène électoral et, par voie de conséquence, le droit à des élections libres. Trois autres catégories de droit sont également concernées.
La première catégorie concerne les droits de nature politique ou ce que la doctrine moderne désigne désormais comme les droits de l’action sociale et politique. Il s’agit bien évidemment de l’utilisation dans la sphère politique des libertés d’expression garantie par l’article 10 de la Convention et des libertés de manifestation pacifique, d’une part, et d’association, d’autre part, garanties par l’article 11 de la Convention.
La seconde catégorie de droits est celle des droits dits « de procédure » qui interagissent naturellement avec le contentieux électoral. En droit de la Convention, cela comprend l’incontournable article 6, paragraphe 1, relatif au droit à un procès équitable et l’article 13 qui garantit le droit à un recours effectif.
La troisième catégorie se limite à une seule prescription, l’interdiction de la discrimination, interdiction dont la Cour européenne des droits de l’homme a déduit dès le premier arrêt rendu sur le fondement de la clause politique le principe d’égalité de traitement des citoyens dans l’exercice de leur droit de vote et de leur droit de se présenter aux suffrages {16} . Cette interdiction peut relever de l’article 14 de la Convention et elle se limitera à la discrimination dans la jouissance des autres droits et libertés reconnus dans la Convention. Elle peut, pour les rares Etats l’ayant signée et ratifiée, relever de l’article 1er du Protocole no 1, auquel cas elle concernera tous les droits reconnus par la loi.
1.2.2 Les traités, conventions et accords du conseil de l’europe
La Convention européenne des droits de l’homme, ou plutôt son premier protocole, n’est pas la seule convention préparée sous l’égide du Conseil de le l’Europe qui prévoit des dispositions concernant la démocratie politique et le phénomène électoral. Il existe actuellement 214 traités, conventions ou accords ouverts aux Etats membres du Conseil de l’Europe et pour certains aux Etats tiers. Les traités qui concernent le droit à des élections libres ou qui contiennent des prescriptions relatives aux droits politiques ne sont cependant pas légion. On mentionnera principalement deux textes : la Charte européenne de l’autonomie locale en date du 15 octobre 1985 et la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales en date du 1er février 1995.
La première, partant du constat que les collectivités locales sont l’un des principaux fondements de tout régime démocratique, décline le droit à des élections libres à leur échelon dans son article 3, paragraphe 2 :
« Ce droit (à l’autonomie locale) est exercé par des conseils ou assemblées composés de membres élus au suffrage libre, secret, égalitaire, direct et universel, et pouvant disposer d’organes exécutifs responsables devant eux. Cette disposition ne porte pas préjudice au recours aux assemblées de citoyens, au référendum ou à toute autre forme de participation directe des citoyens là ou elle est permise par la loi. »
La deuxième vise l’abolition de toute discrimination fondée sur l’appartenance à une minorité nationale et engage les Parties à adopter, s’il y a lieu, des mesures adéquates en vue de promouvoir une égalité pleine et effective entre les personnes appartenant à une minorité nationale et celles appartenant à la majorité, notamment dans le domaine de la vie politique (article 4).
Hormis la différence notable d’absence d’organe juridictionnel chargé d’en assurer le respect effectif, la situation de ces conventions sous l’angle de leur applicabilité en droit interne n’est pas différente de celle de la Convention européenne des droits de l’homme. Sous réserve de leur signature et de leur ratification, elles sont dotées de l’effet direct. Ici encore, le Conseil de l’Europe n’exige pas de leur conférer une valeur autre que « suffisante » dans la hiérarchie des normes et laisse leur mode d’introduction à la discrétion des Etats. A l’instar de la soft law , c’est souvent par le truchement de l’interprétation conforme que ces textes sont le plus visible. Par exemple, dans l’arrêt Tanase c. Moldova , la Cour européenne des droits de l’homme émet de sérieux doutes sur la conformité de la loi obligeant les candidats aux élections parlementaires à informer la commission électorale de la possession d’une autre nationalité et, en cas d’élection, à inclure dans le dossier de validation de son mandat la preuve de la renonciation à cette autre nationalité ou de l’engagement de la procédure prévue à cet effet, avec l’article 17 de la Convention européenne sur la nationalité, convention signée et ratifiée par l’Etat défendeur {17} . Ces doutes pèseront considérablement sur l’appréciation de l’effet discriminatoire de la législation moldove et sur le verdict final.
