La limitation de la durée de la délégation de service public

Paul Morandi

Description

La délégation de service public est l'instrument de la puissance publique par excellence. Elle prend ses racines dans l'histoire du droit administratif et fait l'objet d'évolutions permanentes, notamment sous l'effet du droit européen.


Cette étude porte sur un des éléments essentiels de la délégation de service public : la durée. Si ce contrat est l'expression de la puissance publique, il n'en demeure pas moins que sa durée est désormais limitée, dans son objet et ses effets.


Aux sources de cette limitation, il conviendra d'appréhender l'influence du droit de la concurrence, de la moralisation de la vie publique, des grands principes du droit administratif (continuité, mutabilité, égalité) ainsi que celle toujours plus importante de l'économie.

Sujets

• Economie d'entreprise
• Gestion d'entreprise
• Gestion et management
• Management
• Sciences économiques
• Droit

Informations

• Publié par: Edilivre
• Date de parution: 03 juillet 2015
• Nombre de lectures: 4
• EAN13: 9782332883674
• Langue: Français

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ISBN numérique : 978-2-332-88365-0

© Edilivre, 2015
Introduction
Section 1. Enjeux de la matière
1. Puissance publique, personne publique
«  Le droit administratif est l’ombre de l’État éclairé par la lumière du siècle  » 1 . Il serait donc possible, en suivant cet auteur, de partir du droit administratif et, après avoir projeté ce qu’est le droit administratif, de parvenir à échafauder une théorie satisfaisante et présentant les évolutions de l’État qu’est la France. Le développement d’un droit dit « de la décentralisation » traduit bien l’idée selon laquelle les structures administratives nationales ont évolué. Seulement, cette caractéristique qui semble être celle du droit administratif est-elle si générale qu’elle peut s’appliquer au droit des contrats administratifs ? D’abord, il faut se demander en quoi l’étude du droit des contrats administratifs pourrait, par exemple, être une approche différente de l’organisation administrative. Une comparaison des régimes juridiques des contrats de l’État et des collectivités territoriales peut souligner un aménagement nécessaire du principe de libre administration de ces dernières avec la protection de l’intérêt général, considéré au niveau national. A cet égard, Romieu affirmait que «  tout ce qui concerne l’organisation ou le fonctionnement des services publics proprement dits constitue une opération administrative, que l’Administration procède par voie de contrat ou qu’elle agisse par voie d’autorité  » 2 .
Toutefois, il faut nuancer le propos introductif car, sur ce point, le droit administratif n’offre pas un modèle aux frontières nettes qui épouseraient celles de l’État. En effet, dans l’exemple de la concession, si le service public est bel et bien concédé, l’on perçoit cependant que tous les actes du concessionnaire ne sont pas absorbés par le droit administratif et la théorie du service public.
Dès lors, la délégation de service public est davantage une frontière floue de la puissance publique qu’un cadre aux formes arrêtées. Comme toute frontière floue, elle constitue un élément sur lequel l’évolution générale du droit imprime son caractère. Mais derrière le contrat qu’est la délégation de service public de service public se pose la véritable question. La puissance publique dispose de prérogatives pour autant qu’elle soit assujettie à diverses obligations, sous différentes modalités 3 . Ainsi, le principe de mutabilité du service public est-il censé, in fine , contraindre la puissance publique à suivre l’évolution des besoins de la population 4 .
Un choix 5 s’offre à la puissance publique pour répondre à ces besoins, en application du principe de libre choix de mode de gestion des services publics 6 . Derrière les fondements propres aux différentes structures administratives – la «  souveraineté  » 7 en ce qui concerne l’État ; le principe de libre administration en ce qui concerne les collectivités territoriales 8  –, une idée innerve l’ensemble : la puissance publique, quel que soit le contexte historique et politique, ne peut se voir contrainte et d’intervenir sur un marché donné, et d’une façon établie a priori et imposée à elle 9 .
La démonstration de l’importance du service public semble revêtir un caractère superflu, car « l e service public est le dernier terme du développement de chaque spécialité du labeur humain. Sa formation résulte de la nature même des choses et il se constitue sous quelque gouvernement de classe que ce soit  » 10 .
Malgré cela, les effets du service public sur la compétence varient selon la personne publique – entre l’État et les collectivités territoriales. De ce point de vue, il convient de s’interroger dans quelle mesure la limitation de la durée des délégations de service public recouvre ou non une signification différente selon les personnes auxquelles elle s’applique.
