Financement sur projet et partenariats public-privé
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Description


Les opérations associant financement sur projet et PPP connaissent actuellement un certain essor avec l’introduction du «contrat de partenariat» dans l’ordonnance du 17 juin 2004. Cette forme de montage nécessite la maîtrise de nombreux savoir-faire : construction, exploitation, prévisions de recettes, assurances, comptabilité, etc., et surtout dans les domaines financiers et contractuels.



Le financement sur projet (Project Finance) consiste à réaliser, à financer et à exploiter différents types d'ouvrages pour le secteur privé (usine de cogénération électrique, mines, exploitation pétrolière, etc.) ou dans le cadre de partenariats public-privé (PPP) (infrastructures autoroutières, communications électroniques, prisons, éoliennes, etc.). Le financement est fourni par des prêteurs qui prennent le risque sur les recettes dégagées par lexploitation de louvrage ou du service fourni, avec un recours limité sur les développeurs, en cas de mauvaise prévision.



L’objectif du présent ouvrage est de présenter l’ensemble de ces aspects et de donner une grille d’analyse permettant d’optimiser la répartition des risques entre les entités les mieux à même de les assumer. La conception de ce manuel autorise une lecture à plusieurs niveaux complémentaires :

- le premier chapitre donne une vision globale aux lecteurs qui souhaitent une information générale ;

- les chapitres suivants sont centrés sur les risques pris par chacun des intervenants, sur leur nature et sur la manière dont ils sont contractualisés ; le dernier chapitre est consacré à un exemple développé de modélisation financière ;

- de nombreux encadrés approfondissent différents aspects spécifiques.



Il s’adresse à des étudiants en 2e ou 3e cycle en Université et en école de commerce ou à des élèves-ingénieur. Il a également pour but de donner une vision globale de ce sujet aux professionnels du secteur et de leur permettre d’en approfondir certains aspects.

Sujets

Informations

Publié par
Nombre de lectures 74
EAN13 9782847691597
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,0127€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

Financement sur projet et partenariats public-privé

Michel LYONNET DU MOUTIER
Le logo qui figure sur la couverture de ce livre mérite une explication. Son objet est d’alerter le lecteur sur la menace que représente pour l’avenir de l’écrit, tout particulièrement dans le domaine du droit, d’économie et de gestion, le développement massif du photocopillage.
Le Code de la propriété intellectuelle du 1 er juillet 1992 interdit en effet expressément la photocopie à usage collectif sans autorisation des ayants droit. Or, cette pratique s’est généralisée dans les établissements d’enseignement supérieur, provoquant une baisse brutale des achats de livres, au point que la possibilité même pour les auteurs de créer des œuvres nouvelles et de les faire éditer correctement est aujourd’hui menacée.
© Éditions EMS, 2006
Nous rappelons donc qu’il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement sur quelque support que ce soit le présent ouvrage sans autorisation de l’auteur, de son éditeur ou du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC) 3, rue Hautefeuille, 75006 Paris (Code de la propriété intellectuelle, articles L. 122-4, L. 122-5 et L. 335-2).
9782847690606
Sommaire
Page de titre Page de Copyright Liste des tableaux Présentation et « mode d’emploi » de l’ouvrage REMERCIEMENTS PREMIÈRE PARTIE - VISION GLOBALE FINANCEMENT SUR PROJET
section I - qu’est-ce que le financement sur projet ? chapitre 1 - le financement sur projet et ses différents environnements chapitre 2 - analyse, répartition et couverture des risques entre les différents intervenants
DEUXIÈME PARTIE - PARTENAIRES TECHNIQUES DU PROJET
chapitre 3 - relations entre société concessionnaire et concédant chapitre 4 - relations entre société concessionnaire, constructeur et exploitant
TROISIÈME PARTIE - PARTENAIRES FINANCIERS DU PROJET
chapitre 5 - relations entre la société concessionnaire et les prêteurs chapitre 6 - principes de modélisation d’un financement sur projet
BIBLIOGRAPHIE INDEX ALPHABÉTIQUE LEXIQUE ANGLAIS - FRANÇAIS GLOSSAIRE DES PRINCIPAUX TERMES SPÉCIFIQUES AU FINANCEMENT SUR PROJET
Liste des tableaux
tableau 1.1 tableau 1.2 tableau 2.1 tableau 2.2 tableau 3.1 tableau 3.2 tableau 4.1
Présentation et « mode d’emploi » de l’ouvrage
Pour des raisons pédagogiques, la présentation du « financement sur projet » ( Project Finance ) retenue dans ce manuel tranche sur celles choisies dans d’autres ouvrages. Il nous a paru important de présenter cette vision, ainsi que la manière dont est conçu le présent ouvrage et les différents niveaux de lecture qu’il autorise.

CHAMP DU « FINANCEMENT SUR PROJET »
Le financement sur projet est une forme de montage contractuel et financier permettant de financer des ouvrages et des services. Ceux-ci doivent être autonomes par rapport aux entités publiques et privées qui les ont décidés et/ou développés. Le remboursement des fonds prêtés s’effectue, en effet, quasi-uniquement sur la base des flux de trésorerie du projet. Les banques ou autres prêteurs assument le risque sur les recettes du projet et ne peuvent recourir au crédit des développeurs du projet que dans des cas limités. Ces montages ne sont donc pas utilisés pour le financement des projets réalisés au sein de l’entreprise, mais pour des opérations spécifiques, identifiées et comptabilisées dans des structures juridiques ad hoc 1 .
Le financement sur projet se rencontre, dans certains cas, dans un contexte complètement privé. Il peut alors représenter une alternative au financement « corporate » classique. On l’utilise également dans le contexte du secteur public, où il peut servir au financement de partenariats public-privé.

THÈME DE L’OUVRAGE
Le domaine des partenariats public-privé est en pleine croissance en Europe, où le développement des grandes infrastructures ne peut se suffire des seuls financements publics. Pour cette raison, après une partie générale, nous avons préféré orienter le présent manuel vers le financement sur projet appliqué à ce secteur. Nous avons effectué ce choix pour une deuxième raison.
En effet, cette technique est efficace quand elle permet de répartir les différents risques du projet aux entités les mieux à même de les gérer et d’en assumer les conséquences. Toutefois, cette répartition peut laisser la porte ouverte à l’opportunisme de participants soucieux de rentabiliser leurs investissements financiers et humains, au détriment de ceux des autres parties. Le financement sur projet procède donc d’un subtil équilibre entre les différents partenaires. Il doit leur laisser une initiative suffisante pour permettre l’optimisation des coûts, tout en mettant en place des mesures permettant d’orienter l’intérêt de chacun vers un but collectif.
Ainsi, pour bien assimiler ces montages, souvent très complexes, il n’est pas seulement nécessaire d’en comprendre les aspects financiers et juridiques. Il est également essentiel de disposer d’une grille de lecture des relations entre les différentes parties. Celui-ci permet de connaître les conflits d’intérêts entre les acteurs et les rapports de force qui en découlent.
A ce titre, le financement sur projet appliqué aux partenariats public-privé est particulièrement intéressant, car il introduit la puissance publique comme partenaire. Comprendre, de manière intime, le mode particulier de fonctionnement de ce montage permet d’appréhender, d’autant mieux, les financements sur projet intervenant dans d’autres domaines d’activité.

PRINCIPES DE CONCEPTION DE L’OUVRAGE
Une organisation classique de l’ouvrage aurait consisté à analyser les risques rencontrés, puis à présenter leur répartition et leur couverture par les différents partenaires. Or, le financement sur projet, est à la fois une technique financière et un montage juridique. Le transfert des risques aux différentes entités passe de ce fait par une contractualisation très forte du montage. C’est pourquoi nous avons préféré étudier chaque acteur dans son environnement.
En effet, chacune des entités, même si elle est concernée par l’intérêt général du projet, poursuit des intérêts qui lui sont propres et qui sont parfois contradictoires avec ceux des autres participants. Pour mettre en évidence la constitution du « nœud contractuel » du financement sur projet, nous avons donc été amenés à identifier, pour chaque organisation contractante, les risques qu’elle supporte, la manière dont elle les couvre et la façon dont elle contractualise ses relations avec les autres partenaires.
Par ailleurs, des ouvertures sur d’autres thèmes ou des approfondissements sur des sujets spécifiques sont présentés dans de nombreux encadrés, afin de permettre une lecture linéaire du reste du texte.

PLAN DE L’OUVRAGE
L’ouvrage est composé de trois parties. Afin de favoriser une lecture globale du financement sur projet, la première partie donne une vision générale de ce montage et « plante le décor ». Cette partie peut être abordée indépendamment du reste de l’ouvrage par un lecteur qui souhaiterait se faire une idée rapide du sujet . Les parties suivantes traitent de la relation de la société concessionnaire respectivement avec les partenaires techniques et avec les partenaires financiers.

– Première partie : Vision globale du financement sur projet.
Le chapitre 1 présente la définition du financement sur projet et décrit ses différents environnements. Il met ensuite en évidence deux modèles concurrents : le modèle français et le modèle anglo-saxon. Il conclut par une présentation du mécanisme du « contrat de partenariat ». Le chapitre 2 présente les principes généraux de répartition des risques et une grille d’analyse du financement sur projet.

– Deuxième Partie : Partenaires techniques du projet.
Le chapitre 3 est consacré à la relation entre la société concessionnaire et le concédant. Il décrit d’abord les parties en présence, leurs spécificités et les rapports qui les lient. La dernière section porte sur le contrat de concession. Le chapitre 4 aborde la relation entre la société concessionnaire, le constructeur et l’exploitant. Les risques pris par ces entités sont analysés, ainsi que leur couverture, avec un accent particulier sur les assurances, aspect souvent négligé des montages. Le contenu du contrat de construction et les conditions de sa « bancabilité » sont ensuite examinés.