1.2.3 La soft law du conseil de l’europe
La notion de soft law ou « droit doux » désigne un ensemble de règles qui seraient dépourvues de dimension contraignante parce que non sanctionnées juridiquement et dont la normativité serait incertaine ou au moins atténuée. De prime abord, la question de sa valeur contraignante semble pouvoir être sèchement tranchée en une affirmation : la soft law ne serait pas dotée d’une valeur juridique contraignante. La réalité n’est pas aussi rigide. Le fait que ces normes, prescriptives d’un comportement, ne soient pas expressément obligatoires ne signifie pas qu’elles ne peuvent pas l’être ou, a minima , exercer une influence. L’efficacité de ce droit doux mais néanmoins prescriptif n’est plus à démontrer. Il existe de nombreuses nuances et de nombreux canaux de contrainte indirecte. Outre le fait qu’elle prépare bien souvent une normativité plus classique et constitue une étape préliminaire vers le droit dur qu’elle prépare, et exception faite de la soumission unilatérale qui dépend exclusivement de la volonté ponctuelle des Etats, la soft law exerce une influence directe sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et fait l’objet d’un suivi des autres institutions du Conseil de l’Europe.
1.2.3.1 Les sources de la soft law
La plupart des textes européens relatifs au droit à des élections libres sont non contraignants juridiquement et s’apparentent davantage à des déclarations qu’à un corpus normatif précis, pratique et doté d’effet direct dans les espaces juridiques internes. En droit du Conseil de l’Europe, cette soft law est le fruit d’une pluralité d’acteurs et sert à décrire une multiplicité de phénomènes et d’instruments – résolutions, recommandations, déclarations, actes concertés, codes de bonne conduite, échanges d’expertises, etc. Son contenu se caractérise par l’utilisation de formules vagues, de termes imprécis et d’objectifs flous plutôt que d’énoncés juridiques clairs ayant vocation à une application directe dans les ordres juridiques respectifs des Etats membres. Toutefois, ce qui la caractérise n’est pas tant l’absence de valeur juridique contraignante que la souplesse afin de ménager la susceptibilité d’Etats jaloux de leurs prérogatives, notamment dans le domaine des droits politiques, des droits électoraux ou, plus largement, lorsqu’il s’agit de la nature et de l’organisation des différents régimes politiques.
C’est indubitablement en matière de démocratie et de droit électoral que la soft law du Conseil de l’Europe, à la fois discrète, protéiforme et très riche, exerce l’influence la plus forte. Celle-ci concerne au premier chef les deux principaux organes statutaires du Conseil de l’Europe, c’est-à-dire l’Assemblée parlementaire et le Comité des Ministres, gardiens des valeurs du Conseil de l’Europe et du suivi des engagements des Etats membres. Ces deux organes ont ainsi adopté un nombre considérable de résolutions et de recommandations concernant les principes démocratiques, le droit à des élections libres et les systèmes électoraux. De fait, le club des démocraties de 1949 a depuis longtemps cédé la place à une école des démocraties. Or, force est de constater que tous les élèves ne sont pas exemplaires. Outre qu’ils permettent une amélioration des standards démocratiques, ces textes font peser une pression constante et croissante sur les Etats les plus fragiles afin de consolider leurs structures et leur ancrage démocratiques. Ils permettent aussi le développement d’un droit électoral commun face aux défis sociaux ou techniques que rencontrent la plupart des Etats membres : la parité hommes-femmes avec la Recommandation no R (2003) 3 du Comité des Ministres sur la participation équilibrée des femmes et des hommes à la prise de décision politique et publique, adoptée le 12 mars 2003, et la Recommandation 1899 (2010) de l’Assemblée parlementaire « Augmenter la représentation des femmes en politique par les systèmes électoraux », adoptée le 27 janvier 2010 ; la démocratie électronique avec la Recommandation CM/Rec(2009)1 préparée par le Comité ad hoc du Conseil de l’Europe et adoptée en février 2009 par le Comité des Ministres, précédée de la Recommandation Rec(2004)11 sur les normes juridiques opérationnelles et techniques relatives au vote électronique ; les problématiques suscités par la participation politique des minorités ethniques et nationales ou encore la montée en Europe des nationalismes et de la xénophobie, dernière question appréhendée notamment par l’Assemblée dans sa Résolution 1889 (2012) sur l’utilisation des migrants et des réfugiés pendant les campagnes électorales, en date du 27 juin 2012.
