Problématique de l’arbitrage - Dans l’épanouissement des investissements en Afrique àl’aune de la modernisation de l’acte uniforme OHADA

Me Pascal Soua

Description

L'ordonnancement juridique et judiciaire d'un pays est un facteur essentielpour acquérir la confiance des investisseurs. Un bon essor économique neserait en effet possible et sécurisant que dans un cadre juridique etjudiciaire fiable. Cette fiabilité suppose des lois qui s'accordent avec lesréalités économiques mais aussi une rapidité dans les règlements desdifférends. On peut donc comprendre les motivations des pères fondateursde l’OHADA d’instituer l’arbitrage comme une technique mieux adaptéeà la résolution des différends nés à l’occasion des projetsd’investissement. Cependant, malgré ses nombreuses vertus, l’observationpermet de constater que l’arbitrage ne produit pas les effets escomptésnotamment à cause de l’existence de certains facteurs qui sont de nature àfreiner son éclosion comme mode par excellence de résolution desdifférends d’affaires.

Sujets

• Droit
• juridique
• Arbitrage
• Tchad

Informations

• Publié par: Toumai Editions
• Date de parution: 01 mai 2020
• Nombre de lectures: 194
• EAN13: 9782376700784
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

Problématique de l’arbitrage dans l’épanouissement des investissements en Afrique à l’aune de la modernisation de l’acte uniforme OHADA

Me Pascal SOUA

Problématique de l’arbitrage dans l’épanouissement des investissements en Afrique à l’aune de la modernisation de l’acte uniforme OHADA

Éditions Toumaï L’Éditeur de nouveaux talents

Tous droits de reproduction, de traduction et d’adaptation reservée pour tous les pays. © By Toumaï Editions, Avenue Taiwan, B.P:5451 N’Djamena- Tchad, Tél. [phone] Email : [e-mail] ISBN : 978-2-37670-078-4

Première édition : Mai 2020à N’Djaména

Introduction

L'ordonnancement juridique et judiciaire d'un pays est un facteur essentiel pour acquérir la confiance 1 des investisseurs internationaux . Un bon essor économique ne serait possible et sécurisant que dans un cadre juridique et judiciaire fiable. Cette fiabilité suppose des lois qui s'accordent avec les réalités économiques mais aussi une rapidité dans les 2 règlements des différends. C'est donc dans ce contexte que l’arbitrage a pris, dans le commerce, une 3 importance de premier plan . En d'autres termes, l'arbitrage est devenu le mode par excellence de règlements de litiges issus de la pratique commerciale. Les motivations qui consacrent l'arbitrage comme mode de règlement de litiges à caractère commercial sont de plusieurs ordres. L'aspiration à une justice mieux administrée, fait que les parties souhaitent voir appliquer un autre droit que celui prescrit par l'État, c'est-à-dire un droit fondé sur les 4 usages du commerce ou de lalex mercatoria . Aussi,

1  Allant du fait que de bonnes bases juridiques sont la clé d'un développement économique et social stable. 2 e L’arbitrage est longtemps demeuré à travers le XIX siècle, une institution de paix, visant plus à faire régner l'harmonie qu'à rétablir le droit entre des gens destinés à vivre les uns avec les autres. 3 DAVID RENE,L'arbitrage dans le commerce international, Paris, Economica, 1982. 4  Le Professeur FOUCHARD définit lalex mercatoriaétant comme l'ensemble des «règles qui se forment, s'appliquent, se sanctionnent en dehors, en marge des cadres et des autorités étatiques, à l'intérieur de groupes humains plus vastes et plus réduits à la fois qui ne se constituent pas au sein d'une Nation, mais d'un ou plusieurs

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les parties souhaitent également que le litige soit réglé, autant que possible, à leur satisfaction mutuelle, au profit des rapports futurs. Ce d’autant plus que le désaccord qui naît entre les parties n'a pas le caractère d'une contestation juridique et ne saurait donc être 5 porté devant les tribunaux. L'arbitrage avait tout pour plaire aux opérateurs économiques car c'est une méthode de règlement de litiges qui répond aux exigences clés du commerce, à savoir la confidentialité et la rapidité. Le but de l'arbitrage était donc d'éviter de donner au litige, un caractère épineux afin de ne pas geler les relations existant entre les opérateurs commerciaux des différents pays. Ces derniers règlent, grâce à l'arbitrage, les différends qui peuvent les opposer de manière « amicale ». La pratique de l'arbitrage est venue, pour ainsi dire, naturellement dans les institutions juridiques primitives. Et lorsque l'État a instauré des tribunaux et que le recours à ces tribunaux est devenu le mode naturel de règlement de litiges, la pratique continua parce que les parties au litige désiraient le régler avec moins de 6 formalités. C'est dans cette perspective que des institutions prônant l'arbitrage voient le jour. Deux d’entre elles sont plus courantes dans le commerce international. La plus réputée (et la plus ancienne) est la Cour Internationale d'Arbitrage (C.I.A) de la Chambre de

professionnels ou corporations et plus largement d'une communauté internationale des commerçants». 5 Ibid. 6 Alain REDFERN et Martin HUNTER,Droit et pratique de l'arbitrage ème commercial international, 2 édition, 1991, p. 2.