– Troisième Partie : Partenaires financiers du projet.
Le chapitre 5 aborde les relations entre la société concessionnaire et les prêteurs. Il présente les outils financiers spécifiques au financement sur projet et la contractualisation des relations avec les financiers. Le chapitre 6 donne les principes de la modélisation. Pour ce faire, il revient sur les principes comptables et fisc à appliquer et sur les ratios utilisés dans l’analyse. Ces éléments sont ensuite mis en œuvre dans un cas.
REMERCIEMENTS
Le financement sur projet est une matière très complexe, car il allie aux aspects techniques, financiers et juridiques des aspects humains sans lesquels les projets ne pourraient être montés. Il serait impossible à l’auteur de nommer toutes les personnes rencontrées lors de sa carrière en entreprise, puis plus tard dans le monde universitaire, qui lui ont permis d’enrichir sa compréhension des mécanismes subtils qui régissent ce domaine. Il leur en est très reconnaissant.
Sur le plan académique, l’auteur désire, en particulier, marquer sa reconnaissance au Professeur Gérard Charreaux qui a suscité cet ouvrage et au Professeur Georges Gallais-Hamonno qui lui transmis sa passion de la recherche et de l’enseignement.
L’auteur souhaiterait également remercier spécifiquement les personnes qui ont joué un rôle particulier dans la rédaction de cet ouvrage. Paul Lignières, pour ses conseils sur le contrat de partenariat ; Alain Le Floch pour l’avoir familiarisé aux techniques de l’assurance ; Benoît Lebrun, pour son aide dans la compréhension des nouvelles normes comptables applicables au domaine des concessions ; Valérie du Mars pour ses suggestions concernant les parties financières de l’ouvrage et Christopher Underwood pour sa relecture des éléments d’analyse financière. Il remercie également Emmanuel Boutron pour sa précieuse collaboration dans la réalisation du cas RPG Ltd. Enfin il souhaite remercier les courageux relecteurs de tout ou partie de cet ouvrage : Isabelle Lyonnet du Moutier et Marie-Aude Lyonnet du Moutier, ainsi que Jean-Jacques Thiébault.
Tous les oublis et erreurs qui pourraient subsister incombent entièrement à l’auteur. Ce dernier remercie par avance les lecteurs de leurs commentaires et suggestions.
PREMIÈRE PARTIE
VISION GLOBALE FINANCEMENT SUR PROJET
INTRODUCTION
Présentation du financement sur projet
• Le marché du Financement sur projet est de taille importante…
Plus de 100 milliards € sont investis chaque année, au niveau mondial, par des banques et autres prêteurs ou bien par les marchés financiers sur de nombreux projets financés par la méthode dite du « financement sur projet ». Cette méthode consiste à financer des actifs, non sur la qualité du crédit ou des garanties apportées par les actionnaires de la société qui réalise le projet, mais sur la trésorerie dégagée par celui-ci, sans recours ou avec un recours limité envers les actionnaires. En 1994, le financement sur projet atteignait à peine 20 milliards d’euros, mais depuis plusieurs années, ce montant est en nette augmentation, malgré une diminution constatée en 2001 et 2002, du fait d’une crise sur les marchés financiers.
Cette technique de montage draine non seulement des capitaux de plus en plus importants, mais s’est également répandue dans le monde entier où elle est utilisée dans de nombreux domaines d’activité. En outre, elle fait appel à des outils financiers sophistiqués sur des marchés de capitaux en pleine expansion. Cette émergence est particulièrement évidente au Royaume-Uni. En effet, depuis 1992, l’Initiative pour le financement sur projet ( Project Finance Initiative ou PFI) a été lancée par le Chancelier de l’Echiquier. Cette technique nouvelle d’attribution des marchés de travaux et de gestion de services publics tend assez rapidement à se substituer au système traditionnel de gestion directe. Les autorités britanniques justifient cette nouvelle pratique par une réduction sensible des coûts. Des montages dérivés du PFI sont en cours de développement dans le monde entier, en particulier en Europe (Portugal, Espagne, Italie, etc.).
• … pourtant, ce montage est peu étudié…
Il faut savoir que le développement du financement sur projet a été rendu possible grâce à la formidable révolution des moyens de communication. En effet, il y a seulement quelques dizaines d’années, il aurait été impossible de monter des opérations aussi complexes, aussi loin des bases arrières des groupements d’entreprises, souvent multinationaux, qui les développent : l’augmentation de la fréquence et la baisse du coût des transports aériens, l’avènement du fax, puis du courrier électronique, les réunions en audio ou téléconférence permettent à tout instant de rassembler des compétences disséminées dans le monde entier. Les opérations peuvent ainsi être finalisées dans des délais courts, compatibles avec la prise en compte des risques de variation des taux d’intérêt ou de change. L’accroissement de la « profondeur » et de la fluidité des marchés financiers – obtenu, en grande partie, grâce aux progrès de l’électronique – permettent une meilleure répartition des risques, basée sur un plus grand nombre d’intervenants.
Malgré cet essor important, le financement sur projet est peu connu dans le monde académique de la finance et la littérature financière sur ce thème est quasiment inexistante. De manière très étonnante, ces montages ne font l’objet que de quelques pages dans la plupart des ouvrages consacrés à la finance. Si quelques articles généraux ont été publiés, ils restent peu nombreux au regard de l’intérêt et de l’utilisation effective de cette technique. Quant à la littérature théorique sur ce thème, elle est très peu fournie : il existe quelques ouvrages généraux et les articles théoriques se comptent sur les doigts d’une main. Si, à première vue, un tel phénomène peut paraître surprenant, il l’est moins si l’on considère que ces projets éminemment variés possèdent deux caractéristiques communes : leur grande complication et l’extrême confidentialité qui les entoure.
• … car la compréhension des financements sur projet nécessite une approche multidisciplinaire
En premier lieu, ces projets sont complexes. Ils intègrent une multitude de savoir-faire très différents et l’assemblage de nombreuses disciplines : sciences de l’ingénieur (conception, construction, design, etc.), ressources humaines, pour la réalisation et l’exploitation de projets souvent gigantesques, montages juridiques impliquant parfois plusieurs dizaines de contrats simultanés rédigés dans le cadre de différents droits locaux et dans des environnements juridiques très contrastés (droit d’essence anglo-saxonne ou découlant du code civil napoléonien). De nombreuses techniques financières (crédits bancaires syndiqués, émission d’obligations, swaps de taux de change ou de taux d’intérêt, etc.) sont également mobilisées, avec des modes de comptabilisation et de fiscalité variant d’un pays à l’autre ; de plus, les compétences en matière d’évaluation de recettes (études de trafic, études de marché pour la vente de produits énergétiques, etc.) sont essentielles.
En outre, il s’agit systématiquement de montages « sur mesure », même si l’on peut regrouper les différents types de montages autour de formules variées apparues successivement ou parallèlement (voir schéma 3).
Toutes ces activités impliquent des négociations multilatérales et multiculturelles entre des partenaires aux intérêts différents. Le financement sur projet est ainsi à la convergence de multiples disciplines, ce qui fait son grand intérêt... mais aussi sa grande complexité. Il faut au moins trois ans à un professionnel débutant pour appréhender la globalité de tels projets et plusieurs années supplémentaires pour maîtriser l’ensemble de leurs aspects.
La meilleure manière de comprendre le financement sur projet est de participer aux montages de ces appels d’offres. Or, les professionnels engagés dans ces affaires sont très pris par le montage et le développement de celles-ci. Par ailleurs, il serait difficile à un chercheur de s’introduire dans le milieu du financement sur projet pour acquérir une connaissance pertinente dans ce domaine. En effet, l’un des principes de base des appels d’offres internationaux est la confidentialité. Le secret qui entoure les offres est d’autant plus important que les enjeux financiers directs et indirects, en cas de perte d’un projet peuvent être importants : le coût de remise d’une offre peut atteindre, voire dépasser le million d’euros.
Pour ces raisons, il existe peu de matière pour une étude approfondie de ce secteur. Il est même très difficile de trouver des bases de données permettant de se faire une idée précise de ce domaine d’activités.

section I
qu’est-ce que le financement sur projet ?
Le financement sur projet n’est qu’une manière moderne et sophistiquée de recréer un mode très ancien de financement. Les grandes expéditions maritimes, comme la découverte et l’exploration des Amériques par exemple, ont été financées, projet par projet, au moyen de capitaux privés par des méthodes identiques à celles utilisées de nos jours. Le principe souvent retenu était celui de la société en commandite. Ce mode d’organisation regroupe les commanditaires dont le risque est limité aux capitaux qu’ils ont investis et les commandités qui n’investissent pas ou peu, mais dirigent la société et sont responsables de ses déficits sur l’ensemble de leur patrimoine.
Dès les années 70, le financement sur projet a été appliqué aux usines de co-génération électrique, dont le montage est relativement simple. Puis, après une éclipse d’une dizaine d’années, due aux difficultés rencontrées sur les marchés financiers des prêts syndiqués, il réapparaît dans les années 80, avec le financement des grands champs pétroliers (notamment en Mer du Nord). A partir des années 90, on assiste à un regain d’intérêt des prêteurs pour les grandes infrastructures.
• un schéma en vogue… le BOT
Dans ce cadre, une des techniques les plus utilisées est le BOT ( Build, Operate, Transfer  : Construire, Exploiter et Transférer), par lequel une collectivité publique concède à un opérateur privé le droit de réaliser une infrastructure, de la financer, d’exploiter le service public (ou d’intérêt général) dont elle est le support, de rembourser les financements par les recettes de cette exploitation et de rendre l’infrastructure à la collectivité. Cette solution vient en concurrence avec le mode traditionnel d’attribution des marchés publics de travaux et de services : l’adjudication des travaux à une entreprise de BTP, leur financement sur le budget de l’Etat ou d’une collectivité locale (ou par emprunt contracté sous sa garantie) et l’exploitation réalisée par les services de l’Etat ou de la collectivité locale. Dans cet ouvrage, nous insistons plus particulièrement sur ce montage qui est une forme de partenariat public-privé : comprendre un schéma aussi complexe permet ensuite de se confronter plus facilement à ceux que l’on rencontre dans d’autres secteurs d’activité.
Ce type de partenariat public-privé est possible car, contrairement aux opérations industrielles menacées par l’obsolescence technologique, ou à l’exploitation de ressources naturelles, limitées dans le temps par l’épuisement des réserves, les infrastructures ont une durée de vie extrêmement longue et peuvent produire des flux de trésorerie, pendant des durées bien supérieures à celles de l’amortissement technique de l’ouvrage. La forme organisationnelle qui en découle est décrite dans le schéma 0.1.