L’Assemblée possède, par le truchement de ses recommandations au Comité des Ministres, par celui des résolutions qui reflètent ses propres décisions sur des questions qu’elle est habilitée à régler ou l’expression de ses propres opinions, des avis sollicités par le Comité des Ministres et, jusqu’en 2004, des directives adressées à ses commissions, un pouvoir d’influence considérable. Ce pouvoir se matérialise de plusieurs manières. Premièrement, l’Assemblée favorise la coopération et l’alignement des standards électoraux nationaux contribuant de la sorte à l’émergence d’un patrimoine électoral européen, d’une communauté de valeurs électorales. Deuxièmement, elle peut assumer le rôle d’observateur. Elle a ainsi joué ce rôle dans plus de 140 élections depuis sa première intervention à l’occasion des élections grecques à la suite de la chute de la dictature de colonels en 1974. Elle a par exemple observé les élections présidentielles de 1998 et les élections législatives de 1995 et de 1999 en Arménie dans le cadre de la demande d’adhésion de ce pays au Conseil de l’Europe {18} . Troisièmement, lorsqu’elle est amenée à se prononcer sur ce type de demande, l’Assemblée conditionne l’adhésion au respect préalable du droit à des élections libres et l’organisation d’élections respectant les prescriptions de l’article 3 du Protocole no 1 à la Convention européenne des droits de l’homme, c’est-à-dire libres, au scrutin secret, dans des conditions assurant la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif :
« L’adhésion présuppose que l’Etat candidat ait mis ses institutions et son ordre juridique en conformité avec les principes de base de l’Etat démocratique soumis à la prééminence du droit et au respect des droits de l’homme. Les représentants du peuple doivent avoir été choisis par la voie d’élections libres et honnêtes, au suffrage universel. La garantie de la liberté d’expression, notamment des médias, la protection des minorités nationales et le respect des principes du droit international doivent rester à nos yeux des éléments déterminants dans l’appréciation de toute candidature. L’engagement de signer la Convention européenne des droits de l’homme et d’accepter à brève échéance l’ensemble de ses dispositions de contrôle est également fondamental. »
L’Assemblée parlementaire établit une liste d’engagements pris par le nouveau membre dont elle surveillera le respect et l’exécution même après l’adhésion, grâce à la procédure de suivi. A l’occasion de l’examen de la demande d’adhésion de la Principauté de Monaco, elle a ainsi rendu un avis favorable tout en relevant la nécessité de pallier certaines des insuffisances dans le fonctionnement du régime parlementaire et électoral monégasque {19} . Dans le cas de la Serbie-Monténégro, l’Assemblée a également rendu un avis favorable notamment après avoir constaté que le référendum de mai 2006 relatif au futur statut d’Etat de la République du Monténégro et les élections législatives de septembre 2006 s’étaient déroulés, pour l’essentiel, « conformément aux normes du Conseil de l’Europe ainsi qu’aux autres normes internationales applicables à des élections démocratiques » {20} . Pour atteindre ses objectifs en matière électorale, l’Assemblée dispose en son sein d’une commission dédiée aux questions politiques et à la démocratie. Le mandat de cette dernière a été défini par la Résolution 1822 (2011) sur la réforme de l’Assemblée, résolution qui lui attribue de manière spécifique la charge d’examiner les questions relatives à la situation de la démocratie ainsi qu’au fonctionnement et au développement des institutions démocratiques en Europe, de même que dans les Etats observateurs et dans les Etats dont les parlements bénéficient du statut d’observateur ou de partenaire pour la démocratie, d’appréhender les grands défis politiques auxquels doit faire face la société moderne et de traiter les questions relatives à la stabilité démocratique en Europe.