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7, Commerce International (C.C.I) à laquelle il faut ajouter le Centre International de Règlements de 8 Différends Relatifs aux Investissements (C.I.R.D.I) au regard notamment du fait que les opérations commerciales inter-pays deviennent de plus en plus 9 nombreuses. Ces deux organes ont déjà connu bon nombre d'affaires. Toutefois, la difficulté s'est posée quant à l'application des sentences arbitrales rendues. C'est ainsi que la convention de New-York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales 10 étrangères, du 10 juin 1958, voit le jour . Elle est« le pilier le plus important sur lequel repose l'édifice de 11 l'arbitrage international. Elle permet l'exécution » des sentences arbitrales dans les pays quil’ont 12 ratifiée . Né des besoins de pratique commerciale internationale, l'arbitrage joue, depuis une quarantaine d'années, un rôle important dans le règlement des différends, opposant les opérateurs économiques et les investisseurs privés européens, à leurs homologues 7 La Chambre de Commerce International est créée en 1919 et se trouve à Paris, dont la Cour Internationale d'Arbitrage (C.I.A) créée quant à elle en 1923, s'occupe des affaires arbitrales. 8 Institué par la Convention de Washington du 18 mars 1965, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (C.I.R.D.I) a été la réponse apportée il y a quarante ans par la Banque mondiale aux échecs successifs des différents projets de conventions multilatérales visant à organiser le régime juridique de l'investissement étranger. 9 La C.C.I, depuis la création de la Cour Internationale d'Arbitrage, a connu entre 1923 et 1998 environ 10 000 affaires. Voir Christophe IMHOOS, « Le Nouveau Règlement d'Arbitrage 1998 de la Chambre de Commerce Internationale »,Cahiers Juridiques et Fiscaux de l'Exportation, 1998, N° 2, pp. 397-411. 10 Convention de New-York du 10 juin 1958 relative à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales étrangères. 11 WETTER, « The Present statute of the International Court of Arbitration of the ICC: an Appraisal »,American Review of International Arbitration, p. 91. 12 À ce jour, plus de 150 pays ont ratifié cette convention parmi lesquels la majorité de pays membres de l’OHADA.

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africains, aux États et aux entreprises publiques de l'Afrique subsaharienne. Les raisons du succès de l'arbitrage, comme mode alternatif de règlement des litiges, sont bien connues et tiennent à trois traits principaux de l'institution : Neutralité, Confidentialité et Efficacité. Ces arbitrages avaient lieu à la C.C.I et le C.I.R.D.I. Cependant, ces grands centres d'arbitrage ont longtemps souffert d'une image un peu trop "élitiste" auprès des opérateurs et des États africains, lesquels leur reprochaient de ne nommer que des arbitres européens et de fixer, dans la majeure partie des cas, le siège des arbitrages en Europe occidentale ou en Amérique du Nord. Du côté des investisseurs privés européens, l'on déplorait parfois le manque de certitude entourant le droit de l'arbitrage en Afrique subsaharienne, l'absence d'institutions ou de centres d'arbitrage d'envergure internationale ou régionale, capables d'administrer des procédures d'arbitrage importantes et parfois complexes, répondant aux besoins fondamentaux d'impartialité, de compétence et 13 de confidentialité, propres à ce type de procédure. Donc, l'arbitrage a trouvé un heurt en Afrique car il s'est confronté à l'hostilité des juges qui y voyaient une manière détournée de l'Occident de leur imposer sa volonté. Les États soucieux de fournir un cadre juridique adéquat aux investisseurs qui « exigeaient » comme mode de règlement de litiges commerciaux l'arbitrage, inséraient dans les contrats, dits « contrats de

13 Eric TEYNIER et Farouk YALA, « Un Nouveau Centre D'arbitrage En Afrique Sub- saharienne »,ACOMEX, Chambre De Commerce Et D'industrie De Paris, Janvier -Février 2001, n° 37, p. 59.

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14 développement », des clauses arbitrales. En effet, ils se trouvaient dans une situation précaire car nous savons tous que l'Afrique regorge plus de ressources que d'infrastructures. Cependant, face à la difficile application des sentences arbitrales et l'insécurité juridique et judiciaire dont l'Afrique faisait preuve, celle-ci est restée observatrice des grands échanges économiques. En effet, nombre d'opérateurs économiques avaient fini par douter de la capacité des instances judiciaires africaines à régler les contentieux éventuels qui pouvaient découler de leurs opérations mais aussi de l'impartialité, voire de la compétence de certains juges 15 nationaux. Les conflits entre l'Afrique Subsaharienne et les opérateurs économiques occidentaux ont toujours été portés devant la C.C.I ou bien le C.I.R.D.I, pour la plupart au détriment des Africains. Toutefois, on ne pouvait pas remettre tout le tort aux Occidentaux car «investir est déjà en soi un risque, même s'il est calculé ; s'il faut doubler ce risque premier inéluctable de celui d'un système juridique fluctuant, ondoyant et insaisissable, il n'y a pas beaucoup d'espoir à susciter 16 l'attrait des investisseurs ». Pas de développement sans investissement privé, ceux-ci constituant la