schéma 0.1.
représentation schématique des relations contractuelles dans un BOT

Le montage est en général fondé sur un contrat de concession passé entre l’entité publique et une société ad hoc privée (société de projet) conférant à celle-ci des droits d’exploitation de biens ou de services liés à un actif dont elle n’est pas définitivement propriétaire (voir schéma 0.1.). Dans le cas d’une infrastructure autoroutière, les actionnaires de la société concessionnaire – également nommés « sponsors » ou développeurs du projet – sont en général le (ou les) constructeur(s), l’exploitant (s’il existe) et parfois des investisseurs. Ils signent entre eux un pacte définissant leurs apports et leur mode de fonctionnement. La société concessionnaire transfère généralement l’intégralité du risque de construction à une société de construction ou à un consortium de constructeurs, dans le cadre d’un contrat forfaitaire à délai fixe. L’exploitation peut être sous-traitée selon le même principe.
La société concessionnaire est financée au moyen de prêts ou d’obligations avec un recours limité envers les actionnaires, bien que le financement par endettement puisse représenter jusqu’à 90 % de l’investissement total. On constate, de manière surprenante, que le service de la dette repose uniquement sur les cash flows générés par le projet et non sur les garanties (bilantielles ou hypothécaires) apportées par les développeurs. En conséquence, les bailleurs de fonds s’assurent de la « propriété » des flux de trésorerie par un montage contractuel extrêmement rigoureux et par la prise de sûretés sur les actifs du projet.
L’ensemble des droits et obligations de chacun peut être compris plus aisément en analysant les mandats qui lient les partenaires entre eux, c’est-à-dire les délégations qui sont données. La société concessionnaire se trouve en effet à la convergence de quatre mandats principaux : mandat de délégation du service public consenti par l’autorité concédante à la société concessionnaire par un contrat de concession ; mandat des bailleurs de fonds à la société concessionnaire et à ses actionnaires, donné dans le cadre des contrats de financement et accords directs entre les parties ; mandat des actionnaires de la société concessionnaire aux dirigeants de celle-ci, en général nommés par les actionnaires constructeurs ou exploitants ; mandat de la société concessionnaire au constructeur (éventuellement à l’exploitant), sous forme d’un contrat de sous-traitance.
• la métaphore de la tente
A ce stade, une analogie permet une meilleure compréhension de ces mécanismes. Dans cette « parabole », le financement d’entreprise classique ( corporate financing ) ou la commande publique (dans le cas d’un BOT) sont symbolisés par un « château fort », campé sur ses fondations. C’est un ouvrage solide sur lequel on peut s’appuyer, sur lequel on peut prendre des garanties.
Le financement sur projet est d’essence tout à fait différente. Il est plus souple et plus flexible. Il peut être symbolisé par une tente. Les piquets de la tente sont les différents intervenants. Ceux-ci sont au moins quatre : le concédant, le concessionnaire, les sociétés à spécificité technique (construction, exploitation, assurances, etc.) et les prêteurs (banques et autres). Ces piquets sont reliés à la tente par des cordes qui matérialisent les liens contractuels entre le projet et ceux qui œuvrent à sa réalisation.
Pour que la tente tienne et qu’elle ne se déchire pas à la première tourmente, il faut régler judicieusement la tension dans les cordes en vue de répartir uniformément les efforts sur chaque piquet. De même, pour équilibrer les relations contractuelles, il faut répartir les risques entre les différents intervenants en vue d’arriver à un équilibre le moins précaire possible. Si la corde est trop tendue, la tente peut être déséquilibrée. De même, si le montage juridique et financier est imparfait, il peut mettre en péril la réalisation du projet ou empêcher celui-ci de produire les services pour lesquels il est conçu. Telle est la nature du financement sur projet.
Dans ce contexte, les prêteurs ne jugent pas de la solidité des garanties, car il n’y en a pratiquement pas. Ils se reposent sur l’analyse des flux de trésorerie estimés du projet. Ils les évaluent essentiellement selon deux critères. En premier lieu, ils s’assurent de la solidité du montage financier, c’est-à-dire qu’ils vérifient que l’opération est bien structurée et ne se dégrade pas sensiblement quand l’un des paramètres de base est modifié. Si les bases contractuelles et financières sont saines, les bailleurs de fonds contrôlent, en second lieu, la solidité des piquets, c’est-à-dire si les divers intervenants disposent de la surface financière et de la capacité technique à remplir les obligations contractuelles auxquels ils se sont engagés.
Ces montages nécessitent donc de la part des banques – et plus généralement de tous les participants – une analyse, une répartition, voire une couverture du risque particulièrement soignées, car c’est là que se situe la clé de voûte de l’édifice.
chapitre 1
le financement sur projet et ses différents environnements

OBJECTIFS DU CHAPITRE 1 Définir le financement sur projet par opposition à d’autres types de montages : leasing, « construction loan », capital-risque, financement sur actifs, etc. Mettre en évidence les principaux secteurs dans lequel il intervient, en fonction notamment du profil des cash flows produits par le projet. Montrer que certains partenariats public-privé ont une nature de financements sur projet. Exposer les oppositions et les convergences entre le modèle français et le modèle anglo-saxon. Présenter la nouvelle formule des « contrats de partenariat » français.
Le financement sur projet n’est pas facile à définir. Il recouvre une multitude de montages, dans de nombreux secteurs et dans différents environnements. Le lien entre ces différentes formules, le financement sur projet et le partenariat public-privé, n’est pas toujours aisé à faire. C’est l’objet de la première section. Dans la deuxième section, nous mettrons en évidence l’opposition entre deux environnement fondés sur des conceptions juridique et économique différentes, souvent opposées, mais, parfois complémentaires : le modèle français et le modèle britannique.

section I
définition du financement sur projet
Comme nous l’avons vu dans l’introduction, le financement sur projet prend une importance de plus en plus grande dans le monde de la finance. D’abord « chasse gardée » des banques, il commence à s’ouvrir aux marchés obligataires qui procurent environ 20 % de la totalité des prêts. Cette technique financière s’applique dans des domaines très variés : secteur industriel, avec des usines de co-génération électrique ; ces opérations intéressent particulièrement les investisseurs industriels privés ; recherche et exploitation de ressources naturelles (pétrole, gaz, mines, etc.) ; infrastructure (communications électroniques, ponts, autoroutes, pipelines, distribution d’eau, etc.).
Les principaux secteurs d’activité concernés sont l’énergie, les télécommunications et les infrastructures routières et ferroviaires. La répartition de ces activités fluctue avec le temps, en fonction des événements économiques ou politiques.
On rencontre le financement sur projet sur tous les continents. Il est employé dans les pays « industrialisés », comme dans de nombreux pays en voie de développement. La Banque Mondiale en est un ardent promoteur, car ce montage permet d’associer en partenariat le secteur public et le secteur privé. Là encore, les évolutions économiques et politiques au niveau mondial affectent sa répartition géographique. On peut notamment remarquer l’augmentation de la part prise par le continent américain, avec en parallèle une baisse régulière du volume en Asie-Pacifique, au Moyen-Orient et en Afrique. Après avoir diminué constamment pendant plusieurs années, l’intérêt pour les projets européens a commencé à nouveau à croître à partir de 2000.
Cette variété, tant sur le plan technique que géographique, nous amènera, dans un premier temps, à définir ce qu’est le financement sur projet, essentiellement à partir de ce qu’il n’est pas (§ 1). Nous affinerons ensuite la compréhension de ce concept en présentant deux typologies différentes (§ 2). Puis, nous exposerons les lignes de force des modèles français et anglo-saxon qui constituent les deux principaux environnements dans lesquels évolue cette technique (§ 3).