De son côté, le Comité des Ministres est lui aussi concerné par la protection et la promotion du droit à des élections libres et des droits politiques en général. Il l’est tout d’abord au titre de la surveillance des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, ce qui comprend les arrêts de violation de la clause politique européenne. Aux termes de l’article 46, paragraphe 2, de la Convention européenne des droits de l’homme, les arrêts définitifs de la Cour européenne des droits de l’homme sont transmis au Comité qui en surveille l’exécution. Le Comité constate les progrès effectués ou les blocages persistants grâce à la technique des résolutions intérimaires ou la bonne exécution de l’arrêt dans une résolution finale. Il est également compétent pour assister les Etats qui éprouveraient des difficultés circonstancielles ou structurelles dans l’exécution d’un arrêt et peut formuler des suggestions afin de faciliter cette exécution. En 2001, le Comité des Ministres a adopté plusieurs règles en vue de l’application de l’article 46, paragraphe 2, précité. En plus de cette compétence liée au système de protection conventionnel des droits de l’homme, le Comité a rédigé un certain nombre de recommandations, certes a priori dépourvues d’effet juridiquement contraignant mais jouissant d’une grande autorité. L’article 15 du Statut prévoit d’ailleurs que ces recommandations peuvent faire l’objet d’un suivi du Conseil lui-même. Ces recommandations participent elles aussi à l’harmonisation des normes électorales en Europe et à la constitution d’un espace juridique partagé.
Parmi les autres organes et institutions du Conseil de l’Europe, deux d’entre eux tiennent une place centrale. En premier lieu, la Commission européenne pour la démocratie par le droit, connue également sous le nom de Commission de Venise parce qu’elle tient ses quatre sessions plénières annuelles dans la cité lacustre, a été créée en 1990 sous la forme d’un accord partiel du Conseil de l’Europe. Composée d’experts indépendants de renommée internationale en raison de leur expérience au sein des institutions démocratiques ou de leur contribution au développement du droit et des sciences politiques, la Commission de Venise est un organe consultatif qui coopère avec les Etats membres du Conseil de l’Europe ou, éventuellement, avec des Etats non membres. Ses activités sont variées. Elles comprennent principalement des recherches, des séminaires, la rédaction d’avis juridiques sur divers sujets – réformes constitutionnelles, projets de constitutions, lois électorales, protection des minorités, collecte – ainsi que la diffusion de la jurisprudence des cours constitutionnelles des différents Etats parties à l’accord partiel, c’est-à-dire l’intégralité des Etats membres du Conseil de l’Europe à laquelle s’ajoutent les Etats associés. La Commission de Venise a ainsi assisté plusieurs Etats dans l’élaboration ou la réforme de leur législation électorale. Elle a même été chargée en 1997 de rédiger un premier projet de loi électorale en Bosnie-Herzégovine. Depuis 2002, la Commission de Venise peut s’appuyer sur un Conseil des élections démocratiques dont le but est d’assurer la coopération dans le domaine électoral entre la Commission d Venise, en tant qu’organe juridique, et l’Assemblée parlementaire et le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux du Conseil de l’Europe, en tant qu’organes politiques responsables de l’observation des élections. Ce conseil promeut le patrimoine électoral européen et émet des avis et des recommandations au sujet des améliorations qui peuvent être apportées à la législation et à l’administration électorales des Etats. Enfin, la Commission de Venise est l’auteur de quelques-uns des textes les plus emblématiques et les plus détaillés relatifs au droit à des élections libres et ses corollaires, notamment l’incontournable Code de bonne conduite en matière électorale de 2002, amendé en 2011, mais aussi les codes de bonne conduite en matière référendaire de 2007 ou de partis politiques de 2008. L’initiative du Code de bonne conduite en matière électorale est à mettre au crédit de l’Assemblée parlementaire qui, dans sa Résolution 1264 (2001), a invité la commission à élaborer un document réunissant les « critères universels qui déterminent des minimums indispensables ou, a contrario , excluent certains types de comportement afin que les élections puissent être considérées comme libres et démocratiques ». Il s’agissait pour l’Assemblée de permettre à la fois un meilleur suivi des engagements des Etats membres du Conseil de l’Europe et d’harmoniser les normes électorales au moyen de lignes directrices. Adopté par la commission lors de sa 51e session plénière, le code a été soumis à l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe le 6 novembre 2002.