14 Dans le préambule du Traité OHADA, les parties contractantes affirment leur «désir de promouvoirl’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels.» 15 Félix ONANA ETOUNDI, « Le rôle de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA dans la sécurisation juridique et judiciaire de l'environnement des affaires en Afrique », Communication, Conférence à l'Institut du droit des affaires internationales, Faculté de Droit, Université du Caire, Organisé par le Club OHADA du Caire sur le thème : Afrique, art, intégration économique et juridique, Centre français de culture et de coopération en Égypte, Le Caire, 08 avril 2006. 16 POLO AREGBA, « L'OHADA : histoire, objectifs, structures »,inet les L'OHADA perspectives de l'arbitrage en Afrique, Éditions Bruylant, 200, p. 9.

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17 cheville ouvrière de celui-là . Cependant, une entreprise ne peut pas venir s'installer dans un pays ou bien investir dans une zone, si elle n'a aucune garantie que juridiquement ses intérêts seront protégés. KEBA 18 M'BAYE se penchant sur les motifs du désintéressement des investisseurs de l'Afrique subsaharienne a reçu de la part de ces derniers une réponse tout à fait plausible. On pouvait entendre de ces derniers : «Nous ne voulons pas investir parce que nous ne connaissons pas quel est le droit qui va régir notre patrimoine. Vous allez dans un pays, vous demandez quel est le droit qui vous permet de créer aujourd'hui une société anonyme, personne ne le sait. Il y a pire. Une fois que nous arrivons à détecter, dans certains pays, quel est le droit applicable pour la création de notre entreprise, pour sa viabilité et, au cas où surviendrait un jour un différend, pour la manière dont ce différend doit être réglé, nous avons toujours des surprises considérables. Le même droit n'est pas applicable d'un pays à un autre, d'un tribunal à un autre. On ne tient pas compte de la jurisprudence. Et, généralement, nous sommes toujours les victimes de cette situation, c'est ce qui explique notre hésitation à 19 continuer à investir». Il apparaît donc qu’en réalité, ce qui empêche les investissements, c'est l'insécurité 20 juridique et judiciaire .

17 MBAYE NDIAYE MAYATTA, « L'arbitrage OHADA : réflexions critiques », Mémoire de D.E.A, Université de Paris X, juin 2001. 18 Juriste sénégalais (1924-2007), Ancien vice-président à la Cour internationale de justice de La Haye de 1983 à 1991, membre influent du Comité international olympique (C.I.O), père fondateur de l'OHADA. 19 «Savoir accepter la pauvreté », Interview du Président KEBA M'BAYE, propos recueillis par François KATENDI et Jean-Baptiste PLACCA, http://www.afrology.com/eco/kebam.html. 20  NDIAYE MAYATTA MBAYE, «L’arbitrage OHADA : réflexions critiques», Mémoire de DEA de Droit privé, Université de Nanterre, 2002-2001, p. 2.

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L'insécurité juridique était due à la vétusté de l'appareil juridictionnel et à son inadéquation au contexte économique international actuel, car tout l'arsenal juridique datait de l'époque coloniale. C'était le cas au Burkina Faso, au Cameroun, en Centrafrique, en Guinée Conakry et en Côte d'Ivoire où avant la réforme introduite par la loi du 9 août 1993, ces pays avaient codifié leur procédure civile depuis 1972. Ensuite, il y avait un deuxième groupe d'États qui, à l'occasion de la réforme de leur procédure civile, avaient introduit des dispositions plus ou moins complètes relatives à l'arbitrage. Il en était ainsi du 21 Congo, du Gabon, du Mali, du Sénégal du Tchad et du Togo. En d'autres termes, l'arbitrage était un mot et une pratique, rares et étrangers à l'appareil juridique et judiciaire de l'Afrique subsaharienne. Les États africains de la zone Franc ont donc entrepris, en 1991, d'élaborer un droit régional des affaires unique, moderne et susceptible de favoriser le développement économique. Ce noble projet d'unification et de rénovation de textes du droit des affaires est concrétisé dans le cadre d'une organisation régionale, dénommée Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

21 Il faut préciser que le Sénégal a modifié ses dispositions sur l'arbitrage considérées comme de « l'éphémère » (loi 98-30 du 14 avril 1998 qui ajoute un livre VII à la deuxième partie du code des obligations civiles et commerciales et son décret d'application 98 -492 du 5 juin 1998 qui abroge le livre VI de la deuxième partie du code de procédure civile sénégalais). Voir sur ce point FATOU CAMARA « Le nouveau droit de l'arbitrage du Sénégal : du libéral à l'éphémère »,Revue de l'arbitrage,1999 numéro 1, p. 45 et s.

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