§ 1. – une définition contrastée
Différents auteurs ont tenté de définir le financement sur projet. De manière surprenante, leurs définitions sont parfois sensiblement contradictoires. Elles parlent plus de ce que n’est pas le financement sur projet, que de ce qu’il est. Par exemple, le concept fondamental de « concession » n’a pas le même sens d’un auteur à l’autre. Ce « flou », ces contradictions sont probablement dus à la diversité des opérations regroupées sous un même vocable, alors qu’elles diffèrent tant par la nature des risques encourus, que par leur taille ou par les secteurs concernés. Le premier travail pour comprendre ces montages consiste donc à les définir. Nous établirons cette définition en procédant pas à pas.
En effet, cerner les contours du concept de financement sur projet et mettre au point une définition générale est d’autant plus complexe qu’en France, il peut y avoir confusion avec le financement d’une « concession » ou, plus généralement, celui d’une « délégation de service public ». Or, ces cadres contractuels axés sur le concept de « service public à la française » ne sont qu’un des cas de financement sur projet. De plus, celui-ci s’applique dans d’autres pays, comme les Etats-Unis, à des biens entièrement privés.
• taille des opérations
Pour certains, les financements sur projet sont montés pour des opérations de taille moyenne et à risque maîtrisé. Ils citent l’exemple des unités de co-génération électrique, à savoir des centrales dans lesquelles un industriel – opérant souvent dans le domaine de la chimie ou de la pétrochimie – transforme en vapeur les sous-produits de sa production. Il réutilise une partie de cette vapeur dans ses usines et transforme l’excédent en électricité qu’il revend à une société de distribution électrique. Dans le cas d’un financement sur projet, cette activité non stratégique est détachée de l’activité principale dans une société ad hoc .
Pour d’autres, le financement sur projet est utilisé pour des projets de très grosse taille et à fort risque. D’autres encore réconcilient les deux points de vue et pensent que les techniques utilisées pour financer un pipeline ou une mine peuvent permettre de financer une conserverie, un hôtel, un navire ou une usine de production.
Toutefois, même les projets de taille plus faible nécessitent des investissements relativement importants. En effet, les frais liés à l’emploi des consultants nécessaires pour l’analyse, la répartition et la surveillance des risques ou les frais d’avocat pour s’assurer du bon montage et de la validité des schémas contractuels entraînent des frais de développement importants. Ceux-ci ne peuvent être amortis que sur des projets d’une certaine ampleur. Le montant minimal envisageable pour une opération dépasse en général plusieurs dizaines de millions d’euros. L’investissement minimum peut dépasser cent millions d’euros pour les projets d’infrastructure, sauf s’il est possible d’amortir ces frais sur plusieurs affaires semblables, ce qui est rare.
• un recours limité
Le financement sur projet ( Project Finance ) est foncièrement différent du financement classique de l’entreprise ( Corporate financing ). Dans le cas d’un financement direct conventionnel, les prêteurs considèrent en effet que la totalité du portefeuille des actifs de l’entreprise génère les flux de trésorerie nécessaires au remboursement des emprunts. Le financement sur projet porte, lui, sur une large palette de montages dont la caractéristique commune est un financement qui ne dépende pas prioritairement du crédit des sponsors ou de la valeur des actifs concernés.
Un des fondements du financement sur projet découle en effet de la possibilité d’isoler l’actif financé des autres actifs du promoteur, au sein d’une entité juridiquement autonome. Il en est ainsi d’une usine, d’une autoroute, d’une centrale électrique, d’une infrastructure de télécommunications ou du développement d’un champ pétrolifère. Cette entité spécifique – la société de projet ( Special Purpose Vehicle ou SPV) – est une structure juridique (société anonyme, société en participation, etc.) créée pour une durée de temps déterminée et dotée de la capacité d’emprunter. Les bailleurs de fonds sont remboursés par les flux de trésorerie produits par le projet. En d’autres termes, ils acceptent de prendre le risque des recettes du projet.
En théorie, il ne devrait y avoir aucun recours envers les promoteurs du projet si celui-ci n’est pas aussi rentable que prévu. En fait, il peut presque toujours y avoir un recours envers les sponsors du projet, mais celui-ci est limité.
L’un des avantages de ce montage est qu’il permet souvent, pour une société privée, de ne pas faire figurer la dette contractée au bilan de la société promotrice de l’opération et donc de « déconsolider » celle-ci. Dans certains cas, l’Etat n’est pas non plus tenu de comptabiliser dans sa dette l’endettement correspondant. Certains voient dans l’absence de consolidation le seul intérêt du financement sur projet. Ce n’est pourtant pas le cas, car très peu de financements sur projet montés sur des actifs appartenant à des sociétés privées échappent à une mention dans leur bilan. Le financement sur projet permet toutefois d’obtenir un effet de levier beaucoup plus important dans la société de projet que dans la maison mère.
Le financement sur projet est donc un financement à recours limité qui porte sur un projet isolé dans une société de projet à durée de vie déterminée . Si ces conditions sont nécessaires, elles ne sont pas suffisantes. Il existe des exemples de projets disposant de ces caractéristiques, qui ne peuvent être considérés comme du financement sur projet.
• un risque substantiel sur la construction et l ’ exploitation
Ainsi, le financement sur projet n’est pas du leasing . Prenons l’exemple de l’acquisition d’un navire, pour lequel ont été conclus des accords de location de longue durée. Un établissement bancaire peut accorder un financement sans recours sur les flux de trésorerie produits par l’opération. Il s’agit, dans ce cas, non de « financement sur projet », mais de « financement d’actif à recours limité », dont un cas particulier est le leasing .
L’une des caractéristiques essentielles d’un financement sur projet, souvent occultée, est en effet la nécessité de l ’ existence d ’ un risque substantiel d ’ achèvement du projet et d ’ un risque sur la valeur économique des actifs financés .
Un financement sur projet comporte trois étapes, chacune d’entre elles étant nécessaire : le financement de la réalisation du projet ; le bon achèvement du projet, qui doit être achevé en temps et en heure, dans le budget déterminé et avec les spécifications qui lui ont été imposées, afin de produire les cash flows prévus pour le remboursement des emprunts ; le service de la dette qui est assuré par l’exploitation de l’actif financé, avec un recours limité envers les actionnaires de la société de projet, en cas de défaut.
La nécessité d’un risque substantiel d’achèvement ne doit pas pour autant faire confondre le financement sur projet avec un financement dont le risque est supporté par la société concessionnaire pendant la phase de construction ( construction loan ). Même si ce genre de facilité entre dans la gamme des outils utilisés, le financement sur projet couvre d’autres risques, notamment le risque d’exploitation.
• u ne communauté d’intérêts
L’objectif du montage d’un financement sur projet est de remplacer le recours naturel aux promoteurs par des engagements ou des garanties de tiers. Les méthodes utilisées sont, d’ailleurs, relativement plus souples que la prise directe de garanties sur le crédit des sponsors .
Le financement sur projet permet une répartition des risques entre plusieurs parties. En effet, les risques techniques, économiques, environnementaux et régulatoires sont d’une telle amplitude qu’il serait imprudent de les faire supporter par une seule partie. Mais, en tout état de cause, cette technique ne peut être un moyen de financer un projet qui ne satisferait pas aux critères classiques de sélection d’un investissement.
Cet éclatement des risques intéresse bien sûr certains promoteurs puissants qui ont un intérêt économique dans les projets et peuvent ainsi transférer une partie de leur risque à des tiers. Par exemple, les grands groupes de construction sont capables de signer des contrats clés en main à prix forfaitaire et à date certaine et de supporter des dommages – intérêts forfaitaires ( liquidated damages ) importants en cas de retard de livraison. En revanche, grâce au financement sur projet, ils peuvent transférer certains risques qui n’entrent pas nécessairement dans leur champ de compétence : risque de trafic et de recettes à des établissements bancaires ou financiers ; exploitation à des sociétés spécialisées. De leur côté, les banques et les investisseurs institutionnels apprécient ce type de montage, malgré sa complexité, car il permet des marges confortables pour un risque assez bien cerné.
• un levier financier important
Ainsi, le financement sur projet « reflète une communauté d ’ intérêts parmi un groupe d ’ entités indépendantes ». Ces opérations sont souvent financées avec une forte proportion de dette. Il ne faudrait toutefois pas en conclure que c’est systématiquement le cas. La part de fonds propres dans les opérations de prospection et d’exploitation de ressources naturelles peut parfois être très importante. De même, certaines opérations de recherche & développement, poursuivies sur le long terme, sont financées pour la plus grande partie sur fonds propres. Dans ce cas, on ne doit pas confondre financement sur projet et capital-risque . Ce dernier permet de financer entre autres le développement de technologies de pointe dans des marchés en forte croissance au moyen de fonds propres apportés par des investisseurs dans l’espoir d’une forte rémunération et d’un retour rapide du capital investi.
En tout état de cause, le financement sur projet est une forme de « financement structuré ». Dans les banques, l’équipe spécialisée en financement sur projet se situe souvent, dans l’organigramme, en parallèle avec celles traitant d’autres activités du financement structuré : financement sur actifs (avions,...), crédit bail, immobilier, etc.
En résumé, on peut ainsi définir le financement sur projet : « Le « financement sur projet » est un montage, développé pour des projets comportant un risque substantiel sur leur achèvement et sur la valeur économique découlant de leur exploitation et pour lesquels il est possible de trouver des intervenants industriels, bailleurs de fonds, etc., ayant une forte communauté d ’ intérêts à faire aboutir le projet.
Ce montage permet de financer, souvent avec une forte proportion de dette, dans une entité juridique distincte du (des) promoteur(s) de l ’ opération, l ’ exploitation d ’ un actif, le développement d ’ une ressource naturelle, d ’ un droit ou d ’ un service. Le remboursement des prêts et des fonds investis provient quasi exclusivement des flux de trésorerie générés par le projet, avec un recours limité envers son (ses) promoteur(s). »
Après avoir défini le concept de financement sur projet, examinons maintenant sa typologie.

§ 2. – trois formes principales de financement sur projet
Le financement sur projet s’est développé selon trois axes que l’on peut caractériser en fonction du profil des cash flows qu’ils produisent et selon leurs modes de structuration juridique et contractuelle.

A. – typologie basée sur le profil des cash flows du projet
Le schéma 1.1. identifie trois familles d’investissement correspondant à des modèles de cash flows différents provenant d’un investissement : dans un projet industriel, dans le domaine de l’exploitation de ressources naturelles et dans celui des infrastructures.

schéma 1.1.
comparaison des profils de cash flows entre trois types de projets

Le profil des courbes correspondantes est très différent d’un cas à l’autre. Un projet industriel – par exemple la réalisation d’une « merchant plant », à savoir une centrale électrique dont la production est revendue sur le marché ou une usine de co-génération électrique – nécessite des investissements importants en début d’opération. Comme les technologies employées peuvent devenir rapidement obsolètes, il doit rapidement produire des flux de trésorerie positifs élevés.
Un projet d’exploitation de ressources naturelles – comme l’extraction de pétrole, de gaz ou de minerai – est caractérisé lui aussi par des investissements importants sur une période longue, pendant laquelle l’opérateur prospecte, puis développe le site avant de commencer la production. Cette dernière est menée pendant de nombreuses années, mais est menacée par l’épuisement des réserves.
Inversement, une infrastructure a pour caractéristique essentielle sa pérennité. L’exemple le plus spectaculaire est le tunnel sous la Manche. Maintenant qu’il a été foré, il suffira de remplacer de temps à autre les rails ou d’opérer de grosses réparations pour le maintenir en exploitation. Ce fait a d’ailleurs permis d’allonger la durée de la concession à près de 100 ans. Il en est ainsi des premières autoroutes à péage construites en France, qui ont depuis longtemps dépassé leur durée de vie financière et sont bien entendu encore utilisées. Ces profils de cash flows très différents correspondent à trois réalités contractuelles différentes, comme nous pouvons le voir dans le schéma 1.2.