En second lieu, il faut mentionner l’action et les travaux du Congrès des pouvoirs locaux et régionaux. Il s’agit d’une assemblée politique paneuropéenne composée de 636 élus, conseillers régionaux et municipaux, maires et présidents de région, qui représente plus de 200 000 collectivités réparties sur les 47 Etats membres du Conseil de l’Europe. Sa mission vise à promouvoir la démocratie territoriale, à améliorer la gouvernance locale et régionale et à renforcer l’autonomie des collectivités. C’est dans cette perspective que le Congrès a élaboré le texte de référence du Conseil de l’Europe en matière d’autonomie locale, à savoir la Charte européenne de l’autonomie locale du 15 novembre 1985. Il adopte par ailleurs des recommandations que les gouvernements sont tenus de respecter, rédige des résolutions en vue d’améliorer la libre gouvernance des collectivités, exerce un monitoring particulièrement efficace et observe d’un point de vue qualitatif les élections locales et régionales en Europe.
1.2.3.2 une source d’interprétation de la convention européenne des droits de l’homme
L’application de la Convention européenne des droits de l’homme « à la lumière » de la soft law du Conseil de l’Europe est aujourd’hui répandue. C’est le levier le plus habituel de force juridique de ce droit « mou ». Si on admet que la normativité dépend de la signification, c’est-à-dire de l’interprétation de l’acte prescriptif d’un comportement, la soft law devient partiellement contraignante lorsqu’elle sert d’étai à l’interprétation des normes conventionnelles. De manière générale, la Cour européenne des droits de l’homme a spécifiquement mis en avant cette technique d’interprétation dans de nombreux arrêts : Demir et Baykara c. Turquie du 12 novembre 2008, Chtoukatourov c. Russie du 27 mars 2008 ou encore Tanase c. Moldova du 27 avril 2010 pour une affaire concernant le droit à des élections libres. Elle souligne la prise en considération invariable des instruments et rapports internationaux pertinents, en particulier ceux d’autres organes du Conseil de l’Europe, pour interpréter les garanties offertes par la Convention et déterminer s’il existe dans le domaine concerné une norme européenne commune. Dans l’arrêt Tanase c. Moldova , la Cour européenne des droits de l’homme estime ainsi devoir prendre en compte les dispositions de la Convention européenne sur la nationalité, les conclusions et rapports de la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance et ceux de la Commission de Venise, et les résolutions de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe afin de déterminer la proportionnalité de l’ingérence, en l’espèce la restriction du droit d’exercer un mandat parlementaire fondée sur la binationalité du requérant.
Sans pour autant systématiser la technique, la Cour européenne des droits de l’homme a interprété à plusieurs reprises les droits politiques et les droits de nature politique reconnus dans la Convention européenne des droits de l’homme à la lumière de la soft law , essentiellement à la lumière du Code de bonne conduite en matière électorale mais pas uniquement. Par exemple, le code est absent du retentissant arrêt Sejdic et Finci c. Bosnie-Herzégovine bien que la Cour européenne des droits de l’homme évoque plusieurs résolutions de l’Assemblée parlementaire prises sur le fondement d’avis de la Commission de Venise et invitant l’Etat défendeur à « remplacer le dispositif de représentation ethnique par une représentation fondée sur le principe de citoyenneté, notamment en mettant un terme à la discrimination constitutionnelle » {21} . A ce titre, la jurisprudence européenne a largement contribué à la diffusion et au succès du Code de bonne conduite en matière électorale. La Cour européenne des droits de l’homme l’a utilisé comme source d’interprétation dans une vingtaine d’affaires concernant directement la clause politique, sans compter les affaires relatives aux droits de nature politique comme dans l’arrêt Parti républicain de Russie du 15 septembre 2011 qui a conclu à la violation de l’article 11 relatif à la liberté d’association.