La délégation de service public est un moyen de gestion du service public, et l’étude des rapports qu’entretiennent la puissance publique et les différentes personnes publiques peut fournir des fondements satisfaisants de la limitation de leur durée. Dans le cadre d’une économie de marché, la puissance publique peut-elle encore intervenir par le biais du service public ? Et pour ce faire, les personnes publiques doivent disposer d’une compétence et d’une capacité suffisantes. Peut-être n’est-ce plus le cas. La limitation de la durée des délégations de service public est éventuellement liée à la création d’une «  procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes  » 11 . Ainsi, en temps de paix, «  un État arbitre des conflits internes, et d’abord soucieux de concordia, risque de laisser s’affadir son imperium et le sens de l’intérêt général qu’il lui appartient toujours de promouvoir  » 12 .
La matière a ceci de passionnant qu’elle rend compte non seulement de la représentation qu’une époque se fait de la puissance publique, mais encore de la façon par laquelle cette puissance entend interagir avec son milieu.
2. La concession de service public, la délégation de service public
Il faut se garder de penser qu’un simple glissement lexical serait le reflet de la réalité juridique. Le droit de la délégation de service public déborde largement du cadre concessionnaire réputé classique.
Bien sûr, l’enjeu n’est pas ici de comparer en tous points la concession de service public et la convention de délégation de service public ; il s’agit simplement de rechercher si la délégation de service public partage, ou non, avec la concession de service public des arguments justifiant la limitation de leur durée.
Le contexte politique semble avoir une grande influence, tant sur l’opportunité d’une gestion déléguée de service publics que sur le régime juridique applicable. Ainsi, lorsque l’idéologie libérale prévaut, «  ce procédé [offre] l’avantage, pour l’administration, de tirer profit de l’initiative industrieuse de particuliers mieux placés qu’elle pour obtenir du crédit auprès du public et techniquement plus aptes à édifier d’aussi importants ouvrages sous son contrôle et de les recevoir après une période variant de 30 à 99 ans, pendant laquelle le concessionnaire avait assuré leur rentabilité dans les meilleures conditions d’économie et de rendement  » 13 . Toutefois, la correspondance de l’idéologie dominante avec les modes de gestion des services publics n’est ni totale ni immédiate.
Ainsi, et quand bien même ces deux conventions ont pour finalité la délégation d’un service public par une personne publique qui en est responsable, la permanence du critère lié au service public ne peut occulter une modification – à la fois profonde et continue – du contexte juridique et politique dans lequel intervient ce mode de gestion d’un service public donné : il n’est pas possible de déduire de la présence d’un lien avec le service public une exacte correspondance quant à la limitation de la durée des conventions s’y rapportant. C’est pourquoi une analyse des fondements de la limitation de la durée des conventions de délégation de service public ne peut se restreindre à l’étude du régime juridique précisant la durée de la concession de service public.
Section 2. Enjeux du sujet
1. La clause relative à la durée : pivot de l’économie du contrat
Outre l’évidente importance de la durée dans la pratique contractuelle, si l’on s’interroge sur les fondements de la limitation de la durée, des raisons d’ordre théorique peuvent être proposées. Certaines de ces raisons peuvent être partagées par le droit privé, «  car la loi ne veut pas de contrats perpétuels, qui sont attentatoires à la liberté individuelle  » 14 . D’autres ont trait à la conception de ce qu’est un contrat administratif 15 .
La durée serait «  une composante de l’équilibre global des droits et obligations des contractants  » 16 . L’étude de l’économie du contrat apparaît comme essentielle pour déterminer l’importance de la clause relative à la durée, celle-ci conditionnant l’ensemble du contenu de la délégation de service public car elle est «  la caractéristique essentielle de la délégation » 17 .
Néanmoins, la limitation de la durée d’une délégation de service public ne peut être assimilée à celle d’un contrat de droit privé. En effet, le service public modifie substantiellement le régime juridique de l’acte emportant sa dévolution. De la sorte, «  les contrats de gestion déléguée ne sauraient trouver leur terme dans la réalisation de leur objet, puisque ce dernier, relatif au fonctionnement du service public, est appelé à durer autant que l’intérêt général auquel il répond. Toutefois, la durée de ce type de convention ne saurait être perpétuelle et définitive : les contrats de gestion déléguée entraînent en effet une certaine aliénation de la puissance publique qui ne peut être que temporaire ou qui doit pouvoir être remise en cause  » 18 . Sur ce point, une assimilation au droit privé est impossible.
Au contraire, le service public peut fonder la limitation de la durée des délégations de service public, pourvu que le droit de la concurrence vienne en renfort, et à sa suite, semble-t-il, la protection des deniers publics, puisque, de ce point de vue, le droit de la concurrence permet une gestion financière optimale du service public 19 .
2. Permanence de la question
Au sujet des délégations de service public, un auteur affirme que «  la question de leur durée apparaît quelque peu marginale  » 20 . Cette position peut sembler lacunaire, en relevant que «  ni la définition jurisprudentielle, ni la définition légale de la délégation de service public ne permettent d’ériger la durée en critère d’identification des contrats de ges