schéma 1.2.
les trois grandes variantes de financement sur projet

Les cadres en pointillés matérialisent l’intervention du secteur public et les cadres en traits pleins celles du secteur privé.
Les projets industriels sont développés de manière essentiellement privée. Le promoteur du projet établit une stratégie d’implantation du projet, soit sur un marché captif (exemple d’une unité de co-génération électrique), soit sur un marché ouvert (cas d’une « merchant plant »). Il retient ensuite un projet précis, avec des caractéristiques propres et réalise l’étude de faisabilité technique de l’opération. Le promoteur effectue alors son choix entre une solution de financement adossée aux capacités financières de son entreprise (financement dit « corporate ») et une solution de financement sur projet.
Dans l’exploitation de ressources naturelles, les étapes initiales (choix de la stratégie et choix du projet) sont de même nature que dans le cas précédent. Mais, alors qu’il y a essentiellement deux acteurs dans les projets industriels – le promoteur et les prêteurs – un troisième intervenant apparaît. Le promoteur négocie en effet avec le gouvernement du pays-hôte un droit de prospecter une zone géographique à ses risques et périls.
En contrepartie, en cas de succès, il obtient la concession d’un droit d’exploitation. Dans le cadre de cette concession, le promoteur exploite à son profit les ressources naturelles qu’il extrait, après versement dans certains cas d’une redevance au concédant. Comme indiqué plus haut, les cash flows positifs produits par le projet au cours de l’exploitation du champ ou de la mine doivent être suffisamment importants pour couvrir les investissements de départ, avant épuisement du gisement.
L’influence du troisième intervenant – Etat ou collectivité publique – devient très importante dans le cas des modèles de PPP, dont un exemple est le « modèle français » de la délégation de service public ou le « modèle anglo-saxon », illustré par le montage dit du BOT appliqué au domaine des infrastructures. Dans ce cas particulier, l’autorité publique prend la décision de l’investissement. Puis, elle entreprend une démarche d’appel d’offres public pour attribuer la concession. Elle négocie ensuite le contrat de concession. Le groupe de promoteurs retenus pour monter l’opération forme alors une société concessionnaire. Celle-ci signe le contrat de concession, les accords de financement et les contrats de projet (essentiellement le contrat de construction et le contrat d’exploitation, si cette dernière est exécutée par une entité autre que la société concessionnaire).
La société concessionnaire construit, puis exploite le service public concédé et maintient l’infrastructure utilisée pour fournir le service. Cette exploitation donne droit, la plupart du temps, à un péage payé soit directement par l’utilisateur, soit par l’Etat ou la collectivité publique, en fonction du trafic constaté sur l’infrastructure. Dans ce dernier cas, on parle de « péage fictif » ou de « péage virtuel » ( “shadow toll” ). L’infrastructure étant en général rendue à la collectivité à la fin de la concession, la durée de celle-ci est calculée en sorte que le péage permette un remboursement de la dette contractée et de ses intérêts ainsi que des fonds propres investis et de leurs dividendes.
Nous nous concentrerons ultérieurement sur les aspects particuliers des infrastructures servant à l’exploitation d’un service public. Mais auparavant, examinons les différents types de montages juridiques et contractuels appliqués au financement sur projet.

B. – typologie basée sur la structuration juridique et contractuelle de l’opération
Lorsqu’un Etat ou une collectivité publique souhaite concéder un service public, il lui faut déterminer les tâches mises à la charge du concessionnaire. Selon le degré de contrôle conservé sur l’infrastructure ou sur le service public associé, le concédant peut décider de ne confier que certaines tâches au privé. En d’autres termes, il lui est nécessaire de déterminer la « structure contractuelle du projet ».
La pratique habituelle est de désigner cette structure par un sigle qui corresponde aux actions que l’autorité concédante délègue au délégataire. Pour reprendre l’exemple du BOT, le gouvernement confie à la société concessionnaire la construction ( Build ) et l’exploitation ( Operate ) de l’infrastructure servant à réaliser le service public. Elle demande le retour de l’infrastructure dans le domaine public en fin de concession ( Transfer ). Dans le sigle « BOT », l’action “Finance” ne figure pas, mais le financement fait bien entendu partie de la prestation à fournir par le concessionnaire. Les autorités britanniques dans le domaine des autoroutes sont d’ailleurs plus précises sur ce sujet : elles baptisent leurs schémas du nom de DBFO ( Design, Build, Finance and Operate ) qui sont, en réalité, de même nature que les BOT. En effet, les collectivités britanniques demandent en général que le projet leur soit transféré en fin de contrat.
La « chaîne » des opérations réalisées par les intervenants privés est très large. Pour une infrastructure autoroutière, les actions suivantes peuvent être envisagées : Design (Concevoir), Build ou Construct (Réaliser), Réhabilite (Rehabilitater), Own (Etre propriétaire), Finance (Financer), Lease (Prendre en crédit-bail), Operate (Exploiter), Transfer (Rendre à la collectivité), Sell (Vendre à la collectivité). Une grande confusion règne dans l’utilisation de ces sigles : par exemple, BOOT, BOT et BOO. sont souvent utilisés indifféremment, alors qu’ils reflètent des réalités différentes.

schéma 1.3.
degré de privatisation correspondant au montage utilisé

Source : Ranganthan et A (1997), p.47
Les sigles signifient : ROT = Rehabilitate-Operate-Transfer  ; BOT = Build-Operate-Transfer ; BOLT = Build-Operate-Lease-Transfer  ; BOOT = Build-Own-Operate-Transfer ; BOO = Build-Own-Operate .

Dans le schéma 1.3., les montages sont figurés dans l’ordre croissant du degré de privatisation : le « tout public » est à gauche et le « tout privé » à droite. Un BOO correspond ainsi à une privatisation totale, puisque le sponsor construit le projet, en est le propriétaire et l’exploite sans le transférer ensuite au concédant. Entre ces deux extrêmes figure une série de montages comme le BOT, le BOLT et le BOOT.
Le montage en BOT, ou équivalent, semble le plus fréquemment utilisé dans le domaine des infrastructures routières, car il donne la possibilité à l’Etat ou à la collectivité locale de rester propriétaire de l’actif. Ceci est essentiel, vu l’aspect critique des réseaux de transport routier pour l’économie d’un pays. De plus, le développement d’un réseau de cette nature implique l’acquisition de terrains et des conflits que l’Etat règle en général plus vite que le privé. Le BOT permet une flexibilité importante, en permettant la participation du secteur privé, tout en préservant les intérêts stratégiques de la nation.
Pour compléter notre approche de ces types de montage et comprendre le contexte culturel dans lesquels ils évoluent, nous étudierons dans la section suivante deux modèles en apparence concurrents qui se disputent le marché du financement sur projet dans le monde.

section II
deux approches différentes : modèle français et modèle anglo-saxon
Deux conceptions assez différentes de la délégation de service public s’opposent : le modèle dit de la « concession à la française » et le modèle anglo-saxon illustré en particulier par la Project Finance Initiative (PFI) lancée en 1992 en Grande-Bretagne. Le modèle français est plusieurs fois centenaire. Il apparaît dès le Moyen Age et est utilisé régulièrement sous l’Ancien Régime. Marqué par un centralisme administratif fort, ce modèle a été transformé à travers les âges pour devenir ce qu’il est de nos jours, grâce à l’évolution constante du droit administratif. Il est marqué par une implication importante des pouvoirs publics dans les processus de décision et de contrôle.
Le modèle anglo-saxon, contrairement au système français, est fondé sur la notion de marché et sur une délégation forte des prérogatives de l’Etat à des agences de régulation relativement indépendantes des pouvoirs publics. En Grande-Bretagne, par exemple, le gouvernement garde le pouvoir de réglementation générale, c’est-à-dire la fixation par la loi et les règlements des règles d’organisation et de fonctionnement de certains secteurs économiques (eau, gaz, électricité, télécommunications, loteries, etc.). Il conserve par ailleurs un certain pouvoir de régulation (il distribue les licences de télécommunications lui-même et ne délègue pas cette responsabilité à l’autorité de régulation). En revanche, le régulateur indépendant est chargé de protéger le consommateur, de faire progresser la concurrence, tout en veillant aux conditions techniques et économiques d’un service « universel » satisfaisant. En somme, il s’occupe essentiellement de la régulation des relations entre les acteurs privés et publics, dans certains secteurs à caractère monopolistique. En France, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), constituées de personnalités indépendantes, ressemblent aux agences régulatrices anglo-saxonnes.
Ces deux conceptions s’affrontent actuellement sur les marchés internationaux, mais on constate, hors de France ou du Royaume-Uni, que le modèle émergeant intègre des éléments propres à chacune de ces conceptions, avec une prédominance de la conception anglo-saxonne. Un point de convergence entre ces deux courants de pensée est l’interaction entre concédant et concessionnaire et la manière « régalienne » dont le premier traite le second. Ce comportement plonge ses racines dans l’histoire. Nous étudierons d’abord la constitution et l’évolution de la notion de délégation de service public en France dans le domaine des infrastructures (§1). Cette analyse permet d’éclairer la relation de mandat entre concédant et concessionnaire dans les projets actuels. Le modèle anglo-saxon sera ensuite présenté (§2).

§ 1. – la délégation de service public en France depuis le Moyen Âge jusqu’à nos jours
Les Français sont très attachés à la notion de service public. C’est sans doute parce que le service public fait partie de notre vie quotidienne et qu’il est l’un des piliers de la « société civile ». Les secteurs publics et parapublics emploient environ un actif sur cinq. Cette intimité des Français avec le service public est probablement due à l’apparition des principaux services publics dès l’Ancien Régime 2 .