Depuis la première utilisation assumée du code au titre des textes internationaux pertinents dans l’arrêt de Chambre Hirst (no 2) du 30 mars 2004 puis dans l’arrêt de Grande Chambre du 6 octobre 2005, arrêts relatifs à la privation automatique du droit de vote des détenus au Royaume-Uni, on citera chronologiquement l’arrêt Soukhovetski c. Ukraine du 28 juin 2006 portant sur le refus d’enregistrement de la candidature au motif du requérant qu’il n’avait pas versé un cautionnement environ soixante fois supérieur au revenu mensuel brut, l’arrêt Yumak et Sada c. Turquie du 8 juillet 2008 dans lequel la Cour européenne des droits de l’homme rappelle avec force les cinq principes du patrimoine électoral européen posés par le code, à savoir le suffrage universel, égal, libre, secret et direct, l’arrêt Parti travailliste géorgien c. Géorgie rendu le même jour à propos de l’établissement des listes électorales, de la composition des commissions électorales, en l’espèce celle de la Commission électorale centrale par les représentants des forces politiques au pouvoir, ce qui était contraire au principe énoncé dans le code de l’organisation du scrutin par un organe impartial et d’un seuil de 7 % des suffrages exprimés pour obtenir un siège au parlement, l’arrêt Petkov et autre c. Bulgarie du 11 juin 2009 qui concernait le refus d’enregistrement des candidatures de plusieurs personnes accusées d’avoir collaboré sous l’ère soviétique avec les anciennes agences de sécurité de l’Etat. Les arrêts Etxeberria et autres et Herritarren Zerrenda rendus le 30 juin 2009 concernaient l’inéligibilité des membres d’un parti politique déclaré illégal et dissous par le Tribunal suprême espagnol tandis que l’arrêt Grosaru c. Roumanie du 2 mars 2010 portait sur la représentation parlementaire des minorités et l’existence d’une voie de recours efficace en matière électorale. Dans l’arrêt Namat Aliyev c. Azerbaïdjan du 8 avril 2010, le candidat malheureux aux élections législatives dénonçait la violation de la loi électorale et le défaut d’un véritable recours effectif pour contester les élections. L’arrêt Alajos Kiss c. Hongrie du 20 mai 2010 portait sur le droit de vote des personnes placées sous tutelle, l’arrêt Sitaropoulos et autres c. Grèce du 15 mars 2012 sur le vote des expatriés, l’arrêt Parti communiste de Russie et autre c. Russie du 19 septembre 2012 sur la discrimination alléguée dans la couverture médiatique de la campagne électorale. Enfin, en 2013, on retiendra principalement l’arrêt Shindler c. Royaume-Uni qui, dans la droite ligne de la jurisprudence Sitaropoulos , conclut à l’absence de violation de l’article 3 du Protocole no 1 dans une nouvelle affaire relative au vote des expatriés.
Au moins deux observations peuvent être faites au sujet de l’utilisation de la soft law dans la pratique jurisprudentielle de la Cour européenne des droits de l’homme. Premièrement, il n’existe pas d’obligation d’invocation ni de systématisation. La Cour européenne des droits de l’homme s’estime libre dans le choix de ses sources d’interprétation et, selon son gré, pioche ou ne pioche pas dans la soft law du Conseil de l’Europe. Il s’agit d’une simple disponibilité. C’est la Cour européenne des droits de l’homme qui décidera in fine de la pertinence et de l’opportunité de s’adosser à ces textes parmi d’autres sources du droit international. Certains arrêts récents de première importance ne font aucune place au code ou autres normes du Conseil de l’Europe alors même qu’il existe pourtant des textes appropriés. On notera par exemple l’arrêt Zdanoka c. Lettonie du 16 mars 2006 qui évoque exclusivement le droit de l’ONU au titre du droit international pertinent ou encore l’arrêt Green MT c. Royaume-Uni du 23 novembre 2010 qui, bien que portant exactement sur le même problème que Hirst , arrêt dont il reproche précisément l’inexécution au Royaume-Uni, ne mentionne même pas l’existence du Code de bonne conduite en matière électorale.
Toutefois, on constate un phénomène d’accélération et de banalisation, notamment dans l’utilisation du Code de bonne conduite en matière électorale.
Deuxièmement, il n’existe aucune symétrie obligée entre la jurisprudence européenne des droits de l’homme et la soft law du Conseil de l’Europe. La Cour européenne des droits de l’homme ne considère jamais être liée par les prescriptions des codes de bonne conduite ou autres textes. Il s’agit de sources d’interprétation optionnelles dont l’utilité principale est de permettre d’orienter ou de renforcer la jurisprudence, le cas échéant, jamais de l’enfermer. Le juge européen soutient donc quelquefois des positions assez éloignées, voire en franche contradiction avec le Code de bonne conduite en matière électorale ou autres normes de la soft law . C’est le cas en matière d’égalité des suffrages puisque, de jurisprudence constante, la Cour européenne des droits de l’homme estime que l’article 3 du Protocole no 1 n’implique pas « que tous les bulletins doivent avoir un poids égal quant au résultat, ni que tous les candidats [aient] des chances égales de l’emporter » pour concentrer son contrôle sur l’absence d’arbitraire ou d’atteinte à la substance du droit à des élections libres, alors que le code insiste sur la notion d’égalité des chances devant le suffrage {22} . L’amplitude de la marge d’appréciation concédée aux Etats dans cette partie du contentieux a également permis à la Cour européenne des droits de l’homme de prendre des distances avec les exigences du code. Si jurisprudence et soft law ne coïncident pas, c’est que cette dernière possède un champ d’application beaucoup plus large pour au moins deux raisons. La première raison tient à la rédaction de l’article 3 du Protocole additionnel qui limite le droit à des élections libres aux élections du corps législatif. Or la soft law comprend des normes relatives aux élections locales, aux élections du chef de l’Etat, aux élections référendaires, etc. La seconde raison résulte de ce que la soft law et le code abordent des points de droit sur lesquels, faute d’affaires adéquates, le juge européen n’a jamais eu à se prononcer.
1.2.3.3 Les procédures de suivi
Parallèlement à la protection juridictionnelle du droit à des élections libres qui a permis la prise en compte de la soft law , la prolifération de cette dernière s’est accompagnée d’une multiplication des procédures dites de « suivi » qui offre au contrôle susceptible d’être opéré par la Cour européenne des droits de l’homme un complément tant du point de vue matériel que formel. On le sait, le domaine de la soft law en matière de droits politiques et de démocratie est plus large. Par ailleurs, les procédures de suivi, de par leur continuité dans le temps et leur caractère flexible, permettent une imprégnation diffuse et plus souple des standards européens. Elles permettent également un dialogue entre le Conseil de l’Europe et les Etats membres que le contrôle juridictionnel n’autorise pas dans la même mesure.
Qu’elles soient diligentées par l’Assemblée parlementaire (suivi étatique) ou le Comité des Ministres (suivi thématique), les procédures de suivi reposent sur l’obligation des Etats membres de respecter les obligations qu’ils ont souscrites aux termes du Statut, de la Convention européenne des droits de l’homme et de toutes les autres conventions auxquelles ils sont parties {23} . Pour le Comité des Ministres, c’est la Déclaration du 10 novembre 1994 sur le respect des engagements pris par les Etats membres qui constitue le fondement juridique du suivi, déclaration dont le préambule mentionne :
« Ayant à l’esprit [...] sa propre responsabilité statutaire d’assurer les engagements d’assurer le respect de la démocratie, des droits de l’homme et de la prééminence du droit pris par les Etats membres en vertu du Statut du Conseil de l’Europe, de la Convention européenne des droits de l’homme et d’autres instruments juridiques ».

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