A. – sous l’Ancien Régime, tout est délégation
A cette époque, on peut distinguer deux grands types de services : les services publics de l’Etat et les services publics locaux. Les premiers comportent essentiellement les services régaliens (monnaie, état civil, armée, etc.), les services fiscaux (ferme fiscale et du sel, etc.), les services domaniaux (domaines, mines, colonies, etc.) et les infrastructures. Les services publics locaux incluent les services urbains (eau, urbanisme, éclairage public, voirie, etc.) et les services essentiels (lutte contre les incendies, hôpitaux, etc.). Ces services publics sont fondés soit sur la nécessité, soit sur l’opportunité. Ainsi, la réalisation et l’exploitation des canaux sont un service régalien nécessaire à la bonne administration du pays, alors que les mines sont un service domanial fondé sur le principe de l’opportunité, c’est-à-dire fondé sur une volonté économique de mettre en valeur le patrimoine de l’Etat.
La délégation des prestations de service public par les rois à des personnes privées est due à une déficience dans l’administration interne de l’Etat et à des revenus fiscaux trop faibles. On note alors trois formes de délégations : la délégation de services publics locaux donnée indirectement par le roi aux communautés locales, par l’intermédiaire des différentes strates du système féodal ; la délégation des recettes d’impôts et des revenus du domaine royal ; la délégation directe du roi à un individu ou à une entreprise pour la réalisation d’infrastructures (canaux, ponts, etc.)
Tous les services ne sont pas délégués par voie de concession, c’est-à-dire sur la base d’un contrat de longue durée (plus de 10 ans). Le roi peut aussi recourir à des marchés à courte durée, nommés « baux ». Ce mode contractuel est utilisé par exemple pour la construction d’un pont. Il s’agit là de l’ancêtre du « marché de travaux publics », dans lequel la puissance publique conserve l’entier contrôle de l’opération.
La création d’un service public peut se produire si une situation de rareté contraint la collectivité publique à intervenir ; par exemple quand les routes ou les fleuves sont mal entretenus, alors que les péages prélevés par les seigneurs auraient normalement dû être affectés à l’entretien de ces ouvrages. En matière d’infrastructures, les choses se déroulent de manière tout à fait différente. Ces services sont créés à l’initiative d’un individu ou d’un groupe d’individus. Le roi reconnaît d’abord l’idée, puis la protège si elle est utile à la collectivité ou si elle permet son enrichissement. C’est dans ce contexte de délégation directe que se situe par exemple la réalisation du Canal du Midi, appelé également Canal Royal du Languedoc (1665).
Comme seul le roi peut octroyer les autorisations et les délégations de service publics, il se crée une relation très particulière entre un roi « tout puissant » et un mandataire qui se voit déléguer un grand pouvoir et dispose d’une liberté d’action importante dans le cadre monopolistique créé pour développer son idée. La contrepartie de cette liberté, c’est la lourdeur des sanctions prévues en cas d’échec. Si le délégataire ne mène pas à bien ou pas à temps sa mission, le concessionnaire peut même perdre son investissement. Cette relation historique du souverain avec son « vassal » donne encore une « coloration » particulière à la relation entre le concédant et le concessionnaire au XIX e siècle ou dans les concessions modernes en France.
Puis, le XIX e siècle voit apparaître de nombreux services publics nouveaux, tels les chemins de fer, les transports publics (Métropolitain à Paris), le téléphone, etc. Par ailleurs, le cadre législatif mis en place à la Révolution, entraîne une responsabilisation accrue des collectivités locales (départements et communes). Cette extension de responsabilités permet une diversification des services publics locaux et de leur délégation (eau, gaz, électricité, etc.). Un exemple très révélateur est celui de la concession de la Tour Eiffel en 1889 (voir encadré 1.1.).

encadré 1.1.
la Tour Eiffel : un des premiers BOT modernes
L’intérêt du cas de la Tour Eiffel, indépendamment de son aspect symbolique et de la prouesse technologique qu’elle représente, réside dans le fait qu’il s’agit d’un des premiers BOT modernes. Le montage juridique et financier mis en place est très semblable à ceux utilisés dans les financements sur projet d’aujourd’hui.

En 1889, la République veut fêter en grande pompe le centenaire de la Révolution Française. Elle décide de lancer une Exposition universelle qui doit être l’occasion de mettre en évidence le « génie français ». Gustave Eiffel réussit à convaincre le Ministre du Commerce et de l’Industrie et Commissaire de l’Exposition que la construction de la tour la plus haute du monde sera la preuve de l’excellence de l’industrie française.

Un appel d’offres est lancé le 1 er mai 1886. La réponse doit être donnée par les candidats dans les deux semaines. De manière peu surprenante l’ingénieur-constructeur – qui travaille sur le sujet depuis plus de deux ans – emporte l’affaire. La « Convention tripartite » – en fait le contrat de concession définissant le rôle des parties – est signée le 8 janvier 1887 entre l’Etat, la Ville de Paris et Gustave Eiffel. Ce dernier est à la fois le concessionnaire du monument en son nom propre et son constructeur.

L’Etat ne disposant pas de la totalité des fonds pour réaliser une opération de 6,5 millions de francs 1889 (environ € 20 millions), verse une subvention de 1,5 millions de francs. Le solde doit être payé par l’exploitation du monument pendant la durée de l’Exposition et les vingt années qui suivent. A la fin de cette période, la Tour doit être restituée à la ville de Paris pour être détruite, ce qui n’a heureusement pas été le cas !

Pour mobiliser les fonds, Gustave Eiffel crée une société anonyme, la Société de la Tour Eiffel (STE). Cette dernière émet deux catégories de titres permettant de rassembler le financement. Leurs caractéristiques pourraient les faire assimiler, de nos jours, à des produits de finance mezzanine. De manière résumée, le montage prévoit que les profits de l’exploitation remboursent d’abord en totalité les actionnaires de leur mise initiale. Puis, Gustave Eiffel partage les profits à parts égales avec eux.
Pour financer l’opération, Gustave Eiffel vend la moitié de ses actions, de manière ferme, à trois banques (Banque Franco-Egyptienne, Société générale et Crédit industriel et commercial). Les actions sont introduites en bourse peu après la mise en service de la Tour, avec un profit substantiel.

B. – de l’Ancien Régime à nos jours
Au XX e siècle en France, on peut distinguer deux périodes. La première, avant la Seconde Guerre Mondiale, pendant laquelle l’Etat augmente sa mainmise sur l’économie et réduit la délégation de service public au secteur privé. La seconde, plus récente, dans laquelle le système juridique issu des siècles précédents s’intègre dans un cadre européen qui reprend une faible part de l’expérience française, mais donne une plus grande marge de manœuvre à la concession en Europe.
En France, la délégation de service public s’organise autour de deux vecteurs principaux. La forme contractuelle la plus connue est la concession dans laquelle la puissance publique délègue au secteur privé la réalisation de l’infrastructure et l’exploitation du service dont elle est le support. Dans l’affermage, l’investissement est à la charge de la collectivité publique, le service public associé étant rendu par le « fermier ». Dans tous les cas, le délégataire est payé directement par l’utilisateur du service, ce qui ne l’empêche pas de recevoir des subventions du concédant ou d’autres entités publiques. Il existe de nombreuses autres formes de partenariat public-privé résumées dans le tableau 1.1.
Notamment, une autre forme de délégation, appelée Marché d’entreprises de travaux publics (METP), est réapparue il y a quelques années et a été utilisée pour la réhabilitation des lycées d’Ile-de-France ou pour quelques routes en province. Ce montage intermédiaire entre délégation de service public et marché public de travaux a été requalifié par le Conseil d’Etat en marché public, en particulier parce qu’il n’y a pas paiement direct par l’usager. Cette nouvelle forme de délégation semble avoir inspiré la formule britannique, de la Project Finance Initiative .

tableau 1.1
techniques juridiques du partenariat public-privé

Source : tableau établi à partir de Lignières (2005)

§ 2. – le modèle anglais du PFI : un recours massif au privé
Nous définirons d’abord le modèle anglais et sa typologie, puis ses aspects financiers et enfin ses aspects contractuels.

A. – définition et typologie de la PFI
1°). Le PFI est d’abord un programme de gouvernement
Le modèle anglo-saxon s’est développé en Grande-Bretagne, puis dans le monde, à partir de l’expérience de la Project Finance Initiative (PFI) lancée par le Chancelier de l’Echiquier Norman Lamont, en novembre 1992. Elle a été reprise par les gouvernements travaillistes qui ont suivi, la terminologie PFI se transformant progressivement en celle de Partenariat Public-Privé (PPP).
Avant d’être un montage contractuel et financier, le PFI est un programme de gouvernement visant trois objectifs : augmentation de la capacité de financement des collectivités publiques, grâce à l’étalement du paiement de l’investissement dans le temps ; amélioration de la qualité des services publics avec une rémunération du secteur privé dépendant de critères de qualité ; diminution des dépenses publiques grâce à l’innovation du secteur privé.
Cette politique est mise en œuvre au travers d’un contrat dit contrat de PFI . Celui-ci n’est pas défini par une loi. La formation du contrat de PFI est en effet fondée sur les Prerogative Powers (ou Royal Prerogatives ) dont disposait la Couronne et qui sont aujourd’hui exercés par les différents Ministères. Ceci explique pourquoi le cadre de la PFI est constitué par une série de guides rédigés par le Trésor britannique. Celui-ci prend ainsi avantage du large pouvoir d’organisation dont dispose le gouvernement. Même si ces guides n’ont pas, en théorie, de caractère normatif, ils mettent en place les règles de la PFI et donnent le cadre minimal dans lequel celle-ci s’inscrit.
De fait, le contrat le plus fréquemment utilisé est le DBFO ( Design, Build, Finance and Operate  : concevoir, construire, financer et exploiter) qui ne présume normalement pas du retour ou non de l’infrastructure à la collectivité en fin d’opération. Il est en général associé à un paiement par la collectivité. Ce type de contrat est utilisé systématiquement pour les autoroutes avec « Shadow tolls » dont le principe est le suivant : une collectivité passe un contrat avec un cocontractant pour réaliser un ouvrage et exploiter le service dont il est le support. Celui-ci est payé par l’administration dès que le service commence, sur la base de ses performances et de la disponibilité de l’ouvrage.
Les PFI font intervenir trois types d’accords : en premier lieu, le contrat de PFI à proprement parler, liant l’administration et le prestataire ; en second lieu, un contrat de financement définissant les rôles respectifs de celui-ci et d’un partenaire financier ; en dernier lieu, un accord direct passé entre la collectivité et les bailleurs de fonds. Le PFI est donc une forme de « financement sur projet », avec paiement par la collectivité publique.
2°). Une promotion intense
Par ailleurs, le Trésor Public britannique a créé des groupes de travail successifs pour promouvoir la PFI au sein de l’administration et des collectivités locales : le Private Finance Panel , puis la Treasury Task Force et actuellement la Partnership UK . Un organisme a été spécifiquement mis en place pour les collectivités locales : le 4P ’s ( Public Private Partnership Programme ). Leurs actions sont relayées par des organismes comme le N ational Audit Office et l’ Audit Commission – dont le rôle ressemble à celui de la Cour des Comptes en France – favorables à un mécanisme permettant le contrôle des dépenses publiques. Cette promotion est d’autant plus efficace que l’Angleterre est l’un des pays les plus centralisés en Europe, dans lequel le gouvernement central peut de facto imposer cette solution aux autorités locales.
Cette souplesse de mise en place, l’accent particulier mis par les gouvernements successifs conservateurs et travaillistes dans l’application, la promotion et le développement de la PFI expliquent sans aucun doute son « explosion » en Grande-Bretagne et son expansion rapide dans le monde entier.

B. – aspects financiers de la PFI : l’incontournable « Value for Money »
La PFI est fondée sur la notion de Value for Money . Si l’on considère l’évolution de ce concept depuis le milieu des années 80, on peut constater qu’il recouvre deux notions complémentaires. Il permet, tout d’abord, de s’assurer que l’utilisation de la PFI est plus avantageuse que celle de fonds publics, compte tenu du coût inférieur de la dette publique par rapport à la dette privée. Une fois cette étape franchie, il est nécessaire de chercher le meilleur contrat possible par une allocation optimale des risques. Cette phase était antérieurement baptisée Best Value for Money . Les guides de la PFI ont globalisé les deux étapes sous le nom de Value for Money , probablement parce qu’ils considèrent comme acquis la supériorité de la gestion privée sur la gestion publique (voir tableau 1.2 .).

tableau 1.2 .
supériorité de la PFI (d’après les études britanniques)

Dans la PFI, avant d’entreprendre un ouvrage, les autorités publiques doivent établir un « comparateur de service public » (CSP), évaluant les coûts du projet s’il était entièrement réalisé sous maîtrise d’ouvrage publique.
D’après les études britanniques (notamment celles de la Highway Agency , les paiements dans le cadre d’un PFI sont supérieurs à ceux du CSP correspondant, notamment du fait d’un coût de financement supérieur du secteur privé. Toutefois, si l’on prend en compte le dépassement des coûts constatés en moyenne sur ce genre de projet, le coût global du PFI est inférieur, d’après ces études, à celui du CSP. La différence constatée est la « Value for Money » due à l’utilisation du secteur privé.

Pour encourager la PFI en Grande-Bretagne, les autorités centrales ont mis en place, dès 1996, des mesures incitatives, à savoir des subventions accordées si les autorités locales recourent au PFI. Le décret donnant cette possibilité demande qu’une variation d’au moins 20 % du prix payé au cocontractant soit possible en cas de mauvaise exécution. Même si ce « Test de structure du contrat » n’est plus aujourd’hui obligatoire, il est fortement conseillé de l’appliquer pour obtenir l’accord de la Commission d’examen des projets octroyant les subventions. Cette exigence montre que le concessionnaire doit prendre un minimum de risque et que la PFI ne constitue pas une simple « vente à crédit » d’une infrastructure.
De plus, l’Etat a opéré des changements législatifs qui permettent aux autorités locales, très encadrées par l’administration centrale, de pouvoir contracter librement. Par ailleurs, un système de certification a été instauré. Ce certificat émis par l’autorité locale atteste qu’elle a le pouvoir de contracter. Il donne le droit à la collectivité de contracter pour une durée qui peut atteindre 40 ans. La certification protège les apporteurs de fonds du risque de rupture de contrat pour « excès de pouvoir » de l’administration locale.

C. – aspects contractuels de la PFI
Les aspects contractuels ont un caractère crucial dans le financement sur projet, puisque le montage juridique est le support des sûretés prises par les bailleurs de fonds. Nous expliquons dans un premier temps comment la Common Law prend en compte les exigences du droit administratif, puis nous examinons la logique des contrats en fonction de la nature de la rémunération de la société concessionnaire, enfin, nous analysons le contrat de PFI au regard du droit communautaire.
1°). Common Law et droit public français
Le contrat de PFI est soumis à la Common Law . Ce type de droit n’admet pas de distinction entre les personnes privées et les personnes publiques : il n’y a pas de droit public dans le système juridique anglo-saxon. Or, ce dernier est fondé sur deux principes : la liberté de contracter ( Freedom of Contract ) et l’inviolabilité des contrats ( Sanctity of Contract ). Dans le cadre des lois sur la PFI, nous venons de voir que la liberté de contracter est totale. Par ailleurs, l’inviolabilité du contrat étant absolue, les parties doivent prévoir dans celui-ci toutes les circonstances pouvant altérer son exécution. Pour ce faire, il lui a fallu notamment inclure certaines notions essentielles du droit public continental, liées au caractère particulier du partenaire public. Des concepts comme le droit des collectivités territoriales à modifier unilatéralement un contrat (« Fait du prince ») ou l’impact des cas de « force majeure » (catastrophes naturelles, conflits, etc.) sont, en effet, initialement inconnues du droit anglais. Ceci implique que le contrat doit prévoir la possibilité pour la collectivité publique de modifier à son gré le contrat, et de prévoir le mécanisme de compensation pour le concessionnaire (répercussion dans le prix du service, recours à un expert en cas de discussion, etc.).
En outre, les contrats anglais doivent prévoir explicitement des clauses envisageant le changement des lois. En général, les conséquences sont supportées par l’administration si les changements sont pris directement à l’encontre du projet (taxe spécifique, impôt particulier, etc.) ou par le cocontractant en cas de mesure s’appliquant à tous (relèvement de l’impôt sur les sociétés, modification du taux de TVA, etc.). Ce genre de rédaction n’est pas sans rappeler la théorie du fait du prince . Des clauses de force majeure sont, elles aussi, assez systématiquement introduites dans les contrats ; elles sont fortement inspirées de la théorie juridique de l’imprévision.
En résumé, on constate que nombre de clauses du droit administratif français sont intégrées dans les contrats de PFI. Même si les contrats de type anglo-saxon ou découlant du code civil peuvent avoir des points communs, il demeure une différence fondamentale : les contrats français évoluent dans un cadre juridique établi, alors que les contrats de PFI sont des documents « sur mesure », conçus pour s’adapter parfaitement à leur objet. Nous verrons que ceci n’est pas sans conséquence sur l’analyse des contrats de financement sur projet et sur les relations d’agence qui en découlent.
2°). Deux logiques de contrat pour deux types de rémunération
Dans le cas des contrats de PFI avec paiement par l’administration, il existe deux types de rémunération. Le premier est fondé sur la fréquentation de l’ouvrage. Il s’agit notamment des autoroutes en shadow toll . Ce type de contrat serait assimilé dans la terminologie française aux « conventions de délégation de service public » . Le deuxième repose sur la qualité du service. L’indicateur retenu est en général la disponibilité de l’ouvrage (nombre de chambres d’hôpital disponibles, proportion de ressources mises à disposition, etc.). Ce type de contrat pourrait être comparé en France au METP. L’objet de ce genre de prestations est toutefois plus étendu en Grande-Bretagne qu’en France. Dans le cas d’un lycée, par exemple, les entreprises anglaises gèrent l’ensemble du service public, à l’exception des enseignants et du cursus académique, alors que les entreprises françaises sont juridiquement plus limitées dans leurs prestations.
3°). PFI et droit communautaire
Le droit communautaire et notamment la Communication interprétative européenne sur les concessions du 12 avril 2000 considèrent que les autoroutes à péage fictif sont des concessions de travaux. Au niveau européen, on considère en effet que la délégation de service public s’apprécie par un faisceau de présomptions et notamment par le niveau du transfert du risque d’exploitation, alors que la nature de la personne qui paie le service, critère quasi unique retenu en France, n’est que l’un des critères d’appréciation. Le modèle français de la concession et le modèle de la PFI sont, somme toute, assez différents sur le plan juridique. Nous verrons que ceci peut provoquer des difficultés lorsque l’on applique le mécanisme de la PFI dans des pays où le droit local est fondé sur le code civil napoléonien.

section III
le « contrat de partenariat » français
Comme nous l’avons vu, en droit français, on distingue essentiellement deux formes de contrat liant la personne publique et ses cocontractants privés : les marchés publics et les délégations de service public (DSP). Dans les marchés publics, l’administration et les entreprises entrent dans une relation client-fournisseur. Le privé ne court pas d’autre risque que celui subi par un fournisseur classique. Dans les DSP, les autorités publiques confient, sous leur contrôle, une mission de gestion et d’exploitation d’un service public. Dans ce cadre, l’entrepreneur supporte, en tout ou partie, les risques liés à l’utilisation du service par les usagers.
Le début des années 2000 a vu le foisonnement de « montages complexes » (baux emphytéotiques, location avec option d’achat et autorisation d’occupation temporaire), qui n’entrent pas dans ces deux catégories. Cette émergence a mis en évidence la nécessité de créer un nouveau cadre, plus proche des réalités économiques et en ligne avec les expériences menées par nos voisins européens. Il devrait permettre la réduction des délais et des coûts.
Nous examinerons comment les autorités françaises en sont venues à créer un nouvel outil pour permettre le développement du partenariat public-privé. Nous exposerons d’abord l’origine et la gestation des contrats de partenariat (§1). Puis, nous donnerons les principales caractéristiques de ce type de montage (§2) 3 .

§ 1. – origine et gestation du « contrat de partenariat »
Le « contrat de partenariat » est, en fait, l’aboutissement d’un mûrissement progressif de la réflexion des autorités publiques françaises, conscientes de la perte de vitesse du modèle français.
De premiers aménagements au régime de la propriété du domaine public ont permis, dès 1988, la création d’un bail emphytéotique sur le domaine public ou privé de la collectivité territoriale. Puis, en 1994, le législateur a autorisé la constitution de droits réels sur le domaine public. Il a notamment permis d’octroyer des titres d’occupation publique à ses occupants. Il a, de plus, ouvert la possibilité du financement par crédit-bail de constructions réalisées dans ce cadre juridique, pour peu que celles-ci ne soient pas utilisées pour un service public ou destinées à l’usage public.
La création de ce nouveau cadre s’inspire d’instruments contractuels mis au point pour la réalisation d’ouvrages destinés à des usages administratifs particuliers et autorisées par des lois antérieures : - La Loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (LOPSI), du 29 août 2002, étend l’usage du bail emphytéotique administratif. Elle permet la construction, pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie, d’ouvrages dans le cadre d’autorisations d’occupation temporaire (AOT). Cette loi autorise également le crédit-bail ; - La Loi d’orientation et de programmation pour la justice (LOPJ), du 9 septembre 2002, couvre les besoins du ministère de la justice, notamment dans le domaine des prisons ; - La Loi de programmation militaire pour la période 2003-2008, du 27 janvier 2003, autorise la location avec option d’achat (LOA) pour les constructions des armées et du Ministère de la défense ; - L’ordonnance du 4 septembre 2003 autorise les baux emphytéotiques hospitaliers.
Abordons d’abord ces formules qui ont servi de précurseurs aux « contrats de partenariat » avant de présenter ce dernier.

A. – montages antérieurs au contrat de partenariat
1º). Contrats complexes dans la sécurité et la justice
Dans les lois LOPSI du 29 août 2002 et LOPJ du 9 septembre 2002, deux solutions sont proposées : soit l’Etat prend en charge les financements, assure la maîtrise d’ouvrage et conclut des marchés publics, soit il délègue la maîtrise d’ouvrage au secteur privé et lui confie le financement, avec un paiement étalé des recettes dans le temps.
– financement et maîtrise d’ouvrage publics
Dans le cas du financement et d’une maîtrise d’ouvrage public, la loi reprend et modifie le « dispositif Chalandon » institué en 1987 et utilisé, à l’époque, pour la réalisation de prisons. Ce dispositif déroge à la loi du 12 juillet 1985 relative à la Maîtrise d’Ouvrage Public et à ses rapports avec la maîtrise d’ouvrage privée (dite loi MOP) 4 .
De ce fait, il permet à l’Etat de conférer une mission globale à des entreprises ou des groupements d’entreprises pour la conception / construction / aménagement des prisons et l’externalisation de tâches courantes d’intendance ou de logistique (restauration, hôtellerie, cantine, transport, maintenance, nettoyage, etc.). Mais, la direction et la surveillance sont considérées comme des fonctions régaliennes qui, contrairement à la Grande Bretagne, échappent à l’externalisation.
– financement et maîtrise d’ouvrage privés
Dans le cas du financement et d’une maîtrise d’ouvrage privé, la formule utilisée est celle du crédit-bail ou de l’autorisation d’occupation temporaire (AOT), associée à une location avec option d’achat (LOA). Le loyer est fixé en fonction du montant de l’investissement effectué par l’opérateur privé et du mode de financement. Une partie identifiée des loyers couvre l’amortissement du capital investi.
2°). L’exemple des contrats complexes dans le secteur hospitalier
En 2000, on constate que le taux de vétusté des hôpitaux français est de 67 %. Le recours au secteur privé doit permettre de réduire de quinze à trois ans le délai de réalisation de ces équipements. Le programme « Hôpital 2007 » découle de ces constatations.
La technique utilisée dans ce programme est celle du Bail emphytéotique administratif (BEA), auparavant réservée aux collectivités ter-ritoriales. Le Bail emphytéotique hospitalier (BEH) peut maintenant être utilisé pour la construction d’établissements publics de santé (voir encadré 1.2.). La procédure est gérée par la MAINH (Mission nationale d’appui à l’investissement hospitalier). Celle-ci donne l’orientation générale et le cadre financier. Les décisions sont prises au niveau des ARH (Agences régionales d’hospitalisation) en liaison avec les EPS (Etablissements Publics de Santé).

encadré 1.2.
évolution du partenariat public-privé : le Bail emphytéotique hospitalier (BEH)
Un nouveau type de montage en partenariat public-privé est autorisé par l’ordonnance du 4 septembre 2003 portant simplification du système de santé. Il est maintenant possible aux Etablissements Publics de Santé (EPS) de réaliser des investissements grâce au montage du Bail emphytéotique hospitalier (BEH), une nouvelle forme de Bail emphytéotique administratif (BEA).

Ce dernier permet d’associer, dans un même contrat, la conception, la construction, l’exploitation et la maintenance d’un ouvrage, en l’occurrence d’un hôpital. Les nouvelles dispositions permettent de s’exonérer de la loi sur la Maîtrise d’Ouvrage Publique (Loi MOP du 12 juillet 1985) qui oblige normalement la séparation de la maîtrise d’œuvre et de la maîtrise d’ouvrage d’un bâtiment public. Ce contrat n’est pas soumis au Code des marchés publics.

Schéma inspiré du Guide BEH du Ministère des Solidarités, de la Santé et de la Famille.
Rappel sur le BEA :
Le BEA est défini par l’article L.1311-2 du Code Général des
Collectivités Territoriales (CGCT). Il est utilisé dans l’accomplissement d’une mission de service public ou d’une opération d’intérêt général entrant dans les compétences d’une collectivité territoriale. Il est conclu pour une période comprise entre 18 et 99 ans.

Le principe est que le preneur du bail construit les bâtiments, les infrastructures et/ou équipements visés par le contrat et verse un loyer au bailleur (la collectivité). A la fin du bail, l’ouvrage réalisé devient la propriété de la collectivité territoriale. Le contrat peut être résilié ou modifié unilatéralement par celle-ci, soit pour sanctionner le preneur, soit pour des motifs d’intérêt général.

Contrairement aux Autorisations d’occupation temporaire du domaine public (AOT), le BEA confère des droits réels au preneur. Ceux-ci peuvent être hypothéqués pour garantir des emprunts contractés dans le cadre du financement de l’opération.

Une différence entre BEH et BEA est la nature de l’usage du bâtiment public. Dans le premier type de bail, le bâtiment est nécessairement utilisé par le bailleur, alors qu’il peut l’être par un tiers dans le deuxième.

B. – gestation de l’ordonnance sur les contrats de partenariat
Le gouvernement choisit de légiférer par ordonnance pour lancer le contrat de partenariat, afin de dialoguer directement avec certains groupes d’intérêt (architectes, PME, sociétés d’ingénierie, etc.). La mise en place du contrat de partenariat s’est étendue sur près de deux années : 2 juillet 2003 : Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, après avis du Conseil constitutionnel en date du 26 juin 2003 ; 17 juin 2004 : promulgation de l’ordonnance ; 21 et 29 octobre 2004 : promulgation de deux décrets. Le premier concerne la mise en place d’un organisme expert et le second organise la publicité des contrats de partenariat dans les cas d’urgence ; Avril 2005 : mise en place de la Mission d’appui aux contrats de partenariat (MAPPP).
1°). Loi du 2 juillet 2003
La loi du 2 juillet 2003 autorise le gouvernement à simplifier le droit et permet de créer, par ordonnance, un « tiers contrat » distinct des marchés publics et des délégations de service public, en dérogation de la loi MOP. On peut noter que cette ordonnance crée probablement un cadre plus complexe que celui qu’on aurait pu obtenir en assouplissant la loi.
Par ailleurs, ce nouveau type de contrat n’est pas cohérent avec la loi européenne (Livre vert de la Commission) parce que les contrats de partenariat ne sont pas une nouvelle forme de contrat. Ils se rattachent en fait nécessairement soit aux marchés publics, soit aux concessions, le classement dans l’une des catégories dépendant du mode de rémunération. Dans ce contexte, les contrats de partenariat sont vraisemblablement à classer dans la catégorie des marchés publics de travaux et services. En conséquence, l’ordonnance, par sécurité, a appliqué aux contrats de partenariat toutes les règles de passation des marchés publics communautaires.
2°). Décision du Conseil Constitutionnel
Avant la passation de la loi, des critiques formulées par les architectes, par les sociétés d’ingénierie et par les PME s’étaient élevées à propos de ces techniques de PPP. Leur crainte était que seuls les grands groupes de construction puissent se porter candidats aux appels d’offres. Certains parlementaires ont alors saisi le Conseil Constitutionnel sur cette distorsion possible de la compétition. Ils mettent également en avant que ces contrats sont susceptibles de créer un endettement indirect, non enregistré dans la dette publique.
Le 26 juin 2003, le Conseil Constitutionnel juge le texte conforme à la Constitution, mais formule de strictes réserves pour son application, en vue d’éviter la généralisation de ces techniques. Pour éviter notamment que la nouvelle procédure empêche l’égalité devant la commande publique, le Conseil décide que le contrat de partenariat doit être une procédure dérogatoire au droit de la commande publique. Ces dérogations doivent répondre à des motifs d’intérêt général, tels l’urgence pour rattraper un retard préjudiciable ou bien la complexité de l’ouvrage.

§ 2. – cadre contractuel général

A. – présentation
1°). Principes
– définition
Le contrat de partenariat est un contrat global comprenant obligatoirement trois ensembles de prestations : Le financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public ; Leur construction ou leur transformation ; Leur entretien, leur maintenance ou leur exploitation et leur gestion.
Seules certaines personnes morales de droit public y ont accès : Etat, collectivités territoriales, établissements publics nationaux ou locaux et, par extension, établissements publics de santé (EPS), certaines coopératives sanitaires dotées de la personnalité publique, etc.
Le contrat de partenariat est nécessairement de longue durée. Cette pérennité permet, en effet, des économies sur les coûts du projet – par regroupement dans les mêmes mains des fonctions de conception, de réalisation, d’entretien et de financement – et un allongement de la vie du projet, grâce à un meilleur entretien. La durée du contrat dépend du montage retenu, mais est, en général, supérieure à cinq ans.
L’étalement dans le temps implique la capacité de la collectivité à mener le projet indépendamment des échéances électorales.

– consolidation ou non dans la dette publique
Le montage envisagé peut être soit « consolidant » pour l’Etat, c’est-à-dire que le financement du partenaire privé est consolidé dans la dette publique, soit « déconsolidant », dans le cas contraire. Or, le contrat de partenariat regroupe une série de montages allant de la simple externalisation, comme pour le crédit-bail, à des techniques plus complexes de location d’actifs. Il est donc difficile de donner une règle précise.
Eurostat qui est chargé de fixer les règles comptables européennes, a livré dans sa décision du 11 février 2004, la grille d’analyse du caractère déconsolidable d’un montage. Cet organisme estime qu’un montage est déconsolidant si le risque de construction et le risque de disponibilité de l’équipement ou la demande pour l’utilisation de l’ouvrage sont supportés par le partenaire privé.
Si l’utilisation de cette grille ne permet pas de conclure, Eurostat envisage l’analyse d’autres critères, comme la nature des acteurs, le montant des financements publics, les modalités pour l’attribution finale de l’actif ou sa valeur résiduelle en fin de contrat.
2°). Eléments financiers du contrat
– mode de rémunération
Dans les contrats de partenariat, la rémunération du cocontractant est répartie. Ceci permet d’étaler le paiement des investissements. La part de ceux-ci dans la redevance doit être distinguée des coûts de fonctionnement et de financement.

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